Urteil des LG Köln, Az. 18 O 140/05

LG Köln: vergütung, verfügung von todes wegen, nachlass, erblasser, verwaltung, vergleich, insichgeschäft, vermächtnis, einkommenssteuer, abrechnung
Landgericht Köln, 18 O 140/05
Datum:
26.09.2006
Gericht:
Landgericht Köln
Spruchkörper:
18. Zivilkammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 O 140/05
Schlagworte:
Testamentsvollstreckervergütung
Normen:
§ 2221 BGB
Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerinnen als
Gesamtgläubigerinnen einen Betrag in Höhe von 112.590,- € nebst 5
Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.3.2005 zu
zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen als
Gesamtschuldnerinnen zu 60 % und der Beklagte zu 40 %. Die Kosten
des Zwischen- bzw. Teilvergleichs vom 28.3.2006 werden
gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe
von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.
T a t b e s t a n d :
1
Die Klägerinnen sind Erbinnen des am 20. Oktober 2003 verstorbenen Dr. C3. Der
Erblasser setzte sie in seinem Testament vom 23.12.2000 (Bl. 37 AH) als Erbinnen von
jeweils der Hälfte seines Nachlasses ein. Weiterhin dachte er in diesem Testament
seiner Lebensgefährtin Hausrat, Einrichtung des Hauses sowie seinen PKW als
Vermächtnis zu. Als Testamentsvollstrecker setzte er seinen Steuerberater, den
Beklagten, und Herrn H – der noch vor dem Erbfall selbst verstarb – ein; eine Vergütung
wurde nicht geregelt. Die Parteien streiten um die Angemessenheit der Vergütung, die
dem Beklagten für seine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker zusteht.
2
Das AG Kerpen bestimmte den Beklagten mit Beschluss vom 24.10.2003 zum
Testamentsvollstrecker. In der Folgezeit nahm der Beklagte als Testamentsvollstrecker
im Wesentlichen folgende Aufgaben wahr:
3
Er ermöglichte die Fortführung der röntgenologischen Facharztpraxis des Erblassers
4
und seiner Unternehmen N GmbH & Co. KG und N GmbH bis zum 31.03.2004, wobei
die Erledigung der laufenden Routine-Verwaltungsarbeiten durch Frau Q, eine
Mitarbeiterin der Steuerberaterpraxis des Beklagten erfolgte, die dazu vor Ort tätig war
und gesondert vergütet wurde. Die für die Fortführung praktisch verantwortlichen Ärzte
stellten dem Nachlass 57.400,- € in Rechnung.
Anfang April 2004 verkaufte er sowohl die Praxis als auch die Unternehmen, wobei die
Klägerinnen an den Verkaufsverhandlungen beteiligt wurden. Der Praxiswert war zuvor
von dem Wirtschaftsprüfer G1, der der Wirtschaftsprüfer- und Steuerberatersozietät des
Beklagten angehört, mit 6.965.349,- € berechnet worden (Bl. 44 GA.). Der vereinbarte
Kaufpreis lag bei 5.200.000,- €. Ein anderweitiger Rechtstreit vor dem Landgericht Köln
(23 O 209/05) zwischen den Erwerbern und den Klägerinnen über die Zahlung des
Restkaufpreises von 256.431,42 € (inkl. bis zum 14.10.2004 angefallener
Verzugszinsen) wurde durch Vergleich beendet, in dem die Klägerinnen auf 43.215,- €
verzichteten.
5
Weiterhin regulierte der Testamentsvollstrecker die Nachlassverbindlichkeiten,
insbesondere die darin enthaltenen Bankverbindlichkeiten sowie Unterhaltsforderung
von Frau C2 und Frau C, den ehemaligen Ehefrauen des Erblassers. Auch das
testamentarische Vermächtnis an die Lebensgefährtin des Erblassers erfüllte der
Beklagte. Er führte Verhandlungen über den Umfang zu zahlender
Vorfälligkeitsentschädigungen und beglich sie, soweit sie noch zu zahlen waren. Er
trieb offene Arztrechnungen gegenüber Patienten ein. Darüber hinaus regulierte er die
Erbfallkosten. Schließlich zahlte der Beklagte den Klägerinnen aufgrund des Erbfalls
Lebens- und Unfallversicherungen des Erblassers im Wert von rund 700.000,- € aus (Bl.
