Urteil des LG Köln vom 07.10.2009

LG Köln (kläger, aktionär, venire contra factum proprium, interesse, nebenintervenient, beitritt, gesellschaft, satzung, aufsichtsrat, anfechtungsklage)

Landgericht Köln, 91 O 125/08

Datum:

07.10.2009

Gericht:

Landgericht Köln

Spruchkörper:

11. Kammer für Handelssachen

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

91 O 125/08

Rechtskraft:

rechtskrÃ¤ftig

Tenor:

Der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom

08.09.2008 gemäß Tagesordnungspunkt 4, mit dem die

Hauptversammlung die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates für

das Geschäftsjahr 2007 beschlossen hat, wird für nichtig erklärt.

Die Kosten der Nebenintervenienten zu 2) und 3) werden

zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der

Nebenintervenientin zu 1) tragen die Beklagte und der

Nebenintervenient zu 4); die Nebenintervenienten zu 2) und 3) tragen

die Kosten ihrer Nebenintervention selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe

von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

T a t b e s t a n d :

Die Beklagte O AG ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Köln. Der Kläger, Herr Y, ist

Aktionär der Beklagten, was er jedenfalls auch schon vor dem 29.7.2008 war. Mit seiner

Klage wendet der Kläger sich gegen einen auf der Hauptversammlung vom 08.09.2008

getroffenen Beschluss.

Die am Tag der Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung gültige Satzung der

Beklagten vom 8.5.2008 enthält in § 12 unter der Überschrift "Beschlussfassung" in

Absatz 3 folgende Bestimmung über die Stimmrechtsvertretung (Blatt 88 der Anlage):

Das Stimmrecht kann durch Bevollmächtigte, insbesondere auch durch von der

Gesellschaft benannte Stimmrechtsvertreter, ausgeübt werden. Wenn weder ein

Kreditinstitut noch eine Aktionärsvereinigung bevollmächtigt wird, ist die Vollmacht

schriftlich oder auf einem von der Gesellschaft näher zu bestimmenden

elektronischen Weg zu erteilen. Die Einzelheiten für die Erteilung dieser

Vollmachten werden zusammen mit der Einberufung der Hauptversammlung

bekannt gemacht.

Am 00.00.00 veröffentlichte die Beklagte im elektronischen Bundesanzeiger die Ladung

zu ihrer ordentlichen Hauptversammlung am 00.00.00 in Köln. Die Einladung enthielt im

Rahmen der allgemeinen Hinweise für die Aktionäre unter der Überschrift

"Teilnahmebedingungen" die Bedingungen, von denen die Teilnahme an der

Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängen. Nach der

Darstellung der Teilnahmebedingungen enthielt die Einladung unter der gesonderten

Überschrift "Stimmrechtsvollmachten" einen Hinweis über die Möglichkeit zur

Stimmrechtsvertretung. Dort hieß es (Blatt 80 der Anlage):

Die Aktionäre, die nicht selbst an der Hauptversammlung teilnehmen wollen,

können ihr Stimmrecht und/oder ihrer sonstigen Rechte bei entsprechender

Vollmachtserteilung durch einen Bevollmächtigten ausüben lassen; auch ein

Kreditinstitut oder eine Vereinigung von Aktionären kann bevollmächtigt werden. Die

Vollmacht muss in schriftlicher Form erteilt und der Gesellschaft vorgelegt werden;

abweichend davon können Kreditinstitute und Aktionärsvereinigungen eine andere

Form der Vollmachtserteilung vorsehen. Als besonderen Service bieten wir Ihnen

an, dass sie sich in der Hauptversammlung durch von der Gesellschaft benannte

weisungsgebundene Stimmrechtsvertreter vertreten lassen können. Entsprechende

Vollmachtsformulare werden den Aktionären mit der Eintrittskarte übermittelt.

Aktionäre, die von der Möglichkeit einer Bevollmächtigung der von der Gesellschaft

benannten Stimmrechtsvertreter Gebrauch machen wollen, werden gebeten,

frühzeitig die Eintrittskarte mit der Stimmrechtsvollmachten an die Gesellschaft zu

übermitteln. Die entsprechenden Vollmachten und Weisungen sind zusammen mit

der Eintrittskarte zur Hauptversammlung bis spätestens Freitag, 5. September 2008

(das Eingangsdatum ist maßgebend) an die folgende Adresse zu senden:

O Vermögensverwaltung AG

L-Straße

D- Köln

Fax: ####

Alternativ ist eine Übergabe an einen Stimmrechtsvertreter während der

Hauptversammlung möglich, und zwar bis zum Ende der Generaldebatte.

In Tagesordnungspunkt 1 wurde der Hauptversammlung unter anderem der schriftliche

Bericht des Aufsichtsrates gemäß § 171 Abs. 2 S. 1 AktG für das Geschäftsjahr 2007

vorgelegt, der bereits seit dem Tage der Einberufung der Hauptversammlung in den

Geschäftsräumen der Gesellschaft und auch während der Hauptversammlung zur

Einsichtnahme auslag. Die Anzahl der Sitzungen des Aufsichtsrates im Berichtsjahr,

sowie deren konkrete Inhalte werden nicht wiedergegeben. Der Bericht des

Aufsichtsrats hat folgenden Wortlaut:

Der Aufsichtsrat hat im Berichtsjahr die ihm nach Gesetz, Satzung und

Geschäftsordnung obliegenden Aufgaben erfüllt. Er nahm seine

Überwachungsfunktion wahr und fasste die in seinen Zuständigkeitsbereich

fallenden Beschlüsse. Den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag

für die Verwendung des Jahresüberschusses hat der Aufsichtsrat geprüft und in

Ordnung befunden. Der Vorschlag für die Verwendung des Jahresüberschusses,

unter Einbeziehung des Vortrages, entspricht den Vorschriften der Satzung.

