Urteil des LG Köln vom 27.03.2009, 90 O 71/08

Aktenzeichen: 90 O 71/08

LG Köln: treu und glauben, verwirkung, ungerechtfertigte bereicherung, verjährungsfrist, rückforderung, bereicherungsanspruch, rückzahlung, veröffentlichung, dispositionen, nachrichten

Landgericht Köln, 90 O 71/08

Datum: 27.03.2009

Gericht: Landgericht Köln

Spruchkörper: 10. Kammer für Handelssachen

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 90 O 71/08

Tenor: Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d 1

2Die Klägerin ist eine Konzerngesellschaft der C AG, die im August 1997 in Vorbereitung der ab April 1998 erfolgten Liberalisierung der Energiemärkte gegründet wurde, um bundesweit elektrische Energie an Endkunden zu vertreiben. Hierzu nutzt sie, da sie über kein eigenes Stromnetz verfügt, gegen die Entrichtung eines Netznutzungsentgelts die Netze der im gesamten Bundesgebiet ca. 900 etablierten regionalen und überregionalen Stromversorger.

3Die Beklagte war jedenfalls bis zum Jahr 2005 die einzige lokale Betreiberin des Stromverteilnetzes im Raum C3.

4Die Klägerin nutzt seit 2003 das Netz der Beklagten aufgrund eines Stromhändlerrahmenvertrages vom 21.03../24.03.2003. In Bezug auf das hierfür zu entrichtende Netznutzungsentgelt enthält die Vereinbarung unter Ziff. 9 folgende Regelung:

5"Der Lieferant zahlt dem Netzbetreiber für die Leistung "Netznutzung" nach Ziff. 2.1 sowie für andere Leistungen nach diesem Vertrag Entgelte gemäß der Anlage 2.

6Die Netznutzungsentgelte werden vom Netzbetreiber überprüft und können bei Änderung der spezifischen, für die Berechnung des Netznutzungsentgeltes maßgeblichen Kosten in jährlichem Abstand angepasst werden. Der Lieferant wird mindestens sechs Wochen vor Wirksamwerden über Preisänderungen schriftlich oder per Email unterrichtet. Er ist bei Preiserhöhungen berechtigt, den Vertrag mit einer Frist von einem Monat zum Wirksamwerden der Erhöhung zu kündigen."

7Für den streitgegenständlichen Zeitraum 2004 und 2005 gab die Beklagte die Preisblätter vom 01.01.2004 und vom 01.01.2005 heraus, welche sie der Klägerin jeweils zeitnah übermittelte. Die Beklagte ihrerseits entrichtete Netznutzungsentgelte an die T GmbH als vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiberin.

8Die Klägerin kritisierte mit anderen betroffenen Netznutzern schon seit dem Jahr 2001 die von den Netzbetreibern erhobenen Netznutzungsentgelte als überhöht. In ihren an die Beklagte gerichteten Zahlungsavisen vermerkte sie bei jedem Zahlungsbetrag in der Rubrik "Text" jeweils die Worte "unter Vorbehalt".

9Mit der Klage verlangt die Klägerin die teilweise Rückzahlung angeblich unbillig überhöhter Netznutzungsentgelte, die sie 2004 in Höhe von 50.933,70 netto und 2005 in Höhe von 41.271,06 netto an die Beklagte entrichtet habe. Hierzu führt sie verschiedene generelle Indizien an, so unter anderem die Ergebnisse der seit Ende 2005 von der Bundesnetzagentur und den Landesregulierungsbehörden durchgeführten Netznutzungsentgeltregulierungen, welche zu teils erheblichen Kürzungen der beantragten Netznutzungsentgelte geführt hätten. Konkret seien auch die von der Beklagten beantragten Entgelte in zwei Regulierungsrunden in erheblichem Umfang gesenkt worden, in der ersten Runde mit Bescheid der Landesregulierungsbehörde Nordrhein-Westfalen vom 29.06.2007. Hinzu komme die ebenfalls gravierende Senkung der Netznutzungsentgelte, welche die Beklagte an die T GmbH als vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiberin zu entrichten gehabt und sodann der Klägerin weiterbelastet habe. Die Klägerin behauptet weiter, die Netznutzungsentgelte der Beklagten seien nicht nach der VV Strom II plus kalkuliert worden und stellten keinen wettbewerbsanalogen Preis dar. Durch die Entgeltüberhöhung habe die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht; sie habe damit das Ziel verfolgt, die durch die Klägerin und andere neue Wettbewerber aufkommende Konkurrenz zu behindern. Ferner sei der Beklagten Ausbeutungsmissbrauch und Preismissbrauch vorzuwerfen.

