Urteil des LG Konstanz vom 17.05.2013
due diligence prüfung, ifrs, straftat, arrestgrund
LG Konstanz Urteil vom 17.5.2013, 2 O 112/13 C
Darlegung eines Arrestgrundes im Arrestverfahren: Gegen das Vermögen der
Gläubigerseite gerichtete Straftat als Grundlage des Arrestanspruchs
Leitsätze
Der Arrestbeschluss vom ... wird aufgehoben, der Antrag auf Erlass des Arrestes
zurückgewiesen.
Tenor
1. Der Arrestbeschluss vom 15.04.2013 wird aufgehoben, der Antrag auf Erlass des
Arrestes zurückgewiesen.
2. Die Arrestklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Arrestklägerin darf die Vollstreckung durch
eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Arrestbeklagten vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Tatbestand
I.
1 Die Arrestklägerin (fortan: Klägerin) verfolgt mit dem Arrestgesuch die Sicherung
der Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Arrestbeklagten (fortan: Beklagte)
wegen von ihr vorgetragener Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten als
Gesamtschuldner in Höhe von 17.686.827,53 Euro. Diese Ansprüche sollen aus
dem Erwerb von Aktien an der H. AG resultieren.
2 Gegenüber allen Beklagten behauptet die Klägerin Ansprüche aus cic,
Prospekthaftung, unerlaubter Handlung und vorsätzlich sittenwidriger Schädigung.
Daneben nimmt sie die Beklagte Ziff.1 auch wegen Verletzung eines
Garantievertrages in Anspruch.
3 Mit Arrestbeschluss vom 15.04.2013 hat die Kammer durch die Einzelrichterin den
dinglichen Arrest in das gesamte Vermögen der Beklagten angeordnet (AS. 277 f.).
Alle drei Beklagten haben gegen den Arrestbeschluss Widerspruch eingelegt (AS.
337, 361 u. 459).
II.
4 Bei der Klägerin handelt es sich um einen Private-Equity-Fond mit Sitz in
Amsterdam. Sie konzentriert sich auf Investitionen in wachstumsorientierte, kleine
und mittelständische Technologie-Unternehmen in den Niederlanden, Deutschland
und Belgien. Die Klägerin wird vertreten durch die A. Private-Equity Management
B.V.
5 Die Klägerin und die Beklagte Ziff. 1 sind die Hauptaktionäre der in VS-Villingen
ansässigen H. AG.
6 Die H. AG, gegründet am 29.12.1986 als „H. Form- und Licht GmbH“ ist die
Kerngesellschaft der H.-Gruppe. Sie ist international auf dem Gebiet gestaltender
und funktionaler Außen-, Gebäude- und Architekturbeleuchtung tätig. Das
Leistungsspektrum der H.-Gruppe umfasst die Entwicklung, das Design, die
Fertigung und den Vertrieb von Außen- und Gebäudeleuchten sowie die
Konzeption und Durchführung von Projekten für Architekturbeleuchtung.
7 Der Beklagte Ziff. 2 war bereits seit 1999 im väterlichen Unternehmen tätig. Die H.
AG wurde ab dem Jahr 2007 als Aktiengesellschaft geführt. In diesem Jahr
übernahm der Beklagte Ziff. 2 auch das Amt des Vorstandsvorsitzenden der H.
AG.
8 Der Beklagte Ziff. 3 wechselte im Jahr 2006 zur H.-Gruppe. Er übernahm zum
01.01.2009 das Amt des Finanzvorstands in der H. AG.
9 Die Beklagten Ziff. 2 und 3 sind auch Geschäftsführer der H. Technologie GmbH,
bei welcher es sich um die Komplementärin der Beklagten Ziff. 1 handelt. Der
Beklagte Ziff. 2 hält 100% der Geschäftsanteile an der H. Technologie GmbH.
Zusammen mit seinem Vater J. H. hält der Beklagte Ziff. 2 auch die
Gesellschaftsanteile an den Kommanditisten der Beklagten Ziff. 1, nämlich der H.
Consulting GmbH und der H. Verwaltungs-GmbH. Zur Veranschaulichung der
Gesellschaftsverhältnisse des Kerns der H.-Gruppe wird auf das Schaubild Anlage
Ast. 3 Bezug genommen. Zur Übersicht über die gesamte H.-Gruppe wird auf S.13
und 14 der Ast. 18 Bezug genommen.
