Urteil des LG Köln vom 19.08.2009
LG Köln (sacheinlage, bewertung, kapitalerhöhung, abgrenzung zu, höhe, dringender tatverdacht, lege artis, vorstand, antrag, aufsichtsrat)
Landgericht Köln, 91 O 110/08
Datum:
19.08.2009
Gericht:
Landgericht Köln
Spruchkörper:
11. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
91 O 110/08
Tenor:
Es werden als Sonderprüfer Herr Prof. Dr. I sowie Herr Prof. Dr. T2
bestellt, die im Zusammenhang mit der am 28. März 2006 von Vorstand
und Aufsichtsrat beschlossenen und am 8. April 2006 im
Handelsregister eingetragenen Kapitalerhöhung der N AG gegen
Sacheinlage durch Erwerb der Geschäftsanteile der G
Fernsehproduktion GmbH untersuchen sollen,
- ob und ggf. in welcher Höhe die im Rahmen einer Kapitalerhöhung
gegen Sacheinlage durch Beschluss von Vorstand und Aufsichtsrat vom
28. März 2006 erworbenen Anteile an der G Fernsehproduktion GmbH
überbewertet waren, hierbei ist insbesondere zu überprüfen, ob die
Bewertung durch die G2 Finance GmbH ordnungsgemäß erfolgte;
- in welcher Höhe ggf. Ansprüche wegen Differenzhaftung bestehen;
- ob Vorstand und Aufsichtsrat bei der Beschlussfassung über die
Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage vom 28. März 2006 ihre
gesetzlichen Sorgfaltspflichten (§§ 93, 116 AktG) sowie ihrer
Vermögensbetreuungspflicht ordnungsgemäß erfüllt haben und welcher
Schaden der Gesellschaft durch die eventuelle Verletzung der
vorgenannten Pflichten entstanden ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
G r ü n d e :
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I.
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Die Parteien streiten um die Bestellung von Sonderprüfern hinsichtlich eines
Geschäftsvorfalls aus dem Jahre 2006.
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Die Antragstellerin ist Aktionärin der N AG (Antragsgegnerin) und besitzt mindestens
500.000 stimmberechtigte Stammaktien der N AG. Im Handelsregister ist die N AG mit
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einem Grundkapital in Höhe von 19.307.520 € eingetragen. Das Kapital verteilt sich auf
7.520.000 Stückaktien. Im März 2006 erwarb die N AG, damals noch unter ihrer alten
Firma "Z AG" sämtliche Geschäftsanteile an der G Fernsehproduktion GmbH. Die G
Fernsehproduktion GmbH produziert und entwickelt Fernsehsendungen mit dem
Schwerpunkt Comedy-Bereich. Ein Teil des Kaufpreises wurde im Rahmen einer
Sachkapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts gegen Ausgabe neuer Aktien
geleistet. Das Grundkapital der Gesellschaft wurde von 14.060.576,70 € um
5.220.290,09 € auf 19.280.816,79 € durch Ausgabe von 2.042.000 auf den Namen
lautende Stückaktien erhöht. Der Ausgabepreis betrug 5 Euro je Aktie. Die
Kapitalerhöhung wurde am 5. April 2006 in das Handelsregister eingetragen. Zur
Feststellung des Wertes der Sacheinlage beauftragte die G GmbH die G2 Finance
GmbH mit der Erstellung eines entsprechenden Gutachtens. Das Bewertungsgutachten
kam für die G GmbH bei Anwendung des Discounted-Cash-Verfahrens zu einem
Unternehmenswert von 31.084.000 €. Die Gegenleistung für die Geschäftsanteile der G
GmbH betrug insgesamt 32.973.000 €. In der Bilanz der N AG des Jahres 2006 wurde
die Beteiligung an der G Fernsehproduktion GmbH mit einem Wert von 33.552.000 €
unter der Bilanzposition "Anteile an verbundenen Unternehmen" ausgewiesen. Bei der
Prüfung des Jahresabschlusses durch die A & B Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH
sowie durch die Partnerschaftsgesellschaft F & Kollegen wurde der Wert der G GmbH
nicht beanstandet. In beiden Fällen wurde der Wert der G GmbH mittels des so
genannten Impairment-Tests überprüft. Mit Ad-hoc-Meldung vom 31. März 2008
kündigte die N AG eine Wertberichtigung auf die Beteiligung an der G
Fernsehproduktion GmbH in einem Umfang von 16,7 Millionen € an. Begründet wurde
die Wertberichtigung mit einem "unerwarteten Ergebnisrückgang im Geschäftsjahr
2007" sowie mit "nach unten korrigierten Ertragsaussichten für die Zukunft". Als
Ursachen für den Ergebnisrückgang wurden unerwartet ausgefallene und sich
verzögernde Aufträge genannt. Entsprechend der Ankündigung wurden die Anteile an
der G Fernsehproduktion GmbH im Jahresabschluss 2007 mit einem um 16,735
Millionen € niedrigeren Betrag in Höhe von 16,817 Millionen € unter den Anteilen an
verbundenen Unternehmen ausgewiesen. Auf Antrag der C AG nach § 122 Abs. 2 AktG
wurde auf der Hauptversammlung am 25.8.2008 über die Bestellung von Sonderprüfern
in der hier in Rede stehenden Sache abgestimmt. Der Antrag wurde abgelehnt.