10Ungeachtet der aus Platzmangel knappen Vorbehalte in den Zahlungsavisen sei der Beklagten auch jederzeit hinreichend verdeutlicht worden, dass die Klägerin unbillig überhöhte Netznutzungsentgelte zurückfordern wolle, da die Klägerin und andere Netznutzer in Presseveröffentlichungen keinen Hehl daraus gemacht hätten, dass sie die Netznutzungsentgelte für überhöht hielten. Die Beklagte habe daher Rückstellungen bilden müssen, um den jetzt auf sie zukommenden Verlust abfedern zu können. Mit der Geltendmachung ihrer Rückzahlungsansprüche habe die Klägerin auch noch bis zum Abschluss der ersten Regulierungsrunde warten können, da sie erst hierdurch Anhaltspunkte für eine Überhöhung der Netznutzungsentgelte erhalten habe.

11Nachdem sie mit dem am 28.12.2007 beim Amtsgericht Euskirchen eingegangenen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids zunächst einen Anspruch aus "ungerechtfertigte(r) Bereicherung gem. Schreiben zuviel gezahlte Netzentgelte vom 01.01.2004 bis 31.12.2004" in Höhe von 19.893,-- geltend gemacht hat, beantragt sie nunmehr unter Klarstellung, dass es um die für das Jahr 2004 und nicht die im Jahr 2004 gezahlten Entgelte gehe,

121. die Beklagte zu verurteilen, an sie 17.149,42 zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer sowie Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 08.12.2007 zu zahlen;

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2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin den Betrag zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer sowie Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 08.12.2007 zu bezahlen, der sich als Differenz aus

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15a) der Summe der von der Klägerin an die Beklagte für den Zeitraum 01.01.2005 bis 31.12.2005 bezahlten Netznutzungsentgelte in Höhe von 41.271,06 (netto) einerseits und

16b) dem vom Gericht zu bestimmenden Entgelt für die Nutzung des Stromverteilnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Stromversorgung ihrer Kunden, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze und einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte, bezogen auf die im Netzgebiet der Beklagten angemeldeten und versorgten Kunden ergibt.

Die Beklagte beantragt, 17

die Klage abzuweisen. 18

19Sie bestreitet den Vorwurf der Netznutzungsentgeltüberhöhung und behauptet zu den von der Klägerin insbesondere ins Feld geführten Ergebnissen der Regulierungsrunden, dass die Entgelte im streitgegenständlichen Zeitraum auf einer anderen Kostenbasis und entsprechend einem anderen Schema kalkuliert worden seien als dies nach der gesetzlichen Änderung habe geschehen müssen, ohne dass diese Verfahrensweise zu beanstanden gewesen sei. Im Übrigen seien die Netznutzungsentgelte des vorgelagerten Übertragungsnetzbetreibers jeweils bereits in den von der Beklagten erhobenen Netznutzungsentgelten enthalten, so dass Kürzungen nicht kumuliert werden dürften.

20Ferner bestreitet die Beklagte die Höhe der behaupteten Zahlungen und rügt die fehlende Berechnung bzw. Nachvollziehbarkeit der zurückgeforderten Beträge. Den von der Klägerin erklärten Vorbehalten mangele es an hinreichender Bestimmtheit, um überhaupt Wirkung zu entfalten. Jedenfalls seien die Rückforderungsansprüche verjährt, hilfsweise greife Verwirkung. In letztgenannter Hinsicht macht die Beklagte geltend, dass die Klägerin auf die Übersendung der Preisblätter jeweils nicht reagiert habe. Auch nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.05.2005 habe die Klägerin nicht zu erkennen gegeben, dass sie von der Beklagten bereits gezahlte Netznutzungsentgelte zurückverlangen wolle. Die Beklagte habe daher mit der Rückforderung von Entgelten nicht gerechnet.

21Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 27.02.2009 Bezug genommen.

22Die Kammer hat mit Beschluss vom 26.01.2009, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, Hinweise erteilt.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 23

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. 24

I. 25

26Der Klägerin steht der geltend gemachte Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB unabhängig davon, ob die Unbilligkeit der von der Beklagten geforderten Netznutzungsentgelte feststellbar wäre, nicht zu.

27Zwar geht die Kammer mit der vom Oberlandesgericht Düsseldorf im Hinweisbeschluss vom 25.04.2007 (VI-2 U (Kart) 9/06) geäußerten Rechtsauffassung davon aus, dass der Verjährungsbeginn für Ansprüche auf Rückforderung von Netznutzungsentgelten erst mit der Entscheidung des BGH vom 18.10.2005 anzunehmen ist, folglich die in Rede stehenden Ansprüche noch nicht verjährt sind. Jedoch greift vorliegend die von der Beklagten geltend gemachte Verwirkung ein, und zwar bezogen auf den klägerseits im Rahmen des Rückforderungsbegehrens geltend gemachten Einwand der Unbilligkeit der Netznutzungsentgeltbestimmung in den Preisblättern vom 01.01.2004 und 01.01.2005.

