Urteil des LG Köln, Az. 31 O 605/04
LG Köln: toto, begriff, veranstaltung, eugh, geschäftliche tätigkeit, durchgesetzte marke, innerstaatliches recht, wortmarke, behörde, vertreter
Landgericht Köln, 31 O 605/04
Datum:
02.02.2006
Gericht:
Landgericht Köln
Spruchkörper:
31. Zivilkammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
31 O 605/04
Tenor:
1.
Die Beklagten werden verurteilt, es unter Androhung eines vom Gericht
für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes
bis zur Höhe von 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, in der
Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs,
1.1.
ohne behördliche Erlaubnis Glücksspiele und/oder Sportwetten
anzubieten und/oder zu bewerben, wie nachstehend wiedergegeben:
- Es folgt eine achtseitige Bilddarstellung des Streitgegenstandes. -
1.2.
im Zusammenhang mit Sportwetten die nachstehend wiedergegebenen
Bezeichnungen zu verwenden:
- Es folgt eine halbseitige Bilddarstellung des Streitgegenstandes. -
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet
sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den
in Ziff. 1.1. und 1.2. beschriebenen Handlungen in Nordrhein-Westfalen
seit dem 09.08.2004 entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.
3.
Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über
die Umsätze, die mit oder aufgrund von Handlungen nach Ziff. 1.1. und
1.2. seit dem 09.08.2004 durch die Entgegennahme von Wetten der
Teilnehmer, die ihren Wohnsitz in Nordrhein-Westfalen haben, erzielt
worden sind.
4.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.
5.
Das Urteil ist wie folgt vorläufig vollstreckbar:
- hinsichtlich der Unterlassung zu 1.1. gegen Sicherheitsleistung in
Höhe von 150.000 Euro
- hinsichtlich der Unterlasssung zu 1.2. gegen Sicherheitsleistung in
Höhe von 100.000 Euro
- hinsichtlich der Auskunft gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
20.000,00 Euro
- hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des zu vollstreckenden Betrages.
T A T B E S T A N D :
1
Die Klägerin organisiert und veranstaltet im Gebiet des Bundeslandes Nordrhein-
Westfalen mit behördlicher Erlaubnis eine Vielzahl von Lotterie- und Glücksspielen,
unter anderem LOTTO, TOTO und die Sportwette ODDSET. Diese Veranstaltungen
finden in Abstimmung mit den übrigen 15 Landeslotteriegesellschaften statt, die jeweils
für ihr Bundesland über die erforderlichen Genehmigungen verfügen. Diese sind auch
Inhaber der beim DPMA am 02.09.1996 insbesondere für die Veranstaltung von
Lotterien und Glücksspielen angemeldeten und am 27.08.1997 als durchgesetzte Marke
eingetragenen Wortmarke TOTO mit der Nr. 396 38 297. Wegen der Einzelheiten hierzu
wird auf den als Anlage CBH 1 zur Klageschrift überreichten Markenregisterauszug (Bl.
19 f. d. A.) Bezug genommen.
2
Das Spiel TOTO veranstalten die Landeslotteriegesellschaften wöchentlich seit 1949.
Insgesamt wurde bislang ein Umsatz von ca. 8 Milliarden Euro erwirtschaftet, was einem
Jahresdurchschnitt von mehr als 150 Mio. Euro entspricht. Die Werbeaufwendungen für
TOTO betragen jährlich zwischen 1 und 1,5 Mio. Euro. Die Gewinnzahlen werden –
zusammen mit den LOTTO-Zahlen – in zahlreichen Zeitungen und Zeitschriften
veröffentlicht. Die Sportwette ODDSET wurde im Jahre 1999 eingeführt. Der
Jahresumsatz beträgt derzeit ca. 500 Mio. Euro, die jährlichen Werbeaufwendungen
belaufen sich auf knapp 5 Mio. Euro.