10 Die Chronologie der hier streitgegenständlichen Vorgänge stellt sich wie folgt dar:
11 Ab April 2011 kam es zu ersten Kontakten zwischen den Parteien. Es kam zu
mehreren Gesprächen, so u.a. am 05.04.2011 und am 27.05.2011. Am
15.06.2011 legte die Klägerin ihr Kaufinteresse an Aktien der H. AG in einem
unverbindlichen Angebotsbrief nieder. Anfang August 2011 präsentierten die
Beklagten Ziff. 2 und 3 die Unternehmenszahlen.
12 Am 30.08.2011 stellte der Beklagte Ziff. 2 die H. AG mit einer Power-Point
Präsentation vor. Insoweit wird auf Anlage Ast.19 Bezug genommen.
13 Am 20.09.2011 wurde die H. AG durch die Beklagten Ziff. 2 und 3 mit den
Umsatzzahlen und Prognosen erneut präsentiert. Insoweit wird auf die Anlage
Ast.20 Bezug genommen.
14 Anfang Oktober 2011 gab die Klägerin den Auftrag für eine Due Diligence-Prüfung
bei Wirtschaftsprüfern und Anwälten in Auftrag. Der Bericht der Wirtschaftsprüfer
wurde der Klägerin mit Datum vom 27.10.2011 vorgelegt und derjenige der
Anwaltskanzlei P. und Partner am 01.11.2011 (sog. Red Flag Due Diligence-
Report, Anlage AG (2) 22, 23).
15 In der Folge kaufte die Klägerin in den Jahren 2011 und 2012 in drei Tranchen
Aktien an der H. AG zu einem Kaufpreis in Höhe von insgesamt 17.686.827,53
Euro:
16 Am 03.11.2011 schlossen die Klägerin, die Beklagte Ziff. 1 und die H. AG ein sog.
„Investment Agreement“ (Anlage Ast.4). Die Klägerin erwarb 372.024 Primary
Shares (neue auf den Namen lautende Stammaktien der H. AG ohne Nennbetrag
(Stückaktien)) zum Preis von 6.250.500,00 Euro. Sie erwarb weitere 372.024
Secondary Shares (bereits bestehende auf den Namen lautende Stückaktien der
H. AG), deren Inhaber die Beklagte Ziff. 1 war. An die Beklagte Ziff. 1 wurde auch
ein Kaufpreis in Höhe von 6.250.250,00 Euro bezahlt. Zusammen hat die Klägerin
in dieser Tranche Aktien der H. AG in Höhe von 12.500.750,00 Euro erworben.
17 Im Annex 6 zum Investment Agreement hat die H. Holding Garantien abgegeben.
Hierzu wird auf die Ziff. 6.7 und 6.19 Bezug genommen (Ast.4).
18 Im Dezember 2011 rückte Herr D., welcher die Klägerin neben dem Vice president
der A. Private Equity Management BV, Herrn Y., bei den Vertragsverhandlungen
vertreten hat, in den Aufsichtsrat der H. AG. Vorstandsvorsitzender war J. H.;
weiterer Aufsichtsratsvorsitzender Herr R. 10 Monate später übernahm Herr D. die
Position des Aufsichtsratsvorsitzenden.
19 Am 30.01.2012 entschied sich die Klägerin zu einer weiteren Investition in die H.
AG, wie dies schon im Investment Agreement vom 03.11.2011 angedacht
gewesen war (Ast. Ziff. 1.9.a). Die Parteien schlossen daraufhin am 15.02.2012
das „First Supplement to the Investment Agreement“ (Anlage Ast.5). Die Parteien
bezeichnen diesen Vertrag als sog. „Follow-on Investment“. Hiernach kaufte die
Klägerin weitere 44.643 Primary Shares und 44.643 Secondary Shares. Sie zahlte
hierfür insgesamt 1.500.750,00 Euro, der Betrag wurde wieder hälftig an die H. AG
und hälftig an die Beklagte Ziff. 1 bezahlt. Nach diesem Aktienkauf hielt die
Klägerin 28,57% der Anteile an der H. AG.
20 Im Laufe des Jahres 2012 wurde dann der Börsengang für die H. AG vorbereitet.
Nach dem Zulassungsbeschluss durch die Wertpapierbörse Frankfurt war der
erste Handelstag der H.-Aktie der 25.10.2012. Bei Eröffnung wurde die Aktie
gehandelt mit einem Stückpreis von 15,50 Euro. Die Klägerin kaufte am
26.10.2012 58.000 Stückaktien zu einem Kaufpreis von 899.000,00 Euro und am
06.11.2012 weitere 180.000 Stückaktien zum Preis von 2.786.327,53 Euro. Die
nach dem Börsengang gekauften Aktien machen damit einen Kaufpreis von
3.685.327,53 Euro aus.
