Urteil des LG Köln vom 23.11.2005

LG Köln: geschäftsführung ohne auftrag, negative feststellungsklage, abmahnung, software, world intellectual property organization, irreführende werbung, zivilrechtliche ansprüche, unternehmen

Landgericht Köln, 28 S 6/05

Datum:

23.11.2005

Gericht:

Landgericht Köln

Spruchkörper:

28. Zivilkammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

28 S 6/05

Tenor:

1. Das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 6. April 2005 (Az.: 113 C

463/04) wird abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Berufungsbeklagte

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Berufungsbeklagte kann die

Vollstreckung wegen der Kosten abwenden gegen Sicherheitsleistung

in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages,

wenn nicht die Berufungsklägerinnen jeweils vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages

leisten.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst Bezug genommen auf das

angefochtene Urteil des Amtsgerichts Köln (Az.: 113 C 463/04) vom 6. April 2005 (Bl.

262 ff. d.A.). Die Parteien streiten im Wege der negativen Feststellungsklage über

mutmaßliche Ansprüche der Berufungsklägerinnen, acht Musikunternehmen, auf Ersatz

von Abmahnkosten i.H.v. 1.113,50 € gemäß §§ 97, 95 a Abs. 3 UrhG bzw. § 823 Abs. 2

BGB i.V.m. § 95a Abs. 3 UrhG bzw. aufgrund der Grundsätze der Geschäftsführung

ohne Auftrag. Hintergrund ist, dass der Kläger auf der Internetplattform f beginnend ab

dem 1. Mai 2004 die Brenner-Software "D CD" als Originalversion unter dem Zusatz

"Allesbrenner von F" zum Verkauf angeboten hatte. Der Berufungsbeklagte ist Rentner,

er hatte die Software seinerzeit unstreitig noch vor Inkrafttreten des § 95 a UrhG im

regulären Handel erworben. Die Internetversteigerung der - seit Inkrafttreten der

vorgenannten Vorschrift im Handel nicht mehr regulär vertriebenen – Software wurde

unter im Detail umstrittenen Umständen vor ihrem vorgesehenen Ende abgebrochen.

In einer Email vom 7. Mai 2004 teilte f dem Berufungsbeklagten mit, dass die Auktion am

7. Mai 2004 auf Anforderung der Berufungsklägerin zu 7) vorzeitig beendet worden sei.

Dem trat der Berufungsbeklagte selbst mit Email vom 8. Mai 2004 (Anlage K 11, Bl. 27

d.A.) entgegen und teilte im Gegenzug mit, dass vielmehr er selbst mittels des Formulars

"Angebot vorzeitig beenden" eine vorzeitige Beendigung veranlasst habe. Ferner hieß

es in der Email wie folgt: "Ich erspare mir, mit Ihnen eine Diskussion über die

Rechtmäßigkeit .... zu führen. Fakt ist, dass die von Ihnen genannte Firma... mir nicht

verbieten kann, das Softwareprogramm an eine Privatperson mit dem Hinweis zu

verkaufen, dass es sich um ein Brennprogramm zur Anfertigung von Sicherheitskopien

handelt. Kopien von z.B. Daten-Backups sind gesetzlich nicht verboten.... Solange die

Software nicht dazu benutzt wird, Urheberrechte durch Umgehung eines Kopierschutzes

zu verletzen, kann man m.E. auch nicht davon sprechen, ich hätte durch meine Auktion

Rechte von Dritten verletzt. Wenn überhaupt hätte nur der Software-Hersteller mir

gegenüber als Lizenznehmer ein Einspruchsrecht gegen den von mir geplanten Verkauf

gehabt..." Zuvor hatte der Berufungsbeklagte bereits ein vom damals Höchstbietenden

nach dessen Benachrichtigung über den Abbruch der Internetversteigerung an ihn

unmittelbar gemachtes Kaufangebot abgelehnt.

Am 24. Mai 2005 erhielt der Berufungsbeklagte eine anwaltlich verfasste Abmahnung im

Namen der acht Berufungsklägerinnen, die hinsichtlich der von ihnen vertriebenen

Tonträger sowie Bildtonträger unstreitig Inhaberinnen der Rechte aus §§ 85, 94 UrhG

sind und dabei technische Schutzmaßnahmen zur Verhinderung des Kopierens von

CDs einsetzen, unter Berufung auf § 95 a UrhG zu einem Streitwert von 10.000 €

(Anlage K 12, Bl. 29 ff. d.A.). Eine Vollmacht war nicht beigefügt; ob und wie es zuvor

eine konkrete Mandatierung der Prozessbevollmächtigten durch alle acht

Berufungsklägerinnen gegeben hat, ist zwischen den Parteien umstritten.

Mit Anwaltsschreiben vom 28. Mai 2005 (Anlage K 13, Bl. 38 ff. d.A.) machte daraufhin

der Berufungsbeklagte deutlich, dass er die Abmahnung in der Sache für unberechtigt

halte. Unter Streichung der vorgefertigten Kostenübernahmeerklärung gab er dennoch

eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung ab. Das Fehlen einer Vollmacht wurde

nicht gerügt. Im Nachgang forderte der Berufungsbeklagte unter dem 27. Juli 2005 dann

die Berufungsklägerinnen auf, auf die Weiterverfolgung der angeblichen Abmahnkosten

von 1.113, 50 € zu verzichten. Dies lehnte diese unter dem 30. Juli 2004 unter Setzung

einer Zahlungsfrist endgültig ab.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es Hunderte vergleichbarer Abmahnungen

durch die Prozessbevollmächtigten der Berufungsklägerinnen in der damaligen Zeit

gegeben hat und diese mittels weitgehend wortidentischer Schriftsätze u.a. gegen eine

große Anzahl von f-Mitgliedern versandt wurden. Dabei wurden zur Erreichung gütlicher

Einigungen teilweise nicht unerhebliche Gebührenreduzierungen in Aussicht gestellt.

Ferner ist unstreitig, dass die Berufungsklägerinnen zum Teil konzernmäßig miteinander

verbunden sind, wie auf S. 9 der Klageschrift (Bl. 9 d.A.) dargestellt, und sie ferner

jeweils Rechtsabteilungen im eigenen Betrieb und/oder Konzern unterhalten.

Erstinstanzlich hat der Berufungsbeklagte als damaliger Kläger behauptet, dass er

selbst infolge von Anfragen anderer f-Mitglieder bzgl. der Funktionsweise der Software

als Umgehungstool für Kopierschutz bzw. ersten Hinweisen durch diese auf die

angebliche Unzulässigkeit seines Angebots die Internetversteigerung noch am Abend

des 3. Mai 2004 vorzeitig beendet habe. Dies sei geschehen, nachdem eine Anfrage bei

f wegen der unklaren Rechtslage unbeantwortet geblieben sei. Aus der Korrespondenz

mit den anderen f-Mitgliedern ergebe sich, dass ihm die angebliche Illegalität der

Software damals nicht bewusst gewesen sei, zumal er sie nur zur Erstellung von

Backups genutzt habe.

In rechtlicher Hinsicht begründe § 95a UrhG richtiger Auffassung nach keine

zivilrechtlichen Ansprüche, auch nicht aus §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB. Zudem habe der

Berufungsbeklagte tatbestandlich mangels abgewickelter Veräußerung (noch) nicht

gegen § 95a UrhG verstoßen. Zunächst falle die streitgegenständliche Software nicht

unter § 95a Abs. 3 UrhG. Es liege ferner weder eine "Werbung", ein "Verkauf" noch ein

"Verbreiten" i.S.d. § 95a Abs. 3 UrhG vor, zumal letztere Begriffe nach ihrem Sinn und

Zweck auszulegen seien und die körperliche Überlassung bzw. den Abschluss eines

schuldrechtlichen Vertrages erfordern würden. Die Vorverlegung des Schutzes der

Rechteinhaber durch § 95 a Abs. 3 UrhG dürfe insgesamt nicht überdehnt werden, auch

im Hinblick auf Art. 103 GG und die flankierenden Strafnormen. Über den Wortlaut

hinaus sei ferner für einen Verstoß gegen § 95 a Abs. 3 UrhG mindestens grobe

Fahrlässigkeit erforderlich. Solche habe ersichtlich nicht vorgelegen, zumal technische

Schutzvorrichtungen bei nicht geschützten Werken unzweifelhaft sanktionsfrei

umgangen werden dürfen (etwa für die Nationalbibliothek o.ä.). Dass die heutigen f-

Nutzungsbedingungen Warnhinweise für den Vertrieb solcher Tools enthalten, sei ohne

Belang, da dies bei der Anmeldung des Berufungsbeklagten bei f unstreitig noch nicht

der Fall war.

Mangels Verletzungshandlung habe es damit bei der Abmahnung an der

Wiederholungsgefahr gefehlt. Da das Angebot abgebrochen war, habe auch keine

Erstbegehungsgefahr bestanden. Letztlich könne aber auch dies dahinstehen, denn mit

Blick auf die Abmahnkosten fehle es an der "Erforderlichkeit" bzw. am Erfordernis der

Entsprechung mit dem mutmaßlichen Willen des Berufungsbeklagten. Dies folge aus

dem Massencharakter der Abmahnungen, der stereotypen Schriftsätze mit bloßen

Textbausteinen als Routineangelegenheit für die einfach gelagerten Sachverhalte, dem

Vorhandensein eigener Rechtsabteilungen bei den Berufungsklägerinnen und deren

Möglichkeit, sich Musterbriefe fertigen zu lassen bzw. aus § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8

Abs. 4 UWG n.F.). Die Berufungsklägerinnen hätten den Berufungsbeklagten allenfalls

über ihren Branchenverband IFPI – der hätte tätig werden können - abmahnen dürfen.

Insgesamt liege ein Missbrauch vor, weil man sich – wie früher Abmahnvereine – durch

Gebühren mitfinanziere. Dies betreffe gerade die Prozessbevollmächtigten der

Berufungskläger, denen eine Einnahmequelle vom erheblichem Gewicht verschafft

worden sei. Zumindest sei gezielt mit acht Abmahnenden zur maximalen

Verdreifachung der BRAGO-Erhöhungsgebühren vorgegangen worden. Es handele es

sich um eine missbräuchliche Mehrfachverfolgung. Insofern behauptet der

Berufungsbeklagte, die Prozessbevollmächtigten der Berufungsklägerinnen seien auch

ohne konkrete Absprache in Eigenregie vorgegangen; die Bevollmächtigung zum

Zeitpunkt der Abmahnung werde mit Nichtwissen bestritten.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass der von den Beklagten mit Rechnung vom 24, Mai 2004 und 30.