105 GA).
6
Der Beklagte sandte den Klägerinnen am 24.09.2004 einen mit "Entwurf" bestempelten
Rechenschaftsbericht über seine Tätigkeit bis zum 30.09.2004 zu (Bl. 1 ff AH). In diesem
Schreiben setzte der Beklagte die Testamentsvollstreckergebühr auf 317.956,- € fest.
Diesen Wert ermittelte er auf Basis der als "Neue Rheinische Tabellen" bekannten
Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins unter Zugrundelegung eines
zum verwalteten Nachlass gehörenden Aktivvermögens ("Bruttonachlass") von
8.139.786,- €.
des Bruttonachlasses (Bl. 16 AH), zu der er gemäß der "Neuen Rheinischen Tabelle"
Zuschläge für einzelne Aufgaben addierte (Bl. 17 ff. AH).
7
Der Berechnung der Gebühr legte der Beklagte folgende Einzelposten zugrunde (Bl. 62
AH):
8
1. Grundvergütung
1,5% des
Bruttonachlasses
122.097,-
2. Zuschläge
a) Aufwändige Grundtätigkeit
4/10
48.839,-€
b) Auseinandersetzung des Nachlasses, Erfüllen von
Vermächtnissen
2/10
24.419,-€
c) aufwändige Gestaltungsaufgabe
5/10
61.048,-€
3. Dauervollstreckung / Geschäftsbetrieb
10% Reingewinn
17.697,-€
9
= Vergütung netto
274.100,-
+ MwSt.
16%
43.856,-€
= Vergütung brutto
317.956,-
Die ermittelte Summe von 317.956,- € zog der Beklagte am 24.09.2004 von einem von
ihm verwalteten Nachlasskonto für sich ein. Die Klägerinnen forderten den Beklagten
mit Schreiben vom 24.02.2005 mit Fristsetzung zum 10.03.2005 zur Rückzahlung von
277.956,- € auf.
10
Im Laufe des Verfahrens hat der Beklagte den endgültigen Rechenschaftsbericht über
die Testamentsvollstreckung vom 20.10.2003 bis zum 31.12.2004 beigebracht (Bl. 41 ff.
AH), auf den Bezug genommen wird. Weiterhin hat er mit Rechnung vom 4.5.2005 seine
Testamentsvollstreckergebühr auf 327.825,44 € erhöht (Bl.154 ff. AH), indem er von
einem Nachlassbruttowert zum 14.7.2005 in Höhe von 1.187.065,48 € Honorar in Höhe
von 0,415 % berechnete (= 4.926,32 €) sowie Auslagenerstattung in der Zeit vom
21.10.2003 bis zum 12.5.2005 – Fahrtkosten, Kopien, Porto etc. – in Höhe von 3.577,80
€ verlangte.
11
Die Klägerinnen sind der Ansicht, die vom Beklagten beanspruchte Vergütung sei
unangemessen hoch. Der Vergleich der Höhe des Reinnachlasses (Nettonachlass nach
Abzug aller Verbindlichkeiten) in Höhe von 263.511,22 € zur Höhe der
Testamentsvollstreckergebühr von 327.825,44 € (Bl. 126 GA) zeige, dass die
Testamentsvollstreckergebühr nicht angemessen im Sinne von § 2221 BGB sei. Die
Klägerinnen behaupten, dies sei vom Erblasser nicht beabsichtigt gewesen. Die
angemessene Vergütung betrage lediglich 40.000,- €; daraus ergibt sich die
Klageforderung.
12
Die an sie aus Lebens- und Unfallversicherungen des Erblassers ausgezahlten rund
700.000,- € dürften nicht berücksichtigt werden, denn sie gehörten formal nicht zum
Nachlass und zudem sei dieser Betrag ihnen nicht persönlich zu Gute gekommen, weil
damit – unstreitig – ihre aufgrund des Praxisverkaufs entstandene höhere
Einkommenssteuer beglichen wurde.