21 Zum Gesamtüberblick über den Erwerb der H.-Aktien seitens der Klägerin wird auf
die Darstellung in der Anlage Ast.7 Bezug genommen.
22 Danach (und bis heute) hält die Klägerin 20,54% der H.-Aktien und die Beklagte
Ziff. 1 39,9%. Der Rest der Aktien befindet sich in Streubesitz.
23 Am Donnerstag, dem 17.01.2013, informierte der leitende Angestellte der H. AG L.
den Aufsichtsratsvorsitzenden D. über den Verdacht, dass systematisch
Umsatzzahlen seitens der Beklagten Ziff. 2 und 3 manipuliert und Scheinumsätze
in erheblichem Ausmaß bilanziert worden sein sollen. So sei beispielsweise der
Umsatz von 2011 um mehrere Millionen überhöht bilanziert worden. Herr L. legte
diesbezüglich dem Aufsichtsratsvorsitzenden D. auch Unterlagen vor.
24 Dieser sah in den nächsten 3 Tagen unter Hinzuziehung der Anwaltskanzlei P.
und Partner aus M. und Herrn L. Unterlagen durch und befand den geäußerten
Vorwurf als berechtigt.
25 Er berief daraufhin am Montag, den 21.01.2013 eine telefonische
Aufsichtsratssitzung ein, in welcher die Beklagten Ziff. 2 und 3 als Vorstände der H.
AG abberufen und ihre Dienstverträge fristlos gekündigt wurden. Ferner wurde
beschlossen, eine sofortige wirtschaftliche und rechtliche Sonderuntersuchung
durch unabhängige Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte durchführen zu lassen,
um das genaue Ausmaß eines durch die Unregelmäßigkeiten entstandenen
Schadens bei der Gesellschaft sowie in diesem Zusammenhang bestehender
Ansprüche festzustellen (Niederschrift über die Aufsichtsratssitzung vom
21.01.2013, Anlagen Ast.27). Die Beschlüsse wurden in einer Aufsichtsratssitzung
vom 30.01.2013 nochmals bestätigt (Niederschrift Ast.26, dort S.6).
26 Noch am 21.01.2013 informierte der der neu berufene Vorstand der H. AG die
Öffentlichkeit durch eine ad-hoc-Mitteilung darüber, dass es wahrscheinlich bei der
H. AG über einen längeren Zeitraum mit Kenntnis des Vorstandes zu Verstößen
gegen Bilanzierungsregelungen gekommen ist und der Verdacht besteht, dass die
H. AG zumindest seit dem Jahr 2011 fingierte Umsätze ausgewiesen hat (Anlage
Ast.10).
27 Wenige Tage später nahm die Staatsanwaltschaft Mannheim Ermittlungen auf. Am
30.01.2013 kam es zur Durchsuchung in den Räumlichkeiten der H. AG sowie des
Beklagten Ziff. 2.
28 Am 04.02.2013 sperrten die Banken der H. AG die Guthaben und Kreditlinien.
29 Am 13.02.2013 stellte die H. AG Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
30 Als vorläufiger Insolvenzverwalter wurde Herr Rechtsanwalt G. bestellt.
31 Die H. Aktie stürzte ab; am 08.03.2013 wurde der Handel mit den Aktien
ausgesetzt.
32 Am 04.04.2013 erhielt die Klägerin vom Insolvenzverwalter G. den seitens der
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. sowie der Anwaltskanzlei P. und Partner
erstellten, nicht unterzeichneten Bericht über die Sonderuntersuchung bei der H.
AG (Anlage Ast.18); hierauf wird vollumfänglich Bezug genommen.
33 In der Folge meldeten auch Töchterunternehmen der H. AG Insolvenz an, so z.B.
die H. Lichttechnik GmbH, die e. GmbH und die V. GmbH.
34 Wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung wurde auch bezüglich der
Beklagten Ziffer 1 Insolvenzantrag beim Amtsgericht Villingen-Schwenningen
gestellt.
