Urteil des LG Köln, Az. 90 O 71/08

LG Köln: treu und glauben, verwirkung, ungerechtfertigte bereicherung, verjährungsfrist, rückforderung, bereicherungsanspruch, rückzahlung, veröffentlichung, dispositionen, nachrichten
Landgericht Köln, 90 O 71/08
Datum:
27.03.2009
Gericht:
Landgericht Köln
Spruchkörper:
10. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
90 O 71/08
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des
jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerin ist eine Konzerngesellschaft der C AG, die im August 1997 in Vorbereitung
der ab April 1998 erfolgten Liberalisierung der Energiemärkte gegründet wurde, um
bundesweit elektrische Energie an Endkunden zu vertreiben. Hierzu nutzt sie, da sie
über kein eigenes Stromnetz verfügt, gegen die Entrichtung eines Netznutzungsentgelts
die Netze der im gesamten Bundesgebiet ca. 900 etablierten regionalen und
überregionalen Stromversorger.
2
Die Beklagte war jedenfalls bis zum Jahr 2005 die einzige lokale Betreiberin des
Stromverteilnetzes im Raum C3.
3
Die Klägerin nutzt seit 2003 das Netz der Beklagten aufgrund eines
Stromhändlerrahmenvertrages vom 21.03../24.03.2003. In Bezug auf das hierfür zu
entrichtende Netznutzungsentgelt enthält die Vereinbarung unter Ziff. 9 folgende
Regelung:
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"Der Lieferant zahlt dem Netzbetreiber für die Leistung "Netznutzung" nach Ziff. 2.1
sowie für andere Leistungen nach diesem Vertrag Entgelte gemäß der Anlage 2. …
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Die Netznutzungsentgelte werden vom Netzbetreiber überprüft und können bei
Änderung der spezifischen, für die Berechnung des Netznutzungsentgeltes
maßgeblichen Kosten in jährlichem Abstand angepasst werden. Der Lieferant wird
mindestens sechs Wochen vor Wirksamwerden über Preisänderungen schriftlich
oder per Email unterrichtet. Er ist bei Preiserhöhungen berechtigt, den Vertrag mit
einer Frist von einem Monat zum Wirksamwerden der Erhöhung zu kündigen."
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Für den streitgegenständlichen Zeitraum 2004 und 2005 gab die Beklagte die
Preisblätter vom 01.01.2004 und vom 01.01.2005 heraus, welche sie der Klägerin
jeweils zeitnah übermittelte. Die Beklagte ihrerseits entrichtete Netznutzungsentgelte an
die T GmbH als vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiberin.
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Die Klägerin kritisierte mit anderen betroffenen Netznutzern schon seit dem Jahr 2001
die von den Netzbetreibern erhobenen Netznutzungsentgelte als überhöht. In ihren an
die Beklagte gerichteten Zahlungsavisen vermerkte sie bei jedem Zahlungsbetrag in der
Rubrik "Text" jeweils die Worte "unter Vorbehalt".
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Mit der Klage verlangt die Klägerin die teilweise Rückzahlung angeblich unbillig
überhöhter Netznutzungsentgelte, die sie 2004 in Höhe von 50.933,70 € netto und 2005
in Höhe von 41.271,06 € netto an die Beklagte entrichtet habe. Hierzu führt sie
verschiedene generelle Indizien an, so unter anderem die Ergebnisse der seit Ende
2005 von der Bundesnetzagentur und den Landesregulierungsbehörden durchgeführten
Netznutzungsentgeltregulierungen, welche zu teils erheblichen Kürzungen der
beantragten Netznutzungsentgelte geführt hätten. Konkret seien auch die von der
Beklagten beantragten Entgelte in zwei Regulierungsrunden in erheblichem Umfang
gesenkt worden, in der ersten Runde mit Bescheid der Landesregulierungsbehörde
Nordrhein-Westfalen vom 29.06.2007. Hinzu komme die ebenfalls gravierende Senkung
der Netznutzungsentgelte, welche die Beklagte an die T GmbH als vorgelagerte
Übertragungsnetzbetreiberin zu entrichten gehabt und sodann der Klägerin
weiterbelastet habe. Die Klägerin behauptet weiter, die Netznutzungsentgelte der
Beklagten seien nicht nach der VV Strom II plus kalkuliert worden und stellten keinen
wettbewerbsanalogen Preis dar. Durch die Entgeltüberhöhung habe die Beklagte ihre
marktbeherrschende Stellung missbraucht; sie habe damit das Ziel verfolgt, die durch
die Klägerin und andere neue Wettbewerber aufkommende Konkurrenz zu behindern.
Ferner sei der Beklagten Ausbeutungsmissbrauch und Preismissbrauch vorzuwerfen.
