Urteil des LG Köln vom 19.03.2010, 87 O 159/08

Entschieden
19.03.2010
Schlagworte
Höhe, Inhaber, Geschäftsjahr, Stille reserven, Grundsatz der prozessökonomie, Herabsetzung des grundkapitals, Vernehmung von zeugen, Genussschein, Gesellschaft, Verlust
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Landgericht Köln, 87 O 159/08

Datum: 19.03.2010

Gericht: Landgericht Köln

Spruchkörper: 7. Kammer für Handelssachen

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 87 O 159/08

Tenor: Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen

die Klägerin zu 1. in Höhe von 2,09 %,

die Klägerin zu 2. in Höhe von 4,49 %,

die Klägerin zu 3. in Höhe von 2,38 %,

die Klägerin zu 4. in Höhe von 0,87 %,

die Klägerin zu 5. in Höhe von 0,03 %,

die Klägerin zu 6. in Höhe von 0,24 %,

die Klägerin zu 7. in Höhe von 4,37 %,

die Klägerin zu 8. in Höhe von 46,20 %

die Klägerin zu 9. in Höhe von 14,22 %,

die Klägerin zu 10. in Höhe von 4,24 %,

die Klägerin zu 11. in Höhe von 1,49 %,

die Klägerin zu 12. in Höhe von 3,70 %,

die Klägerin zu 13. in Höhe von 2,17 %,

die Klägerin zu 14. in Höhe von 1,15 %,

die Klägerin zu 15. in Höhe von 0,76 %,

die Klägerin zu 16. in Höhe von 8,19 %,

die Klägerin zu 17. in Höhe von 0,38 %,

die Klägerin zu 18. in Höhe von 1,67 %,

die Klägerin zu 19. in Höhe von 1,12 %,

die Klägerin zu 20. in Höhe von 0,24 %.

Das Urteil ist bezüglich der Klägerinnen zu 2., 7., 8., 9., 10., 12. sowie 16. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages und im Übrigen ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen zu 1., 3., 4., 6., 11., 13., 14., 15., 18., 19. sowie 20. dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

T a t b e s t a n d : 1

2Die Klägerinnen, international tätige Fondsgesellschaften, nehmen die Beklagte, die bis Juni 2007 als S AG (S) firmierte, nachdem die I AG (I) mit Wirkung zum 01.01.2001 auf die T AG (T) verschmolzen worden war, aufgrund von Namens- und Inhabergenussrechten in Anspruch, die zwischen 1996 und 2001 mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten von der T und der RB emittiert wurden. Insoweit wird allerdings bereits jegliche Forderungsberechtigung der Klägerinnen durch die Beklagte bestritten, welche die von den Klägerinnen vorgelegten Depotbescheinigungen Ihrer Prime Broker und A, B bzw. C Company Canada, früher auch der F Securities Corp. nicht als ausreichende Nachweise für eine uneingeschränkte, fortdauernde absolute Rechtsinhaberschaft der Klägerinnen anerkennt. Außerdem streiten die Parteien darüber, ob und inwieweit sich einerseits die Verluste, welche die S aus dem Handel mit Zinsderivaten in den Jahren 2001 und 2002 erlitten hat, sowie andererseits die Erhöhung des Eigenkapitals der S, welche die zur Z-Gruppe - einem USamerikanischen Finanzinvestor - gehörende Fondsgesellschaft G L.P. im Zusammenhang mit der Ende 2005 jedenfalls eingeleiteten Übernahme von 99,9 % des Aktienkapitals der Beklagten Anfang 2006 erbracht hat, auf die Bewertung der Genussrechte auswirken. Den Klägerinnen des vorliegenden, durch Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.09.2008 - 3-13 O 5/08 - abgetrennten, Verfahrens geht es dabei ausschließlich um die nachfolgend aufgelisteten - nur einen Teil der insgesamt von ihnen gehaltenen Genussrechte darstellenden - Genussscheine der I, die bedingungsgemäß in Globalurkunden verbrieft sind, welche unter Ausschluss des Anspruchs auf effektive Einzelurkunden bei der D AG hinterlegt sind. Während die Beklagte diese Genussrechte in ihren Jahresabschlüssen 2005 und 2006 nur mit einen Bruchteil des Nennbetrags bewertet und teilweise ab 2007 auch bereits zurückgezahlt hat, beanspruchen die Klägerinnen eine Bewertung in Höhe des vollen Nennbetrags und differenzieren dabei zwischen zurückgezahlten und noch nicht fälligen Anteilen im Einzelnen zuletzt wie folgt:

Rückzahlungsanspruch wegen ausgelaufener I-Genussrechte: 3

Klägerin zu Emittent ISIN Nennbetrag in EUR Fälligkeit zur Rückzahlung Zurückgezahlter Betrag in Verbleiben-der Rück-zahlungs- 4

zu in EUR Rückzahlung Betrag in EUR anspruch in EUR

1) I 73.881,68 01.07.2008 12.574,66 61.307,02

2) I 159.062,90 01.07.2008 27.072,50 131.990,40

3) I 84.107,51 01.07.2008 14.315,10 69.792,41

4) I 30.882,03 01.07.2008 5.256,12 25.625,91

6) I 8.487,45 01.07.2008 1.444,56 7.042,89

7) I 154.768,05 01.07.2008 26.341,52 128.426,53

8) I 930.500,09 01.07.2008 158.371,11 772.128,98

Aktueller Rückzahlungsanspruch bei noch laufenden I-Genussrechten: 5

6

Klägerin zu Emittent ISIN Laufzeitende Nennbetrag = Rückzahlungsbetrag in EUR

8) I 31.12.2011 148.500,00

I 31.12.2010 114.887,29

I 31.12.2010 473.000,00

9) I 31.12.2010 48.000,00

I 31.12.2010 374.776,95

I 31.12.2011 58.300,00

I 31.12.2010 45.000,00

10) I 31.12.2010 15.000,00

I 31.12.2010 107.269,04

I 31.12.2011 17.700,00

I 31.12.2010 17.000,00

11) I 31.12.2010 5.000,00

I 31.12.2010 37.835,60

I 31.12.2011 6.300,00

I 31.12.2010 6.000,00

12) I 31.12.2010 12.000,00

I 31.12.2010 93.719,80

I 31.12.2011 15.200,00

I 31.12.2010 16.100,00

13) I 31.12.2010 7.000,00

I 31.12.2010 55.424,04

I 31.12.2011 9.200,00

I 31.12.2010 8.800,00

14) I 31.12.2010 4.000,00

I 31.12.2010 28.990,25

I 31.12.2011 4.800,00

I 31.12.2010 4.600,00

15) I 31.12.2010 15.543,27

I 31.12.2010 12.500,00

16) I 31.12.2010 167.959,38

I 31.12.2010 135.000,00

18) I 31.12.2010 5.000,00

I 31.12.2010 44.789,17

I 31.12.2011 6.900,00

I 31.12.2010 5.000,00

19) I 31.12.2011 41.250,00

20) I 31.12.2011 8.750,00

Die Genussscheinbedingungen der von der I ausgegebenen Genussrechte (I-GB) weisen diesbezüglich jeweils folgende inhaltlich ähnliche Regelungen auf: 7

2 Ausschüttung auf die Genussscheine 8

9(1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesellschaft vorgehende jährliche Ausschüttung...

10(2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf...

11Im Falle einer Verminderung der Ausschüttung ist - vorbehaltlich des vorstehenden Absatzes - der fehlende Betrag in den folgenden Geschäftsjahren nachzuzahlen. ...