35 Die Klägerin trägt im Kern vor,
36 die Beklagte Ziff.1 hafte wegen zwei Garantieverletzungen (Ziff. 6.7 und Ziff. 6.19
von Annex 6 zum Investment Agreement) auf Schadensersatz. Die Vollständigkeit
der wesentlichen Verträge sei zu Unrecht versichert worden. Die
Zusatzvereinbarungen hinsichtlich der Beauftragung der e. GmbH durch die H. AG
(Drittfinanzierung) seien nicht vorgelegt worden. Des weiteren sei die
Versicherung, das Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes
weiterzuführen, gebrochen worden durch die Bilanzmanipulationen, die im
Ergebnis dazu geführt hätten, dass im Jahr 2011 der Umsatz um rund 9 Millionen
zu hoch und der Jahresüberschuss um rund 6 Millionen zu hoch angegeben
worden sei. Nach dem Sonderuntersuchungsbericht sei im Geschäftsjahr 2012 der
Umsatz um rund 15 Millionen und der Jahresüberschuss um rund 9 Millionen
überhöht.
37 Die Beklagte Ziff.1 hafte auch aus cic, weil die Beklagten Ziff. 2 und 3 als deren
Geschäftsführer und gleichzeitig organschaftliche Vertreter der H. AG nicht darüber
aufgeklärt und informiert hätten, dass sie bereits vor Eingehen des Investments
den Entschluss gefasst hätten, Manipulationen zur Generierung von
Scheinumsätzen der H. AG vorzunehmen. Dieser Entschluss, der später auch
ausgeführt worden sei, gehe insbesondere aus der e-Mail vom 18. Oktober 2011
des Beklagten Ziff. 3 an den Beklagten Ziff. 2 hervor (Anlage Ast. 32).
38 Aus diesem Tatentschluss und seiner Verwirklichung folgten auch die Ansprüche
aus Prospekthaftung, unerlaubter Handlung und § 826 BGB.
39 In gleicher Weise hafteten die Beklagten Ziff. 2 und Ziff. 3, die im Wesentlichen wie
folgt gegen Rechnungslegungsvorschriften verstoßen und Bilanzmanipulationen
vorgenommen hätten:
40 Produktentwicklungskosten, die in die Bilanzen vergangener Jahresabschlüsse
bei der Aktivierung von Lieferungen und Leistungen aus dem Verkauf der Produkte
mit eingeflossen seien, seien auf Veranlassung der Beklagten Ziff. 2 und Ziff. 3
erneut in den Geschäftsjahren 2011 und 2012 aktiviert worden, indem unter
Verstoß, bzw. Umgehung der Vorschriften zum Wahlrecht der Aktivierung von
Produktentwicklungskosten nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz
(BilMoG) bzw. der IFRS und IAS dieser bereits in früheren Geschäftsjahren
abgerechnete Aufwand erneut an scheinbar konzernfremde Projektgesellschaften
(im Wesentlichen die E. GmbH) fakturiert worden sei. Die E. GmbH habe dann auf
Veranlassung der Beklagten Ziff. 3 diese Kosten wieder an die 100 %-ige
Konzerntochter der H. AG (H. Lichttechnik GmbH) weiterbelastet, sodass
tatsächlich nur ein Scheinumsatz generiert worden sei. Ferner seien
Kreisbuchungen mit der e. GmbH, die Auftraggeberin und Subunternehmerin in
einer Person gewesen sei, veranlasst worden. Daneben seien überhöhte
Baumaßnahmen aktiviert worden, Rechnungen vorfakturiert und Rückstellungen in
nicht ausreichender Höhe für nicht mit Lieferbeziehungen unterlegte Derivat-
Geschäfte vorgenommen worden.
41 Wegen der Einzelheiten der Bilanzmanipulationen wird vollinhaltlich auf den
Schriftsatz der Klägerin vom 10.04.2013 (AS 201 bis 229) Bezug genommen.
42 Bei Kenntnis des Tatplanes der Beklagten hätte die Klägerin die
Investitionsentscheidung nicht getroffen.
43 Den Arrestgrund für die geltend gemachten Ansprüche leitet die Klägerin aus dem
deliktischen und strafrechtlich relevanten Verhalten der Beklagten her, welches die
Gefahr der Vollstreckungsvereitelung in sich trage. Als zusätzliche Handlung habe
der Beklagte Ziff. 2 die Vollstreckung dadurch vereitelt, dass er sich wenige Tage
nach Bekanntwerden des Bilanzskandals Eigentümergrundschulden auf seinem
Eigenheim in der Gesamthöhe von 990.000.- EUR habe eintragen lassen, um sich
diese als Sicherungsobjekte zu bewahren.
44 Die Klägerin beantragt,
45 den Arrestbefehl durch Urteil zu bestätigen.
46 Die drei Beklagten beantragen,
47 den Arrestbefehl aufzuheben und die Klage abzuweisen.