9
Ungeachtet der aus Platzmangel knappen Vorbehalte in den Zahlungsavisen sei der
Beklagten auch jederzeit hinreichend verdeutlicht worden, dass die Klägerin unbillig
überhöhte Netznutzungsentgelte zurückfordern wolle, da die Klägerin und andere
Netznutzer in Presseveröffentlichungen keinen Hehl daraus gemacht hätten, dass sie
die Netznutzungsentgelte für überhöht hielten. Die Beklagte habe daher Rückstellungen
bilden müssen, um den jetzt auf sie zukommenden Verlust abfedern zu können. Mit der
Geltendmachung ihrer Rückzahlungsansprüche habe die Klägerin auch noch bis zum
Abschluss der ersten Regulierungsrunde warten können, da sie erst hierdurch
Anhaltspunkte für eine Überhöhung der Netznutzungsentgelte erhalten habe.
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Nachdem sie mit dem am 28.12.2007 beim Amtsgericht Euskirchen eingegangenen
Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids zunächst einen Anspruch aus
"ungerechtfertigte(r) Bereicherung gem. Schreiben – zuviel gezahlte Netzentgelte vom
01.01.2004 bis 31.12.2004" in Höhe von 19.893,-- € geltend gemacht hat, beantragt sie
nunmehr unter Klarstellung, dass es um die für das Jahr 2004 und nicht die im Jahr
2004 gezahlten Entgelte gehe,
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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 17.149,42 € zuzüglich 16 %
Mehrwertsteuer sowie Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem
08.12.2007 zu zahlen;
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2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin den Betrag zuzüglich 16 %
Mehrwertsteuer sowie Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem
08.12.2007 zu bezahlen, der sich als Differenz aus
13
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a) der Summe der von der Klägerin an die Beklagte für den Zeitraum
01.01.2005 bis 31.12.2005 bezahlten Netznutzungsentgelte in Höhe von
41.271,06 € (netto) einerseits und
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b) dem vom Gericht zu bestimmenden Entgelt für die Nutzung des
Stromverteilnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Stromversorgung
ihrer Kunden, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze und
einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte, bezogen auf die im
Netzgebiet der Beklagten angemeldeten und versorgten Kunden ergibt.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
18
Sie bestreitet den Vorwurf der Netznutzungsentgeltüberhöhung und behauptet zu den
von der Klägerin insbesondere ins Feld geführten Ergebnissen der
Regulierungsrunden, dass die Entgelte im streitgegenständlichen Zeitraum auf einer
anderen Kostenbasis und entsprechend einem anderen Schema kalkuliert worden
seien als dies nach der gesetzlichen Änderung habe geschehen müssen, ohne dass
diese Verfahrensweise zu beanstanden gewesen sei. Im Übrigen seien die
Netznutzungsentgelte des vorgelagerten Übertragungsnetzbetreibers jeweils bereits in
den von der Beklagten erhobenen Netznutzungsentgelten enthalten, so dass Kürzungen
nicht kumuliert werden dürften.
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Ferner bestreitet die Beklagte die Höhe der behaupteten Zahlungen und rügt die
fehlende Berechnung bzw. Nachvollziehbarkeit der zurückgeforderten Beträge. Den von
der Klägerin erklärten Vorbehalten mangele es an hinreichender Bestimmtheit, um
überhaupt Wirkung zu entfalten. Jedenfalls seien die Rückforderungsansprüche verjährt,
hilfsweise greife Verwirkung. In letztgenannter Hinsicht macht die Beklagte geltend,
dass die Klägerin auf die Übersendung der Preisblätter jeweils nicht reagiert habe. Auch
nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.05.2005 habe die
Klägerin nicht zu erkennen gegeben, dass sie von der Beklagten bereits gezahlte
Netznutzungsentgelte zurückverlangen wolle. Die Beklagte habe daher mit der
Rückforderung von Entgelten nicht gerechnet.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten
gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom
27.02.2009 Bezug genommen.
21
Die Kammer hat mit Beschluss vom 26.01.2009, auf den wegen der Einzelheiten Bezug
genommen wird, Hinweise erteilt.
22
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
23
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
24
I.
25
Der Klägerin steht der geltend gemachte Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1
Alt. 1 BGB unabhängig davon, ob die Unbilligkeit der von der Beklagten geforderten
Netznutzungsentgelte feststellbar wäre, nicht zu.
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Zwar geht die Kammer mit der vom Oberlandesgericht Düsseldorf im Hinweisbeschluss
vom 25.04.2007 (VI-2 U (Kart) 9/06) geäußerten Rechtsauffassung davon aus, dass der
Verjährungsbeginn für Ansprüche auf Rückforderung von Netznutzungsentgelten erst
mit der Entscheidung des BGH vom 18.10.2005 anzunehmen ist, folglich die in Rede
stehenden Ansprüche noch nicht verjährt sind. Jedoch greift vorliegend die von der
Beklagten geltend gemachte Verwirkung ein, und zwar bezogen auf den klägerseits im
Rahmen des Rückforderungsbegehrens geltend gemachten Einwand der Unbilligkeit
der Netznutzungsentgeltbestimmung in den Preisblättern vom 01.01.2004 und
01.01.2005.
