Urteil des LG Köln vom 18.07.2007
LG Köln: hersteller, rücknahme, unternehmen, gericht erster instanz, kommission, verpackung, aufschiebende wirkung, quote, verwertung, handel
Landgericht Köln, 91 O 67/06
Datum:
18.07.2007
Gericht:
Landgericht Köln
Spruchkörper:
11. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsart:
Schlussurteil
Aktenzeichen:
91 O 67/06
Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere € 2.380.054,72 zu
zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz, aus einem Betrag in Höhe von € 840.020,71 seit dem
20.01.2004 sowie aus einem Betrag in Höhe von € 905.771,92 seit dem
20.01.2005 sowie aus einem Betrag in Höhe von € 774.005,71 seit dem
20.01.2006.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Leistung von Sicherheit in Höhe von 110% des
jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
T A T B E S T A N D :
1
Die Klägerin unterhält und betreibt ein bundesweites Entsorgungssystem im Sinne des
§ 6 Abs. 3 der Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von
Verpackungsabfällen (Verpackungsverordnung – VerpackV) vom 21.08.1998 (BGBl. I S.
2379, zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 30. Dezember 2005 (BGBl. I
2006, S. 2)). Durch Beteiligung an diesem System haben Hersteller und Vertreiber von
Verpackungen die Möglichkeit, sich von ihren Rücknahme- und Verwertungspflichten
nach § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV zu befreien. Die Beteiligung am System der Klägerin
erfolgt durch den Abschluss eines formularmäßig verwendeten
Zeichennutzungsvertrages. Darin räumt die Klägerin ihren Vertragspartnern das Recht
ein, näher bezeichnete Verkaufsverpackungen gegen Bezahlung eines Entgelts mit
dem Zeichen "Der Grüne Punkt" zu kennzeichnen. Die Klägerin lässt derart markierte
Verkaufsverpackungen durch Entsorgungsunternehmen erfassen, sortieren und
verwerten.
2
Die Beklagte – ursprünglich die G GmbH & Co. KG, nunmehr nach Umwandlung die G
GmbH – ist Herstellerin von Feinkostprodukten, die sie in geschlossenen Verpackungen
über den Handel an Endverbraucher vertreibt. Sie schloss sich dem System der
Klägerin mit einem am 2./29. November 1994 geschlossenen Zeichennutzungsvertrag
(ZNV) ab.
3
Dieser Vertrag enthält u.a. die folgenden Klauseln:
4
Zeichennutzungsvertrag für das Zeichen "Der Grüne Punkt"
5
zur Freistellung der Zeichennehmerin von den Rücknahme- und Verwertungspflichten
aus der Verpackungsverordnung
6
[…]
7
§ 1 Zeichennutzungsgestattung
8
(1) Die Zeichennehmerin erhält nach Maßgabe dieses Vertrages das entgeltliche Recht,
das in Anlage 1 zu diesem Vertrag abgebildete Zeichen "Der Grüne Punkt" zur
Kennzeichnung der von ihr gesondert anzumeldenden Verkaufsverpackungen zu
nutzen.
9
(2) […]
10
§ 2 Befreiung von den Rücknahme- und Verwertungspflichten aus der
Verpackungsverordnung
11
Auf der Grundlage der Verpackungsverordnung vom 12.06.1991 sichert das Duale
System zu, die flächendeckende Sammlung, Sortierung und Verwertung gebrauchter
Verkaufsverpackungen so zu betreiben, dass für die in das System einbezogenen
Verkaufsverpackungen der sich beteiligenden Hersteller und Vertreiber die Rücknahme
und Verwertungspflichten aus der Verpackungsverordnung entfallen.
12
§ 4 Lizenzentgelt
13
(1) Die Zeichennehmerin entrichtet für alle von ihr im Rahmen dieses Vertrages mit dem
Zeichen "Der Grüne Punkt" auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland
vertriebenen Verpackungen an das Duale System ein Lizenzentgelt. Ausnahmen
hiervon bedürfen einer schriftlichen, gesonderten Vereinbarung.
14
(2) […]
15
§ 5 Umfang der Zahlungsverpflichtung
16
(1) Berechnet werden alle mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" auf dem Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland von der Zeichennehmerin vertriebenen Verpackungen.
[….]
17
(2) Die Zahlung des Lizenzentgeltes erfolgt monatlich, quartalsweise oder jährlich nach
Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen
18
a) Liegt das im vergangenen Abrechnungsjahr gezahlte oder im laufenden
Abrechnungsjahr zu erwartende Lizenzentgelt über DM 120.000,00, hat die
Zeichennehmerin monatlich bis spätestens 14 Arbeitstage nach Ablauf des
Abrechnungsmonats die mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" abgesetzten
Verpackungen dem dualen System mittels dem dafür vorgesehen Formular zu melden
19
(Monats-Istzahl-Meldung) und ihm gegenüber abzurechnen. Meldung und Abrechung
haben erstmals in dem auf die Markteinführung folgenden Monat zu erfolgen.
[…]
20
(4) Das von der Zeichennehmerin zu leistende Lizenzentgelt ist jeweils zu den in Abs.
(2) genannten Zeitpunkten fällig. Für den Fall der Überschreitung des Fälligkeitstermins
sowie in allen Fällen des Zahlungsverzugs zahlt die Zeichennehmerin Zinsen in Höhe
von 3 % p.a. über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank. […]
21
§ 7 Informations- und Prüfungspflichten der Zeichennehmerin
22
(1) Die Zeichennehmerin ist verpflichtet, dem Dualen System Alle für die Durchführung
dieses Vertrages erforderlichen Informationen unverzüglich zu erteilen.
23
[…]
24
(3) Nach Ablauf des Geschäftsjahres der Zeichennehmerin hat diese die Pflicht,
gegenüber dem Dualen System die Richtigkeit der in der Jahresabschlussmeldung
gemachten Angaben innerhalb von sechs Monaten auf ihre Kosten durch einen
Wirtschaftsprüfer, vereidigten Buchprüfer oder Steuerberater auf der Grundlage der vom
Dualen System herausgegebenen Richtlinien und unter Verwendung der vom Dualen
System verwendeten Formulare oder vom Dualen System zugelassenen Datenträgern
zu bescheinigen.
25
Die Beklagte rechnete in den Jahren 2003, 2004 und 2005 die von ihr auf dem Gebiet
der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen und mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt"
gekennzeichneten Verkaufsverpackungen in der Weise ab, dass sie die angefallenen
Verpackungsmengen einer Kürzung in Höhe von 10,278 % unterzog. Diesem
Prozentsatz entsprachen Lizenzentgelte – deren Anfall zwischen den Parteien dem
Grunde nach streitig ist – in Höhe von € 840.020,71 (2003), € 905.771,92 (2004) sowie €
774.005,71 (2005), insgesamt also € 2.519.798,34.