48 Die Beklagten verteidigen sich gemeinsam mit dem Argument, dass bereits kein
Arrestgrund vorliege, weil allein der Verdacht einer Straftat keine Schlüsse auf eine
Vollstreckungsvereitelung zulasse.
49 Ein Arrestanspruch bestehe nicht, da es keinen Tatplan für einen
Kapitalanlagebetrug gebe.
50 Die Umsatzzahlen seien überhaupt nicht maßgeblich für den Kaufentschluss der
Klägerin gewesen, der es in erster Linie darauf angekommen sei, Anteile an einem
im High-End Bereich positionierten Unternehmen zu erwerben, das auf einem
Zukunftsmarkt tätig ist. Im Übrigen sei die Klägerin über die Firmenverhältnisse
aufgrund des vollständig zugänglich gemachten Datenraumes im Rahmen der Due
Diligence-Prüfung voll informiert gewesen. Die Aktivierung von
Produktentwicklungskosten sei bereits im August 2011 in England zusammen mit
Wirtschaftsprüfern und Rechtsanwälten nach BilMoG und IFRS als machbar
beurteilt worden. Im Verteiler der e-Mail vom 18.10.2011 sei auch der
Rechtsberater der H. AG, Rechtsanwalt B., aufgenommen, sodass schon deshalb
die Herleitung eines kriminellen Komplottes hieraus alles andere als glaubhaft sei.
Die Fakturierung der Produktentwicklungskosten sei wirtschaftlich als
Rechteübertragung an die E. GmbH anzusehen.
51 Der Bericht über die Sonderuntersuchung sei nicht zur Glaubhaftmachung
geeignet, da er nicht einmal unterzeichnet sei. Vorfakturierungen hätten zu keinem
Schaden der Klägerin geführt. Die Rückstellungen für Derivate seien von den Due
Diligence-Prüfern der Klägerin akzeptiert worden, die aufgrund des zugänglich
gemachten Datenraumes über die sogenannte back to back Finanzierung der e.
GmbH im Bilde gewesen seien.
52 Die Beklagte Ziff.1 verteidigt sich auch damit, dass sie nur Verkäuferin ihrer
Aktienanteile gewesen sei und die Beklagten Ziff. 2 und Ziff. 3 im Übrigen nur für
die H. AG aufgetreten seien.
53 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Beklagten wird auf deren
umfangreiche Schriftsätze, sowie auf die im Termin übergeben Unterlagen Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
54 Der zulässige Arrestantrag ist unbegründet; der erlassene Arrestbeschluss vom
15.04.2013 ist deshalb aufzuheben und der Arrestantrag abzuweisen.
55 Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung lässt sich mit den beschränkten
Möglichkeiten der Untersuchung und Glaubhaftmachung, die im Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes nur zulässig sind, ein gemeinsamer Tatplan der
Beklagten im Sinne eines Kapitalanlagebetruges, dessen Opfer die Klägerin
aufgrund ihrer Investition in Aktien der H. AG geworden ist, mit den von der
Klägerin vorgelegten Mitteln der Glaubhaftmachung nicht mit der ausreichenden
Sicherheit feststellen. Dies wäre aber die Grundvoraussetzung, um aus einer
solchen habhaften kriminellen Tat die Besorgnis der Vollstreckungsvereitelung
herzuleiten, ohne zusätzliche Handlungen der Vollstreckungsvereitelung zu
verlangen.
56 Insoweit fehlt es bereits an einem erforderlichen Arrestgrund. Hinsichtlich der
Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 3 hat die Klägerin keine zusätzlichen Handlungen, die auf
eine Vollstreckungsvereitelung schließen lassen, vorgetragen.
57 Hinsichtlich des Beklagten Ziff. 2 hat sie sich auf die Bestellung von
Eigentümergrundschulden auf dessen Eigenheim in Höhe von EUR 990.000.-
berufen, was für sich gesehen aber noch nicht als Handlung einer
Vollstreckungsvereitelung hinreicht. Allein der Umstand, dass eine Grundschuld
abgetreten werden kann, wie auch ein Grundstück als Ganzes jederzeit
übertragen werden kann, vermag keine Vollstreckungsvereitelung zu belegen.
Hinzu kommt, dass der Beklagte Ziff. 2 die Löschung einer Eigentümergrundschuld
in Höhe von EUR 330.000.- durch Vorlage eines Grundbuchauszuges glaubhaft
gemacht hat.