Juli 2004 geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 1.113,50 € nicht besteht.

Die Berufungsbeklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Hinblick auf eine von Ihnen nach der Erhebung der negativen Feststellungsklage vor

dem Amtsgericht München erhobene Leistungsklage auf Zahlung der Abmahnkosten

haben sie zunächst die Zulässigkeit gerügt und den Einwand entgegenstehender

Rechtshängigkeit erhoben. In der Sache bestehe ferner ein Anspruch aus §§ 97, 95a

UrhG bzw. aus GoA i.V.m. § 95 a UrhG bzw. aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 95 a UrhG.

Bei der Software handele es sich um ein Programm, bei dem die Umgehungsfunktion im

Vordergrund stehe, wie sich u.a. an der entsprechenden Bewerbung durch die nach

Antigua verzogene Firma T2 (Anlage B 7, Bl. 237 d.A.) zeige. Verstöße gegen § 95 a

UrhG seien für die Berufungsklägerinnen als Schutzrechtsinhaberinnen auch

zivilrechtlich sanktionierbar. In der Sache liege ein Verstoß gegen § 95 a Abs. 3 UrhG

vor, zumal die Norm nach ihrem Schutzzweck weit auszulegen sei. So sei bereits das

bloße Angebot ein "Verkauf", zudem liege eine "Verbreitung" vor, weil der Begriff weiter

zu verstehen sei als bei § 17 UrhG und dort das erfolglose Angebot genüge. § 95a Abs.

3 UrhG sehe nach dem Gesetz – anders als Abs. 1 der Norm – auch gerade keinen

subjektiven Tatbestand vor, sondern sei ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Darauf

komme es jedoch nicht an, denn der Berufungsbeklagte habe (grob) fahrlässig

gehandelt, zumal die bei Angebotseinstellung geltenden f-Nutzungsbedingungen in

Anlage B 4, Bl. 156 ff. d.A. unstreitig einen Warnhinweis enthielten und nach dem

erstinstanzlich unbestrittenen Vortrag ferner ein Warnhinweis betreffend den Vertrieb

von Umgehungstools mittels des in Anlage B 9, Bl. 242 d.A. abgebildeten sog. Pop-up-

Fensters bei f eingeblendet wurde. Daneben stellen die Berufungsklägerinnen darauf

ab, dass die entsprechenden Änderungen im Urheberrecht damals unstreitig im großem

Umfang in der Presse und im Internet diskutiert wurden. Insofern sei insbesondere auch

die eigene Bewerbung des Angebots durch den Berufungsbeklagten als "Allesbrenner"

zu würdigen, wobei unerheblich sei, dass dieser dies nur der ursprünglichen

Produktbeschreibung entnommen haben wolle.

Angesichts der erfolgten Verletzungshandlung habe bis zur Abgabe der

Unterlassungsverpflichtungserklärung Wiederholungsgefahr bestanden. Letztlich sei

dies aber ohne Belang, da jedenfalls angesichts der E-Mail in K 11

Erstbegehungsgefahr vorgelegen habe. Den Berufungsklägerinnen sei im Zeitpunkt der

Abmahnung unbekannt gewesen, dass der Berufungsbeklagte das Angebot selbst

eingestellt habe – was im Übrigen bestritten werde und sich aus Anlage K 6 und K 7

nicht ergebe. Die Berufungsklägerinnen hätten gleich nach Kenntnis vom Angebot über

das VeRi-Programm den Abbruch veranlasst und hätten nicht fortlaufend die Sache

überwachen müssen. Vielmehr hätte der Berufungskläger auf die Abbruchsmitteilung

mit der dort unstreitig vorhandenen Angabe einer Kontaktadresse die Berufungsklägerin

zu 7) anschreiben müssen.

Der Abmahnung liege ein berechtigtes Interesse zugrunde; sie sei keineswegs nur zur

Gebührenerzielung vorgenommen worden – weshalb man stets auch in solchen Fällen

Gebührenermäßigungen anbiete. Es gehe primär um das Vereiteln der illegalen

Verbreitung verbotener Umgehungswerkzeuge. Insofern seien den

Berufungsklägerinnen erhebliche wirtschaftliche Schäden durch nicht von § 53 UrhG

gedeckte Handlungen entstanden, wobei wegen der Einzelheiten auf die

"Brennerstudie 2004" in Anlage B 10, Bl. 243 d.A. verwiesen wird. Die Einschaltung

eines Rechtsanwalts sei dabei auch zur Rechtsverfolgung erforderlich gewesen, da es

nicht originäre Aufgabe der Berufungsklägerinnen sei, Rechtsverstöße zu verfolgen und

dafür Personal- wie Sachmittel in eigenen Rechtsabteilungen vorzuhalten. Zudem sei

die Sache – wie das Verfahren belege - wegen der Komplexität der Fragen des neu

eingeführten § 95a UrhG keine "einfache" Angelegenheit, so dass mit Formbriefen etc.

allein die Sache nicht hätte zumutbar auch ohne anwaltliche Beratung verfolgt werden

können. Insofern sei das Vorgehen dann auch nicht rechtsmissbräuchlich; zahlreiche

Verletzungen erforderten auch zahlreiche Abmahnungen. Die Gebühren seien

schließlich keinesfalls "hochgetrieben" worden, zumal keine Mehrfachverfolgung

vorliege – die den Berufungsbeklagten noch teurer gekommen wäre. Auf den

Branchenverband IFPI müssten sich die Berufungsklägerinnen nicht verweisen lassen,

zumal diesem mangels einer urheberechtlichen Verbandsklagebefugnis die

Aktivlegitimation fehle.

Das Amtsgericht hat mit Urteil vom 6. April 2005 (Bl. 262 ff. d.A.) der Klage in vollem

Umfang stattgegeben. Es hat sich u.a. darauf gestützt, dass keine der im Tatbestand des

§ 95 a Abs. 3 UrhG genannten Tathandlungen vorliege. Eine "Verbreitung" setzte die

tatsächliche Überlassung voraus, der "Verkauf" umfasse nicht das bloße Anbieten. Auch

"Werbung" liege nicht vor, da eine solche über das bloße Angebot zum Abschluss eines

Vertrages hinausgehe und darauf abziele, die Entschließung von potentiellen Kunden

zu beeinflussen. Im Übrigen hat das Amtsgericht offen gelassen, ob der Berufungskläger

überhaupt vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt habe, da die bei f gegebenen

Warnhinweise jedenfalls nicht konkret die streitgegenständliche Software betrafen und

der Begriff des "Allesbrenners" ebenfalls nicht zwingend darauf hindeute. Auch ein

Anspruch aus GoA sei nicht gegeben, da keine Begehungsgefahr bestanden habe.

Soweit die Berufungsklägerinnen einen Abbruch des Angebots durch den

Berufungsbeklagten bestritten hätten, sei dieses Bestreiten angesichts der vorgelegten

Unterlagen nicht ausreichend. Dann aber bestehe keine Gefahr mehr, dass der Kläger

sich nicht im Einklang mit dem geltenden Recht verhalten wolle, zumal er die Software

außerhalb von f unstreitig nicht verkauft habe. Seine Email an f sei ohne Belang.

Jedenfalls sei vor diesem Hintergrund die Abmahnung nicht im Interesse und

mutmaßlichen Willen des Klägers erfolgt, zumal man vor der Abmahnung durch

einfache Prüfung den Status des Angebots hätte überprüfen können.

Das Urteil des Amtsgerichts ist den Berufungsklägerinnen am 8. April 2005 zugestellt

worden. Die Berufung wurde am 29. April 2005 eingelegt und – nach Fristverlängerung

bis zum 23. Juni 2005 an eben diesem Tage begründet. Die Berufungsklägerinnen

rügen unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages die Verletzung materiellen

Rechts, § 513 Abs.1, 546 ZPO. Das Amtsgericht habe die Handlungsalternativen des –

nach der aktuellen Rechtsprechung des BVerfG (Beschl. v. 25.7.2005 – 1 BvR 2182/04,

Anlage BK 02, Bl. 369 ff. d.A.) verfassungsgemäßen - § 95a Abs.3 UrhG mit Blick auf

dessen Entstehungsgeschichte aufgrund der Richtlinie 2001/29/EG verkannt. Der

Kläger habe durch das Einstellen der illegalen Umgehungssoftware "D CD" beim

Internetauktionshaus die Tatbestandsalternativen des Verkaufs bzw. der Verbreitung

erfüllt. Im Hinblick auf eine richtlinienkonforme Auslegung sei eine weite Auslegung zur

Erfassung von Vorbereitungshandlungen geboten: Bereits das Angebot solcher

Software gefährde die Wirksamkeit technischer Schutzmaßnahmen, da man ansonsten

stets die "tatsächliche Überlassung" und damit die Weitergabe des

Umgehungswerkzeugs abwarten müsse. Dann jedoch könne man nicht mehr wirksam

gegen den Erwerber vorgehen, da der private Besitz nicht verboten sei. Insgesamt

enthalte § 95 a Abs. 3 UrhG ein umfassendes Verbot aller Handlungen von

Privatpersonen, allein der Besitz zu nicht kommerziellen Zwecken sei ausgeklammert.

Insofern stelle das Angebot jedenfalls auch eine "Werbung" i.S.d. § 95a Abs. 3 UrhG

dar, zumal Werbung als bloßes Angebot zum Verkauf (sog. invitatio ad offerendum)

noch weit vor einem echten Vertragsangebot stehe.

Darüber hinaus habe der Kläger – selbst auf Basis der amtsgerichtlichen Feststellungen

- zumindest fahrlässig gehandelt; wenn ihm die Umgehungsgefahr wegen der Wortwahl

"Allesbrenner" nicht sogar positiv bekannt gewesen sei. Soweit der Berufungsbeklagte

das Vorhandensein eines Warnhinweises im Pop-up-Fenster erstmals bestreite, sei er

damit im Berufungsverfahren nicht zu hören. Jedenfalls aber hätte nach den

Gesamtumständen zumindest Erstbegehungsgefahr bestanden, da der

Berufungsbeklagte sich nicht hinreichend von seiner Verkaufsabsicht distanziert habe.

Das Vorliegen einer Vollmacht sei schließlich ebenfalls keine Voraussetzung für eine

wirksame Abmahnung.

Die Berufungskläger beantragen,

1. das am 6. April 2005 verkündete Urteil des Amtsgerichts Köln, Az.: 113 C

463/04 aufzuheben;

2. die Klage abzuweisen.