Der Vorstand informierte den Aufsichtsrat in regelmäßig stattfindenden Sitzungen

über die Geschäftsentwicklung, die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie

über besondere Ereignisse.

Der vorliegende Jahresabschluss 2007 mit Lagebericht wurde von der G2 GmbH

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Niederlassung P, geprüft. Der uneingeschränkte

Bestätigungsvermerk ist erteilt.

Der Vorstand und Aufsichtsrat haben den vorgelegten Jahresabschluss zum 31. 12.

2007 gebilligt und damit festgestellt. Der Aufsichtsrat schlägt der Hauptversammlung

vor, die vorgeschlagene Verwendung des Bilanzgewinns zu beschließen.

Daneben wurde der Hauptversammlung auch der Jahresabschluss der Beklagten über

das Geschäftsjahr 2007 vorgelegt. Aus der darin enthaltenen Bilanz und der Gewinn-

und Verlustrechnung für das Geschäftsjahr 2007 ergibt sich, dass der Bilanzgewinn dem

Jahresüberschuss entspricht und 78.746,20 € beträgt (zum Inhalt im Einzelnen: Blatt

154 der Anlage).

Insgesamt war die Vermögens- und Finanzlage der Beklagten in 2007 geordnet. Der

Vorstand der Beklagten war im Geschäftsjahr 2007 auch mit keinen schwerwiegenden

oder risikobehafteten operativen Entscheidungen konfrontiert, die für die weitere

wirtschaftliche Lage der Gesellschaft und deren Vermögens-, Ertrags-und Finanzlage

von wesentlicher Bedeutung gewesen wären. Der Vorstand informierte den Aufsichtsrat

in regelmäßig stattfindenden Sitzungen über die Geschäftsentwicklung, die Vermögens-

, Finanz- und Ertragslage sowie über besondere Ereignisse.

Unter Tagesordnungspunkt 4 der Hauptversammlung schlugen Vorstand und

Aufsichtsrat der Beklagten ihren Aktionären vor, dem Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr

2007 die Entlastung zu erteilen. Der entsprechende Beschluss wurde auf der

Hauptversammlung mit der Mehrheit der anwesenden Stimmen gefasst. Der persönlich

anwesende Kläger Y stimmte gegen den Beschlussvorschlag zu

Tagungsordnungspunkt 4 und erklärte gegen die Beschlussfassung Widerspruch zu

Protokoll des Notars.

Am 00.00.00 machte die Beklagte im Elektronischen Bundesanzeiger bekannt, dass

gegen den Beschluss unter Tagesordnungspunkt 4 der Hauptversammlung

Anfechtungsklage erhoben wurde. Auf Seiten des Klägers trat die Nebenintervenientin

zu 1) mit Schriftsatz vom 5.11.2008 dem Rechtsstreit bei. Auf Seiten der Beklagten

traten dem Rechtsstreit die Nebenintervenienten zu 2) bis 4) bei. Die

Nebenintervenientin zu 2) trat dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 3. 11. 2008 bei, der

Nebenintervenient zu 3) mit Schriftsatz vom 11.11.2008, der Nebenintervenient zu 4) mit

Schriftsatz vom 14.11.2008. Die Nebenintervenientin zu 1) auf Klägerseite ist seit dem

5.11.2008 Aktionärin der Beklagten, die Nebenintervenientin zu 2) auf Beklagtenseite

war zwischen dem 16.6.2008 und dem 2.2.2009 Aktionärin der Beklagten, der

Nebenintervenient zu 3) ist seit dem 5.5.2009 Aktionär der Beklagten, der

Nebenintervenient zu 4) ist seit dem 14.7.2008 Aktionär der Beklagten.

Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beschluss hinsichtlich der Entlastung des

Aufsichtsrates nicht rechtmäßig sei. Dem Aufsichtsrat sei die Entlastung zu verweigern

gewesen. Der Aufsichtsrat habe die Aktionäre nicht ordnungsgemäß über seine

Tätigkeiten informiert. Insbesondere habe er nicht über die Anzahl der Sitzungen des

Aufsichtsrates im Berichtsjahr sowie deren konkreten Inhalte berichtet, was nach § 171

Abs. 1 S. 2 AktG aber erforderlich gewesen sei. Zudem sei die Einladung zur

Hauptversammlung fehlerhaft gemäß § 121 Abs. 3 S.2 AktG gewesen, da nicht mitgeteilt

worden sei, dass in der Satzung auch die Möglichkeit einer Bevollmächtigung auf

elektronischem Wege vorgesehen sei. Schon daraus ergebe sich die Nichtigkeit des

Beschlusses. Darüber hinaus sei dies aber auch eine nicht gerechtfertigte

Ungleichbehandlung.

Der Kläger behauptet zudem, die Nebenintervenientin zu 2) sei nicht bzw. jedenfalls

nicht mehr Aktionärin der Beklagten. Er ist darüber hinaus der Ansicht, dass die

Nebenintervenienten zu 2), 3) und 4) kein hinreichendes rechtliches Interesse am

Ausgang des Rechtsstreites nachweisen könnten und die Nebenintervention somit nicht

zulässig sei.