12Im Falle einer Verminderung der Rückzahlungsansprüche gemäß § 6 Abs. (1) darf eine Nachzahlung erst dann vorgenommen werden, wenn die Wiederauffüllung der Rückzahlungsansprüche gemäß § 6 Abs. (2) bis zum Nennbetrag der Genussscheine erfolgt ist. Eine Nachzahlungspflicht besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine.

§ 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine 13

(1) Die Laufzeit der Genussscheine ist mit Ende des Geschäftsjahres [Jahr] befristet. 14

(2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nennbetrag zurückgezahlt... 15

§ 6 Verlustteilnahme 16

17(1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital der Gesellschaft zur Deckung von Verlusten herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussschein-Inhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussschein-Inhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussschein-Inhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht.

18(2) Werden nach einer Teilnahme der Genussschein-Inhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen - nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage - die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine.

19(3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrages dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen. ...

§ 7 Nachrangigkeit 20

21Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder der Liquidation der Gesellschaft werden die Genussschein-Inhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient ..."

22Dementsprechend bedeuten Verluste der Beklagten im jeweiligen Geschäftsjahr für das I-Genussscheinkapital eine Verringerung dessen Nennbetrags, wobei Gewinne in den Folgejahren - anders als beim Aktienkapital - nur bis zum Laufzeitende zu einer Wiederauffüllung führen.

23Daran anknüpfend beanstanden die Klägerinnen, dass G L.P. bzw. die Z-Gruppe (im folgenden nur: Z) als neue Aktionärin der Beklagten ihnen gegenüber durch falsche bilanzielle Behandlung der Verluste der S aus dem Handel mit Zinsderivaten in den Jahren 2001 und 2002 sowie der Erhöhung des Eigenkapitals der S durch Z seitens der Beklagten zu Unrecht bevorzugt worden seien; folglich sei Beklagte im Rahmen der von ihr geschuldeten Erfüllung der Genussrechtsverträge, hilfsweise gemäß § 280 Abs. 1 BGB ihnen gegenüber verpflichtet, bei der Bewertung der Genussrechte die Verluste aus dem Handel mit Zinsderivaten in den Jahren 2001 und 2002 außer Acht zu lassen und die Erhöhung des Eigenkapitals der S durch Z bereits bei der Bilanzierung für das Geschäftsjahr 2005 zu aktivieren.

24Im Einzelnen führen die Klägerinnen dazu - unter Hinweis auf eine seit Oktober 2004 beim Landgericht Frankfurt am Main - 3/9 O 143/04 - bzw. dem OLG Frankfurt am Main - 5 U 29/06 - anhängige Klage der Beklagten gegen fünf ihrer ehemaligen Vorstandmitglieder - aus, dass die Beklagte zwischen dem 01.10.2001 und dem 30.06.2002 215 gesetz- und satzungswidrige Zinsderivatgeschäfte in der Form von Forward Rate Agreements (Zinstermingeschäften) und Zinsswaps über einen

Bezugsbetrag von 13.971.000.000,00 durchgeführt habe, die zu einem Schaden von insgesamt 1.914.993.445,69 geführt hätten. Geschäftsgegenstand der Beklagten sei seinerzeit der Betrieb einer Hypothekenbank im Sinne des HypBkG gewesen. Bei den Derivatgeschäften habe es sich sämtlich auch nicht um Hilfsgeschäfte gehandelt; keines der Derivatgeschäfte sei einem konkreten Haupt- oder Nebengeschäft der Beklagten zuzuordnen gewesen (sogenanntes Microhedging) oder habe dem Spitzenausgleich im Hinblick auf mehrere solcher Haupt- oder Nebengeschäfte der Beklagten gedient (sogenanntes Macrohedging). In den Bilanzen der Beklagten seien indes für die Geschäftsjahre 2001, 2002, 2003 und 2004 unter Berücksichtigung von Gewinnen durch vorzeitige Auflösung von Derivatpositionen mit positivem Barwert sowie die Bildung von Vorsorgereserven und anderweitiger Kapitalzuführung der Altaktionäre über einen vom früheren Bundesbankpräsidenten Y verwalteten Treuhandfonds (Y-Fonds) zunächst noch Gewinne ausgewiesen worden. Ende 2005 habe der insbesondere in den Jahren 2001 und 2002 unzulässig aufgebaute, nach dem Aufbrauch der Vorsorgereserven ungedeckte Derivate-Altbestand allerdings noch bei mindestens 1.000.000.000,00 gelegen und sei schließlich erst durch die Veräußerung von zwei Derivate-Portfolios gegen Zahlung negativer Kaufpreise von 915.400.000,00 €, vereinbart mit der M- GROUP im Dezember 2005 und gezahlt im Januar 2006, sowie von 101.400.000,00 €, gezahlt im Januar 2007, abgebaut worden.

25Weiterhin führen die Klägerinnen aus, dass Z die Beklagte nach mehrmonatigen Gesprächen bereits im Dezember 2005 übernommen habe. Sie nehmen Bezug auf unwidersprochen gebliebene Presseberichte, nach denen die Altaktionäre - unter Verwendung von Mitteln des Y-Fonds - als Gegenleistung einen negativen Kaufpreis in der Größenordnung von 870.000.000,00 gezahlt hätten. Dabei sei davon auszugehen, dass sowohl die Altaktionäre als auch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) zur Bedingung gemacht hätten, dass diese Zahlung der Beklagten als Eigenkapital zuzuführen sei. Aufgrund dessen gehen die Klägerinnen unter Bezugnahme auf weitere Verlautbarungen der Beklagten und Pressemitteilungen davon aus, dass die Veräußerung der ganz überwiegenden Aktienmehrheit an der Beklagten abschließend bereits im Dezember schuldrechtlich vereinbart war, wenn dies auch in der Jahreshauptversammlung 2007 seitens des Vorstandsvorsitzenden X verneint worden sei. Dafür spreche schließlich auch, dass Z den vereinnahmten negativen Kaufpreis (schon) am 02.10.2006 vollständig der Kapitalrücklage der Beklagten zugeführt habe.

26Die Klägerinnen meinen daher, dass das Geschäftsergebnis der Beklagten im Geschäftsjahr 2005 zu ihren - der Klägerinnen - Ungunsten zu Unrecht um die mit der Veräußerung des Derivate-Portfolios an die M-GROUP verbundene Drohverlustrückstellung in Höhe des negativen Kaufpreises von 915.400.000,00 verschlechtert worden sei; denn die Verluste aus den in den Jahren 2001 und 2002 gesetz- und satzungswidrig abgeschlossenen Derivatgeschäften hätten, bei der Berechnung des für die Verlustzuweisungen an die Genussrechtsgläubiger maßgeblichen Jahresfehlbetrages bzw. Bilanzverlustes nicht berücksichtigt werden dürfen. Darüber hinaus sei der Verteilungsschlüssel in Höhe von 871.000.000,00 zu ihren Ungunsten verändert worden, weil aufgrund des bereits am 08.12.2005 erfolgten Kaufvertragsschlusses zwischen Z und den Altaktionären der von Letzteren gezahlte negative Kaufpreis für die Aktien der Beklagten bereits im Geschäftsjahr 2005 als Erhöhung der Kapitalrücklage habe verbucht werden müssen.