27
a)
28
Zunächst ist der Einwand der Verwirkung gegenüber dem Begehren der
Billigkeitsüberprüfung gemäß § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Zu
dem Schluss könnte man bei der Lektüre der Entscheidungsgründe des BGH-Urteils
vom 03.04.2008 (KZR 29/06) gelangen, wenn es darin heißt, dass es bei einem
Netznutzungsvertrag auch dann bei der vollen Nachprüfung des Entgelts am Maßstab
des § 315 BGB verbleiben muss, wenn … ein früher erhöhter Preis von dem Netznutzer
nicht beanstandet worden ist. Diese Ausführungen beziehen sich jedoch erkennbar auf
die vom BGH in dem Urteil zentral erörterte Frage, ob eine Vereinbarung von Entgelten
oder fehlende Reaktion auf Erhöhungen schon von vorne herein zum Ausschluss einer
Billigkeitsprüfung gemäß § 315 Abs. 3 BGB führt, wie das der BGH für das Verhältnis
zwischen Gasversorger und Endkunden in seiner Entscheidung vom 13.06.2007 (VIII
ZR 36/06) angenommen hat. Nicht erörtert hat der BGH im dem Urteil vom 04.03.2008
jedoch die Frage, ob das grundsätzlich bestehende Recht auf eine Billigkeitsprüfung
verwirkt sein kann bzw. ob die fehlende Reaktion auf eine Entgeltbestimmung auch
unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung unschädlich ist. Zu dieser Erörterung hatte der
BGH angesichts des Umstandes, dass er sich mit Ansprüchen befasste, die bereits im
Jahr 2005 oder noch früher anhängig gemacht worden waren, auch keine
Veranlassung. Im übrigen ist der Verwirkungseinwand eine Ausprägung des in § 242
BGB verankerten und niemals von vorne herein unbeachtlichen Grundsatzes von Treu
und Glauben.
29
b)
30
Ob Verwirkung vorliegt, kann deswegen auch nicht allgemein beantwortet werden,
sondern immer nur auf der Grundlage der konkreten Fallumstände, weshalb
Entscheidungen anderer Gerichte oft nur eingeschränkt übertragbar sind. Auch soweit
sich Entscheidungen zur Frage der Verwirkung des Unbilligkeitseinwands gegen
Netznutzungsentgelte verhalten, besagen sie für die vorliegende Fallgestaltung zumeist
schon deswegen wenig, weil sie sich, soweit ersichtlich, mit anderen zeitlichen
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Umständen befassen, namentlich mit Ansprüchen, die wesentlich zeitnäher zur
Grundsatzentscheidung des BGH vom 18.10.2005 geltend gemacht wurden. Allerdings
sind in jüngster Zeit auch Urteile, sogar in Parallelverfahren der Klägerin ergangen,
welche dem Gesichtspunkt der Verwirkung stattgegeben haben (vgl. LG Saarbrücken,
Urt. v. 16.05.2008 – 7 KFH O 52/08, Anl. B 6; LG Frankfurt a.M., Urt. v. 07.05.2008 – 3-08
O 170/07, Anl. B 7; OLG Jena, Urt. v. 26.09.2008 – 2 U 227/07, Anl. B 5; LG Hannover,
Urt. v. 09.06.2008 – 21 O 91/07; LG Potsdam, Urt. v. 30.07.2007 – 2 O 488/06; LG
Hannover, Urt. v. 27.11.2008 – 21 O 77/08).
Der streitgegenständliche Fall zeichnet sich dadurch aus, dass die Klägerin mit der
Klageerhebung noch bis Ende 2007 bzw. Ende 2008 gewartet, die für ihr
Bereicherungsbegehren geltende Verjährungsfrist zwar nicht – wie noch im
Hinweisbeschluss ausgeführt – vollumfänglich, aber weitgehend ausgeschöpft hat,
obgleich die den Zahlungen zugrunde liegenden Entgeltbestimmungen vom 01.01.2004
und 01.01.2005 datieren.
32
aa)
33
Das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Zeitmoment ist damit erfüllt.
34
Nach Auffassung der Kammer greift es zu kurz, wenn dieses mit der Begründung negiert
wird, dass die Verjährungsfrist nicht ausgeschöpft worden sei. Würde man dieser
Argumentation folgen, so entfiele ein wesentlicher Anwendungsbereich der Verwirkung,
die in vielen Fällen gerade dann zur Diskussion steht, wenn der Anspruchsgegner sich
noch nicht auf die Einrede der Verjährung berufen kann, besondere Umstände aber
dafür sprechen, ihm die Berufung auf sein Recht dennoch zu versagen (vgl. MK, § 242
Rn. 302, 316).
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Freilich ist das Zeitmoment eher bei längeren als bei kürzeren Verjährungsfristen
gegeben, da eine weitere Verkürzung einer ohnehin schon knapp bemessenen
Verjährungsfrist nur unter besonderen Umständen in Betracht kommt. Insofern ist durch
die Neuregelung des Verjährungsrechts dem Rechtsinstitut der Verwirkung in vielen
unter dem alten Recht noch einschlägigen Fällen der Boden entzogen worden.