Der Kläger beantragt,

den Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom

08.09.2008 gemäß Tagesordnungspunkt 4 mit dem die Hauptversammlung

die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2007

beschlossen hat, für nichtig zu erklären;

hilfsweise festzustellen, dass der vorgenannte Beschluss nichtig ist;

äußerst hilfsweise festzustellen, dass der Beschluss gemäß

Tagesordnungspunkt 4 der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten

vom 09.08.2007 unwirksam ist;

die Nebenintervention auf Seiten der Beklagten der H Beteiligungs-AG

(Nebenintervenientin zu 2)), des Herrn T (Nebenintervenient zu 3)) sowie des

Herrn K (Nebenintervenient zu 4)) zurückzuweisen.

Die Nebenintervenientin zu 1) beantragt: wie die Klägerin

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Nebenintervenient zu 4) schließt sich dem Antrag der Beklagten an.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass sowohl die Ladung als auch der Beschluss

rechtmäßig ergangen seien. Es sei kein Mangel zu erkennen, der eine Anfechtbarkeit

oder gar Nichtigkeit begründen könne. Der Nebenintervenient zu 4) ist der Ansicht, dass

er ein hinreichendes rechtliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreites vorweisen

könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Hinsichtlich der Nebeninterventionen gilt folgendes:

Die Nebenintervention der Beteiligten zu 2) ist zurückzuweisen. Sie hat den

Nachweis nicht erbracht, dass sie immer noch Aktionärin der Beklagten ist. Da das

rechtliche Interesse an einer Intervention bei Anfechtungsklagen gerade mit der

Eigenschaft als Aktionär und der damit verbundenen Urteilswirkung begründet wird,

kann das rechtliche Interesse am Ausgang des Verfahrens nachträglich wegfallen,

wenn der Nebenintervenient seine Stellung als Aktionär zwischenzeitlich verloren

hat. Denn in diesem Falle wird er nicht mehr von der Rechtskraftwirkung des Urteils

im Anfechtungsprozess erreicht. Daraus folgt, dass der Nebenintervenient zum

Zeitpunkt des Beitritts Aktionär sein muss und die Aktionärseigenschaft während des

gesamten Prozesses bis zu der rechtskräftigen Entscheidung fortbestehen muss

(Waclawik , WM 2004, 1361, 1366; siehe dazu auch Schilken , in: MünchKomm-ZPO,

2000, § 66 ZPO Rn. 24; Zöller/Vollkommer, § 66 Rn. 14, Meyer-Landrut/Pluskat, BB

2007, 2533 ff.) Die Beteiligte zu 2) hat durch ihre übermittelte Bankbestätigung bisher

lediglich nachgewiesen dass sie vom 16.6.2008 bis zum 2.2.2009 Aktionärin der

Beklagten gewesen ist.

Die Nebenintervention des Beteiligten zu 3) ist ebenfalls zurückzuweisen. Es fehlt an

einer wirksamen Beitrittserklärung. Der Beitritt zum Rechtsstreit wurde zu einem

Zeitpunkt erklärt, als der Beteiligte zu 3) noch nicht Aktionär der Beklagten war. Damit

konnte er noch kein rechtliches Interesse nachweisen. Dies wurde vom Kläger

gerügt. Insofern kommt eine Heilung nach § 295 ZPO nicht in Betracht.

Die Nebenintervention des Beteiligten zu 4) ist hingegen zulässig. Insbesondere

erscheint sie nicht als rechtsmissbräuchlich. Der Nebenintervenient ist dem

Rechtsstreit innerhalb eines Monats nach Bekanntmachung der Anfechtungsklage

beigetreten. Daher kann offen bleiben, ob nach § 246 Abs. 4 S. 2 AktG überhaupt die

Einhaltung einer Frist erforderlich ist, wenn der Beitritt nicht auf Kläger-, sondern auf

Beklagtenseite erfolgen soll. Der Nebenintervenient zu 4) kann auch sein rechtliches

Interesse am Ausgang des Rechtstreits glaubhaft machen. Ein rechtliches Interesse,

d.h. ein Interventionsgrund ist gegeben, wenn die Rechtsstellung des

Nebenintervenienten irgendwie durch ein der unterstützten Partei ungünstiges Urteil

rechtlich (nicht nur rein tatsächlich, ideell oder wirtschaftlich) verschlechtert oder

durch ein günstiges Urteil rechtlich verbessert wird (Thomas/Putzo-Hüßtege, § 66 Rn.

5). Das rechtliche Interesse muss nicht notwendig vermögensrechtlich sein. Es ist

insbesondere gegeben in Fällen der Erstreckung von Rechtskraft und

Gestaltungswirkung (Thomas/Putzo-Hüßtege, § 66 Rn. 5). In Prozessen zwischen

einer Aktiengesellschaft und Dritten folgt das Interventionsinteresse zwar nicht in

jedem Fall allein aus der Stellung als Aktionär (Thomas/Putzo-Hüßtege, § 66 Rn. 6,

vgl. insoweit auch die vom Kläger angeführte Entscheidung des LG Kiel vom 22.5.

