Urteil des LG Konstanz, Az. 11 S 3/04 E

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LG Konstanz Urteil vom 28.4.2004, 11 S 3/04 E
Telefonrechnung für Internet-Verbindungen zu einem Mehrwertdienst: Anscheinsbeweis und Beweislastverteilung bei möglicher heimlicher
Installation eines Dialerprogramms
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Überlingen vom 14.11.2003 (6 C 832/03) wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen das vorliegende Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe
1 Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Überlingen ist unbegründet. Das amtsgerichtliche Urteil beruht weder auf
einem Rechtsfehler, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung.
2 Dabei kann offen bleiben, ob die Begründung des Amtsgerichts, dass die Abrechnung der Klägerin schon rechnerisch nicht nachvollziehbar ist
und damit den Anforderungen nach § 16 Abs. 3 Satz 1 TKV nicht genügt, im Ergebnis durchgreifend ist. Ebenso kann offen bleiben, ob die
Abrechnung der Klägerin überhaupt den Anforderungen des § 16 TKV genügt. Offenbleiben kann auch, ob eine korrekte Abrechnung im Sinne
des § 16 Abs. 3 TKV auch bei der Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten über 0190-Nummern zu einem Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der
vorgenommenen Abrechnung führen würde, da nach den im vorliegenden Fall gegebenen Besonderheiten die Voraussetzungen für einen
Anscheinsbeweis ausnahmsweise nicht vorliegen würden, bzw. die Besonderheiten dazu führen würden, dass der Beklagte den gegebenen
Anscheinsbeweis erschüttert hat.
3 Die Klägerin hat in zweiter Instanz im Hinblick auf die amtsgerichtliche Begründung dargelegt, dass es zu den im Hinblick auf die unterschiedliche
Zeitdauer rechnerisch nicht nachvollziehbaren Beträgen durch sogenannte Blocktarife gekommen ist, bei denen zu Anfang einer
Mehrwertdienstverbindung ein bestimmter höherer Betrag berechnet wird und der Kunde den betreffenden Mehrwertdienst dann zu geringeren
oder gar keinen Gebühren beliebig lang in Anspruch nehmen kann. Ob diese allgemein gehaltene Darstellung in der
Berufungsbegründungsschrift ausreichend gewesen ist, kann aus den schon genannten Gründen offen bleiben. Wenn dies der Fall gewesen wäre
und trotz der in der Berufungserwiderung weiter vorgebrachten Einwendungen gegen die Abrechnung eine korrekte Rechnung im Sinne von § 16
Abs. 3 Satz 1 TKV vorgelegen hätte, wäre die Frage zu prüfen gewesen, ob aufgrund einer korrekten Abrechnung ein Anscheinsbeweis zugunsten
der Klägerin auch bei der Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten über 0190-Nummern in Betracht kommt. Diese Frage wird in der
Rechtsprechung kontrovers behandelt (vgl. z. B. Amtsgericht Hamburg-Altona, Entscheidung vom 02. August 2003, Aktenzeichen 316 C 354/03;
Amtsgericht Herborn, Entscheidung vom 05. Juni 2003 Aktenzeichen 5 C 783/02; Entscheidung des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27. März
2003, Aktenzeichen 11 S 8162/02; OLG München, Entscheidung vom 04.12.1996, Aktenzeichen 15 U 3562/96).
4 Letztlich kann sie offen bleiben, da aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls entweder schon die Voraussetzung für einen
Anscheinsbeweis nicht vorliegen oder der Beklagte diesen erschüttert hat.
5 Insoweit war für das Berufungsgericht zum einen maßgeblich, dass eine nicht unerhebliche Anzahl der abgerechneten Verbindungen über einen
so kurzen Zeitraum erfolgt sind, dass die sinnvolle Inanspruchnahme eines Mehrwertdienstes jeweils nicht oder kaum möglich war. Es sind eine
Vielzahl von Verbindungen abgerechnet worden, die kürzer als 20 Sekunden waren. Zudem spricht nach der vorgelegten
Einzelverbindungsübersicht alles dafür, dass es sich immer um dieselbe 0190-Nummer gehandelt hat. Ab dem 18.04.2002 wurde die gesamte
Zielrufnummer in der Einzelverbindungsübersicht angegeben. Ab diesem Zeitpunkt kann daher sicher festgestellt werden, dass es sich immer um
dieselbe Zielrufnummer handelte. Aber auch davor handelte es sich bis auf die letzten drei Ziffern, die nicht angegeben wurden, um eine
identische Zielrufnummernfolge, die insoweit den später uneingeschränkt angegebenen Zielrufnummern entsprach. Weiter ist zu beachten, dass
der Beklagte unmittelbar auf die Abrechnungen der Deutschen Telekom AG reagiert hat und schon mit Schreiben vom 14. März 2002 (AS I/63)
Einwendungen gegen die Abrechnung der Mehrwertdienste erhoben hat. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin - aus welchen Gründen
auch immer - keine Angaben zu dem Anbieter der Mehrwertdienste gemacht hat, obwohl zumindest ab dem 18.04.2002 im Hinblick auf die
vollständige Zielrufnummer Angaben hätten möglich sein müssen, bzw. zumindest zu erwarten gewesen wäre, dass die Klägerin darlegt, warum
sie zu Angaben nicht in der Lage ist.
6 Bei Würdigung dieser Umstände kommt es aus Sicht des Berufungsgerichts schon kaum in Betracht, von den Voraussetzungen eines
Anscheinsbeweis zugunsten der Klägerin auszugehen. Selbst wenn man von einem solchen ausgehen würde, hat der Beklagte diesen durch die
vorgenannten Umstände und seine informatorische Anhörung im Termin vom 14.04.2004 erschüttert. Die genannten Umstände sprechen schon
für sich genommen dafür, dass es zu der Inanspruchnahme der abgerechneten 0190-Nummern nicht mit Wissen und Wollen des Beklagten,
sondern durch die heimliche Installation eines automatischen Einwahlprogramms in den PC des Beklagten (sogenannter Dialer) gekommen ist.
Die Angaben, die der Beklagte hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 14.04.2004 persönlich gemacht hat, erscheinen dem Berufungsgericht
im Zusammenhang mit den genannten Umständen durchaus plausibel und glaubhaft. Ein für die Klägerin streitender Anscheinsbeweis wäre
daher jedenfalls erschüttert.
7 Da der Telefonnetzbetreiber und nicht der Anschlussinhaber das Risiko der heimlichen Installation eines Dialers trägt (vgl. BGH, Entscheidung
vom 04. März 2004, Aktenzeichen III ZR 96/03), wäre es Aufgabe der Klägerin gewesen, darzulegen und ggfs. zu beweisen, dass es zu den
streitgegenständlichen Verbindungen nicht durch einen entsprechenden Dialer gekommen ist. Sie hätte darlegen und gegebenenfalls beweisen
müssen, dass es mit Wissen und Wollen des Beklagten zu der Inanspruchnahme der abgerechneten Mehrwertdienste gekommen ist. Da es
insoweit sowohl an Vortrag, als auch an Beweisangeboten fehlt, hat die Klage auch in zweiter Instanz keinen Erfolg.
8 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
9 Da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen, war die Revision gegen das vorliegende Urteil nicht zuzulassen.