a) 28

29Zunächst ist der Einwand der Verwirkung gegenüber dem Begehren der Billigkeitsüberprüfung gemäß § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Zu dem Schluss könnte man bei der Lektüre der Entscheidungsgründe des BGH-Urteils vom 03.04.2008 (KZR 29/06) gelangen, wenn es darin heißt, dass es bei einem Netznutzungsvertrag auch dann bei der vollen Nachprüfung des Entgelts am Maßstab des § 315 BGB verbleiben muss, wenn ein früher erhöhter Preis von dem Netznutzer nicht beanstandet worden ist. Diese Ausführungen beziehen sich jedoch erkennbar auf die vom BGH in dem Urteil zentral erörterte Frage, ob eine Vereinbarung von Entgelten oder fehlende Reaktion auf Erhöhungen schon von vorne herein zum Ausschluss einer Billigkeitsprüfung gemäß § 315 Abs. 3 BGB führt, wie das der BGH für das Verhältnis zwischen Gasversorger und Endkunden in seiner Entscheidung vom 13.06.2007 (VIII ZR 36/06) angenommen hat. Nicht erörtert hat der BGH im dem Urteil vom 04.03.2008 jedoch die Frage, ob das grundsätzlich bestehende Recht auf eine Billigkeitsprüfung verwirkt sein kann bzw. ob die fehlende Reaktion auf eine Entgeltbestimmung auch unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung unschädlich ist. Zu dieser Erörterung hatte der BGH angesichts des Umstandes, dass er sich mit Ansprüchen befasste, die bereits im Jahr 2005 oder noch früher anhängig gemacht worden waren, auch keine Veranlassung. Im übrigen ist der Verwirkungseinwand eine Ausprägung des in § 242 BGB verankerten und niemals von vorne herein unbeachtlichen Grundsatzes von Treu und Glauben.

b) 30

31Ob Verwirkung vorliegt, kann deswegen auch nicht allgemein beantwortet werden, sondern immer nur auf der Grundlage der konkreten Fallumstände, weshalb Entscheidungen anderer Gerichte oft nur eingeschränkt übertragbar sind. Auch soweit sich Entscheidungen zur Frage der Verwirkung des Unbilligkeitseinwands gegen Netznutzungsentgelte verhalten, besagen sie für die vorliegende Fallgestaltung zumeist schon deswegen wenig, weil sie sich, soweit ersichtlich, mit anderen zeitlichen

Umständen befassen, namentlich mit Ansprüchen, die wesentlich zeitnäher zur Grundsatzentscheidung des BGH vom 18.10.2005 geltend gemacht wurden. Allerdings sind in jüngster Zeit auch Urteile, sogar in Parallelverfahren der Klägerin ergangen, welche dem Gesichtspunkt der Verwirkung stattgegeben haben (vgl. LG Saarbrücken, Urt. v. 16.05.2008 7 KFH O 52/08, Anl. B 6; LG Frankfurt a.M., Urt. v. 07.05.2008 3-08 O 170/07, Anl. B 7; OLG Jena, Urt. v. 26.09.2008 2 U 227/07, Anl. B 5; LG Hannover, Urt. v. 09.06.2008 21 O 91/07; LG Potsdam, Urt. v. 30.07.2007 2 O 488/06; LG Hannover, Urt. v. 27.11.2008 21 O 77/08).

32Der streitgegenständliche Fall zeichnet sich dadurch aus, dass die Klägerin mit der Klageerhebung noch bis Ende 2007 bzw. Ende 2008 gewartet, die für ihr Bereicherungsbegehren geltende Verjährungsfrist zwar nicht wie noch im Hinweisbeschluss ausgeführt vollumfänglich, aber weitgehend ausgeschöpft hat, obgleich die den Zahlungen zugrunde liegenden Entgeltbestimmungen vom 01.01.2004 und 01.01.2005 datieren.

aa) 33

Das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Zeitmoment ist damit erfüllt. 34

Nach Auffassung der Kammer greift es zu kurz, wenn dieses mit der Begründung negiert wird, dass die Verjährungsfrist nicht ausgeschöpft worden sei. Würde man dieser Argumentation folgen, so entfiele ein wesentlicher Anwendungsbereich der Verwirkung, die in vielen Fällen gerade dann zur Diskussion steht, wenn der Anspruchsgegner sich noch nicht auf die Einrede der Verjährung berufen kann, besondere Umstände aber dafür sprechen, ihm die Berufung auf sein Recht dennoch zu versagen (vgl. MK, § 242 Rn. 302, 316).

36Freilich ist das Zeitmoment eher bei längeren als bei kürzeren Verjährungsfristen gegeben, da eine weitere Verkürzung einer ohnehin schon knapp bemessenen Verjährungsfrist nur unter besonderen Umständen in Betracht kommt. Insofern ist durch die Neuregelung des Verjährungsrechts dem Rechtsinstitut der Verwirkung in vielen unter dem alten Recht noch einschlägigen Fällen der Boden entzogen worden. Andererseits hat das neue Recht weitere Anwendungsbereiche eröffnet, und zwar in denjenigen Fällen, in denen sich aufgrund des neu eingeführten subjektiven Elements zur Bestimmung des Verjährungsbeginns der Zeitraum seit der Anspruchsentstehung schon deutlich ausgedehnt hat. In diesen Fällen können besondere Umstände es gebieten, die verzögert zu laufen beginnende Verjährungsfrist dann nicht mehr voll auszuschöpfen (MK, § 242 Rn. 302, 317).