3
Die Beklagte zu 1) ist ein Glücksspiel- und Wettunternehmen mit Sitz in H. Sie betreibt
das unter anderem auch in deutscher Sprache verfügbare Internetangebot unter der
Domain www.c.com, deren Inhaberin sie ist. Dort bietet sie unter drei unterschiedlichen
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Menüpunkten Sportwetten, Casinospiele und Lotterien an. Über den Menüpunkt
"Sportwetten" kann auf die Ergebnisse sportlicher Ereignisse aller Art, wie insbesondere
auch Spiele der deutschen Bundesliga gewettet werden, aber auch auf politische
Ereignisse. Unter "Casino" werden Spiele wie Poker, Blackjack u. ä. angeboten. Unter
"Lotterie" schließlich kann in verschiedener Art und Weise auf den Ausgang einer alle
zehn Minuten stattfindenden Ziehung von sechs aus 36 Kugeln, davon je 12 in den
Farben weiß, gelb und rot gesetzt werden. Desweiteren gibt es einen Menüpunkt
"Supertoto" zur Bezeichnung einer bestimmten Fußballwette. Teilweise wird das dortige
Angebot auch als "T" bezeichnet. Bei allen Angeboten dient jeweils ein zuvor
einzurichtendes Wettkonto für die Leistung der erforderlichen Geldeinsätze und die
Auszahlung der Geldgewinne. Zur Eröffnung des Wettkontos muß sich der Spieler über
den Link "Konto eröffnen" registrieren. Dies geschieht über ein Registrierungsmenü, in
dem Name, Straße und Wohnort frei eingegeben werden können. Unter den im Drop-
Down-Menü fest vorgegebenen Ländern befindet sich auch Deutschland. Unstreitig
verfügt die Beklagte zu 1) weder über die Genehmigung einer deutschen Behörde zur
Veranstaltung von Glücksspielen, noch hat sie eine solche beantragt. Der Beklagte zu
2) ist organschaftlicher Vertreter der Beklagten zu 1).
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten handelten als Veranstalter des
beschriebenen Angebots wettbewerbswidrig gemäß den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m.
den §§ 284, 287 StGB, weil es sich dabei um in Deutschland unerlaubte Glücksspiele
bzw. Lotterien ohne behördliche Genehmigung handele. Weil und soweit
Veranstaltungsort Deutschland sei, komme es auf eine Genehmigung ausländischer
Behörden nicht an. Desweiteren macht sie eine Verletzung der Wortmarke TOTO
aufgrund der Verwendung der Begriffe "Supertoto" und "T" geltend.
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Die Klägerin beantragt,
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wie erkannt.
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Die Beklagten beantragen,
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die Klage abzuweisen,
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und hilfsweise,
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das Verfahren gemäß § 148 ZPO hinsichtlich des Klageantrages zu 1.1. bis
zur Entscheidung des BVerfG in der Rechtssache 1 BvR 2643/04 und
hinsichtlich des Klageantrages zu 1.2. bis zur Entscheidung des DPMA über
den Antrag auf Löschung der Wortmarke TOTO auszusetzen.
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Sie stellen die Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung von
Wettbewerbsverstößen außerhalb Nordrhein-Westfalens in Abrede und führen aus, die
§§ 284, 287 StGB seien schon tatbestandlich nicht erfüllt. Desweiteren berufen sie sich
auf diverse Lizenzen der Regierung von H, die der Beklagten zu 1) für ihr
Internetangebot erteilt worden seien, und vertreten die Auffassung, dass es daneben der
Genehmigung einer deutschen Behörde nicht bedürfe.