Der Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Berufungsbeklagte vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Die von den

Berufungsklägerinnen favorisierte europarechtskonforme Auslegung greife nicht, weil

die Richtlinie nach Art. 6 nur "angemessenen Rechtsschutz" verlange und damit keine

Aussage zu zivilrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten o.ä. treffe. Insgesamt wolle die

Richtlinie auch nur kommerzielle Vorbereitungshandlungen erfassen und passe damit

nicht auf den – unstreitig privat handelnden – Berufungsbeklagten. Auch aus dem

nationalen Recht folge nichts anderes. Jedenfalls fehle es an dem in § 95 a Abs. 3 UrhG

hineinzulesenden Erfordernis grober bzw. bewusster Fahrlässigkeit. In diesem

Zusammenhang hat der Berufungsbeklagte mit Schriftsatz vom 11. August 2005 (S. 9 =

Bl. 338 d.A.) erstmals die Existenz eines Pop-up-Warnhinweises bei f bestritten bzw.

dessen Auftreten beim Berufungsbeklagten.

Mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 8. und 11. November 2005 (Bl. 384 ff. d.A.)

hat der Berufungsbeklagte im Nachgang an richterlichen Hinweise (§ 139 ZPO) im

Termin ergänzend vorgetragen, dass der Begriff der "Werbung" identisch sei mit dem

des Art. 2 Ziffer 1 der Europäischen Richtlinie 84/450 EWG zur Angleichung der Rechts-

und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung vom

10.09.1984, also "jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes,

Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung

von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und

Verpflichtungen zu fördern" erfasse. Dies umfasse das Handeln von Nichtunternehmern

in keiner Weise. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass § 95 a Abs. 3 UrhG

ansonsten Handlungen Privater erfasse.

Daneben hat der Berufungsbeklagte weiterhin das Vorliegen einer ordnungsgemäßen

Bevollmächtigung im Zeitpunkt der Abmahnung bestritten, so dass die Abmahnungen

deshalb missbräuchlich seien, weil die Bevollmächtigten in eigener Regie tätig würden.

In der mündlichen Verhandlung haben die Parteien zuvor übereinstimmend erklärt, dass

das amtsgerichtliche Verfahren in München noch vor der ersten mündlichen

Verhandlung ausgesetzt wurde. Daneben hat der Bevollmächtigte der Berufungskläger

acht Vollmachten überreicht, die als Anlage zum Protokoll genommen wurden (Bl. 376

ff. d.A.) und dazu erklärt, dass die Mandate für Abmahnungen damals regelmäßig

fernmündlich oder per email erteilt worden seien.

II.

Die Berufung hat vollumfänglich Erfolg, so dass wie tenoriert zu entscheiden war. Die

Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Die Berufung ist

auch begründet. Denn das angefochtene Urteil des Amtsgerichts beruht auf der

Verletzung materiellen Rechts (§ 513 ZPO) und war daher insgesamt abzuändern.

1. Die vom Kläger erhobene negative Feststellungsklage war freilich – wie auch das

Amtsgericht zutreffend gewürdigt hat - nicht bereits unzulässig. Insbesondere wurde

ausweislich der übereinstimmenden Mitteilungen der Parteien im Termin die von den

Berufungsklägerinnen angestrebte Leistungsklage auf Ersatz der streitgegenständlichen

Abmahnkosten vor dem Amtsgericht München noch kurz vor der dortigen ersten

mündlichen Verhandlung im Hinblick auf das hiesige Verfahren ausgesetzt. Könnte

damit die dortige Klage wegen § 269 Abs. 1 ZPO noch einseitig zurückgenommen

werden, ist das Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) des Klägers für die hiesige negative

Feststellungsklage nach den insofern heute anerkannten Grundsätzen (noch) nicht

entfallen (vgl. BGH, Urt. v. 2. 3. 1999 - VI ZR 71/98, NJW 1999, 2516, 2517; Urt. v.

07.07.1994 - I ZR 30/92, NJW 1994, 3107 f.; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 256

Rn. 7d). Soweit die Berufungsklägerinnen sich ferner u.a. in der Klageerwiderung noch

auf den Einwand entgegenstehender Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) wegen

der "spiegelverkehrten" Leistungsklage gestützt haben, greift auch dies nicht. Die

Streitgegenstände sind gerade in solchen Fällen nicht identisch (vgl. auch etwa die von

den Berufungsklägerinnen insofern selbst zitierte Fundstelle bei Reichold, in:

Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 261 Rn. 14) .

2. Die negative Feststellungsklage ist aber – anders als das Amtsgericht angenommen

hat - unbegründet. Denn den Berufungsklägerinnen steht nach Auffassung der Kammer

bereits wegen vollendeter Verletzung des § 95 a Abs. 3 UrhG ein Anspruch auf Ersatz

der verlangten Abmahnkosten als sog. Rechtsverfolgungskosten im Wege des

Schadensersatzes aus §§ 97, 95 a Abs. 3 UrhG bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 95 a

Abs. 3 UrhG zu. Daneben besteht ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten als

"Aufwendungen" i.S.d. § 670 BGB auch über das Rechtsinstitut der Geschäftsführung

ohne Auftrag (§ 683 BGB). Letzteres gilt zudem selbst dann, wenn man die Auffassung

der Kammer nicht teilen würde, dass eine vollendete Verletzung des § 95a UrhG

vorgelegen hat, da dann zumindest Erstbegehungsgefahr für eine Verletzungshandlung

bestanden hätte. Bedenken an der Ersatzfähigkeit bestanden dabei auch nicht unter

dem vom Berufungsbeklagten betonten Aspekt der Rechtsmissbräuchlichkeit und/oder

fehlenden "Erforderlichkeit" der Einschaltung eines Rechtsanwalts, die sowohl bei der

Frage der Ersatzfähigkeit nach den Grundsätzen der GoA als auch als Teil eines

Schadensersatzanspruchs gleichermaßen zu prüfen ist (st. Rspr, vgl. etwa BGH, Urt. v.

6.5.2004 - l ZR 2/03, NJW 2004, 2448).

a) Anspruch aus § 97 UrhG dem Grunde nach

aa) Die Kammer geht zunächst davon aus, dass bei einem Verstoß gegen die durch das

Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 10.

September 2003 (BGBl. I, 1774) geschaffene Regelung des § 95a UrhG, welche in Abs.

1 die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zum Schutz eines nach dem UrhG

geschützten Werks o.ä. ohne Zustimmung des Rechtsinhabers verbietet und in Abs. 3

dann bestimmte Vorbereitungshandlungen zur Umgehung der technischen

Schutzmaßnahmen erfasst, zivilrechtliche Sanktionsansprüche aus § 97 UrhG in

direkter oder zumindest analoger Anwendung bestehen können. Diese vom Amtsgericht

offen gelassene Frage, ist bisher freilich nicht abschließend geklärt, mag das

Bundesverfassungsgericht auch im Beschl. v. 25.7.2005 – 1 BvR 2182/04 Rn. 15

offenbar die Anwendung des § 97 UrhG ebenfalls für möglich halten.

Teilweise wird aufgrund des auf ein Verbot beschränkten Wortlauts ("dürfen … nicht",

"Verboten sind …") und der systematischer Stellung in Teil 4 des UrhG die Regelung in

§ 95a UrhG nur so gedeutet, dass Sanktionsmöglichkeiten lediglich durch die

Vorschriften des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts (§§ 108b und 111a Abs. 1 Nr. 1,

Abs. 2 UrhG) gegeben seien (Spieker, GRUR 2004, 475 ff., nur auf § 823 Abs. 2 BGB

abstellend auch OLG München, Urt. v. 28.7.2005 - 29 U 2887/05, BeckRS 2005 10116

für Linkhaftung). Diese restriktive Lesart wird daneben u.a. darauf gestützt, dass § 95 a

UrhG nur mittelbar die nach dem UrhG geschützten Werke (§§ 2-4 UrhG) und

verwandten Schutzrechte, insbesondere die des Tonträgerherstellers (§§ 85, 86 UrhG),

des Sendeunternehmens (§ 87 UrhG) und des Datenbankherstellers (§§ 87aff. UrhG)

schützt. § 95 a UrhG diene insofern der "Gesamtheit der Rechteinhaber" und schütze

gerade nicht die jeweiligen Rechteinhaber als Einzelne.

Dies überzeugt nicht. Entgegen dem Vorbringen der Berufungsklägerinnen ergibt sich

die Möglichkeit zivilrechtlicher Sanktionierung aber nicht bereits aufgrund einer

richtlinienkonformen Auslegung. Zwar trat am 22. Juni 2001 die am 22. Mai 2001

erlassene Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rats zur

Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten

Schutzrechte in der Informationsgesellschaft in Kraft (ABLEG Nr. L 167 v. 22.6.2001, S.

10). Die Richtlinie setzte die Mehrzahl der Verpflichtungen seitens der World Intellectual

Property Organization aus dem WIPO Copyright Treaty (WCT) und dem WIPO

Performances und Phonograms Treaty (WPPT) auf Gemeinschaftsebene um

(Erwägungsgrund 15). Das galt u.a. für den Schutz technologischer Schutzmaßnahmen,

der Gegenstand des Art. 6 der Richtlinie ist. Der deutsche Gesetzgeber hat – wohl

angesichts der knappen Umsetzungsfristen – auf die weitere Ausgestaltung der von der

Richtlinie gegebenen Spielräume weitgehend verzichtet und die europarechtlichen

Vorgaben in § 95 a UrhG nur "möglichst präzise" und ohne "sprachliche Verdichtung"

übernehmen wollen (BT-Drucks. 15/38, S. 26). Daraus ergibt sich zwar einerseits, dass

eine richtlinienkonforme Auslegung bei der Auslegung des § 95 a UrhG grundsätzlich

von ganz erheblicher Bedeutung ist (vgl. auch Wandtke/Ohst, in: Wandtke/Bullinger,

UrhR Ergänzungsband 2003, § 95a Rn. 9). Indes gibt gerade für die hier interessierende

Frage die Richtlinie selbst nichts her: Sie verlangt lediglich einen "angemessenen

Rechtsschutz" (Erwägungsgrund 58 und Art. 8), während allein den Mitgliedstaaten

dessen Verwirklichung durch Maßnahmen im Zivil-, Ordnungswidrigkeiten- oder

Strafrecht überlassen wird. Damit ist die Antwort auf die Frage, ob und wie im Fall der

Verletzung des § 95a UrhG auch zivilrechtliche Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft

und/oder Schadenersatz bestehen, nicht im EG-Recht zu suchen (so zutreffend auch

Spieker, GRUR 2004, 474, 476).