37

Solche besonderen Umstände, welche das Zeitmoment schon vor Ablauf einer kurzen Verjährungsfrist (unter die auch noch die Drei-Jahres-Frist fällt) auszufüllen vermögen, können insbesondere in der Art des geltend gemachten Rechts begründet sein. Gerade wenn wie vorliegend der Anspruch, nach welchem sich die Verjährungsfrist richtet (Bereicherungsanspruch) und das Recht, dessen Ausübung zu diesem Anspruch führt (Einwand der Unbilligkeit), auseinander fallen, kann aufgrund der Eigenart des letztgenannten Rechts die Anforderung an den Rechtsinhaber bestehen, dieses eher geltend zu machen und nicht die Verjährungsfrist auszukosten, die für den aus der Ausübung des Rechts resultierenden Anspruch gilt. Gesetzlich normiert ist dergleichen etwa bei der Anfechtung eines Rechtsgeschäfts wegen arglistiger Täuschung oder Drohung. Hier nimmt es die Rechtsordnung nach Versäumung der Anfechtungsfrist von 35

einem Jahr hin, dass eine ungerechtfertigte Bereicherung auf Seiten des Täuschenden oder Drohenden für alle Zeit bestehen bleibt, obgleich der Bereicherungsanspruch als solcher noch nicht verjährt ist. Ebenso kann auch dem Verwirkungseinwand nicht von vorne herein mit der Argumentation begegnet werden, dass er zu Aufrechterhaltung einer unbilligen Bereicherung führe.

38Freilich hat der Gesetzgeber anders als im Anfechtungsrecht für die Geltendmachung des Billigkeitseinwands keine feste Frist vorgesehen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Einwand zeitlich unbegrenzt zur Verfügung stünde. So hat auch der BGH wenngleich in anderem Zusammenhang in seinem Urteil vom 13.06.2007 (VIII ZR 36/06) ausgeführt, dass eine einseitige Preisbestimmung innerhalb angemessener Frist zu beanstanden sei (ebenso BAG, BAGE 18, 54, 59). Ferner ergibt sich aus § 315 Abs. 3 S. 2 BGB, dass der Schwebezustand (entsprechend schwebender Preisverhandlungen), welcher durch die einseitige Entgeltbestimmung herbeigeführt wird, in den Augen des Gesetzgebers einen möglichst bald zu beendenden Zustand darstellt.

39Maßgeblich für das Zeitmoment ist demnach, inwieweit dem Rechtsinhaber eine (wesentlich) frühere Geltendmachung des Rechts (nicht notwendig des aus der Rechtsausübung resultierenden Bereicherungsanspruchs) möglich war und eine solche von ihm erwartet werden konnte (MK, § 242 Rn. 303). Bei dieser Überlegung ist für den vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass jedenfalls durch das Urteil des BGH vom 18.10.2005 (KZR 36/04), dessen Gründe schon vor offizieller Veröffentlichung etwa durch die Pressemitteilung des BGH (144/05) vom 18.10.2005 weithin bekannt waren, die Rechtslage für die Klägerin hinlänglich geklärt war. Selbst wenn man entsprechend den Ausführungen der Klägerin auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung der Entscheidungsgründe in voller Länge abstellen möchte, so sicherlich nicht auf diejenige in der NJW, die regelmäßig mit erheblichem zeitlichem Nachlauf erfolgt. Die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, dass sie auf die Entscheidung erst durch die Lektüre ihres Abdrucks in der NJW aufmerksam geworden sei, was die Kammer aus Gründen der Lebenserfahrung ausschließt.

40Nach der - deutlich zu Gunsten der Netzkunden ausgefallenen Entscheidung vom 18.10.2005 konnte von ihnen erwartet werden, dass sie, die schon seit Jahren die angebliche Überhöhung der Netznutzungsentgelte monierten, nunmehr den durch die BGH-Entscheidung wesentlich erleichterten Rechtsweg beschritten, um vermeintlich zuviel gezahlte Netznutzungsentgelte zurückzuverlangen. Jedenfalls konnte von ihnen erwartet werden, dass sie schon länger zurückliegende Entgeltsbestimmungen wie hier vom 01.01.2004 und 01.01.2005 nunmehr alsbald auf den Prüfstand brachten. Unter Berücksichtigung des zusätzlich zu gewährenden "Toleranzzuschlags" hätte die Klägerin daher nach Auffassung der Kammer jedenfalls bis Ende 2006 auch hinsichtlich der Entgelte für 2005 tätig werden müssen. Eine Überlegungsfrist von über einem Jahr war mehr als ausreichend, um den seit Januar 2004 bzw. Januar 2005 bestehenden Schwebezustand einem Ende zuzuführen. Die dem Rechtsfindungsprozess inhärenten Nachteile, insbesondere aus der Verzögerung, können nicht allein zu Lasten der Beklagten gehen.