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Hierzu berufen sie sich – unter Hinweis auf die sogenannte Gambelli-Entscheidung des
EuGH vom 06.11.2003 (NJW 2004, 139 ff.) und auf eine Entscheidung des BVerfG vom
27.04.2005 (1 BvR 223/05) - auf gemeinschaftsrechtliche Aspekte und vertreten die
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Auffassung, das gesamte Normengeflecht, welches das staatliche Monopol auf dem
Glücksspielsektor in Deutschland begründen und absichern solle - §§ 284, 287 StGB
eingeschlossen - verstosse gegen höherrangiges Recht, nämlich die in Artikel 43 und
49 EG-Vertrag gewährte Dienst- und Niederlassungsfreiheit. Nach der Rechtsprechung
des EuGH seien Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch innerstaatliches
Recht zwar zulässig; diese müßten jedoch durch zwingende Gründe des
Allgemeininteresses gerechtfertigt werden. Staatliche Monopole auf dem
Glücksspielsektor müßten notwendig und geeignet sein, um die anerkennenswerten
Ziele auch zu erreichen. Ermuntere der Staat die Verbraucher auch dazu, an Lotterien,
Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen
zufließen, könnten sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die
Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche
Sozialordnung berufen. Genau dies sei jedoch vorliegend der Fall. Die staatlichen
Lottogesellschaften betrieben - wie die Beklagten näher darlegen - intensive Werbung
für die von ihnen veranstalteten Glücksspiele mit dem Ziel, möglichst hohe Einnahmen
zu generieren. Das staatliche Monopol diene folglich nicht der sozialpolitisch
gewünschten Kanalisierung und Eindämmung des Spieltriebes, sondern ganz oder
überwiegend fiskalischen Zwecken.
Erwiesen sich demnach der Lotterie-Staatsvertrag und die darauf aufbauenden
Landesgesetze als europarechtswidrig, seien auch §§ 284, 287 StGB nicht (mehr)
anwendbar. Soweit der BGH in der Entscheidung "Schöner Wetten" (NJW 2004, 2158
ff.) eine andere Auffassung vertreten habe, bedürfe dies der Überprüfung. Insoweit
berufen sich die Beklagten auf die Vorgreiflichkeit einer bevorstehenden Entscheidung
des BVerfG in der Rechtssache 1 BvR 2643/04, bei der es um die Vereinbarkeit des
Genehmigungserfordernisses für die Vermittlung von Sportwetten an private
Sportwettenanbieter mit Art. 12 GG gehe.
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Gegen den Unterlassungsantrag zu 1.2. wenden sich die Beklagten mit der
Begründung, bei der Bezeichnung "Toto" handele es sich für den hier interessierenden
Bereich der Veranstaltung von Glücksspielen, insbesondere im Zusammenhang mit
Sportwetten um einen rein beschreibenden Begriff, nämlich konkret um eine allgemein
geläufige Abkürzung für den Begriff "Totalisateur", der ursprünglich für eine bestimmte
Form der organisierten Pferdewette (Totalisatorwette) gestanden habe. Inzwischen
werde der Begriff "Toto" längst nicht mehr nur von den Gesellschaften des staatlichen
Lottoblocks verwendet, sondern von den Medien und anderen privaten Wettanbietern
regelmäßig zur Bezeichnung von Pferde- und anderen Sportwetten genutzt. Die für die
Landeslotteriegesellschaften eingetragene Wortmarke TOTO sei von daher
löschungsreif und ein Löschungsverfahren beim DPMA bereits anhängig. Der Fall liege
nicht anders als bei der Wortmarke LOTTO, die ebenfalls für die
Landeslotteriegesellschaften eingetragen, nach einer Entscheidung des BPatG jedoch
zu löschen gewesen sei.
15
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze
nebst überreichten Anlagen verwiesen.
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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
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Die zulässige Klage ist begründet.
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Der Anspruch in Bezug auf den Unterlassungsantrag zu 1.1. folgt aus § 8 UWG, weil
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das Angebot von Glücksspielen, insbesondere Sportwetten in der beanstandeten Form
gegen die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 284, 287 StGB verstößt und deshalb unlauter
ist.
Keine Zweifel bestehen zunächst an der Aktivlegitimation der Klägerin. Zwischen ihr
und den Beklagten besteht ein Wettbewerbsverhältnis, weil sich die durch ihr jeweiliges
Sportwetten- und Glücksspielangebot angesprochenen Verkehrskreise überschneiden,
soweit es um Spieler aus Nordrhein-Westfalen geht. Kann sich somit die geschäftliche
Tätigkeit der Beklagten auf den potentiellen Kundenkreis der Klägerin auswirken, so ist
diese ohne weiteres berechtigt, wettbewerbsrechtliche Verstöße der Beklagten
insgesamt, auch bundesweit geltend zu machen (vgl. nur OLG München, Urteil vom
27.10.2005, 6 U 5104104, Anlage CBH 33; Baumbach/Hefermehl/Köhler,
Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 2, Rz 65; Harte-Bavendamm/Keller, UWG, § 2, Rz 22).