26
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei auch hinsichtlich der bisher nicht
abgerechneten Verpackungsmengen zur Zahlung des vertraglich vereinbarten
Lizenzentgelts verpflichtet.
27
Im Hinblick auf den Abrechnungszeitraum 2005 veranschlagte die Klägerin gestützt auf
die Monatsmitteilungen nach § 5 (2) lit. a) des ZNV zunächst nur einen Fehlbetrag von €
748.060,06 und hat dementsprechend beantragt, die Beklagte zur Zahlung eines
Betrages von insgesamt € 2.493.852,69 zu verurteilen. Nach Übermittlung des
Prüfungsberichts gem. § 7 Abs. 3 des ZNV für das Jahr 2005 hat sie auf Grundlage der
darin enthaltenen Zahlen ihre Klage um einen Betrag in Höhe von € 25.945,65 € auf €
2.519.798,34 erweitert.
28
Die Beklagte hat die von ihr berechnete Kürzungsquote um 0,57% auf 9,708% reduziert
und den darauf entfallenden Teilbetrag der Klageforderung in Höhe von € 139.743,62
anerkannt. Daraufhin ist sie mit Teilanerkenntnisurteil vom 13.12.2006 dazu verurteilt
worden, den genannten Betrag an die Klägerin zu zahlen.
29
Die Klägerin beantragt nunmehr noch,
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die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von € 2.380.054,71 zu
zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, aus
einem Betrag in Höhe von € 840.020,71 seit dem 20.01.2004 sowie aus einem
Betrag in Höhe von € 905.771,92 seit dem 20.01.2005 sowie aus einem Betrag in
Höhe von € 774.005,71 seit dem 20.01.2006.
31
Die Beklagte beantragt,
32
die Klage abzuweisen.
33
Sie ist der Ansicht, sie sei in Höhe des gekürzten Prozentsatzes nicht zur Zahlung eines
Lizenzentgelts verpflichtet. Der mit der Klägerin geschlossene Vertrag erfasse solche
Verpackungen nicht, die wegen Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums oder Bruchs
nicht an den Endverbraucher gelangt, im Handel gestohlen oder vom Verbraucher nicht
restentleert worden seien. Dazu behauptet die Beklagte, die erste Fallgruppe betreffe
0,99% ihres Produktsortiments, die zweite Fallgruppe 0,70%, die dritte 7,862% (richtig:
8,108 %).
34
Hilfsweise vertritt die Beklagte die Ansicht, der Zeichennutzungsvertrag sei wegen
Verstößen gegen kartellrechtliche Bestimmungen unwirksam.
35
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen
Akteninhalt Bezug genommen.
36
E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
37
Die Klage hat Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche aus dem
mit der Beklagten geschlossenen Zeichennutzungsvertrag in der vollen Höhe zu.
38
I. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus dem zwischen den Parteien
geschlossenen Zeichennutzungsvertrag. In diesen sind auch die Verpackungsmengen
einbezogen, für die die Beklagte die Zahlung des Lizenzentgelts bisher verweigert hat.
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1. Bei den streitgegenständlichen Verpackungen handelt es sich um solche, die von der
Beklagten mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" gekennzeichnet und auf dem Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland vertrieben worden sind. Sie unterfallen damit dem Wortlaut
nach der vertraglichen Vergütungspflicht. Die Verpflichtung zur Zahlung des
Lizenzentgelts wird in den §§ 4 und 5 des Zeichennutzungsvertrages geregelt. § 4 Abs.
1 S. 1 des ZNV sieht vor, dass die Beklagte für alle von ihr "im Rahmen dieses
Vertrages mit dem Zeichen ‚Der Grüne Punkt? auf dem Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland vertriebenen Verpackungen" ein Lizenzentgelt entrichtet. Satz 2 der
Klausel erlaubt Abweichungen davon nur auf Grundlage einer gesonderten schriftlichen
Vereinbarung. Damit übereinstimmend konkretisiert § 5 Abs. 1 S. 1 ZNV die
Berechnungsgrundlage für das Lizenzentgelt dahin, dass "alle mit dem Zeichen ‚Der
Grüne Punkt? auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland von der
Zeichennehmerin vertriebenen Verpackungen" in die Berechnung des Lizenzentgelts
einbezogen werden.
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Zusatzvereinbarungen i.S. des § 4 Abs. 1 S. 2 ZNV, die es der Beklagten erlauben
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würden, die streitgegenständlichen Verpackungen in Abzug zu bringen, existieren
zwischen den Parteien nicht. Die Klägerin gesteht allerdings zu, dass sie ihren
Zeichennehmern allgemein den Abzug solcher Verpackungsmengen gestattet, die
wegen des Ablaufs des Mindesthaltbarkeitsdatums oder Beschädigungen im Handel
nachweislich aussortiert und nicht mehr an den Endverbraucher abgegeben werden. Zu
dieser Fallgruppe gehören die von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen jedoch
nicht. Zwar beruft sich die Beklagte hinsichtlich einer Kürzungsquote von 0,99% gerade
auf den Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums und Bruch. Doch geht es hierbei nicht um
nachweislich aus dem Verkehr gezogene Verpackungsmengen. Vielmehr möchte die
Beklagte eine pauschale Kürzung der abzurechnenden Verpackungsmenge auf der
Grundlage einer studentischen Unternehmensberatung durchgeführten Umfrage
vornehmen.
2. Es besteht auch kein Anlass zu einer den Wortlaut einschränkenden Auslegung des
Vertrages, die zur Folge hätte, dass die streitgegenständlichen Verpackungen aus der
Vergütungspflicht herauszuhalten wären.
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a. Dies gilt auch dann, wenn für die Auslegung dem Gesichtspunkt Rechnung getragen
wird, dass der Zeichennutzungsvertrag vor dem Hintergrund der Verpackungsordnung
geschlossen worden ist und daraus seinen Sinn bezieht. Dieser Zusammenhang
gelangt bereits durch den Zusatz zur Vertragsüberschrift zum Ausdruck und wird durch §
2 des Vertrages bestätigt. Danach sichert die Klägerin zu, die "flächendeckende
Sammlung, Sortierung und Verwertung gebrauchter Verkaufsverpackungen so zu
betreiben, dass für die in das System einbezogenen Verkaufsverpackungen der sich
beteiligenden Hersteller und Vertreiber die Rücknahme- und Verwertungspflichten aus
der Verpackungsverordnung entfallen."