41In dieser Zeit hatte die Klägerin auch ausreichende Möglichkeit, die Tendenz der ersten Regulierungsentscheidungen nicht zwingend derjenigen gegenüber der Beklagten in ihre Betrachtungen mit einzubeziehen. Letztlich kommt es darauf jedoch nicht entscheidend an, da diese Entscheidungen keinen verlässlichen Schluss auf eine

Entgeltüberhöhung in der Vergangenheit zulassen. So beruft sich auch die Klägerin, wenngleich in anderem Zusammenhang, darauf, dass "… aufgrund der gravierenden Unterschiede der Beurteilung zwischen der StromNEV und der VV Strom II plus letztlich ein Vergleich nicht möglich" sei, und führt dies weiter aus (Bl. 386 ff. d.A.). Zudem lag die erste Regulierungsentscheidung gegen die Beklagte am 29.06.2007 vor. Spätestens dann hatte die Klägerin eine ausreichende Grundlage, um nunmehr angesichts des bereits eingetreten Zeitablaufs zügig eine Entscheidung zu treffen.

bb) 42

Dieser zeitlichen Dimension entsprechend liegen auch die notwendigen weiteren Umstände vor, um eine Verwirkung anzunehmen (Umstandsmoment). Maßgeblich ist hierfür, ob und inwieweit auf Seiten der Beklagten ein Vertrauenstatbestand begründet wurde, welcher die verspätete Geltendmachung der Unbilligkeit als illoyale Rechtsausübung erscheinen lässt (MK, § 242 Rn 306).

44In diesem Zusammenhang ist zunächst das weitere Verhalten der Klägerin von Bedeutung:

45Ihre andauernden stereotypen Zahlungsvorbehalte ohne nähere Spezifizierung waren deutlich zu wenig, um auch noch geraume Zeit nach dem 18.10.2005 zu signalisieren, dass man es mit dem Billigkeitseinwand ernst meint (vgl. auch MK, § 242 Rn. 306). Dies gilt schon deswegen, weil der Einwand als solcher nie gegenüber der Beklagten artikuliert wurde. Insbesondere gab es keinen Vorbehalt "der zivil- und kartellrechtlichen Klärung", wie ihn die Klägerin ihren ergänzenden Ausführungen auf die Hinweise der Kammer zugrunde legt. Dagegen hätte die Klägerin, um der Beklagten ihren Standpunkt zu verdeutlichen, wie andere Netznutzer beispielsweise durch gesondertes Schreiben die künftigen Zahlungsvorbehalte erläutern können. Selbst wenn man es jedoch zunächst genügen ließe, dass die Klägerin sich unter denjenigen Netznutzern befand, die insbesondere im Jahr 2001 öffentlich, namentlich in Pressebeiträgen, die Überhöhung von Netznutzungsentgelten rügten, so sind für die Zeit nach der Grundsatzentscheidung des BGH andere Maßstäbe anzulegen. Nachdem den Netznutzern durch dieses Urteil der Weg zur individuellen Überprüfung der Netznutzungsentgelte geebnet worden war, konnte von ihnen die Einnahme eines deutlicheren Standpunkts gegenüber dem jeweiligen Netzbetreiber erwartet werden.

46So hätte die Klägerin nach dem 18.10.2005 die Beklagte auffordern können, die Billigkeit der Entgeltbestimmungen durch entsprechende Offenlegung darzulegen, und dadurch ihr Festhalten an dem zuvor noch gar nicht artikulierten Einwand jedenfalls im Nachhinein zu verdeutlichen, wie dies andere Netznutzer ebenfalls getan haben. Auch mit Rücksicht darauf, dass die Klägerin zu über 900 Netzbetreibern vertragliche Beziehungen unterhält, wäre ihr dieser Aufwand jedenfalls die Versendung von 900 Einheitsschreiben zuzumuten gewesen. Auch war der Zeitraum von über einem Jahr ausreichend, um zu prüfen, welchen Netzbetreiber man in Anspruch nehmen wolle.