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Bei der hier gegebenen Konstellation ist § 284 StGB tatbestandlich einschlägig für das
Angebot von Casinospielen und Sportwetten. Es entspricht praktisch einhelliger
Auffassung und wurde auch von der Kammer stets so gesehen, daß auch Sportwetten
unter den Begriff des Glücksspiels im Sinne dieser Vorschrift fallen, weil ihr Wesen darin
besteht, daß die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von den
Kenntnissen und Fähigkeiten der Spieler, sondern hauptsächlich von dem ihrer
Einwirkungsmöglichkeit entzogenen Zufall abhängt (vgl. nur BGH, NStZ 2003, 372 f.
sowie BGH a.a.O. Sportwetten m. w. N.). Daß bestimmte Spielausgänge aus Sicht eines
bewanderten Spielers möglicherweise zu Recht als mehr oder weniger wahrscheinlich
erscheinen mögen, ändert daran nichts, zum einen weil dies bereits bei der Festsetzung
der Wettquote Berücksichtigung findet und zum anderen, weil auch weniger
kenntnisreiche Spieler zu den Teilnehmern zählen. Soweit die Beklagten außer
Sportwetten und Casinospielen auch die Teilnahme an Lotteriespielen anbieten,
handelt es sich um eine besondere, von § 287 StGB erfasste Art des Glücksspiels,
deren öffentliche Veranstaltung in Deutschland ohne behördliche Erlaubnis ebenfalls
verboten ist.
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Die Beklagte zu 1) haftet dabei als Veranstalterin von Glücksspielen in Deutschland, der
Beklagte zu 2) als ihr organschaftlicher Vertreter. Als Veranstalter im Sinne der §§ 284,
287 StGB ist jeder anzusehen, der verantwortlich und organisatorisch den äußeren
Rahmen für die Abhaltung des Glückspiels schafft und der Bevölkerung auf diese Weise
den Abschluß von Spielverträgen ermöglicht (vgl. BGH, NStZ 2003, 372, 374;
Tröndle/Fischer, StGB, 50. Aufl., § 284, Rz 11, § 287, Rz 1b; Lackner/Kühl, StGB, 25.
Aufl., § 284, Rz 11). Dies geschieht, indem die Beklagte zu 1) ihr Glücksspielangebot
über ihre weltweit abrufbare Internetseite gerade auch in deutscher Sprache anbietet
und gezielt für Spieler mit Wohnsitz in Deutschland zugänglich macht. Veranstaltungsort
ist damit – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht lediglich H als Handlungsort, an
dem sie ihre Website betreiben, die Spielpläne erstellen und die Quoten ermitteln,
sondern darüberhinaus auch Deutschland als Erfolgsort im Sinne des § 9 Abs. 1 StGB,
an dem die Beteiligungsmöglichkeit für Spieler aus Deutschland eröffnet wird.
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Die objektiven tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 284, 287 StGB sind nach
alledem erfüllt. Gleiches gilt auch für die subjektiven Tatbetandsvoraussetzungen und
für das Verschuldenserfordernis. Insoweit genügt es, dass die Beklagten in Kenntnis der
den objektiven Tatbestand erfüllenden Umstände handelten. Auf einen vermeidbaren
Verbotsirrtum können sich die Beklagten dagegen nicht berufen. Insoweit kommt es
nicht auf die uneinheitliche Rechtsprechung deutscher erstinstanzlicher Straf- und/oder
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Verwaltungsgerichte zur Verfassungskonformität des § 284 StGB an, sondern auf die
eindeutige höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH zu Konstellationen der
vorliegenden Art in der Entscheidung "Schöner Wetten" (NJW 2004, 2158 ff). Sich
hieran zu halten, ist und war den Beklagten ohne weiteres zumutbar.
