Urteil des LG Köln, Az. 31 O 504/09

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Landgericht Köln, 31 O 504/09

Datum:

24.06.2010

Gericht:

Landgericht Köln

Spruchkörper:

31. Zivilkammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

31 O 504/09

Tenor:

1. Die Beklagten werden verurteilt, es unter Androhung eines vom

Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von EUR

250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle

der Beklagten zu 1) und 2) zu vollziehen an dem Chief Executive Officer

der Beklagten zu 2), oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu

unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) über das Internet in Deutschland befindlichen Personen die

Möglichkeit anzubieten und/oder zu verschaffen, öffentliche Sportwetten

zu festen Gewinnquoten, Casino-Spiele sowie Poker einzugehen

und/oder abzuschließen, sei es durch Abschluß eines Spielvertrages mit

der Beklagten zu 1) und/oder einer Tochtergesellschaft der Beklagten zu

1) und/oder zu 2), wenn dies geschieht wie nachstehend

wiedergegeben:

- Es folgt eine 15seitige Bildeinrückung. -

b) über das Internet Glücksspiele in Deutschland zu bewerben und/oder

bewerben zu lassen, wie unter 1.a) und nachstehend wiedergegeben:

- Es folgt eine dreiseitige Bildeinrückung. -

2. Es wird festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner

verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der

dieser dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, daß sie seit

dem 20.02.2009 Spielaufträge von Teilnehmern entgegengenommen

haben, die ihren Wohnsitz in Nordrhein-Westfalen haben.

3. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen

über die Umsätze, die seit dem 20.02.2009 durch die Entgegennah-me

von Spielaufträgen derjenigen Teilnehmer erzielt worden sind, die ihren

Wohnsitz in Nordrhein-Westfalen haben.

4. Die Kosten des Rechtstreits tragen die Klägerin zu 10% und die

Beklagten zu 90%.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen

Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 500.000,00. Die Klägerin kann die

Vollstreckung durch die Beklagten abwenden durch Sicherheitsleistung

in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages, sofern nicht die

Beklagten zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand

Die Klägerin ist die staatliche Lotteriegesellschaft des Landes Nordrhein-Westfalen, die

für das Gebiet dieses Bundeslandes mit behördlicher Erlaubnis Glückspiele organisiert

und veranstaltet, wie z.B. die Lotterie "6 aus 49" oder die Sportwetten zu festen

Gewinnquoten unter der Bezeichnung "Oddset".

Die Beklagte ist eine in Gibraltar ansässige juristische Person in der Rechtsform einer

"Private Company Limited by Shares", die im "Companies House" von Gibraltar unter

der Nummer ####1 registriert ist. Ihr einziger Anteilseigner und gleichzeitig "Director" ist

ausweislich der dortigen Eintragung die Beklagte zu 2). Diese wiederum ist eine in

Gibraltar ansässige "Public Company Limited by Shares", die unter der Nummer ####2

im "Companies House" von Gibraltar registriert ist. Als einer der "Directors" war für sie

noch im Juli 2009 der Beklagte zu 3) in der Funktion des "Chief Executive Officers"

eingetragen.

Die Beklagte zu 1) betreibt die Internetseiten "#3.de" und "#3.com" und bietet wie aus

den Einblendungen im Tenor ersichtlich in deutscher Sprache Sportwetten mit festen

Gewinnquoten, Casino-Spiele und Pokerspiele an und bewirbt diese. Um an diesen

Spielen teilnehmen zu können, muß sich der Interessent zunächst bei der Beklagten

registrieren und per Kreditkarte oder sonstige Zahlungsmethoden Geld auf sein

virtuelles Spielkonto einzahlen.

Die Klägerin, die hierin einen wettbewerbsrechtlich relevanten Verstoß gegen den

Glückspielstaatsvertrag sieht, beantragt nach einer Teilrücknahme durch Streichung der