Die Antragstellerin behauptet, die G GmbH sei zum Zeitpunkt ihrer Einbringung
erkennbar überbewertet gewesen. Die Bewertung durch die G2 Finance GmbH sei
fehlerhaft gewesen. Die Umsatz- und Ergebnisprognosen der G GmbH seien
offensichtlich von vornherein geschönt gewesen, Unsicherheiten seien offensichtlich
nicht ordnungsgemäß erfasst worden. Vor allem sei kein hinreichender Risikozuschlag
für die Abhängigkeit von einzelnen Darstellern und Formaten berücksichtigt worden.
Auch sei die Vergleichsgruppe bei der Berechnung des Unternehmenswertes falsch
bestimmt worden, da es sich in allen Fällen um wesentlich größere
Vergleichsunternehmen gehandelt habe. Insoweit seien die Risiken kaum vergleichbar.
Unzulässigerweise sei auch davon ausgegangen worden, dass sämtliche Formate
entsprechend der Planungen durchgeführt werden könnten. Dass gerade in der
betreffenden Branche erfahrungsgemäß nicht alle Formate nach der gewünschten
Planung realisierbar seien, sei daher nicht hinreichend berücksichtigt worden.
Insbesondere die ausbleibenden Einnahmen aus der Produktion der Sendung "V" seien
vorhersehbar gewesen. Entsprechend hätten diese auch in der Bewertung gesondert
berücksichtigt werden müssen. Zudem sei auf Basis alternativer Berechnungsmethoden
ein wesentlich geringerer Wert der Gesellschaft anzusetzen gewesen. Da der
Geschäftsführer Herr T der G Fernsehproduktion GmbH auch der Vorstandsvorsitzende
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der N AG sei, habe dieser die Überbewertung gekannt bzw. jedenfalls erkennen
müssen. Die Wertberichtigung in der Bilanz des Geschäftsjahres 2007 habe nicht
unerwartet für den Vorstandsvorsitzenden sein können.
Die Antragstellerin beantragt,
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Sonderprüfer zu bestellen, die im Zusammenhang mit der am 28. März 2006 von
Vorstand und Aufsichtsrat beschlossenen und am 8. April 2006 im Handelsregister
eingetragenen Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage durch Erwerb der
Geschäftsanteile der G Fernsehproduktion GmbH untersuchen sollen:
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1. Waren die im Rahmen einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage durch
Beschluss von Vorstand und Aufsichtsrat vom 28. März 2006 erworbenen Anteile
an der G Fernsehproduktion GmbH überbewertet? Wenn ja, in welcher Höhe?
2. Bestehen gegen den oder die Inferenten der Sacheinlage gesetzliche und/oder
vertragliche Ansprüche wegen Differenzhaftung aufgrund einer ggf. gemäß Ziffer
1) ermittelten Überbewertung und wenn ja, in welcher Höhe?
3. Bestehen aufgrund der in Ziffer 1) gegebenenfalls ermittelten Überbewertung der
Sacheinlage Ansprüche gegen Berater, Prüfer, Gutachter etc.? Gegen wen und in
welcher Höhe richten sich diese Ansprüche?