58 Hierzu Im Einzelnen:
59 Die von der Klägerin behaupteten Bilanzmanipulationen durch Fakturierung von
Produktentwicklungskosten vergangener Jahre, die bereits Eingang in frühere
Jahresabschlüsse gefunden haben, sind, was die Fakturierung als solche angeht,
unstreitig. Insoweit erscheint ein Verstoß gegen das Verbot der handelsrechtlichen
Aktivierung dieser Kosten in der Bilanz plausibel und glaubhaft.
60 Eine Bilanzierung von Entwicklungskosten nach dem am 29.05.2009 in Kraft
getretenen Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) wurde ersichtlich nicht
vorgenommen. Die fakturierten Rechnungen an die sogenannten
Projektgesellschaften, wie beispielhaft in der mündlichen Verhandlung anhand der
Fakturierung von Entwicklungskosten der Produktfamilie Livorno an die E. GmbH
demonstriert wurde (Seite 21 aus dem Sonderuntersuchungsbericht Ast.18) bieten
hierfür keine belastbare Grundlage. Die Aktivierung nach BilMoG unter
Zugrundelegung von § 255 Abs. 2a HGB setzt eine saubere Trennung von
allgemeinen Forschungskosten und damit die Dokumentation des Überganges
von der Forschungs- auf die Entwicklungsphase voraus, was auch nach IFRS gilt.
Ist dies nicht möglich, besteht aus Gründen des Vorsichtsgebotes ein explizites
Ansatzverbot (IAS 38.53). Abgesehen von der fehlenden Dokumentation (siehe
Checkliste in Seidel/Krieger/Muske, Bilanzierung von Entwicklungskosten nach
dem BilMoG in BB 2009, 1286, 1288) ergibt sich ein Ausschluss der
Nachkalkulierung von Ausgaben der Entwicklungsphase, die bereits als
Aufwendungen erfasst wurden, aus IAS 38.71.
61 Die Übertragung von immateriellen Schutzrechten hat in den fakturierten
Rechnungen keinen hinreichenden Anhalt.
62 Ebenso dürfen selbstverständlich vorfakturierte Rechnungen, denen keine
Lieferung oder Leistung und damit keine Forderung zugrunde liegt, nicht in den
Jahresabschluss aufgenommen werden.
63 Letztlich kann aber mit diesen und den anderen vorgetragenen
Bilanzmanipulationen, die alle zeitlich nach der Investitionsentscheidung vom
03.11.2011 liegen, keine kausale Täuschung der Klägerin hergeleitet werden, die
für die erste Tranche der Aktienkäufe herangezogen werden könnte.
64 Insofern behauptet die Klägerin auch nicht, dass der für die Due Diligence-Prüfung
zur Verfügung gestellte Datenraum unvollständig gewesen sei, sodass sie von
falschen Umsätzen, bezogen auf den Zeitraum des Abschlusses des Investment
Agreements, ausgegangen sei.
65 Soweit die Klägerin zur Begründung der Täuschung vor der Zeichnung der ersten
Tranche darauf hinweist, dass ihr für die Due Diligence-Prüfung Unterlagen in
Bezug auf die Geschäfte mit der e. GmbH in Katar nicht vollständig vorgelegt
worden seien, weisen die Beklagten zurecht darauf hin, dass sich die Kreditierung
der e. GmbH durch die H. AG aus den vorgelegten Unterlagen im Datenraum
ergeben hätte. Auf S. 24 des sog. Red Flag Due Diligence Reports der Kanzlei P.
und Partner (Anlage AG (2) 22) ist ersichtlich, dass der Kanzlei Verträge mit der e.
GmbH vom 08.06.2011 und vom 09.09.2011 vorlagen, auf diese wird im Red Flag
Report auf S. 24 und 25 ausdrücklich hingewiesen und das Payment auch als
„Back-to-Back“ Payment bezeichnet.
66 Soweit die Klägerin in ihrem jüngsten Schriftsatz vom 10.05.2013 einräumt, dass
die Finanzierung der e. GmbH dann wohl bekannt gewesen sei, allerdings nicht,
dass auch die Kosten für Drittlieferfirmen der e. seitens der H. AG vorfinanziert
worden wären, so kann dies im Rahmen der Plausibilitätsprüfung und der
eingereichten Unterlagen (der angeblich fehlende Vertrag wurde nicht vorgelegt)
nicht konkret überprüft werden. Im Übrigen würde ein Fehlen solch
untergeordneter Unterlagen auch nicht ausreichen, um eine Garantiehaftung der
Beklagten Ziffer 1 wegen Verstößen gegen Ziffer 6.7 und 6.19 des Annexes 6 des
Investment Agreements vom 03.11.2011 wegen Fehlens vertragswesentlicher
Unterlagen anzunehmen.