Worte "Glücksspiele, insbesondere" zuletzt,

wie erkannt.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie sind der Auffassung, daß bereits die Fassung des Unterlassungsantrages zu

unbestimmt sei, da sich aus ihm nicht ergebe, was genau Gegenstand des begehrten

Verbotes sei. Der Antrag gehe darüber hinaus auch zu weit, da die Klägerin

Unterlassungsansprüche allenfalls beschränkt auf das Gebiet des Bundeslandes

Nordrhein-Westfalen als ihrem eigenen Wirkungskreis geltend machen könne. In der

Sache bestünden aber ohnehin keine Ansprüche. Die Beklagten zu 2) und 3) seien

schon nicht passivlegitimiert. Zudem liege auch kein Verstoß gegen den

Glückspielstaatsvertrag vor: zum einen verfüge die Beklagte zu 1) über eine Erlaubnis

der zuständigen Behörden in Gibraltar, die auch in Deutschland Geltung beanspruche;

zum anderen sei aufgrund der vor der Teilnahme erforderlichen Registrierung das

Angebot der Beklagten zu 1) ohnehin nicht öffentlich und schließlich sei jedenfalls

Poker, das sie überdies ohnehin nicht unter den Domains "#3.de" und "#3.com"

veranstalte, bereits der Sache nach kein Glücksspiel sondern ein

Geschicklichkeitsspiel. Aber selbst wenn ein Verstoß gegen den

Glücksspielstaatsvertrag vorläge, könnten die geltend gemachten Ansprüche darauf

nicht gestützt werden, da der Glückspielstaatsvertrag gegen höherrangiges Recht

verstoße. Die deutschen Regelungen zum Glücksspiel seien bei der gebotenen

horizontalen Betrachtung insgesamt derart inkohärent, daß sich die durch sie bewirkte

Beschränkung der europarechtlich garantierten Dienstleistungsfreiheit sowie der vom

Grundgesetz garantierten Berufsfreiheit mit ihrer Hilfe nicht rechtfertigen lasse.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen

den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist mit den im Rahmen der mündlichen Verhandlung geringfügig

beschränkten zuletzt gestellten Anträgen zulässig und begründet.

1. Der Unterlassungsantrag ist ausreichend bestimmt. Indem die Klägerin den Antrag

durch die Streichung der Worte "Glücksspiele, insbesondere" auf die konkret genannten

Spiele beschränkt hat, ist die Aufzählung abschließend und der Umfang des

Verbotstenors in Ansehung der zum Verbotsgegenstand gemachten konkreten

Verletzungsform ohne weiteres erkennbar

2. Die Beklagten sind der Klägerin gegenüber zur Unterlassung des Angebots und der

Bewerbung von Glückspielen in der konkreten Form gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG

i.V.m. §§ 4 Abs. 1 und 4 sowie 5 Abs. 3 und 4 GlückStV verpflichtet.

a) Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Parteien sind Wettbewerber. Hinsichtlich der

angebotenen Sportwetten bieten sie gleichartige Dienstleistungen an. Aber auch

hinsichtlich der übrigen angegriffenen Spiele liegt ein Wettbewerbsverhältnis vor, da

sowohl den von der Klägerin angebotenen Spielen als auch den weiterhin zum

Verbotsgegenstand gemachten Spielen der Beklagten gemeinsam ist, daß sie ein

Wettelement enthalten und damit vom Grundprinzip und unter der Berücksichtigung des

Reizes der Befriedigung des natürlichen Spieltriebes untereinander austauschbar sind

(OLG Köln v. 12.05.2010, 6 U 142/09).

Der Unterlassungsanspruch besteht überdies auch bundesweit. Auch wenn die Klägerin

Mitbewerberin der Beklagten lediglich für das Gebiet des Bundeslandes NRW ist,

beschränkt sich der Unterlassungsanspruch nicht hierauf. Vielmehr kann die Klägerin

Unterlassung für das gesamte Bundesgebiet verlangen. Aus den Ausführungen des

BGH in der "Oddset"-Entscheidung (Urteil vom 14.02.2008 – I ZR 207/05 –, Rn. 28) folgt

nichts anderes. Der BGH hat dort ausdrücklich ausgeführt, dass es sich in dem dort

entschiedenen Fall um eine Ausnahme von der Regel handelte, dass es im Interesse

der Markteilnehmer und der Allgemeinheit liegt, ein Verhalten, das bundesweit als

unlauterer Wettbewerb anzusehen ist, auch bundesweit zu untersagen. Die Ausnahme

hat der BGH nur deshalb als gerechtfertigt angesehen, weil das angegriffene Verhalten

jedenfalls in dem regional begrenzten Wirkungskreis der dortigen Klägerin gerade nicht

als wettbewerbswidrig angesehen wurde. Im Umkehrschluss folgt daraus aber, dass das

Verhalten der Beklagten, soweit es in NRW wettbewerbswidrig ist, auch bundesweit zu

verbieten ist (vgl. OLG Köln v. 12.05.2010, 6 U 142/09; OLG Köln v. 23.12.2009, 6 W

124/09; Köhler/Bornkamm, UWG, § 8, Rz. 1.56).

b) Die Beklagten sind hinsichtlich des Wettbewerbsverstoßes auch sämtlich passiv

legitimiert. Die Beklagte zu 1) ist unstreitig Betreiberin der streitgegenständlichen

Internetseiten und damit Veranstalterin der Sportwetten. Als solche hat sie zweifelsohne

für die damit im Zusammenhang stehenden Wettbewerbsverstöße einzustehen.