Auch im Geschäftsjahr 2006 habe die Beklagte zu ihren Ungunsten zu Unrecht Verlust 27

ausgewiesen. Der im Januar 2007 bezahlte negative Verkaufspreis von 101.400.000,00 für das zweite Derivate-Portfolio habe ungeachtet des noch Ende Dezember 2006 erfolgten Kaufvertragsschlusses nicht zur Verbuchung einer Drohverlustrückstellung berechtigt; ebenso wie im Geschäftsjahr 2005 hätten nämlich die Verluste aus den in den Jahren 2001 und 2002 gesetz- und satzungswidrig abgeschlossenen Derivatgeschäften nicht berücksichtigt werden dürfen. Weitere ungerechtfertigte Belastungen sehen die Klägerinnen im Übrigen in der Gewährung eines nachrangigen Darlehns in Höhe von 211.000.000,00 zu 9 % Zinsen durch eine Z-Gesellschaft, aufgrund dessen von der Beklagten für das Jahr 2006 Zinsen in Höhe von 17.800.000,00 an Z gezahlt wurden. Auch rügen sie die Übertragung der Verwaltung großvolumiger NPL-Geschäfte (bezüglich notleidender Kredite) auf die H GmbH, die im Geschäftsjahr 2006 von der Beklagten mit 8.030.000,00 vergütet worden seien, während man das kleinvolumige NPL-Geschäft veräußert habe. Zudem habe die Beklagte durch die Abschreibung von 750.000.000,00 auf NPL-Geschäfte im Geschäftsjahr 2006 stille Reserven geschaffen.

28Die Klägerinnen beziffern die Erhöhung des Bilanzverlustes infolge der Auswirkungen der unzulässigen Derivatgeschäfte in den Jahren 2001 und 2002 für das Geschäftsjahr 2005 auf 1.186.675.216,67 und für das Geschäftsjahr 2006 auf 578.458.721,34 €. Nach ihrer Rechnung würde es ohne die unzulässigen Derivatgeschäfte weder im Jahre 2005 noch im Jahre 2006 Verluste gegeben haben, sodass sich ihr Rückzahlungsanspruch aus den I-Genussrechten in diesen Jahren nicht - wie vorstehend unter Differenzierung zwischen zurückgezahlten und noch nicht fälligen Anteilen im Einzelnen dargelegt - vermindert habe, sondern in Höhe des Nennbetrages fortbestehe.

29Für den Fall dass die unzulässigen Derivatgeschäfte bei der Bilanzierung zu berücksichtigen seien, berufen sich die Klägerinnen hilfsweise darauf, dass der von den Altaktionären an Z gezahlte negative Kaufpreis von 871.000.000,00 für die Aktien der Beklagten bereits im Geschäftsjahr 2005 in die Kapitalrücklage habe gebucht werden müssen.

30Dadurch würde sich die den - noch nicht zurückgezahlten - I-Genussscheinen zugewiesene Verlustbeteiligung zum 31.12.2006 um 18.651.181,46 verringert haben: statt 23.340.459,06 hätte das Genussrechtskapital 41.991.640,52 betragen; dies entspreche 30,61832400 % des Nennbetrages der I-Genussscheine von insgesamt 137.145.457,43 €, der sich aus dem ursprünglichen Nennbetrag aller I-Genussrechte von 140.645.457,42 abzüglich des Nennbetrags von 3.500.000,00 der bis zum 31.12.2006 laufenden I-Genussrechte ergebe, die bereits am 02.07.2007 zurückgezahlt wurden.

31Zum 31.12.2008 hätte sich das Genussrechtskapital um 9.959.499,44 erhöht. Statt 15.077.024,42 hätte das auf die I-Genussscheine insgesamt entfallende Genussrechtskapital 25.036.523,85 betragen müssen; dies entspreche 34,18703515 % des Nennbetrages der I-Genussscheine von insgesamt 73.233.972,28 €, der sich aus dem ursprünglichen Nennbetrag aller I-Genussrechte von 140.645.457,42 abzüglich des Nennbetrags von 3.500.000,00 der bis zum 31.12.2006 laufenden I-Genussrechte, die bereits am 02.07.2007 zurückgezahlt wurden, und abzüglich des Nennbetrags von 63.911.485,15 der bis zum 31.12.2007 laufenden I-Genussrechte ergebe, die bereits am 01.07.2008 zurückgezahlt wurden

32Die Klägerinnen haben zunächst hinsichtlich sämtlicher von ihnen aufgeführter Anteile angekündigt, die Feststellung beantragen zu wollen, dass die von ihnen im Einzelnen bezifferten Rückzahlungsansprüche bis zum Ende des Geschäftsjahres 2006 der Beklagten durch Verluste nicht vermindert worden seien, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen das zum 31.12.2006 bilanzierte und auf sie - die Klägerinnen - entfallende Genussrechtskapital bis zur angegebenen Höhe wieder aufzufüllen. Unter Berücksichtigung von der Beklagten zum 01.07.2008 geleisteter Rückzahlungen sowie Anteilsübertragungen durch die Klägerinnen zu 5) und 17) auf die Klägerinnen zu 7) und 9) und weiterer Berücksichtigung der für die Klägerinnen zu 5) und 17) erklärten Klagerücknahme stellen die (verbleibenden) Klägerinnen diese Anträge um und beantragen,

1. die Beklagte zu verurteilen, 33

34a) an die Klägerin zu 1) EUR 61.307,02 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen,

35b) an die Klägerin zu 2) EUR 131.990,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen,

36c) an die Klägerin zu 3) EUR 69.792,41 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen,

37d) an die Klägerin zu 4) EUR 25.625,91 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen,

38e) an die Klägerin zu 6) EUR 7.042,89 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen,

39f) an die Klägerin zu 7) EUR 128.426,53 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen,

40g) an die Klägerin zu 8) EUR 772.128,98 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen,

412. festzustellen, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der aus der nachfolgenden Tabelle ersichtlichen Nennbeträge der von der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen ausgegebenen Inhabergenussrechte bis einschließlich dem Geschäftsjahr 2008 der Beklagten durch Verluste nicht vermindert wurden:

42

Klägerin zu Emittent Art ISIN Nennbetrag in EUR Laufzeitenende

8) I Inhaber 148.500,00 31.12.2011

I Inhaber 114.887,29 31.12.2010

I Inhaber 473.000,00 31.12.2010

9) I Inhaber 48.000,00 31.12.2010

I Inhaber 374.776,95 31.12.2010

I Inhaber 58.300,00 31.12.2011

I Inhaber 45.000,00 31.12.2010

10) I Inhaber 15.000,00 31.12.2010

I Inhaber 107.269,04 31.12.2010

I Inhaber 17.700,00 31.12.2011

I Inhaber 17.000,00 31.12.2010

11) I Inhaber 5.000,00 31.12.2010

I Inhaber 37.835,60 31.12.2010

I Inhaber 6.300,00 31.12.2011

I Inhaber 6.000,00 31.12.2010

12) I Inhaber 12.000,00 31.12.2010

I Inhaber 93.719,80 31.12.2010

I Inhaber 15.200,00 31.12.2011

I Inhaber 16.100,00 31.12.2010

13) I Inhaber 7.000,00 31.12.2010

I Inhaber 55.424,04 31.12.2010

I Inhaber 9.200,00 31.12.2011

I Inhaber 8.800,00 31.12.2010

14) I Inhaber 4.000,00 31.12.2010

I Inhaber 28.990,25 31.12.2010

I Inhaber 4.800,00 31.12.2011

I Inhaber 4.600,00 31.12.2010

15) I Inhaber 15.543,27 31.12.2010

I Inhaber 12.500,00 31.12.2010

16) I Inhaber 167.959,38 31.12.2010

I Inhaber 135.000,00 31.12.2010

18) I Inhaber 5.000,00 31.12.2010

I Inhaber 44.789,17 31.12.2010

I Inhaber 6.900,00 31.12.2011

I Inhaber 5.000,00 31.12.2010

19) I Inhaber 41.250,00 31.12.2011

20) I Inhaber 8.750,00 31.12.2011

433. hilfsweise zu 2. die Beklagte zu verurteilen, das in ihrer Bilanz zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der in der vorangegangenen Tabelle aufgeführten Nennbeträge wieder aufzufüllen.