Auch der deutsche Gesetzgeber hat die Problematik im Gesetzgebungsverfahren nicht

eingehender thematisiert. Dass das sog. "Forum der Rechteinhaber" in einer

Stellungnahme zum Regierungsentwurf für ein Gesetz zum Urheberrecht in der

Informationsgesellschaft vom Oktober 2002 selbst ausdrücklich einen abweichenden

Wortlaut für § 97 Abs. 1 UrhG vorgeschlagen hat ("Wer das Urheberrecht, ein anderes

nach diesem Gesetz geschütztes Recht, ein Verwertungsverbot oder eine Vorschrift zum

Schutz technischer Maßnahmen und der zur Rechtewahrnehmung erforderlichen

Informationen (§§ 95a , 95c ) verletzt ..." (dazu Pleister/Ruttig, MMR 2003, 763, 765 f. Fn.

26), könnte – weil dieser Vorschlag gerade nicht aufgegriffen wurde – im Gegenzug auf

den ersten Blick sogar für eine einschränkende Auslegung ins Feld geführt werden (vgl.

auch Bechtold, in: Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, Stand April 2004, Kap.

7.11 Rn. 63). Dies würde aber zu weit führen: Vielmehr hat der Gesetzgeber, als er bei §

108 b UrhG bestimmte Handlungen ausdrücklich nicht (wie von der Musiklobby

gefordert) umfassend strafrechtlich sanktioniert hat (BT-Drucks. 15/38, S. 29) wie folgt

ausgeführt: "Da zivilrechtliche Ansprüche – etwa auf Schadenersatz oder auf

Unterlassung – davon unabhängig sind und unberührt bleiben, führt das auch für diesen

begrenzten Bereich nicht zu einem folgen- oder sanktionslosen Zustand. Vor dem

Hintergrund des Legalitätsprinzips wird damit zugleich der Zwang zu umfangreichem

Tätigwerden der Strafverfolgungsbehörden vermieden, das weitgehend wenig

erfolgversprechend bliebe und im Hinblick der sich häufig ergebenden Notwendigkeit

von Hausdurchsuchungen in der Verhältnismäßigkeit nicht unproblematisch wäre."

Aus dieser Passage lässt sich nach Auffassung der Kammer ableiten, dass der

nationale Gesetzgeber eine zivilrechtliche Sanktionsmöglichkeit unausgesprochen

vorausgesetzt hat. Es spricht dann nichts dafür, dass er – weil § 95a UrhG unstreitig kein

neues verwandtes Schutzrecht, sondern nur ein negatives Verbietungsrecht in

Ergänzung urheberrechtlicher Primärbefugnisse schafft – damit nur die Regeln des

allgemeinen Deliktsrechts wie z.B. § 823 Abs. 2 BGB gemeint hat (so aber wohl noch

Diskussionsentwurf, KUR 1999, 157, 174). Vielmehr spricht alles dafür, dass Ansprüche

aus § 97 UrhG in unmittelbaren oder zumindest analoger Anwendung bestehen. Die

Kammer schließt sich dabei der insofern wohl herrschenden Auffassung an (vgl. LG

München I, Beschl. v. 28.11.2003 – 21 O 21941/03 und v. 29.1.2004 – 21 O 1735/04;

Arlt, MMR 2005, 148, 149 f.; Bechtold, a.a.O.; Hertin, Urheberrecht 2004, Rn. 226;

Wandtke/Ohst, a.a.O., § 95a Rn. 89; Dreier, ZUM 2002, 28, 38; Flechsig, ZUM 2002, 1,

17 f.; Pleister/Ruttig, MMR 2003, 764, 766; Peukert, in: Loewenheim, Handbuch des

Urheberrechts, 2005, § 82 Rn. 6; Trayer, Technische Schutzmaßnahmen und

elektronische Rechtewahrnehmungssysteme, Diss. Baden Baden 2003, S. 137 f.;

Fallenböck/Haberler, ecolex 2002, 262, 266; Schmidt/Wirth, UrhG-HandKomm 2004, §

95a Rn. 1, 11). Systematisch kann man dies (entgegen Spieker, GRUR 2004, 475, 480

f.) insbesondere darauf stützen, dass etwa auch für § 96 UrhG trotz dessen

systematischer Stellung ebenfalls im 4. Teil des UrhG allgemein anerkannt ist, dass

diese Norm ein "nach diesem Gesetz geschütztes Recht" i.S.d. § 97 UrhG ist (BGH, Urt.

v. 14.11.1985 - I ZR 68/83, GRUR 1986, 454 f. - Bob Dylan; Urt. v. 18.02.1993 - I ZR

71/91, GRUR 1993, 550, 553 - The Doors; Schricker/Wild, UrhG, 2. Aufl. 1999, § 97 Rn.

6). Trotz des im Vergleich zu § 96 UrhG anderen Normzwecks kann dann auch für § 95

a UrhG letztlich nichts anderes gelten, so dass sich daraus Unterlassungsansprüche

und Schadensersatzansprüche herleiten lassen. Hinsichtlich letzterer sind jedenfalls

Rechtsverfolgungskosten unproblematisch ersatzfähig; dass der einzelne

Nutzungsrechtsinhaber bei § 95 a Abs. 3 UrhG keinen Schadensersatz im Wege der

Lizenzanalogie verlangen kann, dürfte hingegen auf der Hand liegen (A.A. wohl Dreyer,

in: Dreyer/Kothoff/Meckel, Urheberrecht 2004, § 95a Rn. 45).

bb) Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit des § 95a UrhG bestehen im Nachgang an

BVerfG, Beschl. v. 25.7.2005 – 1 BvR 2182/04 und OLG München, Urt. v. 28.7.2005 - 29

U 2887/05, BeckRS 2005 10116 und entgegen Stimmen aus dem Schrifttum (Ulbricht,

CR 2004, 674, 679; differenzierend Holznagel/Brüggemann, MMR 2003, 767, 773) nicht.

Die Vorschrift hat zum Zweck, die Verletzung von Urheberrechten durch illegale

Vervielfältigungen zu erschweren (BT-Drucks. 15/38, S. 26) und verfolgt damit ein unter

Verfassungsgesichtspunkten legitimes Anliegen. Denn die Befugnis zur wirtschaftlichen

Verwertung urheberrechtlich geschützter geistiger Leistungen wird als vermögenswertes

Recht von der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG erfasst (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28. 5.

1999 - 1 BvR 77/99, NJW 1999, 2880, 2881). Mit den §§ 95a, 95b UrhG, denen ein

Interessenausgleich zwischen den Beteiligten zugrunde liegt (BT-Drucks. 15/38, S. 26

f), ist ein verfassungswidriger Eingriff in die Informationsfreiheit der Nutzer, in die Rechte

der Eigentümer kopiergeschützter Medien bzw. in die Berufsfreiheit und

Eigentumsrechte nicht verbunden, zumal etwaige Konfliktlagen zwischen den

betroffenen Grundrechtspositionen ggf. im Einzelfall im Wege verfassungskonformer

Auslegung bewältigt werden können (BVerfG, Beschl. v. 25.7.2005 – 1 BvR 2182/04

und sogleich).

cc) Die Berufungsklägerinnen sind aktivlegitimiert. Bei dem Umgehungsschutz nach §

95a UrhG handelt es sich nicht um ein neues Leistungsschutzrecht, sondern um ein die

urheberrechtlichen Ausschließlichkeitsrechte "flankierendes" Recht (vgl. Wandtke/Ohst

in: Wandtke/Bullinger, a.a.O., § 95a Rdnr. 4). Dieser kommt den Inhabern solcher

Rechte zugute, die sich wirksamer technischer Schutzmaßnahmen i.S. von § 95a I UrhG

bedienen (vgl. auch OLG München, Urt. v. 28.7.2005 - 29 U 2887/05, BeckRS 2005

10116). Dies gilt auch für die Berufungsklägerinnen als Inhaber von Rechten aus §§ 85,

94 UrhG

dd) Die streitgegenständliche Software unterfällt - entsprechend den zutreffenden

Erwägungen des Amtsgerichts – auch der Regelung des § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG

(Vorrichtung, die "hauptsächlich entworfen, hergestellt, angepasst oder erbracht werden,

um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen oder zu

erleichtern"). Das diesbezügliche Bestreiten des Berufungsbeklagten war zu

unsubstantiiert. Ferner greift angesichts der diesbezüglichen von Seiten der

Berufungsklägerinnen vorgelegten Herstellerwerbung durch die nach Antigua

verzogene Firma T2 (Anlage B 7, Bl. 237 d.A.) ergänzend zweifellos auch § 95 a Abs. 3

Nr. 1 UrhG ("Gegenstand einer Verkaufsförderung, Werbung oder Vermarktung mit dem

Ziel der Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen"). Brennersoftware wie die

streitgegenständliche Software war gerade Anlass der Schaffung der gesetzlichen

Regelung und ist daher unter § 95a Abs. 3 UrhG zu subsumieren (vgl. auch OLG

München, Urt. v. 28.7.2005 - 29 U 2887/05, BeckRS 2005 10116; Peukert, in:

Loewenheim, Handbuch, a.a.O., § 34 Rn. 19 a.E.; Wandtke/Ohst, a.a.O., § 95 a Rn. 85

a.E.).

ee) Der Berufungsbeklagte hat durch sein Angebot auf der Internetplattform f auch

gegen § 95 a Abs. 3 UrhG verstoßen. Dies folgt insbesondere – entgegen dem Vortrag

des Berufungsbeklagten – daraus, dass § 95 a UrhG nach seinem Wortlaut auch (sei es

einmalige und unentgeltliche) private Handlungen erfasst und allein der privaten Besitz

(in Abgrenzung zu dem "der gewerblichen Zwecken dienenden Besitz") ausgenommen

wird (vgl. auch Pleister/Ruttig, MMR 2003, 763, 764; Peukert, a.a.O., § 34 Rn. 18). Diese

Lesart folgt ferner auch aus Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie, bei der die Qualifikation "zu

gewerblichen Zwecken" im Gegenschluss auch aus Erwägungsgrund 49 ebenfalls

allein auf das Tatbestandsmerkmal "Besitz" zu beziehen ist.

(1) Zuzugeben ist dem Berufungsbeklagten allerdings, dass neben der ersichtlich

ausscheidenden Tathandlungen "Herstellung", "Einfuhr" und "Vermietung" entgegen

dem Vorbringen der Berufungsklägerinnen hier kein Fall der "Verbreitung" oder des

"Verkauf" i.S.d. § 95 a Abs. 3 UrhG vorlag. Insofern hat das Amtsgericht aus Sicht der

Kammer mit Recht darauf abgestellt, dass ein "Anbieten" noch keinen "Verkauf"

darstellt. Die Gesetzesbegründung erläutert die Tatbestandsalternative zwar nicht.