Die Beklagte zu 2) ist nach dem als Anlage CBH 1 vorgelegten Registerauszug aus

dem "Companies House" von Gibraltar einerseits Alleingesellschafterin der Beklagten

zu 1). Überdies ist sie deren "Director". Dieser aber ist das nach außen handelnde

Vertretungsorgan einer "Private Company Limited by Shares" und mithin dem

Geschäftsführer einer deutschen GmbH vergleichbar. Insofern ist die Beklagte zu 2) als

Vertretungsorgan haftbar. Dies gilt auch für den Beklagten zu 3). Dieser steht in seiner

Funktion als "Chief Exexutive Officer" dem "Board of Directors" der Beklagten zu 2) vor,

die als "Public Company Limited by Shares, kurz PLC, einer deutschen AG vergleichbar

ist. Er ist damit deren Vertretungsorgan.

c) Die Beklagten verstoßen gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 4 Abs. 1 und 4 sowie 5

Abs. 3 und 4 GlückStV und sind der Klägerin gegenüber daher gemäß § 8 UWG zur

Unterlassung verpflichtet. Sie veranstalten und bewerben öffentliche Glücksspiele ohne

über die erforderliche behördliche Erlaubnis zu verfügen.

aa) Die Beklagte zu 1) bietet im Internet in deutscher Sprache und damit für den

deutschen Markt Sportwetten mit fester Gewinnquote, Casino-Spiele und Pokerspiele

an. Bezüglich letzterer bestreitet die Beklagte zu 1) lediglich, diese über die

Internetseiten "#3.de" und "#3.com" anzubieten; daß das im Unterlassungsantrag

wiedergegebene Pokerspiel von ihr veranstaltet wird, bestreitet sie demgegenüber nicht,

so daß die Kammer auch insoweit von der Verantwortlichkeit ausgehen kann.

Bei diesem Angebot handelt es sich um Glücksspiele im Sinne des

Glücksspielstaatsvertrages, was die Beklagten für die Sportwetten und die Casinospiele

auch nicht in Abrede stellen. Dies gilt aber auch für die angebotenen Pokerspiele. Die

Auffassung der Beklagten, bei den von der Beklagten zu 1) angebotenen Pokerspielen

handele es sich nicht um Glücks- sondern um Geschicklichkeitsspiele, teilt die Kammer

nicht. Ein Glücksspiel liegt vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer

Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz

oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Entscheidung über den Gewinn hängt in

jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger

Ereignisse maßgeblich ist (§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 GlüStV). Dies ist hier der Fall. Auch

Poker ist grundsätzlich ein zufallsabhängiges Glücksspiel, bei dem der Gewinn eines

Spielers sich danach richtet, ob seine Mitspieler früher als er aussteigen oder – falls sie

dies nicht tun – welche Karten sie letztlich offenlegen. Der Erfolg beim Pokern hängt

damit trotz der nicht zu bestreitenden Möglichkeiten, den Ausgang des Spiels durch das

Verhalten des Spieler ( "bluffen") zu beeinflussen, vor allem davon ab, ob die zufällig

ausgeteilten Karten eine gewinnträchtige Kombination bilden. Dass die Erfahrung und

Auffassungsgabe des Spielers, insbesondere die Fähigkeit, an Hand der ihm bekannten

aufgedeckten Karten und aus dem Verhalten der Mitspieler mit einer gewissen

Erfolgswahrscheinlichkeit auf deren Karten zu schließen, einen Einfluss auf den

Spielerfolg haben, ändert nichts daran, dass beim Pokern das Zufallselement im

Vordergrund steht (OLG Köln v. 12.05.2010, 6 U 142/09; vgl. auch OVG Berlin-

Brandenburg, Beschluss vom 20.04.2009 – 1 S 203.8 –, Rn. 7; OVG NW, Beschluss

vom 10.06.2008 – 4 B 606/08 –, Rn. 14 jeweils m.w.Nw.). Dies gilt um so mehr für

Online-Pokerspiele, bei denen mangels unmittelbaren persönlichen Kontakts der

Spieler ein Teil der Geschicklichkeitselemente des "analogen" Spiels fehlt.