Die Beklagte beantragt, 44

die Klage abzuweisen. 45

46Die Beklagte macht geltend, die Klageanträge zu 2. und 3. seien auf einen nicht hinreichend bestimmten Teil aller von den Klägerinnen angeblich gehaltener I- Genussrechte bezogen und daher unzulässig. Zudem fehle es dem Klageantrag zu 2. am erforderlichen Feststellungsinteresse, da die Klägerinnen bezüglich ausgebliebener Ausschüttungen Leistungsklage erheben könnten. Außerdem bezweifelt die Beklagte - mit Blick auch auf die Klageanträge zu 1. und 3. - die Rechts- und Parteifähigkeit der Klägerinnen und bestreitet - wie bereits ausgeführt - deren Aktivlegitimation in Bezug auf die von ihnen geltend gemachten I-Genussrechte.

47Darüber hinaus tritt die Beklagte der Argumentation der Klägerinnen in Bezug auf die 2001 und 2002 durchgeführten Derivatgeschäfte entgegen.

48Sie meint, die Genussrechtsinhaber seien 2005 und 2006 ordnungsgemäß am jeweils für diese Jahre bilanzierten Verlust beteiligt worden; die I-Genussrechte seien entsprechend herabgesetzt und zu einem Teil auch bereits ausgezahlt worden. Unzulässige Derivatgeschäfte hätten die Klägerinnen nicht belegt. Die Verlustbeteiligung entspreche zudem den an § 10 Abs. 5 KWG orientierten I-GB. Der Rückzahlungsanspruch der Genussrechtsinhaber sei danach herabzusetzen gewesen. Nach erfolgter Information der Genussrechtsinhaber über ihre Verlustbeteiligungen sei der Marktwert der I-Genussrechte erheblich gesunken. Davon hätten die Klägerinnen, falls sie I-Genussrechte 2007 erworben hätten - was ihrerseits bestritten werde - , Kenntnis gehabt; auch sei davon auszugehen, dass sie durchschnittlich lediglich 21,92 % des Nennbetrags für den Erwerb der I-Genussrechte aufgewendet hätten.

49Abgesehen davon, dass bankenaufsichtsrechtlich die Anerkennung der Genussrechte als Eigenkapital gewährleistet sein müsse, habe der mit der Klage konstruierte Erfüllungsanspruch keine rechtliche Grundlage. Für Schadensersatzansprüche fehle es angesichts des erst 2007 erfolgten Erwerbs der I-Genussrechte durch die Klägerinnen an einer Verletzung deren Rechte und jedenfalls am Schaden, da die Klägerinnen nicht berechtigt seien, Vermögenseinbußen früherer Genussrechtsinhaber geltend zu machen.

50Im Einzelnen führt die Beklagte dazu aus, dass seit dem 01.07.2002 Derivatgeschäfte aufgrund der Neufassung des HypBkG zulässig seien. Für die Zeit vor dem 01.07.2002 bedürfe die Beurteilung von Derivatgeschäften konkreten, auf das jeweilige Geschäft bezogenen Vortrags, den die Ausführungen der Klägerinnen vermissen ließen; die Bezugnahme der Klägerin auf den von ihr - der Beklagten - gegen fünf ihrer ehemaligen Vorstandmitglieder geführten Schadensersatzprozess genüge nicht. Die vor dem 01.07.2002 geltende Fassung des HypBkG habe Derivatgeschäfte nicht verboten; gemessen an den Leitlinien der BaFin und des Bundesamtes für das Kreditwesen (BAKred) habe die Vornahme von Derivatgeschäften bereits vor dem 01.07.2002 aber in Deutschland allseits akzeptierter Praxis entsprochen. Die Neufassung des HypBkG habe dies lediglich klargestellt. Im Übrigen seien die in den jeweiligen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Derivatgeschäfte von den seinerzeitigen Genussrechtsinhabern auch nicht beanstandet worden.

Weiterhin sei ein etwaiger Schaden der Genussrechtsinhaber nicht hinreichend 51

dargelegt. Ihre - der Beklagten - durch die umstrittenen Derivatgeschäfte entstandenen Verluste seien von den früheren Aktionären zugunsten aller Genussrechtsinhaber namentlich durch Zuführung von Eigenkapital ausgeglichen worden; der aus den Derivatgeschäften bis zum 30.06.2002 entstandene Aufwand habe in jedem Fall deutlich unter den ertragswirksamen Zuzahlungen von 631.600.000,00 gelegten. Es sei auch unklar, wie sich ihr Gesamtergebnis und die Zahlungen an die Genussrechtinhaber ohne das Derivatgeschäft entwickelt hätten. Angesichts der schlechten Margen insbesondere im Staatskreditgeschäft sei davon auszugehen, dass die Genussrechtinhaber für die Geschäftsjahre 2001 bis 2004 jedenfalls keine Ausschüttungen erhalten hätten.

52Die Ausführungen der Klägerinnen zu einer vor dem 31.12.2005 zu ihren - der Beklagten - Gunsten bestehenden Forderung auf Einzahlung eines zwischen Z und ihren Altaktionären vereinbarten negativen Kaufpreises bestreitet die Beklagte unter Hinweis darauf, dass sie an den Vereinbarungen nicht beteiligt gewesen und ihr ein solches Forderungsrecht auch nicht mitgeteilt oder anderweitig bekannt geworden sei, im Wesentlichen mit Nichtwissen.

53Die mit Rücksicht auf die Veräußerung von zwei Derivate-Portfolios gegen Zahlung negativer Kaufpreise von 915.400.000,00 sowie von 101.400.000,00 an die M- GROUP zu Recht gebildeten Drohverlustrückstellungen seien verbraucht worden und nicht etwa später den Aktionären zu Gute gekommen.

54Im Übrigen sei das Darlehn in Höhe von 211.000.000,00 nicht durch durch eine Z- Gesellschaft, sondern eine ihrer - der Beklagten - Tochtergesellschaften gewährt worden, die im streitgegenständlichen Zeitraum Ausschüttungen nur an sie - die Beklagte - geleistet habe.

55Die Übertragung der Verwaltung großvolumiger NPL-Geschäfte (bezüglich notleidender Kredite) auf die H GmbH als spezialisiertem Dienstleister sei für die geltend gemachten Ansprüche irrelevant.

56Die außerplanmäßige Abschreibung von 750.000.000,00 auf NPL-Geschäfte sei zu Recht vorgenommen worden.

57Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 58

Die zulässige Klage hat in der Sache selbst keinen Erfolg und ist daher als unbegründet abzuweisen.

60Die Kammer erachtet die Klage hinsichtlich aller Anträge als zulässig, in der Sache selbst aber als nicht begründet.