13
Die Klägerinnen sind weiterhin der Ansicht, bei der Ermittlung der Grundlage der
angemessenen Vergütung sei der Reinnachlass zzgl. 40 % der Schulden anzusetzen,
also eine Kappungsgrenze für Schulden bei 40 % zu ziehen, anstatt den vollen
Bruttonachlass als Bezugsgröße zu nehmen. Dies sei erforderlich um der Besonderheit
des Falls, dass ein hohes Maß an Verbindlichkeiten des Nachlass belastet, gerecht zu
werden.
14
Keinesfalls angemessen sei, wenn der Beklagte zur Berechnung seiner
Grundvergütung auf den vollen Bruttonachlass abstelle und dann zusätzlich Zuschlag
für eine aufwendige Grundtätigkeit wegen der aufwändigen Regulierung der
Nachlassverbindlichkeiten in Höhe von 4/10 des Grundbetrages, also 48.839,- €
berechne, da auf diese Weise die Höhe der Nachlassverbindlichkeiten doppelt die
Testamentsvollstreckervergütung erhöhe.
15
Auch die übrigen vom Beklagten angesetzten Zuschläge seien teil unberechtigt, teils
überhöht. Soweit einer der Zuschläge für die Auseinandersetzung der Erbschaft und
Auszahlung der Vermächtnisse angesetzt worden sei, sei zu berücksichtigen, dass –
unstreitig – der Beklagte keine Erbauseinandersetzung zwischen den Klägerinnen
durchführte und nur ein einziges Vermächtnis für die Lebensgefährtin des Erblassers
abzuwickeln war, dessen betragsmäßiger Wert in Höhe von 19.801,- € (Bl. 128 GA) –
unstreitig – geringer ist als der hierfür berechneten Zuschlag in Höhe von 24.419,- €.
Zudem sind die Klägerinnen der Ansicht, der Zuschlag dürfe sich wenn überhaupt nur
auf die Höhe des Vermächtnisses als Bezugsgröße beziehen aber nicht auf den
Bruttonachlass.
16
Außerdem dürfe die Umsatzsteuer nicht hinzugerechnet werden.
17
Die Unangemessenheit der vom Beklagten angesetzten Vergütung werde nach Ansicht
der Klägerinnen dadurch weiter verschärft, dass der Beklagte wegen
Steuerberaterdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Nachlass – unstreitig –
weitere 137.356,54 € (Bl. 43 GA) berechnete und erhielt.
18
Auch ansonsten ist die Testamentsvollstreckung nach Ansicht der Klägerinnen nicht
erfolgreich gewesen, denn der Beklagte habe die Praxis als wesentlichen
Nachlassgegenstand unter Wert verkauft sowie erhebliche Kosten für den Nachlass
verursacht, indem er in außerordentlich großem Umfang Gutachter, Hilfspersonen,
Rechtsanwälte, Ärzte sowie seine Mitarbeiterin Frau Q hinzugezogen habe. In diesem
Zusammenhang weisen sie darauf hin, dass für Steuerberatung,
Rechtsanwaltdienstleistung und Leistungen der Ärzte unstreitig Kosten von insgesamt
254.058,50 € (Bl. 129 GA) entstanden (einschließlich der 137.356,54 € für eigene
Steuerberatung durch den Beklagten). Nach ihrer Ansicht könne der Beklagte nicht für
dieselben Tätigkeiten im Übermaß herangezogene Dritte bezahlen und für sich
Zuschläge fordern.
19
Zudem sei entgegen der Angaben des Beklagten keinerlei Reingewinn in 2004 erzielt
worden, weil nach dem Ergebnis einer Betriebsprüfung keine Rückstellungen für
Vorfälligkeitsentschädigungen gebildet werden durften, so dass infolge Auflösung
dieser Rückstellungen kein Gewinn anfiel. Der Beklagte könne daher auch nicht 10 %
eines nicht existierenden Gewinns als Honorar für die Praxisfortführung verlangen.
20
Auch nach einer stundenweisen Berechung der Vergütung des Beklagten sei bei einem
Arbeitsaufwand von 256 Stunden zu je 150,- € eine Summe von etwa 40.000,- €
angemessen.
21
Jedenfalls sei die Vergütung zum 24.09.2004 noch nicht fällig gewesen und schon
daher zurückzuzahlen. Dass die Testamentsvollstreckung zu jenem Zeitpunkt nicht
beendet gewesen sei, zeige das Verhalten des Beklagten, da er danach weiter
Tätigkeiten der Testamentsvollstreckung – gegen den Wunsch der Erbinnen – ausgeübt
habe und sie mit seiner Rechnung vom 4.5.2005 auch berechne.