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aa. Die damit angesprochenen Pflichten, die Hersteller und Vertreiber im Hinblick auf
Verkaufsverpackungen treffen, ergeben sich aus § 6 VerpackV. Nach § 6 Abs. 1
VerpackV muss der Vertreiber vom Endverbraucher gebrauchte, restentleerte
Verkaufsverpackungen grundsätzlich am Ort der Übergabe oder in dessen unmittelbarer
Nähe unentgeltlich zurücknehmen. Zudem treffen ihn von Anhang I zu § 6 näher
spezifizierte Verwertungspflichten. Grundsätzlich ist Vertreiber, wer Verpackungen in
den Verkehr bringt, gleichgültig auf welcher Handelsstufe dies geschieht (§ 3 Abs. 9
VerpackV). Abweichend davon bezieht sich § 6 Abs. 1 VerpackV nur auf den
Letztvertreiber (Flanderka, VerpackV, 2. Aufl. 2006, S. 81). Endverbraucher ist, wer die
Waren in der an ihn gelieferten Form nicht mehr weiterveräußert (§ 3 Abs. 10 VerpackV).
"Restentleert" sind Verpackungen, deren Inhalt bestimmungsgemäß ausgeschöpft
worden ist (§ 3 Abs. 12 VerpackV). § 6 Abs. 2 VerpackV erweitert die Pflichten nach
Abs. 1 auf Vorvertreiber und Hersteller. § 6 Abs. 3 VerpackV enthält einen
Befreiungstatbestand. Die Pflichten nach den vorangehenden Absätzen entfallen für
solche Verpackungen, für die sich ein Hersteller oder Vertreiber an einem
Entsorgungssystem beteiligt, das den näheren Anforderungen des Abs. 3 entspricht.
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bb. Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, aus diesem Pflichtenprogramm folge, dass
für solche Verpackungen, wie sie den streitgegenständlichen Fallgruppen entsprechen,
im jeweiligen Einzelfall Rücknahmepflichten nach § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV nicht
bestehen, mögen dafür gute Gründe sprechen. Doch kann die Frage letztlich offen
bleiben. Denn der Umstand, dass nach der Verpackungsverordnung für bestimmte
Verpackungen Rücknahme- und Verwertungspflichten im Einzelfall nicht bestehen, trägt
für sich genommen nicht den Schluss, dass für diese auch keine Lizenzentgelte nach
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dem Zeichennutzungsvertrag geschuldet sein sollen. Denn für das Vertragsverhältnis
zwischen den Parteien gewinnen auch Gesichtspunkte Bedeutung, die den Nachweis
der in Anspruch genommenen Leistung oder Aspekte der Risikotragung betreffen und
die in der Verpackungsverordnung selbst keine Entsprechung haben. Insoweit ist für die
einzelnen Fallgruppen zu differenzieren:
(1) Für die Fallgruppe der gestohlenen Verpackungen ist schon deswegen keine vom
Wortlaut der §§ 4, 5 des Zeichennutzungsvertrages abweichende Auslegung angezeigt,
weil auch für gestohlene Verpackungen die Möglichkeit besteht, dass diese über das
von der Klägerin zur Verfügung gestellte System entsorgt werden und damit bei dieser
in Kosten verursachender Weise anfallen. Ebensowenig wie ein Letztvertreiber, der die
aus § 6 Abs. 1 VerpackV resultierenden Pflichten selbst erfüllt, ist auch die Klägerin aus
praktischen Gründen dazu in der Lage, entleerte gestohlene von nicht gestohlenen
Verpackungen zu unterscheiden und ihre Rücknahme zu verweigern. Mit einer
einschränkenden Auslegung der §§ 4, 5 ZNV würde man der Klägerin also unterstellen,
die Entsorgung gestohlener Verpackungen vergütungsfrei mitübernehmen zu wollen.
Ein solches Auslegungsergebnis ist aber durch die §§ 133, 157 BGB ersichtlich nicht
gedeckt. Erst Recht ist damit ein Vorgehen nicht vereinbar, welches es der Beklagten
erlauben würde, aufgrund eigener Schätzungen oder der Studien Dritter Abzüge von der
Menge der von ihr auf dem Gebiet der Bundesrepublik mit dem Zeichen "Der Grüne
Punkt" vertriebenen Verpackungen selbst vorzunehmen.
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(2) Anders als bei gestohlenen Verpackungen besteht bei Verpackungen, die wegen
des Ablaufs des Verfallsdatums oder Bruchs aus dem Handel genommen werden, nach
dem eigenen Vortrag der Klägerin in der Regel nicht die Gefahr, dass die betreffenden
Verpackungen in das Entsorgungssystem der Klägerin gelangen. Auch insoweit besteht
jedoch kein Anlass zu einer Vertragsauslegung, nach der die Vergütungspflicht der
Beklagten entfiele. Denn die Klägerin räumt ihren Zeichennehmern bereits die
Möglichkeit ein, eine Kürzung der zu vergütenden Verpackungsmenge auf der
Grundlage eines individuellen Nachweises vorzunehmen. Eine darüber hinaus
gehende Einschränkung der Vergütungspflicht lässt sich dem Vertrag aber auch unter
Einbeziehung der Verpackungsverordnung keinesfalls entnehmen. Es kann bei der
nach §§ 133, 157 BGB geboten Auslegung anhand des verobjektivierten
Empfängerhorizonts insbesondere nicht davon ausgegangen werden, die Klägerin habe
sich auf pauschale Kürzungen der zu vergütenden Verpackungsmenge einlassen
wollen. Sie hat vielmehr ein für die Beklagte erkennbares berechtigtes Interesse daran,
Verpackungsmengen, für die sich Rücknahmepflichten realisieren können, möglichst
lückenlos zu erfassen.
47
(3) Hinsichtlich der Abzüge wegen mangelnder Restentleerung ist zunächst eine
Klarstellung in tatsächlicher Hinsicht angezeigt. Zwischen den Parteien ist unstreitig,
dass die Beklagte tatsächlich eine Kürzungsquote von 10,278% in Anschlag gebracht
hat, die sich nach dem erfolgten Teilanerkenntnis auf 9,708% reduziert. Insoweit macht
die Beklagte geltend, dieser Wert setze sich aus den Einzelquoten von 0,99% (Bruch
etc.), 0,70% (Diebstahl) sowie 7.862% (mangelnde Restentleerung) zusammen. Dies
ergibt in der Summe jedoch nur eine Quote von 9,522%. Die Differenz bis zu der Quote,
die tatsächlich in Abzug gebracht wurde, ist aber lediglich Resultat eines
Rechenfehlers, der der Beklagten bei der Berechnung der Quote für die Fallgruppe der
nicht restentleerten Verpackungen unterläuft. Bezogen auf die Gruppe der
Molkereiprodukte, die 96% der von ihr abgesetzten Waren ausmachen, geht die
Beklagte von 8,19% nicht restentleerten Verpackungen aus, hinsichtlich der
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Warengruppe der Konserven, die 4% der abgesetzten Waren ausmachen, von einer
Quote von 3,91%. Hieraus bildet die Beklagte eine auf den Gesamtabsatz bezogene
Gesamtquote nicht restentleerter Verpackungen in Höhe von 7,862%. Rechnerisch
zutreffend ist eine Quote von 8,018%. Von diesem Prozentsatz geht auch der für die
Beklagte erstellte Prüfungsbericht aus (Anlage K 2).