Aus der wettbewerbsrechtlichen Haftung der Beklagten führen desweiteren auch die im
einzelnen angesprochenen gemeinschaftsrechtlichen Aspekte nicht heraus. Vielmehr
bleibt die Kammer auch nach erneuter Überprüfung – und unter besonderer
Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH und des BVerfG - bei ihrer in ständiger
Rechtsprechung geäußerten Auffassung, dass das Angebot von Glücksspielen in
Deutschland wettbewerbsrechtlich unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§
284, 287 StGB ist, wenn diese nicht behördlich erlaubt wurden, insbesondere eine
solche Erlaubnis noch nicht einmal beantragt ist. Sie sieht sich insoweit in vollständiger
Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH vor und nach der Gambelli-
Entscheidung (vgl. BGH GRUR 2002, 636 ff. - Sportwetten einerseits und BGH NJW,
2158 ff. - Schöner Wetten andererseits) sowie der nahezu einhelligen
instanzgerichtlichen wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung (vgl. nur OLG Hamburg
MMR 2004, 752; OLG München, a.a.O.; OLG Köln, Urteil vom 09.12.2005, 6 U 91/05).
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Im Einzelnen:
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Zur Vermeidung einer Strafbarkeit gemäß §§ 284, 287 StGB bedarf die öffentliche
Veranstaltung von Glücksspielen in Deutschland der Erlaubnis einer zuständigen
inländischen Behörde und nicht etwa nur irgendeiner Behörde innerhalb der
Gemeinschaft. Dies ist von den Gerichten stets so gesehen worden (vgl. nur BGH a.a.O.
Sportwetten, Schöner Wetten) und ergibt sich bereits aus der Natur der Sache. Im
gemeinschaftsrechtlich nicht harmonisierten Bereich des Glücksspielwesens steht es
nämlich im Ermessen eines jeden Mitgliedstaates, ob und ggf. welche Regelungen er
hierzu treffen will (vgl. nur BGH a.a.O. Sportwetten, Schöner Wetten m. w. N.). Von
daher versteht es sich von selbst, daß behördliche Genehmigungen immer nur in den
Grenzen des jeweiligen Mitgliedstaates, nicht aber für das Gebiet der anderen
Mitgliedstaaten gelten können. Vor dem Hintergrund, daß die Beklagte zu 1) in
Deutschland als Wettveranstalterin tätig ist, kann sie sich insoweit nicht auf ihr erteilte
Lizenzen der Regierung von H berufen.
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Der Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 284, 287 StGB, die wettbewerbsbezogene
Normen darstellen (BGH a.a.O. Sportwetten, Schöner Wetten), welche auch dem Schutz
der Verbraucher dienen, führt dementsprechend zur Unlauterkeit des Handelns der
Beklagten zu 1) gemäß den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und läßt gemäß § 8 UWG den geltend
gemachten Unterlassungsanspruch entstehen. Die wettbewerbsrechtliche Haftung des
Beklagten zu 2) ergibt sich ohne weiteres aus seiner Stellung und Funktion als
organschaftlicher Vertreter der Beklagten zu 1).
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Die von den Beklagten hiergegen erhobenen Bedenken gehen nach Auffassung der
Kammer an der Sache vorbei.
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Soweit die Beklagten die landes- und bundesgesetzlichen Regelungen, die bislang
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- faktisch - ein Monopol der staatlich kontrollierten Landesgesellschaften zur
Veranstaltung von Sportwetten vorsehen, unter Darlegung der Bedenken vor allem im
Hinblick auf die Gambelli-Entscheidung des EuGH für europarechtswidrig halten,
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braucht hierüber nicht entschieden zu werden. Diese Fragestellungen betreffen bei
Lichte betrachtet lediglich die Problematik, ob die bisherige Erlaubnispraxis der
deutschen Behörden gemeinschaftsrechtlich diskriminierungsfrei erfolgt oder ob der
Gesetzgeber und/oder die Behörden gehalten sind, hier künftig andere Maßstäbe
anzulegen.