Soweit sich die Berufungsklägerinnen für ihre gegenteilige Lesart auf Wandtke/Ohst,

a.a.O., § 95 a Rn. 75 stützen, der Verkauf als "den Vorgang des Anbietens der

Vorrichtung, des Erzeugnisses oder des Bestandteils auf dem Markt und des

Abschlusses von Kaufverträgen nach §§ 433 ff. BGB (vgl. Palandt/Putzo Einf v § 433

BGB Rn. 1 ff.)" beschreibt, überzeugt dies aber nicht. Ungeachtet der Tatsache, dass

das dortige Zitat auf Palandt ersichtlich nicht weiterführt, verbietet der Wortlaut – auch in

Abgrenzung zum nachstehend zu erörternden Begriff der "Werbung" eine derart weite

Auslegung. Auch aus dem Schutzzweck der Norm ergibt sich hier nichts anderes, zumal

bei Erstbegehungsgefahr durchaus auch präventiv vorgegangen werden könnte und die

die Befürchtungen der Berufungsklägerinnen, die Verbotsnorm würde zu einem

zahnlosen Tiger nicht nachvollziehbar sind. Nach richtiger und mit dem Wortlaut allein

zu vereinbarender Auffassung setzt ein "Verkauf" den Abschluss eines

schuldrechtlichen Geschäfts voraus (vgl. Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, a.a.O., §

95a Rn. 70 und wohl auch Peukert, § 34 Rn. 21). Eine über den Wortlaut

hinausgehende Auslegung auf schlichte Verkaufsbemühungen, wie sie teilweise etwa

für die Fälle des "Absetzens" in § 259 StGB gefordert wird (zum Streitstand Stree, in:

Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 26. Auflage 2001, § 259 Rn. 32), erscheint der

Kammer ebenfalls nicht geboten.

Auch soweit das Amtsgericht ein "Verbreiten" mangels tatsächlicher Überlassung der

Software verneint hat, ist auch dem beizupflichten. Dass dabei vom Amtsgericht u.a. auf

§ 17 UrhG verwiesen wurde, ist freilich missverständlich. Denn dort genügt gerade auch

ein fruchtloses Angebot – wie im vorliegenden Fall im Internet – durchaus bereits (vgl.

BGH, Urt. v. 13.12.1990 - I ZR 21/89 BGHZ 113, 159, 163). Eine solche Lesart ist aber

auf § 95 a UrhG nicht zu übertragen. Zwar finden sich auch in der Literatur zu § 95a

UrhG teilweise Verweise auf § 17 UrhG (Wandtke/Ohst, a.a.O., § 95a Rn. 74), doch ist

der Begriff "Verbreiten" ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/38, S. 26)

von dem auf körperliche Werkstücke beschränkten Verbreitungsrecht des § 17 UrhG

gerade zu unterscheiden. Dies meint nicht etwa nur, dass eben auch unkörperliche

"Verbreitungen" zu erfassen seien und ansonsten das zu 3 17 UrhG Anerkannte gelte.

Da der Begriff vielmehr ersichtlich der Richtlinie (Art. 6 Abs. 2) entnommen wurde,

spricht nichts für eine solche unmittelbare Anlehnung an die deutsche Terminologie in §

17 UrhG. "Verbreitung" ist nach Sinn und Zweck des § 95a UrhG und der

zugrundeliegenden Richtlinie vielmehr als jede vorübergehende oder dauernde

Weitergabe von Umgehungsmittel zu verstehen, also etwa eine Leihe oder Schenkung

(vgl. Peukert, a.a.O. § 34 Rn. 21 und ähnlich Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, a.a.O., §

95a Rn. 65 f.).

(2) Indes hat das Amtsgericht zu Unrecht das Vorliegen der Tatbestandsvariante

"Werbung im Hinblick auf Verkauf" i.s.d. § 95 a Abs. 3 UrhG verneint. Das Amtsgericht

hat unzutreffend darauf abgestellt, dass für Werbung "mehr als ein Angebot" erforderlich

sei. Dies überzeugt nach Auffassung der Kammer schon deshalb nicht, als - ungeachtet

der genauen rechtlichen Einordnung einer Angebotseinstellung bei f (dazu

zusammenfassend Deutsch, MMR 2004, 586 ff.) ein derartiges Angebot an die

Öffentlichkeit zumindest im Wege des Erst-Recht-Schlusses der "Werbung"

gleichzustellen ist. Dies gilt umso mehr, als es sich auf dem "Marktplatz" f mit der

werbenden Produktbeschreibung ganz unzweifelhaft an eine theoretisch weltweite

Öffentlichkeit richtet und gerade der Anregung zur Abgabe von Kaufangeboten zu

dienen bestimmt ist.

Die Kammer verkennt dabei nicht, dass für die Auslegung des Begriffs der "Werbung" –

der eine Entsprechung in Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie findet – bisher allgemein auf die

Definition in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie des Rates vom 10.09.1984 zur Angleichung der

Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung

abgestellt wird (vgl. Dreyer, aaO § 95a Rn. 76, 89). Werbung bedeutet danach "jede

Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs

mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen,

einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte oder Verpflichtungen zu fördern"" (so

auch OLG München, Urt. v. 28.7.2005 - 29 U 2887/05, BeckRS 2005 10116). Werbung

zielt also – mit anderen Worten - auf die freie Entschließung des Kunden, die

angebotenen Vorrichtungen oder Bestandteile von Erzeugnissen zu kaufen

(Wandtke/Ohst, a.a.O., § 95 a Rn. 77). Wäre dies zutreffend, wären – worauf der

Berufungsbeklagte folgerichtig verweist - Angebote Privater wohl nicht zu erfassen.

Indes überzeugt eine solche Lesart keinesfalls: Zwar haben sich weder der europäische

noch der nationale Gesetzgeber offenbar verstärkte Gedanken über die

Tatbestandsalternativen gemacht. Ist man sich aber – wie anfangs gesagt – einig, dass

grundsätzlich alle Handlungen Privater erfasst werden und nur der private Besitz von

Umgehungstools nicht, ist es logischerweise systematisch allein konsequent, auch

"private Werbung" zu erfassen und damit gerade auch den streitgegenständlichen Fall.

Dass die Richtlinie sich hier an die Definition der "Werbung" in einer auf einen ganz

anderen Schutzzweck gerichteten Richtlinie bezogen haben soll, ist bei verständiger

Würdigung und unter Heranziehung der üblichen Auslegungsmethoden keinesfalls

zwingend und folgt insbesondere nicht aus den Erwägungsgründen der Richtlinie und

deren Entwicklung. Zwar mag der europäische wie auch der nationale Gesetzgeber die

eigentliche Gefahr für die Urheber nicht in den Umgehungshandlungen Privater,

sondern in den vorbereitenden Handlungen der kommerziellen Unternehmen gesehen

haben (vgl. auch Wandtke/Ohst, a.a.O., § 95 a Rn. 67). Indes wurde systematisch

bewusst nur der private Besitz ausgeklammert (vgl. Erwägungsgrund 49 der Richtlinie).

Dass dann aber auch – ohne dass dies im Wortlaut zum Ausdruck kommt - die

Tatbestandshandlung der "Werbung" nur auf kommerzielle Anbieter beschränkt sein

soll, ist – verfolgt man die in der Richtlinie zu Beginn dargestellte europäische

Gesetzgebungsgeschichte im Einzelnen nach - der Kammer gerade nicht ersichtlich.

Eine Erstreckung des Schutzes auch auf "private Werbung" erscheint schließlich auch

aus Schutzzweckerwägungen heraus geboten: Gerade weil der private Besitz nicht

sanktioniert wird und gerade weil man dann u.U. weitgehende

Vervielfältigungshandlungen privater Erwerber oft nicht mehr nachvollziehen kann,

spricht vieles dafür, die Verbreitung solcher Tools auch bereits im Vorfeld an Private

möglichst effektiv zu verhindern. Dann aber muss gerade auch ein Anbieten an die

Öffentlichkeit wirkungsvoll unterbunden werden können, da nach erfolgter Veräußerung

der Erwerber des Tools regelmäßig nicht mehr zur Haftung gezogen werden können

wird und ein Vorgehen gegen den Veräußerer nach erfolgter Veräußerung die

eingetretene Weiterverbreitung des Tools nicht mehr rückgängig zu machen vermag.

ee) Soweit sich der Berufungsbeklagte wegen der strafrechtlichen Sanktionen auf Art.

103 GG beruft, ist dies nicht von Interesse, da es gerade nicht um eine strafrechtliche

Verurteilung geht. Nichts anders gilt, soweit das BVerfG den Instanzgerichten eine

verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift nahegelegt hat: Selbst wenn man

Stimmen im Schrifttum folgen wollte, die aus verfassungsrechtlichen Gründen eine

einschränkende Auslegung von § 95a Abs. 3 UrhG dahingehend befürworten, dass die

Herstellung, der Vertrieb und die Werbung derjenigen Erzeugnisse gestattet sei, mit

denen im Wesentlichen nur Privatkopien hergestellt werden (vgl.

Holznagel/Brüggemann, MMR 2003, 767, 772), hinderte dies eine Verurteilung hier

nicht. Es ist ersichtlich, dass die Software nur diesen Bereich abdeckt, da sie nach ihrer

Bewerbung mindestens ebenso zur Anfertigung illegaler Vervielfältigungen verwendbar

ist. Soweit der Berufungsbeklagte damit argumentiert, dass manche Kopien auch unter

Umgehung technischer Schutzmaßnahmen legal zu vervielfältigen sind, verkennt er,

dass sein Angebot keinerlei Beschränkungen und/oder Belehrungen enthielt und sich

an einen beliebigen Nutzerkreis richtete. Zudem ist die Verfolgung der Zwecke des

Handelnden bei § 95 a Abs. 3 UrhG nach richtiger Ansicht wohl grundsätzlich

unbeachtlich, selbst wenn er ausschließlich privilegierte Nutzungen erreichen möchte

(Peukert, a.a.O., § 34 Rn. 27 a.E.).

ff) Allerdings ergibt sich für die Kammer in verfassungskonformer Auslegung des § 95 a

Abs. 3 UrhG, dass in die Vorschrift grundsätzlich ein subjektives Tatbestandsmerkmal

hineinzulesen ist. Dies ist vorliegend aber ohne Bedeutung, da der Berufungsbeklagte

aus Sicht der Kammer zumindest fahrlässig gehandelt hat und dies genügt.