61

Die Klageanträge zu 2. und 3. betreffen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht einen unbestimmten Teil der jeweiligen, nur in Globalurkunden verbrieften Emissionen von Genussscheintranchen, sondern die durch Bezugnahme auf Nennbeträge und ISIN- Nummer auch der Stückzahl nach individualisierten Genussscheine, mögen diese auch 59

nicht in Einzelurkunden verbrieft sein; denn dieser Umstand nimmt dem jeweiligen Genussschein - wegen der fehlenden Verbriefung eigentlich besser: Genussrecht - nicht seine Konkretisierung als bestimmtes, einem einzelnen Inhaber für eine bestimmte Zeit zuzuordnendes Recht, da der jeweilige Genussschein anhand der Erwerbsurkunde von anderen emittierten Genussscheinen nach Stückzahl, Nennbetrag und ISIN-Nummer zu unterscheiden und dem Erwerber bis zur Weiterveräußerung oder Rückgabe zuzuordnen ist, wobei der Erwerber mangels Verbriefung darauf angewiesen ist, ein Depotkonto zu führen, dessen - erforderlichenfalls durch Zeugen oder andere Beweismittel zu verifizierende - Auszüge hinreichende Grundlage für die Feststellung seiner andauernden Rechtsinhaberschaft bis zu den für die Feststellung von Ausschüttungen, Rückzahlungen und Verlustteilnahmen maßgeblichen Zeitpunkten sind. Die von der Beklagten demgegenüber unter anderem hervorgehobene Gleichartigkeit von Genussscheinen einer Tranche steht dem nicht entgegen, zumal die einzelnen Genussscheine eben nicht verbrieft sind und damit körperlich als solche gar nicht separiert werden können. Maßgeblich für die Individualisierung sind vielmehr alleine Erwerbsurkunden und Depotkontoauszüge. Die mit diesen - auch in zeitlicher Hinsicht - nachzuweisende Rechtsinhaberschaft ist Grundlage der materiellen Rechtsposition des Erwerbers, auf die sich der mit den Klageanträgen zu 2. und 3. begehrte Feststellungs-, hilfsweise Leistungsausspruch bezieht und damit zugleich in seiner Reichweite konkretisiert wird; soweit sich nämlich das Klagebegehren nur auf einen Bruchteil der von den Klägerinnen zu einem bestimmten Zeitpunkt aus einer Tranche erworbenen Genussscheine bezieht, beschränkt sich auch ein dem folgender Urteilsausspruch nur darauf.

62Der Klageantrag zu 2. ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die Klägerinnen bezüglich ausgebliebener Ausschüttungen auf Leistung klagen könnten. Ihr Feststellungsbegehren erfasst die Verpflichtung der Beklagten in der gesamten Zeit bis hin zum Laufzeitende aller aufgeführter Genussrechte. Daher erscheint aus Gründen der Prozessökonomie geboten, es ungeachtet der Möglichkeit einer Leistungsklage zuzulassen; denn diese ist - wie die Klageanträge zu 1. und 3. - nur für bereits vergangene Geschäftsjahre betreffende Nachforderungen auf Rückzahlungen bzw. Auffüllungen möglich.

63Schließlich erscheinen die von der Beklagen geäußerten Bedenken gegen die Parteifähigkeit der Klägerinnen "aus dem Blauen heraus gegriffen" und bieten damit keinen Anlass, seitens des Gerichts der Frage nachzugehen, ob und inwieweit die Klägerinnen als juristische Personen oder Personengesellschaften (noch) rechtsfähig sind oder möglicherweise auch aufgehört haben, zu existieren (vgl. zur Kostenerstattung im letzteren Fall Thomas-Putzo, ZPO, 29. Aufl. 2008, § 50 ZPO, Rdn. 13 m.w.N.). Die Firmenbezeichnungen weisen darauf hin, dass die Klägerinnen nach angloamerikanischen Recht organisierte Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit sind. Auch finden sich im Internet Hinweise auf eine werbende Tätigkeit der Klägerinnen; ganz überwiegende ist auch eine Registrierung bei der U.S. Securities and Exchange Commission nachweisbar. Ohne weitere Darlegungen seitens der Beklagten sieht die Kammer daher keinen Grund, den Sachverhalt zur Frage der Parteifähigkeit der Klägerinnen aufzuklären; das gilt umso mehr, als juristische Personen auch nach ihrer Auflösung so lange als parteifähig anzusehen sind, als ihre Vermögenslosigkeit nicht feststeht (BGH NJW-RR 86, 394).

64Eine andere Frage ist indes, ob die Klägerinnen ihr materielles Forderungsrecht nach Maßgabe der vorstehenden Überlegungen hinreichend dargelegt und unter Beweis

gestellt haben. Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerinnen, indem sie die von ihnen vorgelegen Bankbestätigungen als nicht hinreichend verbindlich bzw. aussagekräftig namentlich in Bezug auf die für die Inhaberschaft der Genussrechte und der damit verbundenen Stellung der Klägerinnen als mittelbare (Mit-) Besitzerin der darüber ausgestellten Globalurkunden zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in Zweifel zieht. Im Verfahren um Ansprüche der Klägerinnen aus T- Genussrechten vor dem Landgericht Frankfurt am Main - 3-13 O 73/08 - ist diesbezüglich mit Beweisbeschluss vom 20.01.2010 vorbehaltlich der Vorlage von Originalunterlagen die Vernehmung von Zeugen angeordnet worden. Die Kammer sieht von einer entsprechenden Beweiserhebung hingegen ab; denn der vorliegende, ausschließlich I-Genussrechte betreffende, vom Landgericht Frankfurt am Main abgetrennte Teil der Klage ist ungeachtet einer Entscheidung über die umstrittene Aktivlegitimation der Klägerinnen unter Zugrundelegung deren eigenen Sachvortrages in der Sache nicht begründet:

65Die Klägerinnen können unter dem Aspekt der Teilnahme von ihnen gehaltener I- Genussscheine an dem ihrerseits auf insgesamt 1.914.993.445,69 bezifferten Verlust der Beklagten aus Derivatgeschäften in der Zeit vom 01.10.2001 bis zum 30.06.2002 keinerlei Ansprüche herleiten.

66Die von der I als Rechtsvorgängerin der Beklagten ausgegebenen Genussscheine nahmen bzw. nehmen nach insoweit im wesentlichen gleichlautenden Genussscheinbedingungen (I-GB) in der Form am Verlust der Beklagten teil, dass sowohl der Ausweis von Bilanzverlusten als auch eine Herabsetzung des Grundkapitals zur Deckung von Verlusten eine Verminderung des Rückzahlungsanspruchs zur Folge hatten bzw. haben und dass eine spätere Wiederauffüllung auf die Laufzeit der Genussrechte beschränkt war bzw. ist. Wegen der Einzelheiten wird auf §§ 2, 5, 6 und 7 I-GB verwiesen.

67Eine derart ausgestaltete Eigenkapitalaufbringung mittels Emission von Genussrechten durch eine Aktiengesellschaft ist nach der Rechtsprechung des BGH aktienrechtlich unbedenklich und auch nicht wegen Verstoßes gegen §§ 305ff., 307 BGB unwirksam (BGH, Urteil vom 05.10.1992 - II ZR 172/91 - "Klöckner"-Entscheidung, zitiert nach Juris, Rn 8ff.). Die Voraussetzungen der Verlustteilnahme und die Bedingungen für eine Wiederauffüllung während der Laufzeit wurden dem durchschnittlichen Erwerber der I- Genussrechte mit den I-GB unzweideutig klar gemacht. Soweit es dort heißt, der Rückzahlungsanspruch jedes Genussschein-Inhabers vermindere sich verhältnismäßig um den Anteil am Bilanzverlust bzw. der Kapitalherabsetzung, konnte insbesondere kein Zweifel daran bestehen, dass nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Buchführung bilanzierte Verluste bis zum völligen Verlust des Genussschein-Kapitals führen können und dass eine Wiederauffüllung in späteren Jahren nur bis zum Ende der Laufzeit der Genussscheine zu erwarten ist. Als Leistungsbeschreibung sind diese Bedingungen dabei einer richterlichen Inhaltskontrolle entzogen. Nur die Art und Weise der Herabsetzung des Genussschein-Kapitals gehört nicht zu dem einer Inhaltskontrolle entzogenen Hauptleistungsinhalt und bietet Raum für eine an aktienrechtlichen Normen und Grundsätzen ausgerichtete Inhaltskontrolle ("Klöckner"-Entscheidung, Juris, Rn. 17ff.).