2008, 15 O 49/08.). Im Sonderfall einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage ergibt

sich das Interesse aber zwingend aufgrund der Wirkungsanordnung gemäß § 248

Abs. 1 S. 1 AktG, wonach die Entscheidung für und gegen alle Aktionäre sowie die

Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats gilt, selbst wenn sie nicht Partei des

Rechtsstreits waren. Entsprechend bewertet dies auch die höchstrichterliche

Rechtsprechung (BGHZ 172, 136 ff. = NJW-RR 2007, 1636 ff. = WM 2007,1565;

bestätigt durch BGH WM 2008, 1400 ff.; allerdings jeweils entschieden für den Fall

des Anfechtungsklägers:), sowie das weit überwiegende Schrifttum (Austmann , ZHR

158 (1994), 495, 499; Hüffer, § 246 Rn. 6.;Thomas/Putzo-Hüßtege, § 66 Rn. 5;

Waclawik , WM 2004, 1361, 1366; Zöllner , in: Kölner Kommentar, zum AktG, 3. Aufl.,

§ 246 Rn. 89). Nach den Ausführungen des BGH in den zitierten Entscheidungen

reicht in Anfechtungsprozessen also allein die Stellung als Aktionär aus, ein

rechtliches Interesse zu begründen. Eine Differenzierung danach, ob auf Klägerseite

oder auf Beklagtenseite interveniert werden soll, nimmt die höchstrichterliche

Rechtsprechung zu Recht nicht vor, da hinsichtlich der Rechtskrafterstreckung kein

Unterschied zwischen einem Nebenintervenienten auf Klägerseite und einem

Nebenintervenienten auf Beklagtenseite besteht.

Eine Sonderbehandlung bei Anfechtungsklagen gegen Entlastungsbeschlüsse des

Aufsichtsrates ist nicht gerechtfertigt. Diesbezüglich ist der vom Kläger angeführten

Entscheidung des LG Berlin nicht zuzustimmen. Nach dieser Entscheidung sei das

rechtliche Interesse an einer Nebenintervention auf Beklagtenseite zu verneinen,

wenn es um die Anfechtung eines Entlastungsbeschlusses des Aufsichtsrates gehe.

(LG Berlin, Urteil vom 16. März 2009,90 O 66/08). Die Kammer begründet ihr Urteil

damit, dass bei einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage gegen einen

Entlastungsbeschluss die Wirkung des § 248 AktG kein über den bloßen Aktienbesitz

hinausgehendes rechtliches Interesse am Ausgang des Rechtstreites beinhalte.

Denn eine Unwirksamerklärung der Entlastungsbeschlüsse habe auf etwaige

Schadensersatzansprüche gegen den Aufsichtsrat keinen Einfluss. Wie § 120 Abs. 2

S. 2 AktG zeige, enthalte die Entlastung keinen Verzicht auf Ersatzansprüche. Auch

wenn diese Entscheidung im Ergebnis geeignet ist, eine gewisse Sympathie

hervorzurufen, so ist sie dennoch aus rechtlichen Gründen abzulehnen. Würde man

dieser Entscheidung folgen, so müsste man konsequenterweise auch die

Zulässigkeit von Anfechtungsklagen gegen Entlastungsbeschlüsse überhaupt

mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses verneinen, da es auch für den

Anfechtungskläger an einer Auswirkung auf etwaige Schadensersatzansprüche

fehlen würde. Dieser Weg wird - soweit ersichtlich - aber zu Recht von niemandem

beschritten. Denn gefragt ist in § 66 ZPO nur nach dem rechtlichen Interesse am

Ausgang des Rechtsstreits. Es ist aber nicht gefordert, dass der Nebenintervenient

darüber hinaus einen vermögenswerten Vorteil erlangen muss. Gerade hinsichtlich

einer der zentralen Fragen der Hauptversammlung, nämlich der Entlastung, d.h. der

Billigung der Tätigkeit des Vorstandes bzw. Aufsichtrates besteht aber ein Interesse

des Aktionärs. Allein die Tatsache, dass ein eventuelles Urteil unmittelbar auch

gegen den Aktionär wirkt, rechtfertigt es, ihm dementsprechend ein rechtliches

Interesse am Ausgang des Rechtsstreites zuzugestehen. Unbeachtlich ist, ob dem

Aktionär durch den angefochtenen Beschluss selbst irgendwelche

vermögensrechtlichen oder ideellen Nachteile entstehen oder nicht. Der rechtlich

relevante Vor- bzw. Nachteil liegt schon in der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des

Beschlusses selbst.

Der Beitritt ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Allein die Eigenschaft als sog.

Berufskläger reicht zur Annahme rechtsmissbräuchlicher Handlungen nicht aus.

Entsprechend der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung hinsichtlich der Erhebung

einer Anfechtungsklage durch Berufskläger muss auch für einen beitretenden

Streitgenossen gelten, dass dezidiert dargelegt werden muss, aufgrund welcher

konkreten Anhaltspunkte auf den Missbrauch geschlossen werden kann. Insoweit ist

der Kläger beweisbelastet (RGZ 146, 385, 396f.; BGHZ 146, 296, 312). Für den

Anfechtungskläger können die Voraussetzungen für einen Rechtsmissbrauch aber

dann gegeben sein, wenn dem Kläger nachgewiesen werden kann, dass er die

Anfechtungsklage nur mit dem Ziel erhoben hat, die verklagte Gesellschaft in grob

eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch

hat und billigerweise auch nicht erheben kann, wobei er sich von der Vorstellung

leiten lassen hat, die verklagte Gesellschaft werde die Leistung erbringen, weil sie