Diese Glücksspiele veranstaltet die Beklagte zu 1) auch öffentlich. Die Beklagten

wenden sich mit ihrem Angebot an einen unbeschränkten Personenkreis. Daß die

jeweilige Einzelperson nur nach Registrierung mitspielen kann, ändert daran nichts, da

die Registrierung wiederum jedermann möglich ist.

bb) Nach § 4 Abs. 4 GlückStV ist das Veranstalten öffentlicher Glückspiele im Internet

generell verboten.

Darüber hinaus liegt – ohne daß es darauf nach dem Vorstehenden noch ankäme -

auch ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 GlückStV vor, da die Beklagten keine behördliche

Erlaubnis haben. Auf die Erlaubnis aus Gibraltar können sich die Beklagten nicht

berufen, da diese nicht durch die nach deutschem Recht zuständige Behörde erteilt

wurde. Hiergegen bestehen auch keine europarechtlichen Bedenken. Eine Pflicht zur

Anerkennung von Genehmigung aus europäischen Mitgliedsstaaten besteht nicht,

jedenfalls nicht für das Online-Glückspiel, vgl. EUGH v. 08.09.2009, C-42/07, Liga

Portuguesa, Tz. 73.

Schließlich verstoßen die Beklagten auch gegen die Werbeverbote nach §§ 5 Abs. 3

und 4 GlückStV.

cc) Die vorstehenden Vorschriften des GlückStV stellen auch marktverhaltensregelnde

Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar. Die Klägerin kann daher gemäß § 8

UWG Unterlassung verlangen und die beantragten Annexansprüche geltend machen.

d) Diese Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages verstoßen nicht gegen

höherrangiges Recht.

aa) Ein Verstoß gegen die europarechtlich geschützte Dienstleistungsfreiheit nach Art

49 EGV liegt nicht vor (OLG Köln v. 12.05.2010, 6 U 142/09). Zwar wird diese durch die

Regelungen des GlückStV unzweifelhaft beschränkt. Diese Beschränkung ist allerdings

gerechtfertigt, da sie der Durchsetzung vorrangiger, in § 1 GlückStV definierter,

Gemeinwohlbelange dient und zur Erreichung dieser Ziele geeignet, verhältnismäßig

und diskriminierungsfrei ist.

Die Auffassung der Beklagten, das deutsche Glücksspielrecht sei in seiner

Gesamtgestaltung inkohärent und damit nicht geeignet, seine vorgeblichen Ziele zu

erreichen, weshalb diese nicht zur Rechtfertigung der Beschränkung der

Dienstleistungsfreiheit dienen könnten, teilt die Kammer nicht. Insbesondere die von

den Beklagten angeführte Öffnung des Glücksspielrechtes für andere Spielformen, z.B.

Automatenspiele und Pferdewetten, führt nicht zu einer Inkohärenz der gesetzlichen

Regelung. Nach Auffassung der Kammer ist der Prüfung der Eignung und Kohärenz

nicht das gesamte Glücksspielrecht zugrunde zu legen, sondern es sind die jeweiligen

Regelungen für jede Spielform gesondert zu prüfen (vgl. auch: Schlußanträge des

Generalanwaltes Mengozzi in den Verfahren C 316/07 – Markus Stoß – Rz. 66ff sowie

C 46/08 – Carmen Media – Rz. 53ff). Nur diese Betrachtung wird auch dem Umstand

gerecht, daß die verschiedenen Formen der Glückspiele ohnehin nicht in Gänze

vergleichbar sind und in Hinblick auf ihr Suchtpotential und ihre Breitenwirkung

durchaus unterschiedliche Auswirkungen zeitigen. Gerade bei Internetglückspiel ist die

Zahl der potentiellen Kunden deutlich größer als im stationären Glückspiel, die

Situation, in der das Glücksspiel stattfindet, ist eine andere und mag die Eingehung

höherer Risiken befördern und schließlich bestehen auch in Hinblick auf den

Jugendschutz (§ 1 Nr. 3 GlückStV) und die Gefahr krimineller Machenschaften (§ 1 Nr. 2

GlückStV) deutlich höhere Risiken. Dies alles rechtfertigt es, das Internetglückspiel

strengeren Regeln zu unterwerfen. Dann aber ist es folgerichtig im Rahmen der

gebotenen Kohärenzbewertung nur den Sektor des Internetglückspiels einzubeziehen,

der indes für sich betrachtet aufgrund des einschränkungslos und generell geltenden

Verbots kohärent ausgestaltet ist.