Andererseits hat das neue Recht weitere Anwendungsbereiche eröffnet, und zwar in
denjenigen Fällen, in denen sich aufgrund des neu eingeführten subjektiven Elements
zur Bestimmung des Verjährungsbeginns der Zeitraum seit der Anspruchsentstehung
schon deutlich ausgedehnt hat. In diesen Fällen können besondere Umstände es
gebieten, die verzögert zu laufen beginnende Verjährungsfrist dann nicht mehr voll
auszuschöpfen (MK, § 242 Rn. 302, 317).
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Solche besonderen Umstände, welche das Zeitmoment schon vor Ablauf einer kurzen
Verjährungsfrist (unter die auch noch die Drei-Jahres-Frist fällt) auszufüllen vermögen,
können insbesondere in der Art des geltend gemachten Rechts begründet sein. Gerade
wenn – wie vorliegend – der Anspruch, nach welchem sich die Verjährungsfrist richtet
(Bereicherungsanspruch) und das Recht, dessen Ausübung zu diesem Anspruch führt
(Einwand der Unbilligkeit), auseinander fallen, kann aufgrund der Eigenart des
letztgenannten Rechts die Anforderung an den Rechtsinhaber bestehen, dieses eher
geltend zu machen und nicht die Verjährungsfrist auszukosten, die für den aus der
Ausübung des Rechts resultierenden Anspruch gilt. Gesetzlich normiert ist dergleichen
etwa bei der Anfechtung eines Rechtsgeschäfts wegen arglistiger Täuschung oder
Drohung. Hier nimmt es die Rechtsordnung nach Versäumung der Anfechtungsfrist von
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einem Jahr hin, dass eine ungerechtfertigte Bereicherung auf Seiten des Täuschenden
oder Drohenden für alle Zeit bestehen bleibt, obgleich der Bereicherungsanspruch als
solcher noch nicht verjährt ist. Ebenso kann auch dem Verwirkungseinwand nicht von
vorne herein mit der Argumentation begegnet werden, dass er zu Aufrechterhaltung
einer unbilligen Bereicherung führe.
Freilich hat der Gesetzgeber – anders als im Anfechtungsrecht – für die
Geltendmachung des Billigkeitseinwands keine feste Frist vorgesehen. Dies bedeutet
jedoch nicht, dass der Einwand zeitlich unbegrenzt zur Verfügung stünde. So hat auch
der BGH – wenngleich in anderem Zusammenhang – in seinem Urteil vom 13.06.2007
(VIII ZR 36/06) ausgeführt, dass eine einseitige Preisbestimmung innerhalb
angemessener Frist zu beanstanden sei (ebenso BAG, BAGE 18, 54, 59). Ferner ergibt
sich aus § 315 Abs. 3 S. 2 BGB, dass der Schwebezustand (entsprechend schwebender
Preisverhandlungen), welcher durch die einseitige Entgeltbestimmung herbeigeführt
wird, in den Augen des Gesetzgebers einen möglichst bald zu beendenden Zustand
darstellt.
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Maßgeblich für das Zeitmoment ist demnach, inwieweit dem Rechtsinhaber eine
(wesentlich) frühere Geltendmachung des Rechts (nicht notwendig des aus der
Rechtsausübung resultierenden Bereicherungsanspruchs) möglich war und eine solche
von ihm erwartet werden konnte (MK, § 242 Rn. 303). Bei dieser Überlegung ist für den
vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass jedenfalls durch das Urteil des BGH vom
18.10.2005 (KZR 36/04), dessen Gründe schon vor offizieller Veröffentlichung – etwa
durch die Pressemitteilung des BGH (144/05) vom 18.10.2005 – weithin bekannt waren,
die Rechtslage für die Klägerin hinlänglich geklärt war. Selbst wenn man entsprechend
den Ausführungen der Klägerin auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung der
Entscheidungsgründe in voller Länge abstellen möchte, so sicherlich nicht auf diejenige
in der NJW, die regelmäßig mit erheblichem zeitlichem Nachlauf erfolgt. Die Klägerin
hat auch nicht vorgetragen, dass sie auf die Entscheidung erst durch die Lektüre ihres
Abdrucks in der NJW aufmerksam geworden sei, was die Kammer aus Gründen der
Lebenserfahrung ausschließt.
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Nach der - deutlich zu Gunsten der Netzkunden ausgefallenen – Entscheidung vom
18.10.2005 konnte von ihnen erwartet werden, dass sie, die schon seit Jahren die
angebliche Überhöhung der Netznutzungsentgelte monierten, nunmehr den durch die
BGH-Entscheidung wesentlich erleichterten Rechtsweg beschritten, um vermeintlich
zuviel gezahlte Netznutzungsentgelte zurückzuverlangen. Jedenfalls konnte von ihnen
erwartet werden, dass sie schon länger zurückliegende Entgeltsbestimmungen – wie
hier vom 01.01.2004 und 01.01.2005 – nunmehr alsbald auf den Prüfstand brachten.