(1) Aufgrund der gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 95 a Abs. 3 UrhG

ist ein fahrlässiges Verhalten des Betroffenen zu verlangen. Die Kammer folgt insofern

nicht den Stimmen, die im Einklang mit dem Wortlaut – und im Gegensatz zum Verbot

von Umgehungsmaßnamen in § 95a Abs. 1 UrhG – keinerlei zusätzlichen subjektiven

Merkmale verlangen und die Norm als "Tatbestand der Gefährdungshandlung"

verstehen (Spindler, GRUR 2002, 105, 116 und Peukert, in: Loewenheim, Handbuch,

a.a.O., § 35 Rn. 29, § 82 Rn. 7 Fn. 23, welcher jedoch widersprüchlich feststellt, das

Fehlen subjektiver Anforderungen werde durch die einschränkenden objektiven

Merkmale in Nrn. 1-3 abgemildert, die eine entsprechende Zwecksetzung des Handelns

implizieren, vgl. § 95a Abs. 3 Nr. 1 "mit dem Ziel" und Nr. 2 "Zweck"). Aus

grundrechtlichen Gründen muss es auch in § 95a Abs. 3 UrhG darauf ankommen, ob der

Handelnde fahrlässig im Hinblick auf die Umgehung von Maßnahmen zum Schutz

urheberrechtlicher Befugnisse tätig war, zumal es sich um Vorbereitungshandlungen

handelt, die in der deutschen Gesetzgebung auch sonst einen entsprechenden

subjektiven Tatbestand voraussetzen (§§ 80, 83, 86, 87 Abs. 1, 234a Abs. 3, 275, 316c

Abs. 4 StGB). Dabei ist allerdings nicht so weit zu gehen, dass man gar grobe oder

bewusste Fahrlässigkeit verlangt und die Norm damit ersichtlich leer laufen lässt, indem

man einen durch den Geschädigten zu führenden Nachweis positiver Kenntnis des

angeblichen Verletzters vom Verbotstatbestand in der Zeit sogleich nach Inkrafttreten

der neuen Regelungen verlangt (so aber Spieker, GRR 2004, 475, 479, 482). Dies führt

– weil Rechtsunkenntnis im Zweifel nicht schadet – entschieden zu weit.

(2) Dass der Berufungsbeklagte nicht vorsätzlich gehandelt hat, ergibt sich dann zur

Überzeugung der Kammer schon aus dem vorgelegten Emailverkehr. Dass er jedoch

dennoch zumindest fahrlässig agierte, ergibt sich bereits aus dem erstinstanzlich

unbestritten gebliebenen Vortrag, dass es bei f damals entsprechende Warnhinweise in

Pop-up-Fenstern gab. Hier hätte der Berufungsbeklagte dann ggf. im Vorfeld

Erkundigungen einholen müssen. Soweit der Berufungsbeklagte diese Warnhinweise

zweitinstanzlich erstmals in Zweifel gezogen hat, wird er damit nach § 531 Abs. 2 ZPO

nicht gehört. Ferner stützt sich die Kammer auf die unstreitige Presseberichterstattung

etc. zum damaligen Zeitraum, die im übrigen der Kammer selbst noch aus eigener

Anschauung bekannt ist. Hinreichende Umstände dafür, dass diese Umstände dem

Berufungsbeklagten ohne dessen Verschulden nicht bekannt gewesen sein sollen und

dass es ihm ferner unzumutbar gewesen sein soll, zu erkennen, dass sein

"Allesbrenner" davon erfasst ist, sind aber weder vorgetragen noch ersichtlich.

Angesichts dessen lag dann zugleich auch ein Verschulden i.S.d. § 97 UrhG vor, so

dass der Ersatzanspruch dem Grunde nach besteht.

b) Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 95 a UrhG dem Grunde nach

Aus ähnlichen Erwägungen besteht ein paralleler Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, da

nach Auffassung der Kammer § 95 a Abs. 3 UrhG ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2

BGB ist. Die gegenteiligen Literaturstimmen (Spieker, GRUR 2004, 475, 481 f. wegen

des nur mittelbaren Schutzes der Urheber) überzeugen – entsprechend dem oben zu a)

aa) Gesagten - nicht. (wie hier auch Dreyer, a.a.O., § 95a Rn.44 sowie wohl auch OLG

München, Urt. v. 28.7.2005 - 29 U 2887/05, BeckRS 2005 10116).

c) Anspruch aus GoA dem Grunde nach

Daneben sind die Abmahnkosten dem Grunde nach zugleich über das Rechtsinstitut

der Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen. Denn derjenige, der vom Störer die

Beseitigung einer Störung bzw. Unterlassung verlangen kann, hat nach ständiger

Rechtsprechung im Urheberrecht grundsätzlich über dieses Institut einen Anspruch auf

Ersatz seiner Aufwendungen (§ 670 BGB), soweit er bei der Störungsbeseitigung hilft

und im Interesse und im Einklang mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des

Störers tätig wird. Die gesetzliche Sonderregelung in § 12 Abs. 1 S. 2 UWG schließt

außerhalb des Wettbewerbsrechts den Ersatz von Abmahnkosten über den

vorgenannten Weg nicht aus. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 12 UWG nur die

Grundsätze nochmals ausdrücklich anerkannt, die zuvor die Rechtsprechung zum

Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten im Rahmen der Geltendmachung von

Unterlassungsansprüchen bereits entwickelt hatte (vgl. Bornkamm, in:

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004 § 12 Rn 1.77 f. 1.85 ff.).

Aufgrund der Ausführungen oben zu a) lag hier eine vollendete Verletzungshandlung

vor. Diese Erstverletzung begründet nach allgemeiner Ansicht im Wege der Vermutung

die für das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs erforderliche Wiederholungsgefahr

(vgl. statt aller Vinck, in: Loewenheim, Handbuch, a.a.O., § 81 Rn. 23). Zwar steht zur

Überzeugung der Kammer im Anschluss an die überzeugenden Ausführungen des

Amtsgerichts fest, dass der Berufungsbeklagte selbst das Angebot vorzeitig beendet hat,

da der Vortrag der Berufungsklägerinnen insofern angesichts Anlage K 7, Bl. 20 d.A. zu

unsubstantiiert ist, mag auch Anlage K 6, Bl. 19 d.A. handschriftlich ergänzt und wenig

aussagekräftig sein.

Dieses bloße Einstellen der Verletzungshandlung genügt aber hier nicht, die

Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen. Vielmehr ist dafür nach allgemeiner

Auffassung grundsätzlich die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung

erforderlich, die hier erst im Nachgang an die Abmahnung abgegeben wurde.

Hinreichende Gründe dafür, dass hier ausnahmsweise auch ohne Abgabe einer

solchen Erklärung die Wiederholungsgefahr hätte entfallen können, sind nicht

ersichtlich. Insbesondere hat der Berufungsbeklagte im Nachgang an die VeRi-

Nachricht nicht selbst geeignete Schritte unternommen.

4. Hilfserwägung: Anspruch aus GoA dem Grunde nach selbst bei unterstellter

Nichtverletzung des § 95a Abs. 3 UrhG

Zuletzt bestünde ein entsprechender Anspruch jedenfalls aus GoA nach Auffassung der

Kammer selbst dann, wenn man der hier vertretenen Ansicht nicht folgen würde und

annehmen würde, das Internetangebot verletze noch nicht § 95 a UrhG.

Denn dann hätte– entgegen den Auffassungen des Amtsgerichts – im Zeitpunkt der

Abmahnung zumindest Erstbegehungsgefahr für einen "Verkauf" i.S.d. § 95 a Abs. 3

UrhG bestanden, so dass sich daraus ein entsprechender Unterlassungsanspruch aus §

97 UrhG bzw. §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB hätte ableiten lassen. Dass – wie gezeigt –

davon auszugehen ist, dass der Berufungsbeklagte selbst sein Angebot abgebrochen

hat, genügt dafür nicht. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts ist insbesondere zu

berücksichtigen, dass sich der Berufungsbeklagte in der Email in Anlage K 11 weiterhin

deutlich im Recht gefühlt hat und betont hat, man könne ihm ein solches Tun nicht

verbieten. Richtig ist zwar, dass die Berufungsklägerinnen davon keine Kenntnis hatten

(und vielmehr unstreitig von einem fortbestehenden Angebot ausgingen und sich nur vor

der Abmahnung nicht mehr über dessen Fortbestand vergewisserten). Indes muss der

Berufungsbeklagte sich an diesem Berühmen festhalten lassen, zumal f beim

(versuchten) Abbruch des Angebots im Rahmen des VeRi-Programms gerade auch im

Namen und Auftrag der Berufungsklägerin zu 7) handelte. Es entspricht ständiger

Rechtsprechung des BGH, dass Erstbegehungsgefahr begründet, wer sich des Rechts

berühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen. Dies gilt grundsätzlich auch

dann, wenn eine solche Berühmung im Rahmen der Rechtsverteidigung erfolgt, da die

Lebenserfahrung dafür spricht, dass die Verteidigung einer bestimmten

Handlungsweise jedenfalls auch den Weg zu ihrer (beabsichtigten) künftigen

Fortsetzung eröffnen soll. Besteht eine solche Absicht nicht, ist es Sache des Verletzers,

diese ausschließliche Zielsetzung zweifelsfrei deutlich zu machen (vgl. BGH, Urt. v.

06.10.1994 - I ZR 155/90, GRURInt 1995, 503 , 505; BGH, Urt. v. 16. 1. 1992 - I ZR

20/90, GRUR 1992, 404, 405 - Systemunterschiede ; Urt. v. 19. 3. 1992 - I ZR 166/90,

GRUR 1993, 53, 55 - Ausländischer Inserent ; Urt. v. 7. 5. 1992 - I ZR 119/90, GRUR

1992, 618, 619 - Pressehaftung II). Die Erstbegehungsgefahr und damit der

Unterlassungsanspruch entfallen dann nur mit der Aufgabe der Berühmung, die in der

uneingeschränkten und eindeutigen Erklärung liegt, dass die beanstandete Handlung in

Zukunft nicht vorgenommen werde. Eine solche Erklärung hat der Berufungsbeklagte

vor der Abmahnung – wie Anlage K 11 zeigt - gerade nicht abgeben wollen.

Berücksichtigt man dann noch, dass ein bloßes Einstellen von

Vorbereitungshandlungen nicht für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr genügt

(Lütje, in: Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Auflage 2000, § 97 Rn. 133), lag damit hier

jedenfalls noch Erstbegehungsgefahr vor. Dass die CD mit der Software dann erst nach

der Abmahnung vernichtet werden soll, ist ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich.