67 Die E-Mail vom 18.10.2011 (Anlage Ast.32), in welcher der Beklagte Ziff. 3 diese
Aktivierung der Entwicklungskosten außerhalb der strengeren Vorgaben nach
BilMoG bereits andenkt, ist zwar auch dem Beklagten Ziff. 2 zugegangen. Eine
Reaktion seinerseits hierauf ist jedoch nicht bekannt. Hieraus einen gemeinsamen
sog. Gesamtplan für einen Kapitalanlagebetrug der Beklagten Ziff. 2 und 3
herzuleiten, ist nach Auffassung der Kammer nicht hinreichend plausibel unterlegt,
da nicht bekannt ist, wie sich der Beklagte Ziff. 2 zu dieser e-Mail verhalten hat und
im Übrigen die e-Mail auch an einen Rechtsanwalt adressiert war. Hinzukommt,
dass in der mündlichen Verhandlung unstreitig vorgetragen wurde, dass im
Rahmen der Bilanzierungsumstellung auf IFRS auch Wirtschaftsprüfer und
Rechtsanwälte eingeschaltet gewesen seien, sodass unklar bleibt, ob die
Bilanzierungsmaßnahmen auch durch einen falschen Rechtsrat mit beeinflusst
waren.
68 Dass die von den Beklagten Ziffer 2 und 3 in den Power-Point-Präsentationen Ast.
19 und 20 im August und September 2011 dargestellten Prognosen in Bezug auf
die künftige Umsatzentwicklung bei der H. AG schon auf einer falschen
Tatsachenbasis beruhten, vermochte die Klägerin selbst nicht vorzutragen und
bemüht insoweit nur den vorgefassten Plan für spätere Bilanzmanipulationen zur
Generierung von Scheinumsätzen der H. AG.
69 Mithin ist ein Anspruch auf Schadensersatz für die erste Tranche über EUR
12.500.750.- nicht glaubhaft gemacht.
70 Eine Verletzung des Garantievertrages seitens der Beklagten Ziff. 1 wegen
unvollständiger Vertragslage ist auf dieser Basis auch nicht glaubhaft.
71 Für die zweite Tranche (Follow on) des Aktienerwerbs könnten die im November
und Dezember 2011 von der H. AG an die E. GmbH und schließlich an die H.
Lichttechnik GmbH und andere Konzerntöchter weiterfakturierten Werkzeug- und
Produktentwicklungskosten in einer Gesamthöhe von EUR 4,6 Millionen (Mitteilung
vom 23.12.2011, Sonderuntersuchungsbericht Ast.18, Seite 55, bzw. Seite 24 ff.,
Ziff. 2) mitursächlich für die Kaufentscheidung gewesen sein, die ein entsprechend
falsches Bild über die Umsatz- und Ertragslage zeichnen.
72 Dies gilt umso mehr für den Erwerb der dritten Tranche hinsichtlich der im Prospekt
für den Börsengang enthalten Scheinumsätze, ungeachtet der übrigen
Einwendungen der Beklagten. Die diesbezüglichen Schadensersatzansprüche
vermögen aber in der Gesamtschau nicht die Gefahr einer
Vollstreckungsvereitelung zu begründen, weshalb es letztlich an einem
Arrestgrund fehlt.