Im Übrigen ergibt sich auch für die Fallgruppe der nicht restentleerten Verpackungen
kein Anlass für eine einschränkende Auslegung.
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Zwischen den Parteien besteht zunächst Einigkeit darüber, dass die Vergütungspflicht
nicht allein durch die von der Klägerin eingeräumte Möglichkeit ausgelöst wird, das
Zeichen "Der Grüne Punkt" zu nutzen, ebenso wie es nicht darauf ankommen soll, ob für
eine konkrete Verpackung tatsächlich eine Entsorgungsdienstleistung erbracht wird. Die
Leistungspflicht der Klägerin besteht vielmehr darin, für die nach dem Vertrag
lizenzentgeltpflichtige Verpackungsmenge ein Erfassungs- und Verwertungssystem
bereitzuhalten, das den gesetzlichen Anforderungen von § 6 Abs. 3 VerpackV genügt
und damit dazu führt, dass die Beklagte hinsichtlich der erfassten Verpackungen von
ihren verpackungsrechtlichen Pflichten aus § 6 Abs. 1, 2 VerpackV frei wird. Insoweit
begegnet es aber keinen Bedenken, wenn die Vergütungsvereinbarung alle
Verpackungen einbezieht, die die Beklagte mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" versieht
und auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland an Endverbraucher vertreibt. Denn
unzweifelhaft besteht im Hinblick auf jede dieser Verpackungen die Möglichkeit, dass
sich die Rücknahmeverpflichtung nach § 6 VerpackV verwirklicht. Für jede dieser
Verpackungen besteht demgemäß auch die Möglichkeit, dass sie dem
Entsorgungssystem der Klägerin zugeführt wird. Genau diese Entsorgungsoption wird
auch jedem Endverbraucher durch das auf der Verpackung aufgebrachte Zeichen "Der
Grüne Punkt" signalisiert. Damit erbringt die Klägerin durch die Bereithaltung des
Entsorgungssystems für jede dieser Verpackungen also auch die von ihr geschuldete
Gegenleistung.
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Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass Vertreiber und Hersteller nach § 6 Abs. 1
und 2 VerpackV und in Entsprechung dazu auch die Betreiber von Befreiungssystemen
von § 6 Abs. 3 VerpackV nur die Pflicht trifft, vom Endverbraucher restentleerte
Verpackungen zurückzunehmen Ob sich hinsichtlich der von der Beklagten an den
Endverbraucher vertriebenen Verpackungen die Pflichten aus § 6 im Einzelfall
verwirklichen, hängt von verschiedenen tatsächlichen Umständen ab. Dazu gehört, dass
der Verbraucher die Verpackung vor Rückgabe bestimmungsgemäß ausgeschöpft
haben, d.h. restentleert haben muss. Ob dies im Hinblick auf eine einzelne Verpackung
tatsächlich geschieht, ist nach der von den Parteien getroffenen Abrede gerade
unerheblich, ebenso wie es nicht darauf ankommt, ob eine Verpackung tatsächlich in
das Entsorgungssystem der Klägerin gelangt.
51
Im Übrigen wäre die Annahme einer Vergütungsvereinbarung, bei der es nicht auf die
tatsächliche Erfassung, wohl aber auf die Restentleerung einer Verpackung ankommen
soll, auch wenig plausibel. Sie hätte zur Folge, dass eine rechtssichere Erfassung der
zu vergütenden Verpackungsmenge von vornherein ausschiede. Zudem würden damit
kaum nachvollziehbare Ungleichbehandlungen einhergehen. Konsequenz wäre etwa,
dass eine nicht ausgeschöpfte Verpackung, die im Restmüll entsorgt wird,
vergütungsfrei bliebe, während eine auf dem gleichen Weg entsorgte restentleerte
Verpackung vergütet werden müsste. Mit welchem Grund zwischen beiden Varianten
unterschieden werden soll, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist es nicht als
52
entscheidend, dass § 6 Abs. 1 VerpackV die Rücknahmepflichten ausdrücklich auf
restentleerte Verpackungen beschränkt. Denn auch für restentleerte, aber anderweitig
entsorgte und in der Folge etwa verbrannte Verpackungen, kann § 6 VerpackV eine
Rücknahmeverpflichtung sinnvoller Weise nicht mehr entnommen werden, ohne dass
es dazu einer ausdrücklichen Regelung bedürfte.
Schließlich sprechen auch die Regelungssystematik der Verpackungsverordnung und
die dazu verfügbaren Gesetzgebungsmaterialien gegen die Vorstellung, die Beklagte
könne pauschal einen Abzug von der von ihr an den Endverbraucher vertriebenen
Verpackungsmenge unter Berufung auf die mangelnde Restentleerung vornehmen. Für
das abfallrechtliche Pflichtenprogramm des Vertreibers ist jede dieser Verpackungen
relevant, auch wenn sie im Einzelfall nicht restentleert oder zwar restentleert, aber nicht
in das Entsorgungssystem der Klägerin eingebracht wird. Denn der Gesetzgeber
rechnet auch diese Verpackungen in die Referenzmenge mit ein, auf die sich die
Verwertungsquoten beziehen, die dem Vertreiber auferlegt werden.
53
Dementsprechend führt die Gesetzesbegründung zu § 6 VerpackV aus (BT-Drucks.
13/10943, S. 26):
54
"Die in den Absätzen 1 und 2 geregelten Verwertungspflichten für Hersteller und
Vertreiber, die sich an einem System nach § 6 Abs. 3 beteiligen können, konkretisieren
sich hinsichtlich der von diesen in Verkehr gebrachten Verpackungsmengen durch die
im Anhang geregelten Verwertungsquoten." (Hervorhebung hinzugefügt).