Angesichts der somit fortbestehenden Unterlassungsansprüche bestehen dann –

entgegen der Ansicht des Amtsgerichts – auch keine Bedenken daran, dass die

Abmahnung im mutmaßlichen Willen und Interesse des Berufungsbeklagten erfolgte.

5. Anspruch der Höhe nach

Den Berufungsklägerinnen steht der geltend gemachte Anspruch auch der Höhe nach

zu. Sowohl für die Schadensersatzansprüche als für Ansprüche aus GoA war von

Bedeutung, dass der Abmahnende nicht selbst über hinreichende eigene Sachkunde

und Möglichkeiten zur zweckentsprechenden Verfolgung eines unschwer zu

erkennenden Verstoßes verfügen darf, da die Einschaltung eines Rechtsanwalts dann

ggf. nicht "erforderlich" i.S.d. § 670 BGB sein kann (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - l ZR 2/03,

NJW 2004, 2448) bzw, in solchen Fällen auch unter schadensersatzrechtlichen

Grundsätzen eine Ersatzfähigkeit als Teil des Schadens fehlt (BGH, a.a.O.).

a) Greifen kann dieser Aspekt freilich in Ausnahmefällen, in denen standardmäßig

immer nur ein und derselbe Verstoß ganz routinemäßig für den einzigen Berechtigten

mittels "Textbausteinen" abgemahnt wurde (vgl. für die routinemäßige Abmahnung des

Vertriebs des "ftp-Explorers" in Serienabmahnungen OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.2.2001 -

20 U 194/00, NJW-RR 2002, 122; ähnlich AG Bad Kreuznach, Urt. v. 15. 4. 1999 - 2 C

1586/98, NJWE-WettbR 1999, 207; auch hier restriktiver mit gutem Grund aber OLG

Hamm, Urt. v. 15.5.2001 – 4 U 33/01, MMR 2001, 611: Viele einzelne Verstöße fordern

auch viele Abmahnungen heraus). Vorliegend greift dieser Aspekt nach Auffassung der

Kammer - auch unter Berücksichtigung der unstreitig massenhaft gleichgelagerten Fälle

und der über Internetsuchmaschinen für sich genommen relativ leicht zu ermittelnden

Verstöße durch die User – schon deshalb nicht, als es sich gerade nicht nur um einen

einfach gelagerten Streitfall handelt. Dies zeigt schon das nunmehr zweitinstanzliche

Verfahren eindringlich. Es werden hier zwar weniger Tatsachenfragen, aber eben

immerhin Rechtsfragen mit einem Schwierigkeitsgrad relevant, die auch ein Volljurist in

einer Tonträgerfirma nicht sicher beherrschen wird und nach Auffassung der Kammer

auch nicht beherrschen muss. Angesichts der unklaren gesetzlichen Grundlagen dieser

Vorschrift war dann auch ein Abmahnen ohne anwaltliche Hilfe den

Berufungsklägerinnen nicht zuzumuten. Dass es dabei um Hunderte ähnlicher Fälle

ging, rechtfertigt aus Sicht der Kammer keine andere Betrachtungsweise, da die

Rechtsfragen gleichwohl komplex blieben und viele Einzelverletzungen dann eben nur

viele Abmahnungen herausfordern (vgl. OLG Hamm a.a.O.). Die Kammer verkennt nicht,

dass den Entscheidungsgründen der - selbst nur zu dem ganz engen Ausnahmefall

einer Selbstbeauftragung eines Rechtsanwalts zur Verfolgung (ausgerechnet) eines

Verstoßes gegen die Berufsordnung der Rechtsanwälte ergangenen - Entscheidung

BGH, Urt. v. 6.5.2004 - l ZR 2/03, NJW 2004, 2448 vielfach der allgemeine Grundsatz

entnommen wird, dass bei Unternehmen mit einer eigenen Rechtsabteilung, die damit

(theoretisch) in der Lage sind, typische Verstöße ohne anwaltlichen Rat zu erkennen,

ein Ersatz von Abmahnkosten ausscheiden soll (vgl. etwa Köhler, in:

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, § 9 Rn. 1.29 und ähnlich zuvor

bereits AG Kaiserslautern, Urt. v. 16.4.2004 - 3 C 2565/03, GRUR-RR 2005, 39). Die

Entscheidung des BGH liegt indes nach Auffassung der Kammer (vgl. auch bereits

Urteil vom 20. Juli 2005 – 28 S 2/05) nur auf der Linie der zu Recht zurückhaltenden

Rechtsprechung zu Fachverbänden mit eigener und gerade zur satzungsgemäß

gebotenen Verfolgung von Wettbewerbsverstößen im Kern bereits bestimmter

Rechtsabteilung (vgl. BGH, Urt. v. 12.04.1984 - l ZR 45/82, GRUR1984, 691 m. Anm.

Jacobs). Sie ist ferner aus Billigkeitsgründen speziell bei einer Abmahnung durch selbst

sachkundige Anwälte nach einer Selbstbeauftragung in Berufsrechtsfragen zutreffend

und überzeugend (vgl. auch LG Aachen, Urt. v. 24.02.1987 - 41 S 10/86, NJW-RR 1987,

1326).

Indes lässt sich - im Einklang mit den Erwägungen des OLG Karlsruhe im Urt. v.

8.11.1995 - 6 U 57/95, NJW-RR 1996, 748 - diese restriktivere Rechtsprechung nicht

ohne weiteres auf das durch das Marktverhalten unmittelbar betroffene kaufmännische

Unternehmen - und damit auch die Berufungsklägerinnen - übertragen. Richtig ist, dass

sich ein Fachverband, der sich die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zur Aufgabe

gesetzt hat, mit den zur Erfüllung seines Verbandszwecks erforderlichen Mitteln

versehen muss. Überzeugend ist auch, dass ein sachkundiger Anwalt selbst Verstöße

gegen seine eigene Berufsordnung selbst und ohne Anfall von Gebühren abmahnen

kann. Für ein am Wettbewerb teilnehmendes Unternehmen gehört dagegen die

Beurteilung des Verhaltens eines anderen und die Verfolgung von Wettbewerbs-

und/oder Schutzrechtsverstößen keineswegs zu seinen ureigenen unternehmerischen

Aufgaben. Auch wenn ein solches Unternehmen über einen oder mehrere als

Volljuristen ausgewiesene Mitarbeiter verfügt, ist damit keineswegs gesagt, dass es

diese Mitarbeiter auch mit der - möglicherweise äußerst zeitaufwendigen - Bearbeitung

von urheberrechtlichen Streitigkeiten beauftragt. Denn durch den Einsatz eines -

möglicherweise für andere Aufgaben im Unternehmen benötigten - Mitarbeiters wird der

eigene wirtschaftliche Erfolg, den ein kaufmännisch tätiges Unternehmen bei allen

betrieblichen Entscheidungen - anders als ein Verband zur Verfolgung von

Wettbewerbsverstößen - im Auge behalten muss, nicht unmittelbar gefördert. Daraus,

dass ein Unternehmen über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, kann daher gerade

nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, die Einschaltung eines

Rechtsanwaltes sei nicht erforderlich. Auch unter Berücksichtigung von § 254 Abs. 2 S.

1 BGB besteht keine Pflicht, eine entsprechend geschulte Arbeitskraft vorzuhalten, nur

um dem Verletzer die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zu ersparen.

Grundsatz bleiben muss daher nach Auffassung der Kammer gerade auch bei

Vorhandensein einer eigenen Rechtsabteilung die Ersatzfähigkeit von

Anwaltsabmahnkosten (ebenso Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 1.92). Das Vorhandensein

einer Rechtsabteilung rechtfertigt allenfalls den Verzicht auf die Ersatzfähigkeit von

Mehrkosten, wenn und soweit ein nicht am Prozessgericht ansässiger Anwalt beauftragt

wird (BGH, Beschl, v 18. 12. 2003 - l ZB 18/03, GRUR 2004, 448).

Etwas anderes mag gelten, wenn es sich um einen ganz einfach gelagerten Sachverhalt

handelt, in denen für die Bearbeitung auf frühere Vorgänge zurückgegriffen werden

kann und in denen zudem personelle Kapazitäten der eigenen Rechtsabteilung für

solche eigene Abmahntätigkeiten ohne weiteres vorhanden sind. Für diesen engen

Ausnahmefall fehlt es vorliegend jedoch am hinreichenden Parteivortrag; Nach der

Lebenserfahrung und der Erfahrungen der Kammer ist eine Rechtsabteilung eines

Tonträgerherstellers typischerweise nicht auf die Verfolgung jedweder Rechtsverletzung

im Internet ausgelegt. Dies gilt insbesondere dann nicht, wenn es – wie hier – um die

Verfolgung hunderter solcher Fälle und um teils schwierigste Rechtsfragen aufgrund

unklarer gesetzlicher Vorschriften geht.

b) Die Anwaltsgebühren sind schließlich auch korrekt berechnet. Zunächst bestehen am

angesetzten Streitwert von 10.000 € angesichts der wirtschaftlichen Interessen der

Verletzten keinerlei Bedenken. Die daraus nach der BRAGO (vgl. § 61 RVG)

errechneten Anwaltsgebühren von 364,50 € + 729 € + 20 € (§ 26 BRAGO) = 1.113,50 €

sind der Höhe nach nicht zu beanstanden. Insbesondere fällt eine Mittelgebühr in Höhe

von 7,5/10 nach § 118 Abs. 1 BRAGO an, Nach § 6 Abs. 1 S. 2 war die Geschäftsgebühr

um je 3/10 der im konkreten Fall erwachsenen sog. Ausgangsgebühr (vgl.

Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, BRAGO, § 6 Rn. 33). Die Erhöhungsgebühr beträgt

somit 7 x 3/10 x 7,5/10 = 15,75/10. Dies ist dann nach § 6 Abs. 1 S. 2 BRAGO auf zwei

Ausgangsgebühren zu deckeln, mithin auf 15/10 (= 2 x 7,5/10)

c) Schließlich war das Vorgehen der Berufungsklägerinnen nicht rechtsmissbräuchlich

i.S.d. § 242 BGB bzw. § 8 Abs. 4 UWG n.F.

aa) Dass berechtigte Zweifel bestehen, ob die Bevollmächtigten vor der Abmahnung im

konkreten Einzelfall von allen acht Berufungsklägerinnen im Einzelfall gesondert

bevollmächtigt waren, rechtfertigt aus Sicht der Kammer im vorliegenden Fall kein

Versagen des Erstattungsanspruchs. Zum einen waren die Bevollmächtigten nach dem

ureigenen Vorbringen des Berufungsbeklagten planmäßig für die Berufungsklägerinnen

aufgrund eines generellen Auftrages tätig. Zudem haben die Bevollmächtigten der

Berufungsklägerinnen im Termin fortlaufende mündliche Absprachen bzw. Absprachen

per Email substantiiert vorgetragen. Belegen die im Termin vorgelegten schriftlichen

Vollmachten ferner zumindest eine nachträgliche Genehmigung der konkreten

Abmahnung und hat der Berufungsbeklagte zudem das Fehlen der Vollmachten bei der

Abmahnung selbst zunächst nicht gerügt (§ 174 BGB), bestehen aus Sicht der Kammer

keinerlei Bedenken an einem Kostenerstattungsanspruch. Soweit in der

Rechtsprechung und Literatur teilweise von einem Rechtsmissbrauch ausgegangen

wird, wenn einem Anwalt die Überwachung des Markts und die Verfolgung von

Verstößen weitgehend ohne Kontrolle durch den Auftraggeber überlassen bleibt, er also

das Abmahngeschäft "in eigener Regie" betreibt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 20. 2. 2001 -

20 U 194/00, NJW-RR 2002, 122, 123 m.w.N.; Köhler, in Baumbach/Hefermehl, a.a.O, §

8 Rn. 4.12), ist ein solches Fehlen jedweder Kontrolle etc. und eines schutzwürdigen

Eigeninteresses vom Berufungsbeklagten nicht hinreichend vorgetragen. Ungeachtet

dessen überzeugt diese Auffassung jedenfalls im konkreten Fall nicht: Denn diese

Fallgruppe muss sich vor allem auf Fälle beziehen, in die gewerbliche Tätigkeit zum

Schein ausgeübt und der Hausanwalt zur Erzielung von Einnahmen "vorgeschickt" wird

(vgl. Jestaedt, in: Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 4. Aufl. 1999, § 25 Rn. 14).

Hier jedoch haben die Verfügungsbeklagten ein hinreichendes schutzwürdiges

Eigeninteresse an einem massenhaften Vorgehen gegen vielfache Verstöße auch und

gerade durch Privatleute gegen § 95a Abs. 3 UrhG substantiiert dargelegt. Die

umfangreiche Abmahntätigkeit allein lässt dann aber nicht auf eine missbräuchliche

Ausnutzung der Antragsbefugnis schließen, zumal hier eben kraft Natur der Sache nur

die unzähligen Privaten in Anspruch zu nehmen sind. Hinzutreten müssten weitere

Umstände, aus denen zu folgern ist, dass die Antragsbefugnis nicht in erster Linie im

Interesse des eigenen Geschäftsbetriebs, sondern als selbständige Erwerbsquelle für

den Antragsteller oder den mit ihm zusammenarbeitenden Rechtsanwalt genutzt wird

(vgl. OLG Köln, Urteil v. 15.01.1993 - 6 U 147/92, MDR 1993, 634, 635). Dafür fehlt es

an hinreichendem Vortrag. Allein aus einer sehr hohen Zahl von gleichartige

Verletzungsfälle betreffenden Abmahnungen kann gerade nicht auf Rechtsmissbrauch

geschlossen werden (vgl. auch OLG München, Urt. v. 20. 2. 1997 - 29 U 3795/96,

NJWE-WettbR 1998, 29 f.), wenn – wie hier – eben zugleich auch massenhafte

Verstöße vorliegen. Dass dann aber auch einem beauftragten Anwalt teilweise mehr

"freie Hand" gegeben wird, begegnet aus Sicht der Kammer keinen Bedenken, da – wie

gezeigt – den Unternehmen selbst auch die Ermittlung und Verfolgung von Verstößen

allein nicht ohne weiteres zugemutet werden kann.

Zudem ist die im Wettbewerbsrecht häufigere Problematik des fehlenden

Eigeninteresses auf das Urheberrecht mit seinen Individualrechten – zu deren Schutz

(wie gezeigt) auch § 95 a UrhG dient – nicht ohne weiteres übertragbar (vgl. ähnlich für

das Markenrecht OLG Stuttgart, Urt. v. 21. 2. 2002 - 2 U 206/01, GRUR-RR 2002, 381,

382). Bei der Anwendung der Missbrauchsklausel des § 8 Abs. 4 UWG ist zu

berücksichtigen, dass dieser Regelung neben der Aufgabe der Bekämpfung von

Missbräuchen bei Wettbewerbsverbänden die Funktion eines Korrektivs gegenüber der

weit gefassten Anspruchsberechtigung der Mitbewerber zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 5.

10. 2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner). Die Norm bietet

dann eine Handhabe, wenn der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch

missbräuchlich geltend gemacht werde, insbesondere wenn sachfremde Ziele als die

eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung

erscheinen (OLG Stuttgart a.a.O.). Damit ist der vorliegende Fall ersichtlich nicht

vergleichbar: Hier hingegen geht es unzweifelhaft um die den eigenen berechtigten

Interessen dienenden Abwehrhandlungen gegen die Verletzung individueller

Schutzrechte der Berufungsklägerinnen. Soweit der Berufungsbeklagte insofern dann

teilweise die Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange bestritten hat, ist dies im

Hinblick auf die vorgelegte "Brennerstudie" und nach der allgemeinen Lebenserfahrung

jedenfalls nicht ausreichend. Die Berufungsklägerinnen als Musikunternehmen haben

durchaus triftige Gründe zum Vorgehen auch gegen Private, nicht zuletzt aufgrund des

dort oft fehlenden Unrechtsbewusstseins.

bb) Daneben ist nicht ersichtlich, dass allein der Branchenverband der Musikindustrie

zu Abmahnungen berechtigt gewesen sein soll. Dies gilt umso mehr, als es im

Urheberrecht anders als im Wettbewerbsrecht gerade keine Verbandsklagebefugnis gibt

und daher nicht ersichtlich ist, wieso den Berufungsklägerinnen als unmittelbaren

Schutzrechtsinhaberinnen ein eigenen Vorgehen gegen Verletzer (mit Erstattung von

Abmahnkosten) unmöglich gemacht werden soll und die zur Ermächtigung ihres

Verbandes gedrängt werden sollten, nur um den Verletztern ggf. Gebühren zu ersparen.

cc) Schließlich ist auch ohne Belang, dass es Hunderte gleichgelagerter Fälle gegeben

hat und daraus beträchtliche Einnahmen geflossen sind. Die Verfolgung vieler

Verletzungen bringt zwangsläufig auch viele Kostenerstattungsansprüche mit sich. Dass

der einzelne Verletzter aufgrund der Massenhaftigkeit des Geschehens insofern davon

profitieren können soll, dass allein wegen der Massenhaftigkeit plötzlich die

Rechtsverfolgung missbräuchlich wird, ist nicht einleuchtend. Viele Verletzungen

fordern viele Abmahnungen heraus (OLG Hamm, a.a.O.). Zudem haben die

Berufungsklägerinnen im Zuge gütlicher Einigungen unstreitig nicht unerhebliche

Gebührenreduzierungen angeboten. Auch dies zeigt, dass es nicht primär um die

Erzielung von einnahmen, sondern um die wirksame Unterbindung von

Rechtsverletzungen geht.

dd) Allein bedenkenswert erscheint der Beklagtenvortrag – auf den ersten Blick -

hinsichtlich der Erhöhungsgebührenfrage. Aber auch damit dringt der

Berufungsbeklagte letztlich nicht durch (zumal dies ohnehin nur eine Kürzung des

Anspruchs auf die normale Gebühr, nicht aber einen vollständigen Wegfall erlaubt

hätte): Denn zutreffend ist sicherlich, dass es auffällig scheint, dass teilweise

konzernverbundene Unternehmen sich in exakt solcher Anzahl zusammentun, dass die

maximale BRAGO-Erhöhungsgebühr ausgeschöpft wird. Dennoch ist zu

berücksichtigen, dass die Berufungsklägerinnen durchaus als Schutzrechtsinhaber

theoretisch auch jeweils gesondert hätten gegen den Berufungsbeklagten vorgehen

können. Allein bei einem solchen abgestimmten Einzelvorgehen hätte man aber ggf. auf

eine unzulässige rechtmissbräuchliche Mehrfachverfolgung abstellen können, wenn

konzernmäßig verbundene und vom selben Rechtsanwalt vertretene Betroffene die

Möglichkeit nicht nutzen, ihre Ansprüche beim selben Gericht als Streitgenossen

geltend zu machen und statt dessen jeweils getrennte Verfahren einleiten (vgl. etwa

BGH, Urt. v. 06.04.2000 - I ZR 76/98, GRUR 2000, 1089 ff.). Gerade diesem Vorwurf ist

man aber durch das gemeinsame Vorgehen aber ausgewichen. Berücksichtigt man

dann aber noch, dass § 95 Abs. 3 UrhG eben auch dem Individualschutz aller acht

Berufungsklägerinnen dient, ist daher auch unter diesem Aspekt eine Kostenerstattung

letztendlich nicht zu versagen.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 S. 1 und

2, 709 S. 2 ZPO. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, da

die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung oder die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Dies

gilt zum einen schon deshalb, als Umfang und Reichweite der streitgegenständlichen

Vorschrift des § 95 a UrhG weitgehend ungeklärt sind und höchstrichterlicher

Konkretisierung harren. Ferner erfordert auch die Frage der Ersatzfähigkeit von

Abmahnkosten ebenfalls eine Entscheidung des Revisionsgerichts, da der vorliegende

Einzelfall durchaus Veranlassung bietet, weitere Leitsätze für die Handhabung der

Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag etc. in solchen Bereichen aufzustellen

und die dort bestehende Gesetzeslücke auszufüllen. Hierfür besteht Bedarf, da es für

die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger

Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden höchstrichterlichen Orientierungshilfe

zumindest teilweise fehlt. Die bisher vorliegenden Einzelfallentscheidungen bieten aus

Sicht der Kammer keine hinreichend klare Handhabe zur Entscheidung über die

Ersatzfähigkeit von Abmahnkosten bei den heutzutage (speziell bei f) häufigen

kleineren Verletzungshandlungen Privater. Dort ist zwar eine Kostenbelastung für den

einzelnen Privatmann oft hart. Die Verfolgung von massenhaften Verstößen durch eine

eigene Rechtsabteilung bei den Unternehmen würde aber große Kapazitäten erfordern,

obwohl gerade die Masse kleiner Verstöße durchaus auch für große Schäden bei den

Rechteinhabern sorgt. In der bisherigen Rechtspraxis drohen divergierende

Einzelfallentscheidungen und eine unerträgliche Rechtsunsicherheit, die angesichts der

Vielzahl gleichgelagerter Abmahnkonstellationen nicht hinnehmbar sind.

Streitwert: 1.113,50 €