Diese gesamte Diskussion ändert aber nichts daran, dass die Vorschriften der §§ 284,
287 StGB als solche nach zutreffender Auffassung nicht gegen die durch Art. 43 und 49
EG-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit und der
Dienstleistungsfreiheit verstoßen. Der BGH hat hierzu - in Kenntnis und unter
Berücksichtigung der Gambelli-Entscheidung des EuGH – in seiner Entscheidung
Schöner Wetten ausgeführt:
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"Die Strafvorschrift des § 284 StGB verbietet jedoch lediglich das Veranstalten eines
Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis und ist insoweit durch zwingende Gründe des
Allgemeininteresses gerechtfertigt ... Sie trifft selbst keine Entscheidung darüber, ob und
inwieweit Glücksspiele abweichend von ihrer grundsätzlichen Unerlaubtheit zugelassen
werden können oder nicht (vgl. Bundesverwaltungsgericht, NJW 2001, 2648), und
verstößt als solche schon deshalb nicht gegen die Niederlassungsfreiheit und die
Dienstleistungsfreiheit... Nach europäischem Gemeinschaftsrecht steht es im Ermessen
der Mitgliedsstaaten, Glücksspiele auch vollständig zu verbieten (es folgen Zitate von
EuGH - Entscheidungen). Selbst wenn die landesrechtlichen Vorschriften über die
Erteilung einer behördlichen Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen nicht mit
Artikel 46 und 49 EG vereinbar sein sollten... wäre deshalb die Veranstaltung von
Glücksspielen im Internet für inländische Teilnehmer nicht erlaubnisfrei zulässig (vgl.
BGH GRUR 2002 636 Sportwetten; A.A. - in einem Eilverfahren - VGH Kassel,
GewAarch 2004, 153)."
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Nach Auffassung der Kammer kann nicht ernsthaft darüber diskutiert werden, dass
Glücksspiel ein erhebliches Gefahrenpotential bei der Förderung der Spielleidenschaft
und Spielsucht in sich birgt, und dass es deshalb aus übergeordneten Interessen der
Allgemeinheit reglementiert werden darf. Das betont auch ausdrücklich der EuGH in
ständiger Rechtsprechung, zuletzt in der Gambelli-Entscheidung. Ein probates,
verhältnismäßiges Mittel ist insoweit sicher der Erlaubnisvorbehalt, der strikt zu trennen
ist von der Frage nach den Kriterien für die Erlaubniserteilung oder –versagung.
Lediglich letzteres mag einer Überprüfung bedürfen, nicht aber der Grundsatz als
solcher.
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Auch der EuGH geht in seiner Gambelli-Entscheidung nicht davon aus, daß bereits ein
strafbewehrtes Verbot der Veranstaltung von Wetten als solches eine Beschränkung der
Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt, sondern – wie
er in Beantwortung der Vorlagefrage (Erwägung Nr. 76) ausführt – nur dann, wenn der
betreffende Mitgliedstaat keine Konzession oder Genehmigung erteilt. Nur dann stellt
sich überhaupt die Frage, ob die einer solchen ablehnenden Entscheidung zugrunde
liegenden Regelungen angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten den damit
verfolgten anerkennenswerten Zielen Rechnung tragen.
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Etwas anderes ergibt sich für die Beurteilung des vorliegenden Falles auch nicht aus
der von den Beklagten angeführten Entscheidung des BVerfG vom 27.04.2005, die auf
die Gambelli-Entscheidung des EuGH Bezug nimmt. Diese – im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren ergangene Entscheidung - betrifft den besonderen Fall der
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lediglich vorläufigen Vollziehbarkeit einer behördlichen Untersagungsverfügung. Damit
ist aber nichts darüber gesagt, ob die behördliche Untersagung einer nicht genehmigten
Glücksspielveranstaltung im Hauptsacheverfahren nicht weiter Bestand haben kann.
Davon geht bislang die weit überwiegende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung
aus. So führt etwa der Hessische Verwaltungsgerichtshof aus, es gebe keinen Anspruch
eines privaten Sportwettenveranstalters darauf, seiner Tätigkeit ohne Genehmigung bis
zur endgültigen rechtlichen Klärung in der Hauptsache nachzugehen (VGH Kassel,
Urteil vom 29.08.2005, 11 TG 1460/05).