55
In Übereinstimmung dazu bestimmt Nr. 1 Abs. 1 S. 1 Anhang I (zu § 6 VerpackV):
56
"Zur Rücknahme von Verpackungen gemäß § 6 Abs. 1 und 2 verpflichtete Hersteller
und Vertreiber haben hinsichtlich der von ihnen im Kalenderjahr in Verkehr gebrachten
Verpackungen die in den Absätzen 2 bis 5 enthaltenen Anforderungen an die
Verwertung zu erfüllen." (Hervorhebung hinzugefügt).
57
Nr. 2 Anhang I zu § 6 VerpackV führt das Verfahren näher aus und bestimmt, dass die
nach § 6 Abs. 1 und 2 zur Rücknahme von Verpackungen Verpflichteten "die bis zum 1.
Mai eines Jahres die im vorangegangenen Kalenderjahr in Verkehr gebrachten sowie
zurückgenommenen und verwerteten Verkaufsverpackungen in nachprüfbarer Weise zu
dokumentieren" haben. (Hervorhebung hinzugefügt). Herstellern und Vertreibern wird
zudem die Pflicht auferlegt, durch die Einrichtung geeigneter Erfassungs- und
Verwertungsstrukturen die Einhaltung der auferlegten Pflichten sicherzustellen.
58
Dieser Regelungsansatz zielt darauf ab, eine erhöhte Rücknahmeeffizienz zu bewirken
und zugleich Wettbewerbsgleichheit zwischen den Beteiligten an einem System nach §
6 Abs. 3 und Selbstentsorgern zu schaffen. Hersteller und Vertreiber, die sich nicht an
einem System nach § 6 Abs. 3 beteiligen, sollen sich nicht mehr durch reine Untätigkeit
ihrer Produktverantwortung mit dem Argument entziehen können, die Endverbraucher
hätten von ihrem Rückgaberecht keinen Gebrauch gemacht (BT-Drucks. 13/10943, S.
26). Dies war nach der Vorgängerverordnung vom 12.06.1991 (Bundesgesetzbl. I, S.
1234) noch der Fall (s. dazu Henselder-Ludwig, Verpackungsverordnung 1998, S. 60).
Als Sanktion für die Nichterreichung der Entsorgungsquoten ist "daher auch für die
betroffenen Hersteller und Vertreiber die Erfüllung ihrer Pflichten durch
endverbrauchernahe Systeme", d.h. die Beteiligung an einem System nach § 6 Abs. 3
VerpackV vorgesehen (BT-Drucks. 13/10943, S. 26; § 6 Abs. 1 S. 9 VerpackV).
59
Den Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Verwertungsquoten bildet nach dem
angeführten Auszug aus der Gesetzesbegründung ebenso wie nach Anhang I zu § 6
VerpackV die Menge der durch Hersteller oder Vertreiber in den Verkehr gebrachten
Verkaufsverpackungen. Gegen die Maßgeblichkeit dieser Referenzgröße lässt sich
auch nicht einwenden, dass in Anhang I Nr. 1 Abs. 1 zu § 6 VerpackV von den Quoten
die Rede ist, die die zur Rücknahme von Verpackungen gemäß § 6 Abs. 1 und 2
verpflichteten Hersteller und Vertreiber zu erfüllen haben. Darin liegt nicht etwa eine
versteckte Rückverweisung auf den in § 6 Abs. 1, 2 VerpackV enthaltenen Ausschluss
der Rücknahmepflicht für nicht restentleerte Verpackungen. Hersteller und Vertreiber
können unter Berufung darauf also keinen Abschlag von den in Verkehr gebrachten
Verpackungen vornehmen. Denn die Bezugnahme auf § 6 VerpackV ändert nichts
daran, dass die den nach § 6 Abs. 1 und 2 zur Rücknahme verpflichteten Herstellern
und Vertreibern auferlegten Verwertungspflichten ausdrücklich anhand der objektiv
durch sie in Verkehr gebrachten Menge an Verkaufsverpackungen konkretisiert werden.
60
Auch von den bereits angeführten Stellen abgesehen enthält die Gesetzesbegründung
trotz ausführlicher Behandlung der Regelung über die Verwertungsquoten an keiner
Stelle einen Hinweis auf ein einschränkendes Verständnis. Vielmehr heißt es auch in
der Erläuterung zu Anhang I: "Für Selbstentsorger gelten die angeführten Quoten in
Bezug auf die von ihnen im Kalenderjahr in Verkehr gebrachten Verpackungen" (BT-
Drucks. 13/10943, S. 29). Weitere Ausführungen widmen sich den technischen
Möglichkeiten der automatisierten Erfassung der in Verkehr gebrachten
Verpackungsmenge und der Basis, auf der das Sachverständigengutachten über die
Erfüllung der Verwertungsanforderungen zu erstellen ist (BT-Drucks. 13/10943, S. 30),
ebenfalls ohne eine Einschränkungsmöglichkeit zu benennen.
61
Dieses Verständnis stimmt auch mit den übergreifenden Regelungszielen der
Verordnung überein, die ebenfalls einen objektiven Bezugspunkt für die insgesamt zu
erfüllenden Verwertungsquoten vorgeben, der nicht vom Rückgabeverhalten der
Endverbraucher abhängt. Denn auch die Zielbestimmung des § 1 Abs. 3 VerpackV, die
eine bis zum 31 Dezember 2008 zu erreichende Verwertungsquote von 65
Masseprozent vorsieht, bindet diese Quote an den objektiv zu ermittelnden Bezugspunkt
der gesamten Verpackungsabfälle. Nur dieser Ansatz stimmt zudem mit der Richtlinie
94/64/EG vom 20.12.1994 über Verpackungen und Verpackungsabfälle überein, deren
Umsetzung die Verpackungsordnung dient und die ebenfalls objektiv verbindliche
Verwertungsquoten für einzelne Verpackungsmaterialien enthält.
62
Bestimmen sich die Verwertungspflichten für Hersteller und Vertreiber demgemäß im
Verhältnis zu den von ihnen in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen, spricht dies
aber dafür, dass auch bei der Abwälzung der verpackungsrechtlichen Pflichten auf
einen Systembetreiber nach § 6 Abs. 3 VerpackV die gesamte in den Verkehr gebrachte
und grundsätzlich rücknahmepflichtige Menge in dessen Befreiungssystem eingebracht
werden muss. Denn für die Betreiber von Befreiungssystemen bildet diese Menge, mit
der sich Hersteller und Vertreiber an ihrem System beteiligen, die Bezugsgröße für die
gemäß Nr. 1 Anhang I VerpackV zu erfüllenden Verwertungsquoten. Könnte die
Beklagte im Rahmen der Pflichtenüberwälzung auf ein Befreiungssystem den von ihr
ins Auge gefassten Abzug in Anschlag bringen, würde sich allein aufgrund der
Übertragung die absolute Zahl der verwertungspflichtigen Verkaufsverpackungen
reduzieren. Das ist nicht plausibel und stimmt mit den Zielen der
Verpackungsverordnung nicht überein. Es würde auch gerade nicht der Intention des
63
Verordnungsgebers entsprechen, Selbstentsorger und an Befreiungssystemen nach § 6
Abs. 3 beteiligte Unternehmen gleich zu behandeln, um zwischen ihnen
Wettbewerbsgleichheit herzustellen.