Unter Berücksichtigung des zusätzlich zu gewährenden "Toleranzzuschlags" hätte die
Klägerin daher nach Auffassung der Kammer jedenfalls bis Ende 2006 – auch
hinsichtlich der Entgelte für 2005 – tätig werden müssen. Eine Überlegungsfrist von über
einem Jahr war mehr als ausreichend, um den seit Januar 2004 bzw. Januar 2005
bestehenden Schwebezustand einem Ende zuzuführen. Die dem
Rechtsfindungsprozess inhärenten Nachteile, insbesondere aus der Verzögerung,
können nicht allein zu Lasten der Beklagten gehen.
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In dieser Zeit hatte die Klägerin auch ausreichende Möglichkeit, die Tendenz der ersten
Regulierungsentscheidungen – nicht zwingend derjenigen gegenüber der Beklagten –
in ihre Betrachtungen mit einzubeziehen. Letztlich kommt es darauf jedoch nicht
entscheidend an, da diese Entscheidungen keinen verlässlichen Schluss auf eine
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Entgeltüberhöhung in der Vergangenheit zulassen. So beruft sich auch die Klägerin,
wenngleich in anderem Zusammenhang, darauf, dass "… aufgrund der gravierenden
Unterschiede der Beurteilung zwischen der StromNEV und der VV Strom II plus letztlich
ein Vergleich … nicht möglich" sei, und führt dies weiter aus (Bl. 386 ff. d.A.). Zudem lag
die erste Regulierungsentscheidung gegen die Beklagte am 29.06.2007 vor. Spätestens
dann hatte die Klägerin eine ausreichende Grundlage, um nunmehr – angesichts des
bereits eingetreten Zeitablaufs zügig – eine Entscheidung zu treffen.
bb)
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Dieser zeitlichen Dimension entsprechend liegen auch die notwendigen weiteren
Umstände vor, um eine Verwirkung anzunehmen (Umstandsmoment). Maßgeblich ist
hierfür, ob und inwieweit auf Seiten der Beklagten ein Vertrauenstatbestand begründet
wurde, welcher die verspätete Geltendmachung der Unbilligkeit als illoyale
Rechtsausübung erscheinen lässt (MK, § 242 Rn 306).
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In diesem Zusammenhang ist zunächst das weitere Verhalten der Klägerin von
Bedeutung:
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Ihre andauernden stereotypen Zahlungsvorbehalte ohne nähere Spezifizierung waren
deutlich zu wenig, um auch noch geraume Zeit nach dem 18.10.2005 zu signalisieren,
dass man es mit dem Billigkeitseinwand ernst meint (vgl. auch MK, § 242 Rn. 306). Dies
gilt schon deswegen, weil der Einwand als solcher nie gegenüber der Beklagten
artikuliert wurde. Insbesondere gab es keinen Vorbehalt "der zivil- und kartellrechtlichen
Klärung", wie ihn die Klägerin ihren ergänzenden Ausführungen auf die Hinweise der
Kammer zugrunde legt. Dagegen hätte die Klägerin, um der Beklagten ihren Standpunkt
zu verdeutlichen, wie andere Netznutzer beispielsweise durch gesondertes Schreiben
die künftigen Zahlungsvorbehalte erläutern können. Selbst wenn man es jedoch
zunächst genügen ließe, dass die Klägerin sich unter denjenigen Netznutzern befand,
die insbesondere im Jahr 2001 öffentlich, namentlich in Pressebeiträgen, die
Überhöhung von Netznutzungsentgelten rügten, so sind für die Zeit nach der
Grundsatzentscheidung des BGH andere Maßstäbe anzulegen. Nachdem den
Netznutzern durch dieses Urteil der Weg zur individuellen Überprüfung der
Netznutzungsentgelte geebnet worden war, konnte von ihnen die Einnahme eines
deutlicheren Standpunkts gegenüber dem jeweiligen Netzbetreiber erwartet werden.
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So hätte die Klägerin nach dem 18.10.2005 die Beklagte auffordern können, die
Billigkeit der Entgeltbestimmungen durch entsprechende Offenlegung darzulegen, und
dadurch ihr Festhalten an dem – zuvor noch gar nicht artikulierten – Einwand jedenfalls
im Nachhinein zu verdeutlichen, wie dies andere Netznutzer ebenfalls getan haben.
Auch mit Rücksicht darauf, dass die Klägerin zu über 900 Netzbetreibern vertragliche
Beziehungen unterhält, wäre ihr dieser Aufwand – jedenfalls die Versendung von 900
Einheitsschreiben – zuzumuten gewesen. Auch war der Zeitraum von über einem Jahr
ausreichend, um zu prüfen, welchen Netzbetreiber man in Anspruch nehmen wolle.