Im vorliegenden Fall geht es weder um die eine, noch um die andere, sondern um die
wiederum anders gelagerte Frage nach dem wettbewerbswidrigen Verhalten eines
Veranstalters, der Glücksspiele anbietet, ohne die dafür erforderliche behördliche
Erlaubnis eingeholt oder auch nur beantragt zu haben. Auch dafür kann aus der
Entscheidung des BVerfG nichts unmittelbar hergeleitet werden.
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Das BVerfG hat im übrigen in zwei weiteren Entscheidungen vom 27.09.2005 (1 BvR
757/05; 1 BvR 789/05, Anlagen CBH 34 und 35) ausgeführt, für den Fall, dass der
Gesetzgeber ein präventives Kontrollregime für die Tätigkeit des Wettvermittelns
vorsehe, seien Gewerbetreibende jedenfalls gehalten, sich zunächst bei der
zuständigen Behörde um die Erteilung einer entsprechenden Genehmigung zu
bemühen und ggf. den verwaltungsgerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten, um etwaige
Zweifel an der Europarechtskonformität der Genehmigungsvorschriften klären zu lassen.
Solange die Möglichkeit eines solchen Genehmigungsverfahren nicht ausgeschöpft
worden ist, könne der Veranstalter eines öffentlichen Glücksspiels gegen eine
Untersagungsverfügung nicht mit Aussicht auf Erfolg im Wege einer
Verfassungsbeschwerde vorgehen. Auch nach der Auffassung des BVerfG kann also
die Rechtmäßigkeit der Durchführung von Sportwetten in Deutschland ungeachtet der
vorstehend erörterten europarechtlichen Fragestellungen von der Erteilung einer
Erlaubnis abhängig gemacht werden (so auch OLG Köln, a.a.O.).
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Vor diesem Hintergrund besteht aus Sicht der Kammer kein Anlaß, dem hilfsweise
gestellten Antrag der Beklagten auf Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO bis
zur Entscheidung des BVerfG in der Rechtssache 1 BvR 2643/04 nachzukommen. Es
ist weder ersichtlich, noch hinreichend dargetan, dass dieses Verfahren für das
vorliegende vorgreiflich ist.
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Der weitere Anspruch der Klägerin in Bezug auf den Unterlassungsantrag zu 1.2. folgt
aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG. Die von der Beklagten zu 1) verwendeten
Bezeichnungen "Supertoto" bzw. "T" sind mit der für die Klägerin und die übrigen
Landeslotteriegesellschaften eingetragenen Wortmarke TOTO verwechslungsfähig.
39
Soweit die Beklagten sich auf ein absolutes Schutzhindernis der Klagemarke nach § 8
Abs. 2 MarkenG berufen, hat dies vorliegend außer Betracht zu bleiben, weil im
Verletzungsprozeß von der Schutzfähigkeit eingetragener Marken jedenfalls dann
bindend auszugehen ist, wenn und solange das Vorliegen der
Eintragungsvoraussetzungen noch in einem insoweit vorrangigen Löschungsverfahren
zur Überprüfung gestellt werden kann (vgl. BGH, GRUR 2003, 1040, 1041 f.). Davon ist
vorliegend auszugehen, denn nach dem eigenen Vortrag der Beklagten sind bereits
Löschungsanträge zur Klagemarke anhängig.