68Davon ausgehend können die Klägerinnen mit Blick auf den Verlust der Beklagten aus Derivatgeschäften in der Zeit vom 01.10.2001 bis zum 30.06.2002 keinesfalls Erfüllungsansprüche geltend machen.

Die nach dem Genussrechts-Vertrag bedingungsgemäß zu erbringenden wiederkehrenden Hauptleistungen sind abschließend in den I-GB geregelt. Ansprüche auf Widerauffüllung von Genussrechtskapital nach vollendeter Laufzeit sind dort ebenso wenig vorgesehen, wie Ansprüche auf Wiederauffüllung im Falle nachträglich festzustellender Unregelmäßigkeiten bei der Ermittlung des einer Verlustteilnahme zugrunde gelegten Bilanzverlustes. Insoweit erstreckt sich die Bilanzfeststellung auch auf die Genussrechte. Dass es dabei um den der Bilanz zu entnehmenden Verlust vor der Verlustzuweisung an Genussrechtsinhaber und stille Gesellschafter geht, liegt im Übrigen auf der Hand.

70In Betracht zu ziehen sind im Falle nachträglich festzustellender Unregelmäßigkeiten bei der Ermittlung des einer Verlustteilnahme zugrunde gelegten Bilanzverlustes allerdings die von den Klägerinnen hilfsweise gegen die Beklagte als emittierende Gesellschaft geltend gemachten Schadensersatzsprüche.

71Allenfalls solche Ansprüche könnten den Klägerinnen zustehen, soweit sie in der Zeit nach dem Erwerb etwaiger Genussrechte durch sie entstanden oder - mit Rücksicht darauf, dass entstandene Schadensersatzansprüche keine Nebenrechte im Sine des § 407 BGB sind, die im Falle einer Abtretung mit dem Hauptrecht übergehen (Palandt- Grüneberg, 69. Aufl. 2010, § 401 BGB, Rdn 6) - an sie von den Veräußerern der Genussrechte abgetreten worden sind.

72Denn dass sich die schuldhafte Verletzung eines Genussrechtsvertrages mit der Folge einer Schadensersatzverpflichtung der gemäß § 31 BGB für ihre Organe bzw. gemäß § 278 BGB für ihre Erfüllungsgehilfen haftenden Gesellschaft gemäß § 280 Abs. 1 BGB unter dem Aspekt der Pflicht der Emittentin ergeben kann, vertragswidrige Beeinträchtigungen des Genusskapitals zu unterlassen bzw. zu unterbinden, ist in der Rechtsprechung und im Schrifttum seit jeher grundsätzlich anerkannt ("Klöckner"- Entscheidung m.w.N., Juris, Rn. 41ff.).

73Der Bundesgerichtshof bejaht eine solche Haftung dabei entgegen früherer Rechtsprechung nicht nur bei absichtlicher Schädigung. Abzuwägen sein soll vielmehr zwischen bloßen versehentlichen Pflichtverletzungen und Fehlentscheidungen sowie schlechthin nicht zu rechtfertigenden Handlungen, zu denen ein verantwortungsbewusst denkender und handelnder Kaufmann zu keiner Zeit bereit wäre. Unternehmerische Entschlussfreudigkeit und Handlungsfreiheit sollen nicht beeinträchtigt werden. Andererseits soll der Genussrechtsinhaber einen Ausgleich dafür erhalten, dass er sein Kapital haftungsrechtlich teilweise wie Eigenkapital zur Verfügung stellt, ohne Mitsprache- und Mitverwaltungsrechte zu erhalten, die es ihm ermöglichen würden, einem verantwortungslosen Verhalten der Gesellschaftsorgane entgegen zu treten ("Klöckner"-Entscheidung, Juris, Rn. 47ff.).

74Gleichwohl hält die Kammer auch die von den Klägerinnen hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen unzulässiger Derivatgeschäfte in den Jahren 2001 und 2002 und falscher bilanzieller Behandlung der daraus der S erwachsenen Verluste schon dem Grunde nach nicht für gerechtfertigt.

75

Die Beklagte verweist diesbezüglich zu Recht zum einen auf die Besonderheiten des Kreditwesens, welche bereits nach § 10 Abs. 5 KWG in der Fassung vom 19.12.1998 eine Zurechnung von Genussrechtskapital zum haftenden Eigenkapital unter anderem 69

von dessen Verlustteilnahme bis zur vollen Höhe abhängig machte. Damit wird Genussrechtskapital im Bereich des Kreditwesens besonderen Anforderungen unterworfen. Die mit der Ausgabe von Genussrechten einhergehende Stärkung der Außenhaftung einer im Kreditgeschäft tätigen Gesellschaft würde indes durch Zulassung von Schadensersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber im Innenverhältnis gerade bei krisenhafter Geschäftsentwicklung infolge qualifizierten Verschuldens von Gesellschaftsorganen einseitig zugunsten der Genussrechtinhaber relativiert, obwohl diese das gesetzlich vorgegebene besondere Risiko ihrer Anlage kennen und durch die mit der staatlichen Bankenaufsicht verbundene Kontrolle im Bereich des Kreditwesens besonders geschützt sind. Daher folgt die Kammer der - auch im Schrifttum (Busch, AG 1993, 163, 167; Kokemoor, WM 2009, 1637, 1642) sowie in den von der Beklagten vorgelegten Rechtsgutachten von Mülbert und Kokemoor vertretenen - Argumentation der Beklagten, dass der Haftungsmaßstab der "Klöckner"- Entscheidung auf das Kreditwesen nicht anzuwenden ist, weshalb Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte selbst ausscheiden, ohne dass damit im Ergebnis aber eine persönliche Inanspruchnahme ihrer Organe und Erfüllungsgehilfen ausgeschlossen wäre.

76Selbst wenn indessen die Grundsätze der "Klöckner"-Entscheidung" zur Schadensersatzpflicht der emittierenden Gesellschaft auch auf Genussrechtskapital anzuwenden sein sollten, welches den Anforderungen des § 10 Abs. 5 KWG unterliegt, wäre eine Haftung der Beklagten deshalb zu verneinen, weil es an dem dafür vorausgesetzten, der Beklagten zuzurechnenden qualifizierten Verschulden fehlt.

77Die Beklagte macht zutreffend geltend, dass Derivatgeschäfte bereits vor der Änderung des HypBkG weithin verbreitet waren und von der staatlichen Bankaufsicht toleriert wurden. Daher stellen sich die streitgegenständlichen Derivatgeschäfte nach der Beurteilung der Kammer (in Übereinstimmung mit den Urteilen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.01.2006 - 3/9 O 143/04 - betreffend das Verfahren gegen die ehemaligen Vorstandmitglieder der Beklagten und vom 28.04.2009 - 2-19 O 95/08 - betreffend das Verfahren eines anderen T- Genussscheinhabers) nicht als nicht zu rechtfertigende Handlungen dar, zu denen ein verantwortungsbewusst denkender und handelnder Kaufmann zu keiner Zeit bereit wäre. Dies gilt im Übrigen auch für die erst 2005 und 2006 im Zusammenhang mit dem Verkauf von zwei Portfolios des Derivate- Altbestandes erfolgten Drohverlustrückstellungen.