In diesem Zusammenhang ist außerdem darauf hinzuweisen, dass Nr. 3 Abs. 1 S. 2
Anhang I zu § 6 VerpackV Betreiber von Befreiungssystemen nach § 6 Abs. 3 VerpackV
dazu verpflichtet, Entsorgungskapazitäten für alle am System beteiligten Verpackungen
vorzuhalten. Die durch den Bundesrat eingefügte Vorschrift soll sicherstellen, dass ein
duales System die Erfassung nicht danach ausrichtet, dass die geforderten
Verwertungsquoten gerade noch erreicht werden (Henselder-Ludwig, a.a.O., S. 86).
Auch die dadurch entstehenden Vorhaltungskosten rechtfertigen eine vertragliche
Regelung, die auch solche Verpackungen in die Entgeltvereinbarung einbezieht, für die
der Verbraucher von seinem Rückgaberecht keinen Gebrauch macht.
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b. Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich auch aus den von ihr angeführten
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und der Europäischen Kommission nichts
anderes ableiten. Beide betreffen eine andere Konstellation. Jeweils geht es um
Zahlungspflichten für Verpackungen, die der Teilnahme am Befreiungssystem der
Klägerin von vornherein entzogen sind.
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aa. In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. März 2001 (I ZR 163/98,
GRUR 2001, 1156) ging es um die Frage, ob ein Unternehmen, das auf
Verkaufsverpackungen den "Grünen Punkt" anbringt, ohne mit der Betreiberin des
Entsorgungssystems einen Zeichennutzungsvertrag geschlossen zu haben, nach § 812
BGB einem Bereicherungsanspruch auf Wertersatz für die rechtsgrundlose
Inanspruchnahme des Entsorgungssystems ausgesetzt ist. Der Bundesgerichtshof hat
dies verneint, soweit es sich um Verkaufsverpackungen handelte, die an
Handwerksbetriebe mit mehr als zehn Vollzeitbeschäftigten geliefert worden waren. Die
Klägerin hatte aufgrund von Bedenken, die das Bundeskartellamt gegenüber ihrer
Ankündigung erhoben hatte, ihr Erfassungssystem auf großgewerbliche und industrielle
Endverbraucher zu erweitern, die an derartige Betriebe gelieferten
Verkaufsverpackungen von der Beteiligung an ihrem Entsorgungssystem
ausgeschlossen. Damit stand für die davon betroffenen Verkaufsverpackungen das
Entsorgungssystem der Klägerin von vornherein nicht zur Verfügung.
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Der Bundesgerichtshof hat dazu in seiner Urteilsbegründung ausgeführt, dass durch die
Benutzung des Zeichens "Der Grüne Punkt" auf den Verkaufsverpackungen nicht nur
die bloße Markenbenutzung als solche erlangt werde, sondern auch – und vor allem –
die Teilnahme an dem Entsorgungssystem der Klägerin mit der Folge, dass der
Teilnehmer von seinen verpackungsrechtlichen Pflichten nach § 6 Abs. 1 und 2
VerpackV entlastet werde (BGH, a.a.O., S. 1157). Dementsprechend war der
Bundesgerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte durch das Anbringen
des "Grünen Punkts" auf Verpackungen von Waren, die an Handwerksbetriebe mit mehr
als zehn Vollzeitbeschäftigten geliefert worden waren, keine Leistungen des
Entsorgungssystems der Kl. in Anspruch genommen und daher insoweit auch nichts auf
deren Kosten erlangt hatte (a.a.O.).
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Will man diese Ausführungen zum Bereicherungsrecht auf die hier zu beurteilende
Vertragsproblematik übertragen, bedeutet dies lediglich, dass die Klägerin kein
Lizenzentgelt für solche Verkaufsverpackungen verlangen kann, die an Anfallstellen
geliefert werden, auf die sich ihr Erfassungssystem von vornherein nicht erstreckt.
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Diesem Vorwurf ist die Klägerin aber nicht ausgesetzt. Vielmehr existiert zwischen der
Klägerin und Beklagten eine Zusatzvereinbarung zum Zeichennutzungsvertrag, die für
diesen Fall ein "Lizenzentgeltsplitting" vorsieht. Danach ist es der Beklagten erlaubt,
Abzüge für Verkaufsverpackungen vorzunehmen, die an gewerbliche Abnehmer
außerhalb des Entsorgungsbereichs der Klägerin geliefert werden.
Eine Einschränkung der Entgeltzahlungspflicht für Verkaufsverpackungen, die an
Anfallstellen vertrieben werden, die in den Entsorgungsbereich des Systems der
Klägerin einbezogen sind, lässt sich aus dem Urteil dagegen nicht ableiten.
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bb. Auch aus der Entscheidung der Kommission vom 20.04.2001 (ABl. EG L 166, S. 1)
kann die Beklagte nichts für sich herleiten. In diesem Verfahren nach Art. 82 EG war die
Kommission zu der Entscheidung gelangt, dass die durch den formularmäßigen
Zeichennutzungsvertrag der Klägerin getroffene Lizenzentgeltvereinbarung in
bestimmter Hinsicht mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist. Mit dieser
Entscheidung, wurde der Klägerin die folgende Verpflichtung aufgegeben:
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"DSD muss sich gegenüber allen Vertragspartnern des Zeichennutzungsvertrages
verpflichten, für mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" in Deutschland in den Verkehr
gebrachte Teilmengen von Verkaufsverpackungen, für die die Befreiungsdienstleistung
nach § 2 des Zeichennutzungsvertrages nicht in Anspruch genommen wird und für die
die Verpflichtungen aus der Verpackungsverordnung nachweislich anderweitig erfüllt
werden, kein Lizenzentgelt zu erheben. Die Verpflichtung gemäß Absatz 1 ersetzt eine
Ausnahmeregelung nach § 4 Abs. 1 S. 2 des Zeichennutzungsvertrages." (ABl. EG L
166, S. 23 f.)