73 Die Schadensersatzansprüche der Klägerin beruhen insoweit zwar auf
Vermögensdelikten zu ihrem Nachteil bzw. Ansprüchen aus cic oder
Prospekthaftung. Dennoch scheitert der Arrestantrag aber an dem fehlenden
Vorliegen eines Arrestgrundes. Denn entgegen der Ansicht der Klägerseite genügt
es keineswegs zur Darlegung eines Arrestgrundes, dass dem Arrestanspruch eine
gegen das Vermögen der Gläubigerseite gerichtete Straftat zugrunde liegt. Nach
längst herrschender Auffassung kommt es im Hinblick darauf, dass mit der
Aufdeckung ihrer Straftaten auch für die Schädigerseite eine neue Situation
eingetreten ist, vielmehr darauf an, dass konkrete Anhaltspunkte die Besorgnis
rechtfertigen, der Schuldner werde - gewissermaßen auf der Linie der
zurückliegenden Straftaten - seine unredliche Verhaltensweise gegenüber dem
Tatopfer fortsetzen und sein Vermögen dem drohenden Zugriff der Gläubigerseite
zu entziehen versuchen (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 12.11.2012, AZ: 4 U
168/12, recherchiert in Juris RdNr. 52). Auch das OLG Rostock fordert im Urteil
vom 23.02.2005, AZ: 6 U 159/04, bei einer gegen das Vermögen des Gläubigers
gerichteten Straftat des Schuldners für das Vorliegen eines Arrestgrundes, dass
zusätzliche weitere Maßnahmen hinzu kommen müssen, welche den Anspruch
des Gläubigers gefährden. Hinzu kommen muss, dass der Schuldner durch
zusätzliche weitere Maßnahmen den Anspruch des Gläubigers gefährdet hat und
deshalb konkret gemäß § 917 Abs. 1 ZPO zu befürchten ist, dass die spätere
Vollstreckung vereitelt oder erschwert wird (ebenso OLG Frankfurt, Beschluss vom
02.03.2011, AZ: 19 W 10/11; Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom
23.03.2011, AZ: 13 SaGa 2/10; OLG Hamm, Urteil vom 16.08.2006, AZ: 20 U
84/06; OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.12.2000, AZ: 16 W 48/00 und OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 20.10.1998, AZ: 22 W 53/98). Die Rechtsprechung ist
sich auch einig, dass in jedem Einzelfall geklärt werden muss, ob konkret
erkennbare Umstände vorliegen, welche die Vollstreckungsvereitelung befürchten
lassen. Solche Umstände sind hier aber nicht ersichtlich. Hinsichtlich der
Beklagten Ziff. 1 und 3 hat die Klägerin solche Umstände schon gar nicht
vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht.
74 Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf die Anlage Ast. 36 vorträgt, dass der
Beklagte Ziff. 2 unmittelbar nach seiner Absetzung als Vorstandsvorsitzender und
Bekanntwerden des Bilanzmanipulationsskandals am 06.02.2013 drei
Eigentümergrundschulden á 330.000,00 Euro und damit
Eigentümergrundschulden in einer Gesamthöhe von 990.000,00 Euro auf eigenen
Immobilien habe eintragen lassen, hat der Beklagte Ziffer 2 in der mündlichen
Verhandlung durch Vorlage eines aktuellen Grundbuchauszugs glaubhaft
gemacht, dass eine der drei Eigentümergrundschulden bereits wieder gelöscht ist.
Er hat auch unbestritten vorgetragen, dass die beiden anderen
Eigentümergrundschulden nicht abgetreten seien. Da ein Grundstück sowieso
jederzeit weiterveräußert werden kann, genügt allein die Bestellung von
Grundschulden nicht für die Befürchtung einer Vollstreckungsvereitelung. Hinzu
kommt, dass durch die Absetzung der Beklagten Ziff. 2 und 3 als Vorstände der H.
AG sowie die fristlose Kündigung der Beschäftigungsverhältnisse und
insbesondere die Aufnahme der Ermittlungen durch die
Schwerpunktstaatsanwaltschaft in Mannheim eine deutliche Zäsur eingetreten ist.
Die Bilanzmanipulationen wurden ganz überwiegend zum Vorteil der H. AG
vorgenommen. Nun geht es allerdings um die Haftung der Beklagten Ziff. 2 und 3
mit ihrem Privatvermögen. Dass sie hier Maßnahmen zur
Vollstreckungsvereitelung vorgenommen hätten, oder solche drohen, ist nicht
ersichtlich. Die Beklagten sind sich auch bewusst, dass sie nun „unter
Beobachtung“ stehen.
75 Für die Beklagte Ziff. 1 ist eine drohende Vollstreckungsvereitelung gänzlich
unwahrscheinlich. Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung unstreitig
vorgetragen, dass bezüglich der Beklagten Ziff. 1 nun beim Amtsgericht Villingen-
Schwenningen ebenfalls Insolvenzantrag gestellt worden sei. Dies deckt sich auch
mit den Berichten in der Presse. Da hier nun das Amtsgericht Villingen-
Schwenningen mit der Beklagten Ziff. 1 im Rahmen des beantragten
Insolvenzverfahrens befasst ist, hält es das Gericht für unwahrscheinlich, dass die
Beklagte Ziff. 1 hier noch Vollstreckungsvereitelungsmaßnahmen vornehmen wird.
76 Im Ergebnis ist deshalb mangels eines Anspruchsgrundes der Arrestbeschluss
aufzuheben.
77 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
78 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 6,
711 ZPO.