22
Die Klägerinnen haben ursprünglich beantragt (Bl. 67 GA),
23
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerinnen 277.956,- € nebst 5 Prozentpunkten
Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.3.2005 zu zahlen,
24
2. festzustellen, dass die Testamentsvollstreckung des Beklagten über das Vermögen
des Verstorbenen Dr. C3 beendet ist,
25
3. den Beklagten zu verurteilen, den Nachlass an die Klägerinnen herauszugeben.
26
Mit Zwischenvergleich vom 28.3.2006 führten die Parteien eine Einigung über die
Anträge zu 2.) und 3.) herbei (Bl. 107-108 GA), wobei über die Kosten durch das
Endurteil entschieden werden sollte. Insoweit haben die Parteien wechselseitig
Kostenantrag gestellt (Bl. 131 GA).
27
Die Klägerinnen beantragen in der Hauptsache nunmehr,
28
den Beklagten zu verurteilen, an sie 277.956,- € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über
dem Basiszinssatz seit dem 10.3.2005 zu zahlen.
29
Der Beklagte beantragt insoweit,
30
die Klage abzuweisen
31
Der Beklagte ist der Ansicht, dass die von ihm berechnete Vergütung angemessen ist.
Die Berechnungsgrundlage der Vergütung sei mit dem vollen Bruttonachlass korrekt
gewählt worden. Er behauptet, die Zuschläge zur Grundvergütung für einzelne
Sonderaufgaben seien stets unter dem Durchschnitt angesetzt und der gut geleisteten
Arbeit angemessen. Es habe einen erheblichen Zeitaufwand bei der Regulierung der
Nachlassverbindlichkeiten gegeben sowie schwierige Verhandlungen mit den
Gläubigern des Erblassers, z.B. von Krankenversicherungsträgern.
32
Der Beklagte ist der Ansicht, dass das von den Klägerinnen beklagte Ungleichgewicht
zwischen Höhe ihres Reinnachlasses und der Testamentsvollstreckervergütung in der
Höhe nicht gegeben sei, weil die Klägerinnen wegen des Erbfalls rund 700.000,- € aus
Lebens- und Unfallsversicherungen des Erblassers erhielten und daher sei ihnen
aufgrund des Erbfalls insgesamt ein Betrag von rund 1,165 Million € zugeflossen. Sofern
die Klägerinnen argumentierten, dass die 700.000,- € aus Lebens- und
Unfallversicherungen des Erblassers stammten und nicht berücksichtigt werden dürften,
weil sie formal nicht zum Nachlass gehörten und damit nur die aus der
Praxisveräußerung resultierende Einkommenssteuer bedient wurde, müsse
konsequenterweise diese Einkommenssteuer in Höhe von – unstreitig – 848.000,- € aus
den Nachlassverbindlichkeiten herausgerechnet werden, denn der Verkauf sei durch
die Klägerinnen veranlasst worden, nicht durch den Erblasser.
33
Dass der den Klägerinnen jeweils tatsächlich verbleibende Erbteil im Verhältnis zum
Bruttonachlass so gering ausfalle, liege nicht an einer unsachgemäß betriebenen
Testamentsvollsteckung oder einer unberechtigten Höhe der
Testamentsvollstreckervergütung, sondern primär am Ausgabe- und Entnahmeverhalten
des Erblassers zu Lebzeiten, der dadurch – unstreitig – ein negatives Kapitalkonto
hinterlassen hat.
34
Der Vorwurf, die Testamentsvollstreckung sei nicht erfolgreich gewesen, sei
unzutreffend, da ihm gelungen sei, die Höhe einzelner Nachlassverbindlichkeiten durch
Verhandlungen ganz erheblich zu verringern, insbesondere die Höhe der
35
Vorfälligkeitsentschädigungen bei vorzeitiger Rückzahlung von
Darlehensverbindlichkeiten von 500.000,- € auf rund 70.000,- € zu senken.