4. Haben Vorstand und Aufsichtsrat bei der Beschlussfassung über die
Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage vom 28. März 2006 ihre gesetzlichen
Sorgfaltspflichten (§§ 93, 116 AktG) sowie ihrer Vermögensbetreuungspflicht
ordnungsgemäß erfüllt? Gegebenenfalls: Welcher Schaden ist der Gesellschaft
durch die Verletzung der vorgenannten Pflichten entstanden? In diesem
Zusammenhang ist insbesondere zu prüfen, ob der im Geschäftsjahr 2007
festgestellte Ergebnisrückgang beziehungsweise die "nach unten korrigierten
Ertragsaussichten für die Zukunft" bei der G Fernsehproduktion GmbH
"unerwartet" waren, oder bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt bereits im
Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung beziehungsweise der
Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister am 5. April 2006 absehbar
und erkennbar waren.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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den Antrag zurückzuweisen.
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Die Antragsgegnerin behauptet, dass die G GmbH im März 2006 nicht überbewertet
gewesen sei. Sämtliche branchenspezifische Risiken seien in dem Gutachten der G2
GmbH ordnungsgemäß berücksichtigt worden. Dies zeige sich schon daran, dass die
Bewertung der G GmbH in den Jahresabschlüssen der N AG zum 31.12.2006 durch die
Wirtschaftsprüfungsgesellschaften nicht beanstandet worden sei. Der Rückgang der
Ergebnisse, insbesondere die ausbleibenden Einnahmen aus der Produktion der
Sendung "V" seien zum damaligen Zeitpunkt nicht erkennbar gewesen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
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II.
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Der zulässige Antrag ist begründet.
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Die Antragstellerin besitzt mindestens 500.000 Stückaktien der Antragsgegnerin und
damit jedenfalls mehr als die von § 142 Abs. 2 S. 1 AktG geforderten 1 % der
Stammaktien. Der von § 142 Abs. 2 S. 2 AktG geforderte Berechtigungsnachweis wurde
durch eine entsprechende Bankbestätigung erbracht. Auch die seit der Gesetzesnovelle
erforderliche Verpflichtungserklärung des depotführenden Instituts, über etwaige
Veränderungen im Bestand zu informieren, liegt vor. Eine Hinterlegungsbescheinigung
ist mittlerweile nicht mehr erforderlich. Der Antrag ist ferner nicht aufgrund etwaiger
Subsidiarität zu anderen Prüfungsverfahren ausgeschlossen. Insbesondere liegt kein
Fall des § 258 AktG vor, da sich dieser nur auf Prüfungsverfahren hinsichtlich
unzulässiger Unterbewertungen bezieht, nicht aber auf den hier in Rede stehenden Fall
der Überbewertung. Schließlich beantragte die Antragstellerin auch erfolglos die
Einsetzung von Sonderermittlern auf der Hauptversammlung.
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Die Bewertung der G GmbH im Rahmen der Sachkapitalerhöhung der N AG ist auch
prüfungsfähiger Vorgang im Sinne des § 142 Abs. 2 AktG. Diesbezüglich trägt die
Antragstellerin Tatsachen vor, die den Verdacht rechtfertigen, dass es zu
Unredlichkeiten bzw. groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung hinsichtlich
dieses Vorgangs gekommen ist.
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Ausweislich des Gesetzeswortlauts sind Vorgänge bei der Gründung beziehungsweise
Vorgänge bei der Geschäftsführung taugliche Überprüfungsgegenstände, hinsichtlich
der Geschäftsführung allerdings unter der Einschränkung, dass der Vorgang nicht
länger als fünf Jahre zurückliegen darf. Obwohl in § 142 Abs. 2 S. 1 AktG nicht mehr
eigens hervorgehoben, sind zudem Vorgänge des Verwaltungshandelns bei
Maßnahmen der Kapitalbeschaffung oder –herabsetzung überprüfbar. Ob der Vorstand
selbst tätig geworden ist oder ob er die Tätigkeit leitenden Angestellten (A/D/S §§ 142-
146 Rn 5; Kronstein/Zöllner in Kölner Komm § 142 Rn. 8) oder anderen Angestellten
(Schröer in MünchKomm AktG 18) überlassen hat, spielt für die Zulässigkeit der
Sonderprüfung keine Rolle. Wenn der Vorstand nicht selbst tätig geworden ist, kann
sich die Prüfung auch darauf erstrecken, ob er die für ihn handelnde Person
ordnungsgemäß ausgewählt und überwacht hat (A/D/S §§ 142–146 AktG Rn 5;
Kronstein/Zöllner in Kölner Komm § 142 Rn. 8; MünchKomm AktG Schröer, § 142 Rn.