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Soweit die Klägerin sich auch für ihr Vorgehen nach dem 18.10.2005 auf Presseveröffentlichungen beruft, ist schon festzustellen, dass sie eine solche mit ausreichender Signalwirkung nicht vorgelegt hat. Artikel, wie alle diejenigen vom 21.11.2001 im "Hamburger Abendblatt" mit der Überschrift "Klage gegen Stromkonzerne", in den "Stuttgarter Nachrichten" mit der Überschrift "Neue Stromanbieter verklagen Netzbetreiber, in der "Berliner Zeitung" mit der Überschrift 43

"Stromanbieter klagen gegen Netzbetreiber", in der "FAZ" mit der Überschrift "Stromhändler wollen Stadtwerke verklagen", in der "Financial Times Deutschland" mit der Überschrift "Stromanbieter verklagen Netzbetreiber", in "Die Rheinpfalz" mit der Überschrift "Klage gegen etablierte Stromanbieter" oder Artikel wie derjenige 28.07.2003 im "MM-Maschinenmarkt-Das Industriemagazin" mit der Überschrift "Yello will Stadtwerke verklagen" sowie diejenigen vom 15.07.2003 in "Energie & Management", vom 05.07.2003 in der "ZfK" oder vom 01.08.2003 im "Express Köln", in denen von einer potentiellen Klagewelle der Klägerin bzw. Prozessflut gegen Stadtwerke die Rede ist, hat die Klägerin für die Zeit nach dem 18.10.2005 vorgelegt. Nach dem Scheitern in den früheren, durch die genannten Presseveröffentlichungen erwähnten Klageverfahren hätte es jedoch erneut derart deutlicher Schlagzeilen bedurft, um der Beklagten zu verdeutlichen, dass mit einer neuerlichen Klagewelle zu rechnen sei, in die möglicherweise auch sie einbezogen würde, nachdem sie bislang verschont geblieben war. Alle weiteren von der Klägerin vorgelegten Presseartikel erwähnen jedoch mit keinem Wort potentielle Forderungen der Klägerin auf Rückzahlung von Netznutzungsentgelten, obgleich beispielsweise im Beitrag vom 09.02.2006 in den "Stuttgarter Nachrichten" davon berichtet wird, dass C, die Mutter der Klägerin, ihrerseits Klagen von Netznutzern auf Rückzahlung von Netznutzungsentgelten ausgesetzt sei. Unabhängig davon jedoch kann die bloße Kommunikation über die Presse nach Auffassung der Kammer im Handelsverkehr auf Dauer nicht ausreichen.

In diesem Zusammenhang ist des weiteren von Bedeutung, dass die Klägerin gegen andere Netzbetreiber schon früher Klage erhoben hatte. Es mag sein, dass sie wegen des Prozesskostenrisikos aufgrund einer Vielzahl von Klagen eine gewisse Staffelung hatte vornehmen und vielleicht zunächst auch den Verlauf der ersten Klagen hatte beobachten wollen. Daran wäre auch nichts auszusetzen gewesen, wenn sie den übrigen, von ihr noch nicht in Anspruch genommenen Netzbetreibern diesen Umstand kommuniziert hätte. Hierzu hätte es ausgereicht, in einem kurzen Schreiben darauf hinzuweisen, dass man beabsichtige, die Unbilligkeit der geforderten Netznutzungsentgelte auch gegenüber den noch nicht belangten Netzbetreibern geltend zu machen, zunächst aber den Verlauf anderer Verfahren abwarten wolle.

49Schließlich hätte die Klägerin auch dann, wenn sie noch die Ergebnisse der anstehenden Regulierungsrunden hätte abwarten wollen, die Beklagte hierauf hinweisen können, jedenfalls nach der ersten Regulierungsrunde, da für die Beklagte ohne eine solche Äußerung nicht feststellbar war, ob und ggfs. wieviele weitere Runden die Klägerin noch abzuwarten beabsichtige. Unabhängig davon kann die Klägerin sich nicht einerseits darauf berufen, ihr Standpunkt sei aufgrund jahrelanger Kritik an der Höhe der Netznutzungsentgelte auch für die Beklagte klar erkennbar gewesen, andererseits aber für sich selbst in Anspruch nehmen, sie habe erst nach der ersten Regulierungsrunde hinreichend sicher beurteilen können, ob und inwieweit diese Rüge überhaupt berechtigt sei, wobei auch dies nach ihren eigenen Ausführungen zur Vergleichbarkeit der Ergebnisse, wie ausgeführt, nicht zutrifft.

50

Die Klägerin kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg auf ihr Schreiben vom 05.09.2007 berufen, da sich die darin enthaltenen Ausführungen über die eventuelle Rückforderung von Netznutzungsentgelten nach dem Kontext ausschließlich auf diejenigen Entgelte beziehen, welche aufgrund des neuen, im Betreff des Schreibens genannten Preisblattes erhoben werden. Zudem datiert das Schreiben deutlich nach dem von der Kammer noch als tolerabel angesehenen Zeitraum zur Geltendmachung oder mit den Worten der Klägerin "Erneuerung" des Unbilligkeitseinwands gegen 48

die Entgeltbestimmungen vom 01.01.2004 und 01.01.2005.