hoffe, dass der Eintritt anfechtungsbedingter Nachteile und Schäden dadurch

vermieden oder zumindest gering gehalten werden könnten (BGHZ 107, 296 ff.). Ein

plastisches Beispiel für die rechtmissbräuchliche Erhebung einer Anfechtungsklage

lag der Entscheidung des LG Frankfurt vom 2.10.2007 zugrunde (LG Frankfurt WM

2007, 2385 ff. - 3-5 O 177/07): dort hatte der Kläger schon während der

Hauptversammlung mit der Erhebung der Anfechtungsklage gedroht, wenn er nicht

selbst und die anderen von ihm vertretenen fünf Aktionäre jeweils 2000

Aktienbezugsrechte vom Großaktionär zugesichert bekämen. Nach Erhebung der

Anfechtungsklage hatte er der Beklagten einen ausformulierten Vergleichsvorschlag

übersandt, der unter anderem die Regelung enthielt, dass an den Kläger und die von

ihm vertretenen fünf Aktionäre jeweils Bezugsrechte für 3500 Aktien zugeteilt werden

sollten. Zum damaligen Aktienkurs hätte dies einen finanziellen Vorteil von über

265.000 € dargestellt.

Für die Situation des Nebenintervenienten auf Beklagtenseite sind diese

Anforderungen zwar nicht "eins zu eins" übertragbar. Denn anders als bei der

Anfechtungsklage fehlt es an einem der Klageerhebung vergleichbaren sog.

"Lästigkeitswert". Dennoch muss ein vergleichbarer Grad des Missbrauchs

feststellbar sein bzw. nachgewiesen werden. Als Kehrseite des Lästigkeitswertes

bietet sich daher beim Beitritt auf Beklagtenseite das Kostenrisiko bzw. das

Kostenerstattungsrisiko, mit welchem der Kläger "überzogen" wird, an.

Wenn nachweisbar ist, dass diverse Nebenintervenienten von der Beklagen

veranlasst wurden, dem Rechtsstreit beizutreten, um den Kläger aufgrund eventueller

Kostenerstattungsansprüche unter Druck zu setzen, kann ein solcher Beitritt

rechtsmissbräuchlich sein. Allgemein formuliert ist ein Beitritt als

rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn er in grob eigennütziger Weise erfolgt und

alleine von dem Bestreben geleitet ist, einen Kostenerstattungsanspruch gegen den

Kläger zu erzielen bzw. den Kläger durch gerade den Kostenerstattungsanspruch

unter Druck zu setzen. Unter Berücksichtigung des Wortlauts des § 66 ZPO könnte

man auch dahingehend formulieren, dass ein Beitritt rechtsmissbräuchlich ist, wenn

er nicht zum Zwecke der Unterstützung einer Partei erfolgt, sondern lediglich zur

Schädigung der anderen Partei oder aus eigensüchtigen Motiven. Auch

diesbezüglich ist aber die gegnerische Partei beweisbelastet.

Ein entsprechender Nachweis gelingt hier nicht, auch wenn sich mehrere Indizien

hierfür anführen lassen.

Soweit der Kläger vorträgt, dass der Beitritt auf Beklagtenseite ein widersprüchliches

Verhalten darstellt, ist der Einwand des widersprüchlichen Verhaltens im

vorliegenden Fall nicht geeignet, einen Rechtsmissbrauch durch die

Nebenintervenienten hinreichend darzulegen. Nach dem allgemein anerkannten

Rechtsgrundsatz des "venire contra factum proprium" ist ein Verhalten

rechtsmissbräuchlich, wenn der Berechtigte eine tatsächliche Situation geschaffen

hat, auf deren Bestand der andere Teil vertrauen durfte und vertraut hat. Zu denken

ist hier vor allem an solche Fälle, in denen ein Aktionär sich auf einer

Hauptversammlung ausdrücklich positiv hinsichtlich einer Beschlussfassung äußert,

diese Beschlussfassung im Nachhinein aber anficht. Nach der insoweit eindeutigen

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht aber nicht einmal diese Situation,

den Rechtsmissbrauch zu begründen (BGH WM 2007, 1565 ff.). Erst recht reicht es

daher nicht aus, wenn ein Beteiligter - wie vom Kläger vorgetragen - in einem

anderen Verfahren hinsichtlich derselben Rechtsfrage eine andere Rechtsauffassung

vertritt (vgl. auch LG Berlin Urteil vom 9. April 2009, 95 O 66/08). Dagegen spricht

schon, dass es sich eben um ein anderes, unabhängiges Verfahren handelt.

Hinsichtlich des in Rede stehenden Streitgegenstandes selbst handeln die

Nebenintervenienten folglich nicht widersprüchlich. Hinzu kommt, dass der

Sinneswandel auch Resultat einer Einsicht in die Richtigkeit des rechtlichen

Standpunktes sein kann (vgl. insoweit die entsprechende Begründung bei: BGH WM

2007, 1565 ff.). Diese ist dem Beteiligten jedenfalls nicht zu verwehren.