18). Die Tatsache, dass eine Geschäftsführungsmaßnahme durch einen Beschluss der
Hauptversammlung gestützt wird, steht ihrer Eignung als Gegenstand einer
Sonderprüfung nicht entgegen (Kronstein/Zöllner in Kölner Komm Rn 13; MünchKomm
AktG Schröer, § 142 Rn. 21). Die Bewertung einer Sacheinlage bei der
Sachkapitalerhöhung ist ein typischer Prüfungsgegenstand (MünchKomm AktG Schröer,
§ 142 Rn. 21).
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Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass der Antrag der Antragstellerin in Bezug auf
die Ziffern 2) und 3) des Antrags unzulässig und zurückzuweisen sei, weil damit
lediglich die Klärung von Rechtsfragen begehrt wird, kann die Antragsgegnerin nicht mit
ihrem Vorbringen durchdringen. Es ist zwar richtig, dass die Sonderprüfung nicht der
Klärung von Rechtsfragen dient. Denn ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zum
Beispiel Schadensersatzansprüche bestehen, können in der Tat verbindlich nur
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Gerichte klären (MünchKomm AktG- Schröer, § 142 Rn. 7). Der Antrag ist aber
vorliegend dahingehend auszulegen, dass die entsprechenden und eventuell zu
Schadensersatzansprüchen führenden Tatsachen durch die Sonderprüfer ermittelt
werden sollen. Insofern wird der Auftrag der Sonderprüfer hierdurch lediglich
konkretisiert. Selbst wenn man die konkrete Formulierung des Antrags bemängeln kann,
steht auch diese jedenfalls einer Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags nicht im
Wege, da es ohnehin schon ausgereicht hätte, wenn lediglich die Überprüfung der
Bewertung der Sacheinlage beantragt worden wäre. Schon dies erfüllt die
Anforderungen an einen hinreichend konkretisierten Vorgang im Sinne des § 142 Abs. 2
AktG (Hüffer, § 142 Rn. 7). Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass die
Prüfungsergebnisse im Prüfungsbericht auch rechtlich gewürdigt werden. Es ist ferner
zulässig, den Prüfungsauftrag auch auf solche Gegenstände zu erstrecken, für die es
einer rechtlichen Würdigung bedarf. Das Resultat einer solchen Würdigung ist
allerdings für spätere Entscheidungen darüber, ob ein Ersatzanspruch gegen ein
Organmitglied besteht oder ob ein Organmitglied abberufen werden soll, nicht
präjudizierend.
Die Antragstellerin behauptet Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei der im
Rahmen der Sachkapitalerhöhung erfolgten Bewertung der G AG Unredlichkeiten bzw.
grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind. Es genügt,
dass die Tatsachen behauptet werden. Sie müssen nicht bewiesen oder glaubhaft
gemacht werden; die Aufklärung soll erst durch die Sonderprüfung erfolgen (Hüffer, §
142 Rn. 20). Bloße Vermutungen und unsubstantiierte Behauptungen bzw.
Verdächtigungen reichen allerdings nicht aus. Das Gericht muss vielmehr von
hinreichenden Verdachtsmomenten überzeugt sein oder sich zur Amtsermittlung gemäß
§ 12 FGG veranlasst sehen (Barz in Großkomm AktG, 3. Aufl. 1972, Anm. 15;
Kronstein/Zöllner in Kölner Komm Rn 32; A/D/S §§ 142–146 AktG Rn 17; Hüffer, § 142
Rn. 20; MünchKomm AktG - Schröer § 142, Rn. 66). Für das Vorliegen der angeführten
Tatsachen muß eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen. Ein dringender Tatverdacht,
also die hohe Wahrscheinlichkeit eines entsprechenden Pflichtverstoßes muss
hingegen nicht gegeben sein. Nicht zu beurteilen hat das Gericht, ob die Sonderprüfung
zweckmäßig und die eventuelle Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 147) Erfolg
versprechend ist.