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Die Klägerin hat gegen die Entscheidung Klage vor dem Europäischen Gericht erster
Instanz (EuG) erhoben. Dem Rechtsmittel kommt jedoch keine aufschiebende Wirkung
zu (Art. 242 EG). Der zudem eingereichte Antrag auf Aussetzung des Vollzugs wurde
mit Entscheidung vom 15.11.2001 zurückgewiesen (EuG, Rs. T-151/01 R). Die
Entscheidung wird nunmehr durch den Abschluss von Zusatzvereinbarungen zum ZNV
umgesetzt, die die Klägerin in Absprache mit der Kommission entwickelt hat
(Flanderka/Sieberger, WiVerw 2004, S. 205, 213).
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Die Kommission hat in ihrer Entscheidung zunächst festgestellt, dass die Klägerin eine
marktbeherrschende Stellung auf dem Markt der Organisation der Rücknahme und
Verwertung gebrauchter Verkaufverpackungen beim privaten Endverbraucher in
Deutschland einnimmt (a.a.O., Tz. 65 - 97). Vor diesem Hintergrund hat die Kommission
die Vertragsgestaltung der Klägerin als missbräuchlich beurteilt. Dabei stützt sie sich in
tatsächlicher Hinsicht auf die Feststellung, dass die Klägerin das nach dem ZNV
geschuldete Entgelt nicht an die Inanspruchnahme der Dienstleistung der Befreiung von
der Rücknahme- und Verwertungspflicht nach § 2 ZNV, sondern ausschließlich an die
Nutzung des Zeichens "Der Grüne Punkt" auf der Verkaufsverpackung knüpfe, sowie
auf die Feststellung, dass die Klägerin ihre Vertragspartner verpflichte, das Zeichen auf
jeder angemeldeten, den Inlandsverbrauch betreffenden Verpackung anzubringen,
sofern die Antragstellerin nicht eine in ihrem freien Ermessen liegende Befreiung erteilt
habe (a.a.O., Tz. 100).
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Diese Vertragsgestaltung hat zur Konsequenz, dass ein Unternehmen, welches die
Dienstleistung der Klägerin nur für eine Teilmenge der in den Verkehr gebrachten
Verkaufsverpackungen in Anspruch nehmen möchte, um den verbleibenden Teil
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entweder dem Betreiber eines weiteren Befreiungssystems i.S.v. § 6 Abs. 3 VerpackV
oder aber einer Selbstentsorgungslösung (ggfs. unter Beteiligung Dritter nach § 11
VerpackV) zuzuführen, auf erhebliche praktische und finanzielle Schwierigkeiten stößt.
Bei Kennzeichnung aller Verpackungen mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" wäre das
Unternehmen gegenüber der Klägerin für jede der Verpackungen zur Zahlung des
Vertragsentgelts verpflichtet, obwohl es nur für eine Teilmenge die
Befreiungsdienstleistung der Klägerin in Anspruch nimmt. Für die verbleibende Menge
müsste es zusätzlich die durch das Konkurrenzsystem erbrachte Dienstleistung
vergüten. Auch die Alternative, dieselbe Verpackungslinie unterschiedlich zu
kennzeichnen, führt zu einer erhöhten Kostenlast. Hinzu tritt die praktische
Schwierigkeit, die unterschiedlich gekennzeichneten Verpackungen in die jeweils
beauftragten Entsorgungssysteme zu leiten. Damit zwingt die Bindung des nach dem
ZNV geschuldeten Entgelts an den die Menge der mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt"
gekennzeichneten Verpackungen die verpflichteten Unternehmen, die Wettbewerber
zumindest für Teilmengen beauftragen wollen, entweder zu Doppelzahlungen, oder zur
wenig ökonomischen Einrichtung getrennter Verpackungs- und Distributionslinien
(a.a.O., Tz. 100 - 108).
Den derart gekennzeichneten Missbrauch ordnet die Kommission hinsichtlich seiner
Wirkungen den Fallgruppen des Ausbeutungs- und des Behinderungsmissbrauchs zu
(a.a.O., Tz. 110 - 116). Der Behinderungsmissbrauch ergibt sich daraus, dass die
Entgeltregelung im Zeichennutzungsvertrag für die verpflichteten Unternehmen die
Teilnahme an einem konkurrierenden Befreiungssystem oder einer konkurrierenden
Selbstentsorgungslösung wirtschaftlich uninteressant werden lässt (a.a.O., Tz. 115).
Den Ausbeutungsmissbrauch sieht die Kommission in den Varianten der Erzwingung
unangemessener Preise wie auch unangemessener Geschäftsbedingungen für den Fall
verwirklicht, dass Zeichennutzung und die tatsächliche Inanspruchnahme der
Befreiungsdienstleistung auseinander fallen (a.a.O., Tz. 111). Auf den zuletzt genannten
Gesichtspunkt hat die Beklagte hier für die Begründung ihrer Rechtsansicht besonderen
Wert gelegt.
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Die Entscheidung ist aber nicht auf den hier zur Beurteilung anstehenden Fall
übertragbar. Der durch die Kommission beurteilte Sachverhalt unterscheidet sich von
dem, der dieser Entscheidung zugrunde liegt, unter wesentlichen Gesichtspunkten.
Insbesondere geht es der Beklagten vorliegend gar nicht darum, eine Teilmenge der
von ihr an Endverbraucher vertriebenen Verpackungen bei der Klägerin abzumelden,
um sie einem Konkurrenzsystem zuzuführen. Vielmehr möchte sie die von ihr in Verkehr
gebrachte Verpackungsmenge generell um einen bestimmten Prozentsatz kürzen, ohne
für die davon betroffene Verpackungsmenge zugleich eine Selbstentsorgungslösung zur
Verfügung zu stellen oder einen Wettbewerber der Klägerin zu beauftragen. Über eine
solche Konstellation hatte die Kommission aber nicht zu entscheiden. Dies zeigt sich
schon daran, dass die Verpflichtung zur Freistellung von der Entgeltzahlungspflicht
nach den §§ 4, 5 ZNV im verfügenden Teil der Kommissionsentscheidung durchgehend
von der Bedingung abhängig gemacht wird, dass für die Teilmenge, für die die
Befreiungsdienstleistung der Klägerin nicht in Anspruch genommen wird, der Nachweis
einer Beteiligung an konkurrierenden Befreiungssystemen oder
Selbstentsorgungslösungen erfolgt (Art. 1 – 6, a.a.O., S. 23 f.). Es liegt auch kein
vergleichbarer Fall in der Form vor, dass die Beklagte ohne die Kürzung ebenfalls zur
Bezahlung einer nicht beanspruchten Befreiungsdienstleistung verpflichtet würde, so
dass sie ebenfalls einem Ausbeutungsmissbrauch unterläge. Es wurde bereits
dargelegt, dass die Beklagte auch hinsichtlich des gekürzten Betrages die
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Dienstleistung der Klägerin in Anspruch nimmt (s.o. I.2.a.(3)).