Auch der "blinde" Beitritt in Unkenntnis des Inhalts der Klageschrift rechtfertigt für sich

nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs, denn auch dies kann isoliert gesehen

lediglich als eine Wahrnehmung der Rechte des betroffenen Aktionärs gedeutet

werden. Die entsprechenden Vorschriften der ZPO sehen vor, dass ein Beitritt

möglich ist, sobald und solange der Rechtsstreit anhängig ist. Es kommt nicht darauf

an, dass der Beitretende Kenntnis vom Inhalt der Klageerwiderung hat. Wenn man

der zwar wohl unzutreffenden aber immerhin vertretbaren Ansicht folgt, dass die

Monatsfrist des § 246 Abs. 4 S. 2 AktG auch für den auf Beklagtenseite beitretenden

Nebenintervenienten gilt, wäre es im Gegenteil sogar geboten, schnellstmöglich den

Beitritt zu einem derartigen Rechtsstreit zu erklären. Dennoch ist es nicht von der

Hand zu weisen, dass auch der "blinde" Beitritt auf Beklagtenseite in einem

Anfechtungsprozess im Gesamtkontext der konkreten Situation ein gewisses Indiz für

ein missbräuchliches Handeln darstellen kann, vor allem wenn keine plausiblen

Gründe für einen derart frühzeitigen Beitritt angeführt werden.

Auch die Tatsache, dass vom Nebenintervenienten kein eigener Vortrag zu Sache

erbracht wurde, ist für sich genommen nicht geeignet, die Rechtsmissbräuchlichkeit

des Verhaltens zu begründen (vgl. insoweit LG Frankfurt am Main, Urteil vom

13.Januar 2009, 3-5 O 210/08; Beschluss des LG Hamburg vom 29. Dezember 2008,

417 O 99/08). Denn zu bedenken ist, dass auch jenseits eines "aktiven Vorbringens"

eine Daseinsberechtigung der Nebenintervention besteht. Auch die in der Verfolgung

des Rechtsstreits liegende Kontrolle kann schon einen nennenswerten Beitrag

darstellen. Sollten durch den Beklagten tatsächliche oder rechtliche Aspekte

übersehen werden, so könnte der Nebenintervenient entweder durch direkte

Kontaktaufnahme mit dem Beklagten oder mittels eigener Schriftsätze diese Defizite

ausgleichen.

Alles in allem mögen hier zwar einige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die

Nebenintervenienten nicht zum Zwecke des Beistands der Beklagten beigetreten

sind, sondern lediglich um sich selbst einen Kostenerstattungsanspruch gegen den

Kläger zu verschaffen. Zweifelsfrei festgestellt werden kann die

Rechtsmissbräuchlichkeit hier aber nicht, wenn man die vorliegende Situation nach

den Maßstäben des Bundesgerichtshofs zum Rechtsmissbrauch bei

Anfechtungsklagen bewertet. Dem Grunde nach sieht das Gesetz die Möglichkeit der

Nebenintervention vor. Soweit die Voraussetzungen für den Beitritt, der nach dem

Gesetzeswortlaut allein im rechtlichen Interesse begründet ist, vorliegen, besteht

eben auch ein Kostenerstattungsanspruch. Es mag sein, dass die damit verliehene

formelle Rechtsposition in gewisser Weise ausgenutzt wird. Dies allein reicht aber

nicht aus, eine Rechtsmissbräuchlichkeit zu begründen.

II. Die zulässige Klage ist begründet.

Insbesondere wurde die Klage nicht rechtsmissbräuchlich erhoben, auch wenn der

Kläger, was aufgrund des in der Literatur aufgearbeiteten empirischen Befunds nicht

von der Hand zu weisen ist (Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, 1629 f.), in vielen

Hauptversammlungsverfahren als sog. Berufskläger auftritt. Allein diese Tätigkeit

vermag noch nicht einen Missbrauch zu belegen. Vielmehr hätte dezidiert dargelegt

werden müssen, aufgrund welcher konkreten Anhaltspunkte auf den Missbrauch

geschlossen werden kann, da die Beklagte insoweit beweisbelastet ist (RGZ 146,

385, 396f.; BGHZ 146, 296, 312). Als Aktionär der Beklagten ist der Kläger zudem

anfechtungsbefugt, § 245 AktG. Auch die Anfechtungsbefugnis scheitert nicht daran,

dass der Kläger ein Berufskläger ist. Ein darüber hinaus gehender Rechtsmissbrauch

wurde auch diesbezüglich nicht dargetan. Die beklagte Gesellschaft ist

passivlegitimiert, § 246 Abs. 2 S. 1 AktG. Die Frist des § 246 Abs. 1 AktG wurde

eingehalten.

Der angefochtene Beschluss weist einen Mangel auf, der die Nichtigkeit begründet.

Dies ergibt sich schon daraus, dass die Ladung zur Hauptversammlung fehlerhaft

i.S.v. § 121 Abs. 3 S. 2 AktG war. Vorliegend wurde nicht mitgeteilt, dass in der

Satzung auch die Möglichkeit einer Bevollmächtigung auf elektronischem Wege

vorgesehen ist.

Nach § 121 Abs. 3 S. 2 AktG muss die Ladung zur Hauptversammlung die Firma, den

Sitz der Gesellschaft, Zeit und Ort der Hauptversammlung und die Bedingungen

angeben, von denen die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung

des Stimmrechts abhängen. In Rechtsprechung und Literatur umstritten ist, ob hierzu

auch die Formalitäten hinsichtlich einer etwaigen Vollmachterteilung bzw.

Erleichterungen der Vollmachtserteilung im Sinne des § 134 Abs. 3 S. 2 AktG

gehören.

Nach Ansicht des 7. Zivilsenats des OLG München sowie einiger Vertreter im

Schrifttum soll dies nicht der Fall sein (OLG München, DB 2008, 2243, 2247 ff.;

Wilsing/Ogorek, DB 2008, 2234, 2246; Wieneke/Pauly, NZG 2008, 794, 795).