78Zwar sah § 5 HypBkG in der vom 01.08.1998 bis zum 30.06.2002 geltenden Fassung ausdrücklich keine Berechtigung für den Abschluss von Derivatgeschäften vor. Derartige Geschäfte wurden aber von der dafür zuständigen Aufsichtsbehörde explizit geduldet. Das BAKred stellte bereits mit Schreiben vom 01.10.1990 klar, dass Zinsderivatgeschäfte trotz gegenteiliger Gesetzeslage jedenfalls als sogenannte Hilfsgeschäfte zur Schließung oder Verminderung offener Positionen der Hauptgeschäfte zulässig seien. Diese grundsätzliche Zulassung von Derivatgeschäften durch das BAKred wurde in der Folgezeit von der Bankpraxis ersichtlich zum Anlass genommen, Derivatgeschäfte ungeachtet deren mit der Einordnung als Hilfsgeschäfte gebotenen, aber nicht praktikablen Koppelung an einzelne Hypothekenbankgeschäfte allgemein zur Ergebnissteuerung einzusetzen. Auch dies führte nicht zu Beanstandungen der Aufsichtsbehörde. Mit Schreiben des BAKred vom 07.12.2000 an den Verband der deutschen Hypothekenbanken (VdH) wurde zwar festgestellt, dass zunehmend über das für Hypothekenbanken vertretbare Maß hinausgehende Zinsänderungsrisiken eingegangen würden. Gleichwohl wurde nicht etwa eine

Einstellung dieser Praxis verlangt, sondern nur eine erweiterte Berichtspflicht angeordnet. Dies fand schließlich auch Niederschlag im Jahresbericht des BAKred 2000.

Daraus ist in der Tat zu schließen, dass die wohl herrschende Praxis der Hypothekenbanken, Derivatgeschäfte nicht nur zur Schließung und Verminderung offener Positionen im Hauptgeschäft, sondern allgemein zu Ergebnisverbesserung einzusetzen, gebilligt wurde. Hatte somit schon die Aufsichtsbehörde keine Bedenken gegen die Zulässigkeit von Derivatgeschäften, kann aber auch der Beklagten nicht vorgeworfen werden, die ihrerseits getätigten Derivatgeschäfte stellten sich als nicht zu rechtfertigende Handlungen dar, zu denen ein verantwortungsbewusst denkender und handelnder Kaufmann zu keiner Zeit bereit wäre. Dies gilt umso mehr, als im Jahre 2000 auch bereits Gespräche zwischen dem VdH, dem BAKred und dem Bundesministerium der Finanzen (BMF) über die Änderung von § 5 HypBkG geführt wurden, die letztendlich dann auch zu dessen vom 01.07.2002 bis zum 01.07.2005 geltender Fassung führten, welche eine Nutzbarkeit von Derivatgeschäften ausdrücklich ermöglichte 5 Abs. 1 Ziffer 4a HypBkG).

80Fehlt es somit an dem nach Maßgabe der "Klöckner"-Entscheidung erforderlichen Verschulden, so entfällt auch der von den Klägerinnen im Hinblick auf die von der Beklagten getätigten Derivatgeschäfte in der Zeit vom 01.10.2001 bis zum 30.06.2002 geltend gemachte Schadensersatzanspruch: dieser ist bereits dem Grunde nach nicht berechtigt.

81Die weitere Frage, in welcher Höhe Rückzahlungsansprüche aus von den Klägerinnen erworbenen I-Genussscheinen in den Jahren 2005 und 2006 durch diese Derivatgeschäfte geschmälert worden sind, mag daher dahinstehen. Insbesondere bedarf es keiner Klärung der Frage inwieweit der von den Klägerinnen auf 1.914.993.445,69 bezifferte Verlust aus den Derivatgeschäften der Beklagten in der Zeit vom 01.10.2001 bis zum 30.06.2002 für die auf die Jahre 2005 und 2006 bezogene Schadensberechnung der Klägerinnen relevant ist, obwohl er durch Kapitalzuführungen der Altaktionäre und darüber hinaus möglicherweise durch Dividendenkürzungen sowie verminderte Ausschüttungen auf Genussschein-Kapital zu Lasten von Rechtsvorgängern der Klägerinnen in den Geschäftsjahren 2001, 2002, 2003, 2004 teilweise ausgeglichen worden ist. Ebenfalls mag dahin stehen, ob der Derivate- Altbestand, der gegen Zahlung negativer Kaufpreise von 915.400.000,00 und 101.400.000,00 unter gleichzeitiger berechtigter und später wohl auch vollständig verbrauchter Drohverlustrückstellung gemäß § 249 Abs. 1 HGB im Dezember 2005 und Januar 2006 veräußert worden ist, im Zeitraum vom 01.10.2001 bis zum 30.06.2002 aufgebaut worden ist.

82Im Übrigen stehen den Klägerinnen auch keine Ansprüche im Hinblick darauf zu, dass der von den Altaktionären an Z gezahlte negative Kaufpreis von 871.000.000,00 für die Aktien der Beklagten nicht bereits im Geschäftsjahr 2005 von Z an die Beklagte weitergereicht und in deren Kapitalrücklage gebucht worden ist.

83Insbesondere steht den Klägerinnen insoweit kein Erfüllungsanspruch zu; ebenso ist ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB nicht gegeben.

84

Abgesehen davon dass zu berücksichtigen ist, dass die nach dem Genussrechts- Vertrag bedingungsgemäß zu erbringenden wiederkehrenden Hauptleistungen in den I- 79

GB abschließend dahin geregelt sind, dass Ansprüche auf Widerauffüllung von Genussrechtskapital nach vollendeter Laufzeit ebenso wenig vorgesehen sind, wie Ansprüche auf Wiederauffüllung im Falle nachträglich festzustellender Unregelmäßigkeiten bei der Ermittlung des Bilanzverlustes, ist es nach Auffassung der Kammer auch bilanzrechtlich nicht zu beanstanden, dass der von den Altaktionären an Z gezahlte negative Kaufpreis von 871.000.000,00 für die Aktien der Beklagten erst bei der Bilanzierung des Geschäftsjahrs 2006 berücksichtigt worden ist. Denn in zeitlicher Hinsicht maßgeblich für eine Verlustteilnahme von den Klägerinnen gehaltener I-Genussscheine durch eine Verminderung des Rückzahlungsanspruchs ist gemäß § 6 Abs. 1 I-GB der Bilanzverlust im jeweiligen Geschäftsjahr. Da der nach dem Vorbringen der Klägerinnen von Z bei den Altaktionären vereinnahmte negative Kaufpreis unstreitig am 02.01.2006 der Kapitalrücklage der Beklagten zugeführt worden ist, entspricht es mithin den gemäß § 243 Abs. 1 HGB bei der Aufstellung der Jahresbilanzen der Beklagten zugrunde zu legenden Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung, den Betrag von 871.000.000,00 nicht für das Geschäftsjahr 2005, sondern für das Geschäftsjahr 2006 zu aktivieren.

85Eine frühere Aktivierung ist auch nicht deshalb in Betracht zu ziehen, weil von den Klägerinnen zitierte Presseberichte und Verlautbarungen bzw. die (schon) am 02.01.2006 vollständig erfolgte Kapitalzuführung dafür sprechen, dass die "Veräußerung" der Aktien der Beklagten bereits im Verlauf des Dezember 2005 vereinbart worden ist.