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Soweit die Klägerin sich auch für ihr Vorgehen nach dem 18.10.2005 auf
Presseveröffentlichungen beruft, ist schon festzustellen, dass sie eine solche mit
ausreichender Signalwirkung nicht vorgelegt hat. Artikel, wie alle diejenigen vom
21.11.2001 im "Hamburger Abendblatt" mit der Überschrift "Klage gegen
Stromkonzerne", in den "Stuttgarter Nachrichten" mit der Überschrift "Neue
Stromanbieter verklagen Netzbetreiber, in der "Berliner Zeitung" mit der Überschrift
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"Stromanbieter klagen gegen Netzbetreiber", in der "FAZ" mit der Überschrift
"Stromhändler wollen Stadtwerke verklagen", in der "Financial Times Deutschland" mit
der Überschrift "Stromanbieter verklagen Netzbetreiber", in "Die Rheinpfalz" mit der
Überschrift "Klage gegen etablierte Stromanbieter" oder Artikel wie derjenige
28.07.2003 im "MM-Maschinenmarkt-Das Industriemagazin" mit der Überschrift "Yello
will Stadtwerke verklagen" sowie diejenigen vom 15.07.2003 in "Energie &
Management", vom 05.07.2003 in der "ZfK" oder vom 01.08.2003 im "Express Köln", in
denen von einer potentiellen Klagewelle der Klägerin bzw. Prozessflut gegen
Stadtwerke die Rede ist, hat die Klägerin für die Zeit nach dem 18.10.2005 vorgelegt.
Nach dem Scheitern in den früheren, durch die genannten Presseveröffentlichungen
erwähnten Klageverfahren hätte es jedoch erneut derart deutlicher Schlagzeilen bedurft,
um der Beklagten zu verdeutlichen, dass mit einer neuerlichen Klagewelle zu rechnen
sei, in die möglicherweise auch sie einbezogen würde, nachdem sie bislang verschont
geblieben war. Alle weiteren von der Klägerin vorgelegten Presseartikel erwähnen
jedoch mit keinem Wort potentielle Forderungen der Klägerin auf Rückzahlung von
Netznutzungsentgelten, obgleich beispielsweise im Beitrag vom 09.02.2006 in den
"Stuttgarter Nachrichten" davon berichtet wird, dass C, die Mutter der Klägerin, ihrerseits
Klagen von Netznutzern auf Rückzahlung von Netznutzungsentgelten ausgesetzt sei.
Unabhängig davon jedoch kann die bloße Kommunikation über die Presse nach
Auffassung der Kammer im Handelsverkehr auf Dauer nicht ausreichen.
In diesem Zusammenhang ist des weiteren von Bedeutung, dass die Klägerin gegen
andere Netzbetreiber schon früher Klage erhoben hatte. Es mag sein, dass sie wegen
des Prozesskostenrisikos aufgrund einer Vielzahl von Klagen eine gewisse Staffelung
hatte vornehmen und vielleicht zunächst auch den Verlauf der ersten Klagen hatte
beobachten wollen. Daran wäre auch nichts auszusetzen gewesen, wenn sie den
übrigen, von ihr noch nicht in Anspruch genommenen Netzbetreibern diesen Umstand
kommuniziert hätte. Hierzu hätte es ausgereicht, in einem kurzen Schreiben darauf
hinzuweisen, dass man beabsichtige, die Unbilligkeit der geforderten
Netznutzungsentgelte auch gegenüber den noch nicht belangten Netzbetreibern geltend
zu machen, zunächst aber den Verlauf anderer Verfahren abwarten wolle.
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Schließlich hätte die Klägerin auch dann, wenn sie noch die Ergebnisse der
anstehenden Regulierungsrunden hätte abwarten wollen, die Beklagte hierauf
hinweisen können, jedenfalls nach der ersten Regulierungsrunde, da für die Beklagte
ohne eine solche Äußerung nicht feststellbar war, ob und ggfs. wieviele weitere Runden
die Klägerin noch abzuwarten beabsichtige. Unabhängig davon kann die Klägerin sich
nicht einerseits darauf berufen, ihr Standpunkt sei aufgrund jahrelanger Kritik an der
Höhe der Netznutzungsentgelte auch für die Beklagte klar erkennbar gewesen,
andererseits aber für sich selbst in Anspruch nehmen, sie habe erst nach der ersten
Regulierungsrunde hinreichend sicher beurteilen können, ob und inwieweit diese Rüge
überhaupt berechtigt sei, wobei auch dies nach ihren eigenen Ausführungen zur
Vergleichbarkeit der Ergebnisse, wie ausgeführt, nicht zutrifft.
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Die Klägerin kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg auf ihr Schreiben vom
05.09.2007 berufen, da sich die darin enthaltenen Ausführungen über die eventuelle
Rückforderung von Netznutzungsentgelten nach dem Kontext ausschließlich auf
diejenigen Entgelte beziehen, welche aufgrund des neuen, im Betreff des Schreibens
genannten Preisblattes erhoben werden. Zudem datiert das Schreiben deutlich nach
dem von der Kammer noch als tolerabel angesehenen Zeitraum zur Geltendmachung
oder – mit den Worten der Klägerin – "Erneuerung" des Unbilligkeitseinwands gegen
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die Entgeltbestimmungen vom 01.01.2004 und 01.01.2005.