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Die Antragstellerin trägt hier vor, dass die G GmbH im März 2006 - das heißt zum
Zeitpunkt ihrer Einlage - überbewertet war. Sie substantiiert diese Behauptung mit
eigenen Berechnungen. Auf Basis dieser Berechnungsmethoden war ein wesentlich
geringerer Unternehmenswert auch schon zum damaligen Zeitpunkt anzunehmen. Zwar
steht den handelnden Organen bei der Bewertung ein Beurteilungsspielraum zu. Soweit
es sich aber um eine Abweichung in der vorliegenden Größenordnung handelt, ist auch
ein solcher überschritten. Zudem verweist die Antragstellerin auf Fehler bei der
Berechnung bzw. der Vorgehensweise durch die G2 GmbH hin. Insbesondere die
Abhängigkeit von einzelnen Darstellern und Formaten erscheint bei der Bewertung
möglicherweise unterrepräsentiert, selbst unter der Prämisse, dass dies im sog.
Betafaktor berücksichtigt worden sein soll. Andernfalls könnte der Ausstieg nur eines
Schauspielers beziehungsweise im konkreten Fall nur einer Schauspielerin nicht eine
derartige verheerende Wirkung auf den Wert des Unternehmens haben. Angesichts der
tatsächlich eingetretenen Gewinn- und Umsatzeinbußen, die nur 1 1/2 Jahre später zu
einer Wertkorrektur der G GmbH auf ca. 50 % des bisher angenommenen Wertes
führten, ist es nicht von der Hand zu weisen, dass die spezifischen Risiken der Branche
zu gering oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß im Gutachten der G2 GmbH
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berücksichtigt wurden. Gestützt wird dies auch durch den Vortrag, dass die
Vergleichsgruppe im Gutachten falsch gewählt worden sei, da sämtliche verglichene
Unternehmen wesentlich größer gewesen seien und folglich ein geringeres Risiko als
die G GmbH aufwiesen. Vor diesem Hintergrund kann der Vortrag der Antragstellerin
jedenfalls nicht als gänzlich unsubstantiiert verworfen werden. Letztlich kann auch das
Gericht mangels entsprechender Fachkenntnisse zwar nicht feststellen, ob die
Berechnung des Unternehmenswertes lege artis, d.h. ordnungsgemäß erfolgte. Genau
dies ist aber Aufgabe eines Sonderprüfers. Unschädlich ist, dass in der
Jahresabschlussprüfung die Bewertung der Gesellschaft nicht beanstandet wurde. Auch
hier ist nicht ausgeschlossen, dass es zu einer fehlerhaften Bewertung gekommen ist.
Zudem ist die Prüfungsrichtung und die Prüfungsdichte bei der Prüfung des
Jahresabschlusses nach dem Impairment Verfahren eine andere.
Die vorgetragenen Tatsachen rechtfertigen den Verdacht der Unredlichkeit. Eine
Unredlichkeit ist ein sittlich anstößiges Verhalten. In Abgrenzung zu den gesondert
erwähnten Gesetzes- und Satzungsverletzungen sind hierunter Treupflichtverletzungen
zu verstehen. Als Beispiele können illoyale Verhaltensweisen und das Erstreben
persönlicher Vorteile auf Kosten der Gesellschaft genannt werden (Bezzenberger in
Großkomm AktG Rn 60; MünchKomm AktG – Schröer, § 142 Rn. 67). Die
Überbewertung einer Sacheinlage bzw. die damit im Zusammenhang stehenden
Handlungen der Beteiligten stellen unstreitig eine solche Treupflichtverletzung dar. Eine
besondere Qualität muss nicht gesondert festgestellt werden.
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Die Kostentragungspflicht ergibt sich aus § 146 AktG.
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Geschäftswert: 5.000,00 €.
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