Auch der Umstand, daß der Glückspielstaatsvertrag die Werbung für Glücksspiele nicht

generell untersagt, steht der Eignung der Regelungen zur Erreichung der in § 1

GlückStV definierten Gemeinwohlziele nicht entgegen. Der Generalanwalt Mengozzi hat

in seinen Schlußanträgen vom 04.03.2010 in dem Verfahren C 316/07 - Markus Stoß -

in Tz. 53ff klargestellt, daß die Werbung für staatlich monopolisierte Glücksspiele für

sich betrachtet keineswegs dem Ziel der Eindämmung der Spielsucht entgegenstehe,

sondern – sofern sie in gemäßigter Form ausgeübt werde – auch dazu dienen könne,

den vorhandenen Spieltrieb auf das reglementierte und kontrollierte Angebot zu

konzentrieren und so über eine kontrollierte Expansion, ausreichende und attraktive

Alternativen zu kriminellem Spiel anzubieten. Dieses Ziel verfolgen die Regelungen des

GlücksStV (§ 1 Nr. 2 GlückStV) in europarechtlich zulässiger Weise. Die nach dem zum

01.01.2008 in kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag nur noch zulässige Werbung

steht zu den mit dem Glücksspielstaatsvertrag europarechtlich unzweifelhaft zulässigen

und dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Bekämpfung der Spielsucht, des Jugend-

und Spielerschutzes und des Schutzes vor betrügerischen Machenschaften (§ 1 GlüStV)

nicht im Widerspruch. Vielmehr ist eine derartige Werbung erforderlich, um die große

Nachfrage nach Glücksspielen auf das bestehende, reglementierte legale Angebot zu

fokussieren (vgl. § 1 Nr. 2 GlüStV), OLG Köln v. 12.05.2010, 6 U 142/09.

Anlass, das Verfahren auszusetzen besteht im Hinblick auf die europarechtlichen

Fragen nicht. Die Kammer vermag keine ernsthaften Anhaltspunkte für eine

Europarechtswidrigkeit des Glücksspielstaatsvertrags zu erkennen; zudem erscheint es

angesichts der bisher stets nur schrittweise fortschreitenden Entwicklung der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu nationalen Regelungen des

Glücksspielrechts auch nicht als hinreichend wahrscheinlich, dass durch die nun

anstehenden Entscheidungen eine endgültige Klärung der europarechtlichen

Rechtsfragen herbeigeführt wird.

bb) Die Regelungen des GlüStV sind schließlich auch verfassungsgemäß, denn sie

dienen in geeigneter und verhältnismäßiger Weise den in § 1 GlüStV niedergelegten

legitimen Zwecken. Durch den zum 01.01.2008 in kraft getretenen

Glücksspielstaatsvertrag sind die Vorgaben des sog. Sportwettenurteils des

Bundesverfassungsgerichts umgesetzt worden. Dabei verlangt dieses Urteil nicht eine

"Kohärenz und Systematik” des gesamten Glücksspielsektors einschließlich des

gewerberechtlich zugelassenen Automatenspiels für die Vereinbarkeit eines staatlichen

Wettmonopols mit Art. 12 Abs. 1 GG, sondern lässt es aus verfassungsrechtlicher Sicht

genügen, dass das beim Staat aus ordnungsrechtlichen Gründen monopolisierte

Sportwettangebot konsequent und konsistent ausgestaltet ist (vgl. BVerfG NVwZ 20009,

1221, 1223 – Tz. 17). Dies aber ist der Fall (OLG Köln v. 12.05.2010, 6 U 142/09).

3. Wegen des Wettbewerbsverstoßes sind die Beklagten neben der Unterlassung wie

beantragt zur Auskunft verpflichtet. Ferner sind sie dem Grunde nach zur Leistung von

Schadensersatz gemäß § 9 UWG verpflichtet, was auf Antrag der Klägerin festzustellen

war.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO und wegen der in der

Antragsbeschränkung liegenden Teilklagerücknahme auf § 269 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§

709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

5. Streitwert: EUR 500.000,00