86Nach der eigenen Einschätzung der Klägerinnen geht es in Bezug auf die im Ergebnis beabsichtigte und letztlich auch vollzogene Übernahme von 99,9 % des Aktienkapitals der Beklagten durch Z nämlich offenbar vor allem um ausschließlich schuldrechtliche Vereinbarungen. Konkret tragen die Klägerinnen vor, es sei im Dezember 2005 zur (zumindest) schuldrechtlichen Vereinbarung des Erwerbs von 87,9 % und im Übrigen zu einer Call-Option auf weitere 12 % Aktien der Beklagten gekommen. Auch seien am 17.12.2005 mit dinglicher Wirkung 50,9 % der Aktien der Beklagten übernommen worden. Diese Geschäfte betrafen zudem nicht die Beklagte, sondern die Altaktionäre und Z als Verkäufer und Käufer. Für eine Einbeziehung der Beklagten als Anspruchsberechtigte aus den in diesem Verhältnis begründeten Zahlungspflichten ist hingegen nichts ersichtlich; die Argumentation der Klägerinnen beschränkt sich im Wesentlichen auf Ansprüche von Z.

87Damit fehlt es bezogen auf die Einlage von 871.000.000,00 an den Voraussetzungen für die Annahme eines zwar rechtlich noch nicht entstandenen, aber wirtschaftlich in der Vergangenheit verursachten und schon am Bilanzstichtag 31.12.2005 hinreichend sicheren künftigen eigenen Anspruchs der Beklagten, der in deren Bilanz für 2005 hätte aktiviert werden müssen (BFH, Urteil vom 18.12.2002 - I R 11/02 - zitiert nach Juris, Rn 15 m.w.N.). Außerdem ist davon auszugehen, dass das Veräußerungsgeschäft zumindest teilweise erst im neuen Geschäftsjahr vollzogen werden sollte, so dass im Verhältnis der Altaktionäre und Z und erst Recht im Verhältnis zwischen Z und der Beklagten bilanzrechtlich allenfalls von einem schwebenden Vertrag auszugehen war, der bei der Bilanzierung nicht zu berücksichtigen ist, solange keine Seite geleistet hat (BFH, Urteil vom 17.07.1974 - 1 R 195/72 - zitiert nach Juris, Rn 16 m.w.N.).

88Diese Ungewissheiten wirken sich zu Lasten der Klägerinnen aus. Dass die Beklagte sich in Bezug auf die vertraglichen Vereinbarungen zwischen ihren Altaktionären und Z darauf beschränkt, weitgehend mit Nichtwissen zu bestreiten, ist dabei im Hinblick auf

die im Wesentlichen auf schuldrechtliche Vereinbarungen abzielende Argumentation der Klägerinnen nicht von Bedeutung, mögen auch Vorstands- und Aufsichtsratspositionen bei Z und der Beklagten personenidentisch besetzt sein: letztlich ist das Vorbringen der Klägerinnen ohne ausreichende Substanz, soweit damit vermittelt werden soll, dass die Übernahme von 99,9 % des Aktienkapitals der Beklagten durch Z bis zum 31.12.2005 nicht nur abschließend schuldrechtlich vereinbart, sondern auch dinglich vollzogen war.

89Soweit die Klägerinnen schließlich monieren, dass die Beklagte 2006 die Verwaltung großvolumiger NPL-Geschäfte gegen eine Vergütung von 8.030.000,00 an die H GmbH übertragen, das kleinvolumige NPL-Geschäft hingegen veräußert und durch die Abschreibung 750.000.000,00 auf NPL-Geschäfte stille Reserven geschaffen habe, rechtfertigt dies nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen ebenfalls weder Erfüllungs- noch Schadensersatzansprüche. Denn die bilanzierten Beträge sind nach den I-GB zu berücksichtigen. Dass die zugrundeliegenden Geschäftlichen Vereinbarungen gemessen an der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unvertretbar wären, ist nicht ersichtlich.

90Nach allem ist die Klage daher hinsichtlich aller Klageanträge, auch des Hilfsantrags zu 3. abzuweisen, soweit sie nicht - wie im Falle der Klägerinnen zu 5. und zu 17. - zurückgenommen worden ist.

91Die Ausführungen in den nach der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2009 eingegangenen Schriftsätzen der Parteien rechtfertigen keine andere Beurteilung und gebieten auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Das gilt insbesondere für den Schriftsatz der Klägerinnen vom 11.03.2010 und die dort angekündigte Klageerweiterung. Gemäß § 296 a ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Auch liegen keine Gründe im Sinne des § 156 ZPO vor. Ebenfalls gebietet es der Grundsatz der Prozessökonomie nicht, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

92Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 11, 709 S. 1, 2, 711 ZPO.

Streitwert (in Abänderung des Streitwertbeschlusses vom 17.02.2009): 93

für die Klage der Klägerin zu 1. 61.307,02 94

für die Klage der Klägerin zu 2. 131.990,40 95

für die Klage der Klägerin zu 3. 69.792,41 96

für die Klage der Klägerin zu 4. 25.625,91 97

für die (zurückgenommene) Klage der Klägerin zu 5. 2.045,17 98

für die Klage der Klägerin zu 6. 7.042,89 99

für die Klage der Klägerin zu 7. 128.426,53 100

für die Klage der Klägerin zu 8. 772.128,98 + 584.783,75= 1.356.912,73 101

für die Klage der Klägerin zu 9. 417.771,00 102

für die Klage der Klägerin zu 10. 124.653,08 103

für die Klage der Klägerin zu 11. 43.784,57 104

für die Klage der Klägerin zu 12. 108.810,89 105

für die Klage der Klägerin zu 13. 63.866,76 106

für die Klage der Klägerin zu 14. 33.663,17 107

für die Klage der Klägerin zu 15. 22.269,87 108

für die Klage der Klägerin zu 16. 24.586,70 109

für die (zurückgenommene) Klage der Klägerin zu 17. 28.043,27 110

für die Klage der Klägerin zu 18. 48.988,93 111

für die Klage der Klägerin zu 19. 32.757,67 112

für die Klage der Klägerin zu 20. 6.948,60 113

114(berechnet nach dem verbleibenden Rückzahlungsanspruch, bezüglich der nach laufenden Genussrechte im Falle der Klägerinnen zu 8. bis 20. geschätzt mit einem prozentualen Abzug vom Nennbetrag unter Zugrundelegung des zum 31.12.2008 von den Klägerinnen vorgetragenen Verhältnisses von 15.077.024,42 zu 73.233.972,28 €; mit Rücksicht auf die Entscheidung auch über den Klageantrag zu 3. ohne Abschlag für den Klageantrag zu 2.)

115für die Klage insgesamt (jeweils bezogen auf die Zeit vor und nach den Klagerücknahmen) 2.925.200,12.

LG Köln: diebstahl, geschäftsbeziehung, beförderung, strafverfahren, wohnung, durchsuchung, ezb, rechtshängigkeit, auflage, frachtvertrag

16 O 433/03 vom 03.09.2004

LG Köln: gesellschaft, auflage, betrug, beihilfe, anleger, prozessführungsbefugnis, einspruch, geldanlage, anfang, firma

27 O 258/05 vom 21.03.2006

LG Köln: einstweilige verfügung, schule, veröffentlichung, lehrer, schüler, geschäftliche tätigkeit, persönliche daten, schutzwürdiges interesse, persönlichkeitsrecht, internetseite

28 O 263/07 vom 11.07.2007

Anmerkungen zum Urteil