51Ohne eine hinreichend deutliche Haltung der Klägerin konnte auf Seiten der Beklagten daher im Laufe der Zeit zu Recht der Eindruck entstehen, dass die Klägerin gegen sie offensichtlich nicht vorgehen wolle. Hinzu kommt, dass die Klägerin konzernrechtlich mit Unternehmen verbunden ist, welche jeweils die andere Rolle, also diejenige des Netzbetreibers ausfüllen. Insofern mag die Beklagte darauf vertraut haben, dass die Klägerin wegen dieser Verquickung das Thema der Billigkeit von Netznutzungsentgelten gegenüber der Beklagten nicht vertiefen und die Strategie des stillschweigenden gegenseitigen Duldens und Nichtantastens verfolgen würde. Mit Rücksicht darauf konnte es umgekehrt auch der Beklagten nicht zugemutet werden, ihrerseits bei der Klägerin anzufragen, ob sie die Unbilligkeit der Netznutzungsentgelte geltend machen wolle, unabhängig davon, dass es aufgrund des Aufforderungscharakters einer solchen Anfrage ohnehin abwegig gewesen wäre, so zu verfahren.

52Das danach durchaus feststellbare Vertrauen der Beklagten in die Fortdauer des klägerischen Verhaltens hat sich nach ihrer Darstellung auch in entsprechenden Dispositionen wirtschaftlicher Natur manifestiert, mit der Folge, dass ihr Vertrauen auch schutzwürdig ist. So hatte sie mangels deutlicher Forderungen seitens der Klägerin keine Rückstellungen bilden können; die Kammer hält es für ausgeschlossen, dass solche anerkannt worden wären. Ferner hat sie davon abgesehen, ihrerseits Ansprüche gegen die T GmbH als vorgelagerten Netzbetreiber geltend zu machen, so dass sie den durch etwaige Rückzahlungsansprüche entstehenden Verlust ohne die Möglichkeit der entsprechenden Beteiligung des vorgelagerten Netzbetreibers in vollem Umfang selbst tragen muss.

53Demgegenüber kann nicht mit Erfolg darauf verwiesen werden, dass die Beklagte bei einer Verurteilung im vorliegenden Fall lediglich einer verhältnismäßig geringfügigen Forderung von ca. 37.000,-- ausgesetzt wäre. Denn ihre potentielle finanzielle Belastung durch die Rückforderung von Netznutzungsentgelten vermag nicht allein an der Höhe der streitgegenständlichen Forderung fest gemacht zu werden. Vielmehr ist der Sogeffekt zu berücksichtigen, der einsetzt, wenn Nachahmer ebenfalls ihre Nutzungsentgelte zurück verlangen. Zudem müsste man, würde man nur auf das streitgegenständliche Entgelt abstellen, auch der Klägerin entgegen halten, dass dann ihr Prozessrisiko ebenfalls allein an diesem Betrag und nicht anhand des Umfangs aller von ihr zu führenden Prozesse zu beurteilen wäre, so dass ihr noch eher eine frühzeitige Klärung zuzumuten gewesen wäre.

54Ferner kommt es nicht entscheidend darauf an, dass beklagtenseits mit den zuviel verlangten Netznutzungsentgelten finanzielle Dispositionen vorgenommen wurden, die nicht mehr zu retournieren wären, wie etwa Investitionen in das Stromnetz (MK § 242 Rn. 333). Unabhängig davon, dass in Zeiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs nicht mehr nachzuvollziehen sein wird, welche von der Klägerin gezahlten Gelder wohin geflossen sind, kann es auch keinen Unterschied machen, ob die Beklagte die Netznutzungsentgelte zur Bestreitung ihrer netzbedingten Kosten oder zur Investition in ihr Stromnetz aufgewendet hat. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Umfang die Beklagte durch die Nachforderung in ihrer finanziellen Dispositionsfreiheit beschränkt bzw. beeinträchtigt wird, mit der möglichen Folge, dass sie in ihrer auch der Daseinsvorsorge dienenden Geschäftstätigkeit nicht nur unerheblich behindert wird.

II. 55

Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch aus §§ 33, 19 Abs. 4, 20 GWB zu, für dessen Voraussetzungen sie die volle Darlegungs- und Beweislast trifft.

57Das gilt insbesondere für die subjektive Seite des von ihr behaupteten missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten. Die Klägerin beruft sich hierzu im Wesentlichen auf die behauptete unbillige Preisgestaltung. Diese allein vermag jedoch noch keine missbräuchliche Preisüberhöhung zu begründen. Wenn die Klägerin für sich in Anspruch nimmt, dass die Sach- und Rechtslage zu Beginn der Liberalisierung des Strommarkts unübersichtlich gewesen sei und hieraus herleitet, sie habe vor einer Inanspruchnahme der Beklagten die Entwicklungen über geraume Zeit beobachten müssen, um verlässlich feststellen zu können, ob ihre Annahme einer unbilligen Preisgestaltung berechtigt sei, so muss sie auch der Klägerin das Recht einräumen, sich gleichermaßen abwartend zu verhalten und ihren Standpunkt von einer angemessenen Preisgestaltung bis zur Grenze der offensichtlichen Unrichtigkeit zu verfolgen. Eine bei rückblickender Betrachtung nach Klärung der Sach- und Rechtslage sich als unbillig herausstellende Preisgestaltung erfüllt daher für sich genommen noch nicht notwendig den Tatbestand des Ausbeutungs-, Preis- oder Behinderungsmissbrauchs.