Begründet wird dies damit, dass die Regelungen über die Ausübung des

Stimmrechts durch einen Bevollmächtigten keine Teilnahmebedingungen im Sinne

des § 121 Abs. 3 S. 2 Aktiengesetz darstellen. Bedingungen, von denen die

Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängen,

seien nämlich lediglich die Bestimmungen der Satzung zur Anmeldung und zur

Legitimation der Aktionäre. Zudem spreche für diese Auffassung der Gesetzeszweck

des § 121 Abs. 3 S. 2 AktG. Demnach sei die weiterreichende Nichtigkeitsfolge nur

dann gerechtfertigt, wenn der Aktionär wegen eines fehlenden Hinweises auf das

Erfordernis einer Anmeldung, auf Hinterlegungserfordernisse oder auf die Vorlage

eines sonstigen Legitimationsnachweises in der Einladung diese

Teilnahmebedingungen nicht erfüllt und als Konsequenz daraus nicht zur

Hauptversammlung zugelassen wird. Wenn in der Einladung ein Hinweis auf die

durch die Satzung erleichterte Form der Stimmrechtsvertretung fehle, so bestehe

nicht die Gefahr der Nichtzulassung zur Hauptversammlung, da der Aktionär der

Einladung jedenfalls die Möglichkeit der schriftlichen Bevollmächtigung entnehmen

und davon Gebrauch machen konnte. Die Nichtigkeitsfolge wäre in diesem Fall nicht

gerechtfertigt. Die Beklagte trägt zudem vor, dass zu berücksichtigen sei, dass § 121

Abs. 3 S. 2 Nr. 2 a AktG in der Fassung des Regierungsentwurfs vom 5.11.2008 des

Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie erst zukünftig die Pflicht zur Angabe

des Verfahrens für die Stimmabgabe durch einen Bevollmächtigten in der Einladung

zur Hauptversammlung und diese Pflicht auch nur für börsennotierte Gesellschaften

vorsehe. Hieraus ergebe sich im Umkehrschluss, dass in der aktuellen

Gesetzesfassung die Modalitäten der Bevollmächtigung nicht erfasst seien.

Das LG Frankfurt, einige Vertreter im Schrifttum sowie auch das OLG Frankfurt sind

diesbezüglich anderer Auffassung (OLG Frankfurt, ZIP 2008, 1722 -; LG Frankfurt 3-5

O 339/08; LG Frankfurt, 3-5 O 210/08, LG Frankfurt 5 O 78/08, AktGKomm/Ziemons, §

121 Rn. 36; MünchKommAktG/Kubis, § 121 Rn. 40 ff.). Alle Modalitäten, die die Art

und Weise oder die Form der Stimmrechtsausübung betreffen, seien in die

Einladungsbekanntmachung aufzunehmen, sofern sie von den gesetzlichen

Regelungen abweichen. Hierzu gehörten beispielsweise Satzungsregelungen über

die Person des Bevollmächtigten sowie über Formerleichterungen nach § 134 Abs. 3

AktG. Auch diejenigen Teilnahmevoraussetzungen, deren Fixierung die Satzung

dem Einberufenden überlassen hat, müssten genannt werden. Begründet wird die

Ansicht vor allem damit, dass unrichtige Angaben zur Bevollmächtigung potenziell

geeignet seien, Aktionäre bzw. deren Stellvertreter von der Teilnahme an der

Hauptversammlung abzuhalten, weil sie sich gegebenenfalls gehindert sehen

könnten, die Vollmacht nach den Vorgaben der Ladungsmitteilung zu erteilen. Die

Gegenansicht übersehe, dass die Einberufungsvorschriften zu Gunsten der Aktionäre

bestünden. Auch in der Ladung zur Hauptversammlung zusätzlich angegebene

Teilnahmebedingungen - selbst wenn dazu keine rechtliche Verpflichtung bestehen

sollte - über die Ausübung des Stimmrechts bei Vollmachtserteilung müssten daher

zum Schutz der Aktionärsrechte richtig sein und dürften die den Aktionären gesetzlich

oder satzungsmäßig eingeräumten Rechte nicht verletzen. Die Norm des § 121 Abs.

3 AktG wolle eine bessere Unterrichtung der Aktionäre sicherstellen, dass

Teilnahme- und Teilhaberecht des Aktionärs stärken und für eine verbreitete

Teilnahme sorgen. Wenn aber derartige Angaben zu Teilnahme und zur Ausübung

des Stimmrechts durch Bevollmächtigte enthalten seien, so sei es nach dem

Schutzzweck der Norm geboten, diese unter die Bedingungen des § 121 Abs. 3 AktG

einzuordnen. Unzutreffende, mit Gesetz und Satzung nicht vereinbare Angaben, die

Aktionäre gegebenenfalls hindern könnten, an der Versammlung und der

Abstimmung teilzunehmen, verletzten daher den Schutzbereich der Norm des § 121

Abs. 3 AktG.