40
Die Kammer sieht darüber hinaus auch keinen Anlaß, dem hilfsweise gestellten Antrag
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der Beklagten auf Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO bis zur Entscheidung
des DPMA über die Löschungsanträge nachzukommen, weil sie einen Erfolg dieser
Löschungsanträge nicht für wahrscheinlich hält. Der Argumentation der Beklagten,
wonach es sich bei der Bezeichnung "Toto" für den hier interessierenden Bereich der
Veranstaltung von Glücksspielen, insbesondere Sportwetten um einen rein
beschreibenden Begriff handele, nämlich konkret um eine allgemein geläufige
Abkürzung für den Begriff "Totalisateur", vermag sie nicht zu folgen. Im Gegenteil ist die
Kammer der Auffassung, dass nur die wenigsten Verkehrsteilnehmer den Begriff "Toto"
auf den althergebrachten Begriff "Totalisateur" zurückführen oder damit in Verbindung
bringen werden. Dieser aus dem modernen Sprachschatz praktisch verschwundene
Begriff dürfte nur den wenigstens Verkehrsteilnehmern überhaupt geläufig sein. Insofern
liegt der Fall auch ganz anders als bei der zur Löschung gebrachten Wortmarke LOTTO,
die für die meisten Verkehrsteilnehmer als Abkürzung für den allgemein gebräuchlichen
Begriff der Lotterie ohne weiteres erkennbar ist. Der Begriff des "Toto" erscheint
dagegen aus Sicht des durchschnittlichen Verkehrsteilnehmers als reiner
Phantasiebegriff und ist nur deshalb Teil des allgemeinen Sprachschatzes geworden,
weil die Klägerin und die übrigen Landeslotteriegesellschaften ihn über viele Jahre
hinweg intensiv für ihr Sportwettenangebot genutzt haben, was im Jahre 1997
schließlich zu seiner Eintragung als Marke kraft Verkehrsgeltung geführt hat. Daß sich
an diesem im Jahr 1997 maßgeblichen Verkehrsverständnis bis zum heutigen Tag
etwas wesentliches verändert hat, ist nicht ersichtlich. Nach wie vor verbindet der
Verkehr den Begriff "Toto" mit dem Sportwettenangebot der Klägerin. Etwas anderes
haben auch die Beklagten nicht dargetan. Soweit die Beklagten auf die Verwendung
des Begriffs in diversen Zeitungen und Magazinen, wie der Torgauer Zeitung ("Aktuelles
TZ-Toto"), des Hamburger Abendblatts ("Boom am Toto"), der Münchener Abendzeitung
("Wahltoto") oder des Magazins Brisant des Mitteldeutschen Rundfunks ("Toto-Tipp")
verweisen, ist dies nicht zum Beleg einer Verwässerung der Kennzeichnungskraft
geeignet, weil es sich dabei ersichtlich nicht um markenmäßige Verwendungen des
Begriffs "Toto" durch Wettbewerber der Klägerin, sondern lediglich um Verwendungen
als beschreibende Angaben im Sinne des § 23 Nr. 2 MarkenG handelt. Eine
markenmäßige Verwendung durch andere angeblich zahlreiche private Wettanbieter im
Internet haben die Beklagten dagegen nicht darzulegen vermocht. Der dazu als Anlage
B 51 überreichte Ausdruck der Website eines Anbieters gibt dazu nichts her.
Ist für das vorliegende Verfahren nach alledem von einer zumindest durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft der kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Klagemarke TOTO
auszugehen, so sind die von der Beklagten zu 1) verwendeten Bezeichnungen
"Supertoto" bzw. "T" – bei gleichzeitiger Identität des beworbenen
Dienstleistungsangebots der Sportwetten – mit der Klagemarke eklatant
verwechslungsfähig. Die verwendeten Zusätze "Super" bzw. "XXL" sind ersichtlich nicht
dazu geeignet, aus dem Schutzumfang der Marke herauszuführen. Denn sie werden im
Verkehr nicht zur Unterscheidung, sondern lediglich zur Beschreibung des Größen-
oder Qualitätsangebotes verwendet und verstanden. Der Beklagte zu 2) haftet für die
danach gegebene Markenverletzung durch die Beklagte zu 1) wiederum als deren
organschaftlicher Vertreter.
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Erweisen sich die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu Ziff. 1.1. und 1.2.
nach alledem als begründet, so waren die Beklagten gemäß den Klageanträgen zu Ziff.
2. und 3. auch zur Auskunftserteilung zu verurteilen bzw. ihre Verpflichtung zur Leistung
von Schadensersatz festzustellen, da sie – nach allem Vorhergehenden – zumindest
fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt haben.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf § 709, S. 1 ZPO. Der Antrag auf Gewährung von
Vollstreckungsschutz gemäß § 712 ZPO war abzulehnen, weil nicht ersichtlich ist, dass
die Vollstreckung den Beklagten einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde
und dem Antrag zudem das überwiegende Interesse der Klägerin entgegensteht.
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Streitwert: 500.000,00 Euro
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