Ohne eine hinreichend deutliche Haltung der Klägerin konnte auf Seiten der Beklagten
daher im Laufe der Zeit zu Recht der Eindruck entstehen, dass die Klägerin gegen sie
offensichtlich nicht vorgehen wolle. Hinzu kommt, dass die Klägerin konzernrechtlich mit
Unternehmen verbunden ist, welche jeweils die andere Rolle, also diejenige des
Netzbetreibers ausfüllen. Insofern mag die Beklagte darauf vertraut haben, dass die
Klägerin wegen dieser Verquickung das Thema der Billigkeit von
Netznutzungsentgelten gegenüber der Beklagten nicht vertiefen und die Strategie des
stillschweigenden gegenseitigen Duldens und Nichtantastens verfolgen würde. Mit
Rücksicht darauf konnte es umgekehrt auch der Beklagten nicht zugemutet werden,
ihrerseits bei der Klägerin anzufragen, ob sie die Unbilligkeit der Netznutzungsentgelte
geltend machen wolle, unabhängig davon, dass es aufgrund des
Aufforderungscharakters einer solchen Anfrage ohnehin abwegig gewesen wäre, so zu
verfahren.
51
Das danach durchaus feststellbare Vertrauen der Beklagten in die Fortdauer des
klägerischen Verhaltens hat sich nach ihrer Darstellung auch in entsprechenden
Dispositionen wirtschaftlicher Natur manifestiert, mit der Folge, dass ihr Vertrauen auch
schutzwürdig ist. So hatte sie mangels deutlicher Forderungen seitens der Klägerin
keine Rückstellungen bilden können; die Kammer hält es für ausgeschlossen, dass
solche anerkannt worden wären. Ferner hat sie davon abgesehen, ihrerseits Ansprüche
gegen die T GmbH als vorgelagerten Netzbetreiber geltend zu machen, so dass sie den
durch etwaige Rückzahlungsansprüche entstehenden Verlust ohne die Möglichkeit der
entsprechenden Beteiligung des vorgelagerten Netzbetreibers in vollem Umfang selbst
tragen muss.
52
Demgegenüber kann nicht mit Erfolg darauf verwiesen werden, dass die Beklagte bei
einer Verurteilung im vorliegenden Fall lediglich einer verhältnismäßig geringfügigen
Forderung von ca. 37.000,-- € ausgesetzt wäre. Denn ihre potentielle finanzielle
Belastung durch die Rückforderung von Netznutzungsentgelten vermag nicht allein an
der Höhe der streitgegenständlichen Forderung fest gemacht zu werden. Vielmehr ist
der Sogeffekt zu berücksichtigen, der einsetzt, wenn Nachahmer ebenfalls ihre
Nutzungsentgelte zurück verlangen. Zudem müsste man, würde man nur auf das
streitgegenständliche Entgelt abstellen, auch der Klägerin entgegen halten, dass dann
ihr Prozessrisiko ebenfalls allein an diesem Betrag und nicht anhand des Umfangs aller
von ihr zu führenden Prozesse zu beurteilen wäre, so dass ihr noch eher eine frühzeitige
Klärung zuzumuten gewesen wäre.
53
Ferner kommt es nicht entscheidend darauf an, dass beklagtenseits mit den zuviel
verlangten Netznutzungsentgelten finanzielle Dispositionen vorgenommen wurden, die
nicht mehr zu retournieren wären, wie etwa Investitionen in das Stromnetz (MK § 242
Rn. 333). Unabhängig davon, dass in Zeiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs nicht
mehr nachzuvollziehen sein wird, welche von der Klägerin gezahlten Gelder wohin
geflossen sind, kann es auch keinen Unterschied machen, ob die Beklagte die
Netznutzungsentgelte zur Bestreitung ihrer netzbedingten Kosten oder zur Investition in
ihr Stromnetz aufgewendet hat. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Umfang die
Beklagte durch die Nachforderung in ihrer finanziellen Dispositionsfreiheit beschränkt
bzw. beeinträchtigt wird, mit der möglichen Folge, dass sie in ihrer auch der
Daseinsvorsorge dienenden Geschäftstätigkeit nicht nur unerheblich behindert wird.
54
II.
55
Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch aus §§ 33, 19 Abs. 4, 20 GWB
zu, für dessen Voraussetzungen sie die volle Darlegungs- und Beweislast trifft.
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Das gilt insbesondere für die subjektive Seite des von ihr behaupteten missbräuchlichen
Verhaltens der Beklagten. Die Klägerin beruft sich hierzu im Wesentlichen auf die
behauptete unbillige Preisgestaltung. Diese allein vermag jedoch noch keine
missbräuchliche Preisüberhöhung zu begründen. Wenn die Klägerin für sich in
Anspruch nimmt, dass die Sach- und Rechtslage zu Beginn der Liberalisierung des
Strommarkts unübersichtlich gewesen sei und hieraus herleitet, sie habe vor einer
Inanspruchnahme der Beklagten die Entwicklungen über geraume Zeit beobachten
müssen, um verlässlich feststellen zu können, ob ihre Annahme einer unbilligen
Preisgestaltung berechtigt sei, so muss sie auch der Klägerin das Recht einräumen,
sich gleichermaßen abwartend zu verhalten und ihren Standpunkt von einer
angemessenen Preisgestaltung bis zur Grenze der offensichtlichen Unrichtigkeit zu
verfolgen. Eine bei rückblickender Betrachtung nach Klärung der Sach- und Rechtslage
sich als unbillig herausstellende Preisgestaltung erfüllt daher für sich genommen noch
nicht notwendig den Tatbestand des Ausbeutungs-, Preis- oder
Behinderungsmissbrauchs.