Die erkennende Kammer folgt der letztgenannten. Vor allem der Wortlaut legt es

nahe, dass die Bedingungen, von denen die Ausübung des Stimmrechts abhängt,

zutreffend in der Ladung angegeben werden. Eine Bedingung in diesem Sinne ist

auch der Nachweis durch eine Vollmachtsurkunde. Ohne Vorlage der Urkunde kann

eine Stimmabgabe nicht erfolgen, jedenfalls wenn man den Text der Einladung als

maßgeblich erachtet. Daneben streiten aber auch Sinn und Zweck für die

letztgenannte Ansicht. Zwar mag die Gefahr, dass durch das Erfordernis einer

schriftlichen Vollmachtserteilung Aktionäre davon abgehalten werden, ihr Stimmrecht

durch einen Bevollmächtigten ausüben zu lassen, gering sein, da insoweit auch die

Übermittlung in elektronischer Form diesbezüglich eine gewisse Hürde darstellt.

Nichtsdestotrotz besteht die Gefahr aber. Die Begründung des OLG München kann

im vorliegenden Fall hier schon deshalb nicht greifen, weil sie sich wesentlich auf die

Vorschrift des § 135 AktG selbst und insbesondere dort auf einer aus ihrer Sicht

bestehende Unklarheit stützt. Hier geht es aber um die Abweichung einer Regelung

von der Satzung, die vom Wortlaut und dem Sinn und Zweck eindeutig ist. Soweit die

Beklagte vorträgt, dass auch das OLG Frankfurt in einer späteren Entscheidung seine

Meinung diesbezüglich revidiert hätte, ist dies nicht zutreffend. In der angegebenen

Entscheidung hat der Senat lediglich festgestellt, dass die Angaben ordnungsgemäß

waren, nicht aber, dass es seine Ansicht aus dem Urteil unter dem Aktenzeichen 5 W

15/08 ändern wolle. Auch der Verweis darauf, dass nach dem Regierungsentwurf das

Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie eine ausdrückliche Regelung

bezüglich des Verfahrens über die Stimmabgabe enthält, muss nicht zwingend dafür

sprechen, dass sie in der alten Fassung nicht erfasst sein sollte. Hierin kann auch

lediglich eine Klarstellung gesehen werden. Die Einladung verstößt hier daher gegen

§ 121 Abs. 3 S. 2 AktG.

Soweit die Beklagte vorträgt, dass ihr durch die Formulierung in der Satzung lediglich

ein Ermessen bei der Wahl der Form der Bevollmächtigung eingeräumt wurde, kann

sie damit nicht durchdringen. Die Bestimmung ist dahingehend auszulegen, dass

zwei kumulative und nicht alternative Möglichkeiten der Bevollmächtigung

vorgesehen waren, denn es kann kaum ernsthaft davon ausgegangen werden, dass

eine schriftliche Vollmachterteilung ausgeschlossen sein sollte, wenn die Einladende

sich dazu entschieden hätte, die Möglichkeit der elektronischen Bevollmächtigung

anzubieten. Das Ermessen der Beklagten bezog sich lediglich darauf, auf welchem

elektronischen Wege die Bevollmächtigung erfolgen sollte. Der angefochtene

Beschluss ist damit nichtig.

Angesichts der wohl nur geringen Auswirkungen des festgestellten Ladungsfehlers

ist es zwar überlegenswert, eine Nichtigkeit als Rechtsfolge in einem derartigen Fall

abzulehnen, (vgl. OLG Frankfurt, 5 U 285/86, WM 1989, 1688, 1691; 5 U 56/86, AG

1991, 208, 209; OLG München, AG 2000, 134, 135). Es erscheint jedenfalls nicht

unvertretbar, die Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse zu verneinen. Dieses

Vorgehen wird aber zu Recht als zu großzügig kritisiert, weil § 121 Abs. 3 AktG nicht

zwischen Mindestangaben und sonstigen Angaben unterscheidet (Großkomm

AktG/Werner, § 121, Rz. 83; Hüffer, § 121, Rn. 11). Insoweit ist der Wortlaut der Norm

eindeutig. Ausnahmen sind nicht vorgesehen. Mittlerweile verfolgen auch das LG und

OLG Frankfurt, wie aus den oben genannten späteren Urteilen ersichtlich, eine

striktere Linie, welche die Nichtigkeit als Rechtsfolge nahelegt.

Selbst wenn man eine Nichtigkeit verneinen wollte, führte der Mangel jedenfalls zur

Anfechtbarkeit des beanstandeten Beschlusses (vgl. insoweit auch OLG Frankfurt,

ZIP 2008, 1722 f.) Wenn auch nicht jeder Verfahrensfehler eine Anfechtbarkeit

begründet, ist eine solche aber für festgestellte Einberufungsmängel, die den

Kerngehalt des Mitgliedschaftsrechts (Teilnahmerechte) der Aktionäre verletzen,

gegeben. Nach inzwischen herrschender Auffassung kommt es nicht mehr auf eine

festzustellende potentielle Kausalität des (Verfahrens-) Fehlers für das

Beschlussergebnis an, sondern auf die Relevanz des Verfahrensverstoßes im Sinne

eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am

Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der

Anfechtbarkeit nach § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt (BGH NZG 2005, 75 (77); NJW

2002, 1128; Hüffer a.a.O., § 243 Rn. 13 m. Nachw.), was bei einem Verstoß gegen

Einberufungsvorschriften in der Regel zu bejahen ist (Hüffer a.a.O., § 243 Rn. 14, 15).

Ob sich die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit des Beschlusses daneben auch aus

sonstigen materiellrechtlichen Erwägungen ergibt, kann damit offen bleiben.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 18.09.2009 gibt keinen

Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 91 Abs. 1, 101

und Abs. 2, 100 Abs. 1, 709 S. 2 ZPO.

Streitwert : 30.000,00 €