3. Auch das hilfsweise vorgetragene Argument der Beklagten, wegen Unmöglichkeit der
Leistungspflicht nach § 275 BGB entfalle auch die Pflicht zur Zahlung der
Gegenleistung gem. § 326 Abs. 1 BGB, trifft aus den geschilderten Gründen nicht. Die
Klägerin ist lediglich dazu verpflichtet, für alle durch den Vertrag erfassten
Verpackungen, von denen jede die Rücknahme- und Verwertungspflichten nach § 6
VerpackV auslösen kann, das von ihr betriebene Entsorgungssystem in
Übereinstimmung mit den gesetzlichen Anforderungen zur Verfügung zu stellen. Es ist
nicht ersichtlich, dass die so verstandene Leistungspflicht der Klägerin unmöglich
geworden wäre.
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II. Der Zeichennutzungsvertrag ist auch nicht nach § 134 BGB i.V.m. §§ 19 Abs. 1, 4 Nr.
2, 20 Abs. 1 GWB nichtig. Die insoweit von der Beklagten für den Fall geäußerten
Bedenken, dass die streitgegenständlichen Verpackungen der vertraglichen
Vergütungspflicht des ZNV unterliegen, greifen im Ergebnis nicht durch. Dabei kann die
Frage, ob der Klägerin eine marktbeherrschende Stellung zukommt, im Ergebnis offen
bleiben. Denn in der Vertragsgestaltung der Klägerin liegt weder ein Missbrauch nach §
19, noch eine Diskriminierung nach § 20 GWB.
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1. Ein Fall des Ausbeutungsmissbrauchs i.S. von § 19 Abs. 1, 4 Nr. 2 GWB ist nicht
gegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin Entgelte oder Geschäftsbedingungen
durchsetzt, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht
ergeben würden. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch
unter Heranziehung der Kommissionsentscheidung vom 20.04.2001 (ABl. EG L 166, S.
1) nicht. In dieser Entscheidung ging es lediglich um die Kartellrechtswidrigkeit der
Vergütungspflicht für solche Verpackungsmengen, die Unternehmen einer
Selbstentsorgungslösung oder einem anderen Befreiungssystem zuführen wollen. Nur
auf diese Konstellation bezieht sich auch die Aussage der Kommission, dass die
Klägerin bei einem Auseinanderfallen von Zeichennutzung und tatsächlicher
Inanspruchnahme der Befreiungsdienstleistung unangemessene Preise und
Geschäftsbedingungen erzwingt (s.o., I.2.b.bb). Auf die von der Beklagten
vorgenommenen Kürzungen lässt sich diese Argumentation nicht übertragen. Für die
Verpackungsmenge, die nach dem Vortrag der Beklagten gewöhnlich nicht restentleert
entsorgt wird, folgt dies bereits daraus, dass auch für diese Verpackungen die
Befreiungsdienstleistung der Klägerin in Anspruch genommen wird (s.o. I.2.a.bb.(3)).
Die Einbeziehung von Verpackungen, die auf der Handelsstufe abhanden kommen,
kann sich schon deswegen nicht als missbräuchlich darstellen, weil damit gerechnet
werden muss, dass auch diese Verpackungen im Entsorgungssystem der Klägerin
tatsächlich anfallen (s.o. I.2.a.bb.(1)). Schließlich liegt auch in dem Umstand kein
Missbrauch, dass die Klägerin für den Abzug von Verpackungen, die wegen Bruchs
oder Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums aus dem Handel zurückgenommen werden,
einen individuellen Nachweis fordert und sich nicht auf Schätzungen der Beklagten
einlassen möchte. Sie hat an der zuverlässigen Erfassung der an den Endverbraucher
vertriebenen Verpackungsmenge ein berechtigtes Interesse (s.o. I.2.a.bb.(2)).
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2. Das Verhalten der Klägerin verstößt schließlich auch nicht gegen das
Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB. Zwar wird von der Klägerin nicht
bestritten, dass sie mit einem anderen Unternehmen eine Vereinbarung über ein
Lizenzentgeltsplitting getroffen hat, die es diesem erlaubt, das Lizenzentgelt um 25% zu
kürzen, soweit es um Verpackungen von Produkten geht, die dem Arzneimittel oder
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Medizinproduktegesetz unterliegen. Es ist jedoch bereits zweifelhaft, ob es sich bei der
Beklagten um ein Unternehmen handelt, welches mit diesem anderen Unternehmen
gleichartig ist. Unternehmen sind im maßgeblichen Geschäftsverkehr gleichartig, wenn
sie dort eine im Wesentlichen gleiche unternehmerische Tätigkeit und wirtschaftliche
Funktion ausüben (Immenga/Mestmäcker, § 20 GWB Rn. 99). Dies trifft auf die Beklagte
als Herstellerin von Feinkostprodukten und das andere Unternehmen, das offensichtlich
Hersteller
oder Vertreiber von Medizinprodukten und Arzneimitteln ist – aus der von der Beklagten
als Anlage B8 vorgelegten Vereinbarung geht dies nicht unmittelbar hervor –, auch bei
der gebotenen verhältnismäßig groben Sichtung nicht zu. Letztlich kann auch dies aber
offenbleiben, weil für die beanstandete Ungleichbehandlung jedenfalls ein sachlicher
Grund existiert. Im Gegensatz zu den Produkten, die die Beklagte vertreibt, besteht für
Verpackungen von Arzneimitteln und Medizinprodukten ein alternatives
Entsorgungssystem über Arztpraxen und Apotheken, welches von den Endverbrauchern
auch genutzt wird (s. dazu auch Henselder-Ludwig, a.a.O., S. 103). Insoweit beruht die
Ungleichbehandlung also weder auf Willkür noch auf wirtschaftsfremden
unternehmerischen Entscheidungen. Weitergehende Anforderungen sind § 20 GWB
nicht zu entnehmen. Insbesondere enthält die Vorschrift keine allgemeine
Meistbegünstigungsklausel, die das marktbeherrschende Unternehmen generell dazu
zwingen würde, allen die gleichen – günstigen – Preise einzuräumen (BGH v.
19.3.1996, "Pay-TV-Durchleitung", WuW/E BGH 3058, 3064 f.).
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III. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zinsen in der geltend
gemachten Höhe aus § 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 des Zeichennutzungsvertrages zu.
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IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.
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