58Soweit die Klägerin darüber hinaus Indizien für einen solchen Missbrauch anführt, entbehren diese größtenteils des notwendigen konkreten Bezugs zur Beklagten. Das gilt insbesondere für ihre Ausführungen zum Bericht der Arbeitsgruppe der Kartellbehörden und zum Gutachten der Monopolkommission. Unstreitig hat sich die Beklagte zu keiner Zeit im Visier des Bundeskartellamts befunden, weshalb die allgemeinen Ausführungen der Klägerin nichts über das Verhalten der Beklagten besagen.

59Die Regulierungsergebnisse im Generellen, auch in ihrer Tendenz, vermögen ebenso wenig darüber auszusagen, ob die Preisgestaltung der Netzbetreiber zuvor missbräuchlich war. Dies gilt schon deswegen, weil, wie die Klägerin selbst ausführt, die Kalkulation nach der VV Strom II plus in Teilen anderen Kriterien und Maßstäben folgte als diejenige nach der StromNEV vom 28.07.2005. Das EnwG 2005 und die StromNEV sind für die bis zu ihrem Inkrafttreten angefallenen Netznutzungsentgelte nicht maßgeblich. Vielmehr stellen diese gegenüber der VV Strom II plus hinsichtlich bestimmter Kostenpositionen eine "Verschärfung" zu Lasten der Netzbetreiber dar, die Folge der Regulierung des Strommarktes und der damit verbundenen politischen Entscheidungen ist. Auch das OLG Düsseldorf geht auf Seite 28 seines Beschlusses vom 21.07.2006 VI-3 Kart 289/06 (V) davon aus, dass das EnWG 2005 keinen Einfluss auf die bis zu seinem Inkrafttreten geforderten Entgelte hat. Ein schlichter Vergleich der vor und nach der Regulierung verlangten Netznutzungsentgelte ist daher nicht zielführend, greift jedenfalls zu kurz. Insbesondere besagen die in Prozentzahlen ausgedrückte Kürzungen wenig, wenn die Bezugsgrößen nicht bekannt sind, namentlich welche Netznutzungsentgelte im Regulierungsverfahren auf welcher Grundlage beantragt wurden und inwiefern eine Vergleichbarkeit des Kostenblocks mit demjenigen der früheren Jahre gegeben ist.

60

Aus denselben Gründen kann auch das konkrete Regulierungsergebnis der Beklagten oder der bloße beklagtenseits bestrittene Umstand zweier Regulierungsrunden nicht zur Begründung einer missbräuchlichen Preisgestaltung herangezogen werden. Das gilt 56

nicht zuletzt deswegen, weil etwaige Kürzungen auch auf der Unerfahrenheit der Netzbetreiber mit dem Umgang des neuen Regelwerks beruhen können. Erst Recht besagen die Regulierungsergebnisse des vorgelagerten Netzbetreibers nichts in Bezug auf einen Missbrauch in der Preisgestaltung der Beklagten.

61Anhaltspunkte dafür, dass bei der Kalkulation der Netznutzungsentgelte durch die Beklagte nicht nach der VV Strom II plus verfahren wurde oder dass die hierbei eröffneten Bewertungsspielräume nicht der Zielsetzung des § 6 Abs. 1 S. 4 EnWG a.F. entsprechend genutzt wurden, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Anders als im Rahmen der Billigkeitsprüfung gemäß § 315 Abs. 3 BGB ist es im Bereich des § 19 Abs. 4 GWB nicht Sache der Beklagten, sich durch die Darlegung ihrer Kalkulation zu entlasten.

62Soweit die Klägerin den Strukturklassenvergleich heranzieht, um eine missbräuchliche Preisgestaltung durch die Beklagte dazutun, verfehlt sie dieses Ziel schon deswegen, weil ein Missbrauch nicht allein damit begründet werden kann, dass die Preise der Beklagten in Teilbereichen von denjenigen des günstigsten Anbieters abwichen.

63Keinen ausreichenden Vortrag hat die Klägerin auch darüber gehalten, dass sie durch die Preisgestaltung der Beklagten im Marktzugang tatsächlich behindert wurde. Der Hinweis auf das Scheitern anderer Netznutzer in der ersten Zeit nach der Marktöffnung trägt diese Annahme nicht ohne weiteres, da hierfür auch andere Ursachen etwa eine Preisbrecherstrategie ohne ausreichende Kostendeckung, ein Missmanagement oder zu hohe Erwartungen an die Wechselbereitschaft von Kunden eine Rolle gespielt haben können.

64Schließlich fehlt es an einer Darlegung des Schadens, der nicht notwendig mit der geltend gemachten Differenz zwischen angemessenem und missbräuchlichem Netznutzungsentgelt übereinstimmt.

III. 65

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO. 66

Streitwert: 37.000,-- 67

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