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Soweit die Klägerin darüber hinaus Indizien für einen solchen Missbrauch anführt,
entbehren diese größtenteils des notwendigen konkreten Bezugs zur Beklagten. Das
gilt insbesondere für ihre Ausführungen zum Bericht der Arbeitsgruppe der
Kartellbehörden und zum Gutachten der Monopolkommission. Unstreitig hat sich die
Beklagte zu keiner Zeit im Visier des Bundeskartellamts befunden, weshalb die
allgemeinen Ausführungen der Klägerin nichts über das Verhalten der Beklagten
besagen.
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Die Regulierungsergebnisse im Generellen, auch in ihrer Tendenz, vermögen ebenso
wenig darüber auszusagen, ob die Preisgestaltung der Netzbetreiber zuvor
missbräuchlich war. Dies gilt schon deswegen, weil, wie die Klägerin selbst ausführt,
die Kalkulation nach der VV Strom II plus in Teilen anderen Kriterien und Maßstäben
folgte als diejenige nach der StromNEV vom 28.07.2005. Das EnwG 2005 und die
StromNEV sind für die bis zu ihrem Inkrafttreten angefallenen Netznutzungsentgelte
nicht maßgeblich. Vielmehr stellen diese gegenüber der VV Strom II plus hinsichtlich
bestimmter Kostenpositionen eine "Verschärfung" zu Lasten der Netzbetreiber dar, die
Folge der Regulierung des Strommarktes und der damit verbundenen politischen
Entscheidungen ist. Auch das OLG Düsseldorf geht auf Seite 28 seines Beschlusses
vom 21.07.2006 – VI-3 Kart 289/06 (V) – davon aus, dass das EnWG 2005 keinen
Einfluss auf die bis zu seinem Inkrafttreten geforderten Entgelte hat. Ein schlichter
Vergleich der vor und nach der Regulierung verlangten Netznutzungsentgelte ist daher
nicht zielführend, greift jedenfalls zu kurz. Insbesondere besagen die in Prozentzahlen
ausgedrückte Kürzungen wenig, wenn die Bezugsgrößen nicht bekannt sind,
namentlich welche Netznutzungsentgelte im Regulierungsverfahren auf welcher
Grundlage beantragt wurden und inwiefern eine Vergleichbarkeit des Kostenblocks mit
demjenigen der früheren Jahre gegeben ist.
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Aus denselben Gründen kann auch das konkrete Regulierungsergebnis der Beklagten
oder der bloße – beklagtenseits bestrittene – Umstand zweier Regulierungsrunden nicht
zur Begründung einer missbräuchlichen Preisgestaltung herangezogen werden. Das gilt
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nicht zuletzt deswegen, weil etwaige Kürzungen auch auf der Unerfahrenheit der
Netzbetreiber mit dem Umgang des neuen Regelwerks beruhen können. Erst Recht
besagen die Regulierungsergebnisse des vorgelagerten Netzbetreibers nichts in Bezug
auf einen Missbrauch in der Preisgestaltung der Beklagten.
Anhaltspunkte dafür, dass bei der Kalkulation der Netznutzungsentgelte durch die
Beklagte nicht nach der VV Strom II plus verfahren wurde oder dass die hierbei
eröffneten Bewertungsspielräume nicht der Zielsetzung des § 6 Abs. 1 S. 4 EnWG a.F.
entsprechend genutzt wurden, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Anders als im
Rahmen der Billigkeitsprüfung gemäß § 315 Abs. 3 BGB ist es im Bereich des § 19 Abs.
4 GWB nicht Sache der Beklagten, sich durch die Darlegung ihrer Kalkulation zu
entlasten.
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Soweit die Klägerin den Strukturklassenvergleich heranzieht, um eine missbräuchliche
Preisgestaltung durch die Beklagte dazutun, verfehlt sie dieses Ziel schon deswegen,
weil ein Missbrauch nicht allein damit begründet werden kann, dass die Preise der
Beklagten in Teilbereichen von denjenigen des günstigsten Anbieters abwichen.
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Keinen ausreichenden Vortrag hat die Klägerin auch darüber gehalten, dass sie durch
die Preisgestaltung der Beklagten im Marktzugang tatsächlich behindert wurde. Der
Hinweis auf das Scheitern anderer Netznutzer in der ersten Zeit nach der Marktöffnung
trägt diese Annahme nicht ohne weiteres, da hierfür auch andere Ursachen – etwa eine
Preisbrecherstrategie ohne ausreichende Kostendeckung, ein Missmanagement oder
zu hohe Erwartungen an die Wechselbereitschaft von Kunden – eine Rolle gespielt
haben können.
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Schließlich fehlt es an einer Darlegung des Schadens, der nicht notwendig mit der
geltend gemachten Differenz zwischen angemessenem und missbräuchlichem
Netznutzungsentgelt übereinstimmt.
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III.
65
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.
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Streitwert: 37.000,-- €
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