Die Abweichung des für die Praxis erzielten Kaufpreises vom gutachterlich ermittelten
Wert sei vor allem dem Zeitdruck und der mangelnden Zahl solventer Interessenten
geschuldet gewesen und Der Verkauf zu diesem Betrag ist – unstreitig – mit den
Klägerinnen abgestimmt gewesen.
36
Der Beklagte ist der Ansicht, dass sein Vergütungsanspruch bei Entnahme des Geldes
fällig war. Die danach ausgeübten Tätigkeiten seien einer
Dauertestamentsvollstreckung im Sinne des § 2209 BGB gleichzusetzen.
37
Falls man seine Vergütung nach Arbeitszeit berechnen wolle, behauptet der Beklagte
hierzu, er habe mehr als 1.000 Stunden Arbeit im Rahmen dieser
Testamentsvollstreckung geleistet. Er ist der Ansicht, je Stunde seien 290,- € zu
vergüten.
38
Der Beklagte hat behauptet, in der Zeit, in der die Facharztpraxis nach dem Erbfall
fortgeführt werden konnte, sei ein Reingewinn von 176.970,- € erzielt worden.
39
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
40
Die zulässige Klage ist in Höhe von 112.590,- € begründet.
41
I.)
42
1.)
43
Die Klägerinnen haben gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB in Höhe von 112.590,- €
einen Zahlungsanspruch gegen den Beklagten, da er diesen Betrag, der ihm als
Vergütung nicht geschuldet war, auf Kosten der Klägerinnen erlangt hat, indem er
317.956,- € von einem Nachlasskonto des Erblassers, das den Klägerinnen aufgrund
des Erbfalls zusteht, entnommen hat, obwohl die ihm zustehende angemessene
Bruttovergütung 205.366,- € beträgt.
44
Die vom Beklagten vorgenommene Berechnung seiner Vergütung im
Rechenschaftsbericht und in der Rechnung vom 4.5.2006, auf die jeweils Bezug
genommen wird, hält einer Überprüfung durch das Gericht nicht in allen Punkten stand.
45
Der Beklagte hat gemäß § 2221 BGB Anspruch auf eine angemessene Vergütung. Als
angemessen ist nach dieser Vorschrift diejenige Vergütung anzusehen, die sich nach
Würdigung aller Umstände unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles
an Art, Dauer und Umfang der zu erledigenden Aufgaben bemisst.
46
Zur Beurteilung der Angemessenheit sind maßgebend der dem Testamentsvollstrecker
im Rahmen der Verfügung von Todes wegen nach dem Gesetz obliegende
Pflichtenkreis, der Umfang der ihn treffenden Verantwortung und die von ihm geleistete
Arbeit, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben, die Dauer der Abwicklung oder
der Verwaltung, die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen und auch die
Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind
(vgl. BGH, Urt. v. 28.11.1962, V ZR 225/60 in LM § 2221 BGB, Nr.2, Bl. 906; BGH, Urt. v.
47
26.06.1967, III ZR 95/65 in LM § 2221 BGB, Nr.5, Bl. 457 = NJW 1967, 2400; OLG Köln,
Urt. v. 08.07.1993, 1 U 50/92 in ZEV 1994, 118, 119 = FamRZ 1994, 328).
a)
48
Um den unbestimmten Rechtsbegriff der Angemessenheit in § 2221 BGB auszufüllen
gibt es einerseits in verschiedenen Tabellen den Ansatz, durch einen Prozentsatz, der
sich auf den Nachlasswert als Bezugsgröße bezieht, die Grundvergütung zu bestimmen
und dann durch ggf. hinzutretende Zuschläge, die sich auf die Grundvergütung als
Bezugsgröße beziehen, besondere Schwierigkeiten der Tätigkeit zu vergüten.
Einzelheiten sind hier je nach Tabelle unterschiedlich.
49
Andererseits gibt es den Ansatz, die Testamentsvollstreckergebühr nach der geleisteten
Arbeitszeit zu berechnen. Dies wird in der Literatur teilweise befürwortet (vgl.
Zimmermann, Die angemessene Testamentsvollstreckervergütung in ZEV 2201, 334;
MünchKomm/Zimmermann BGB 4. Aufl., § 2221 Rz. 17.).
50
Die Rechtsprechung hat bisher die Bestimmung der angemessenen
Testamentsvollstreckergebühr auf Basis von Tabellen und Prozentsätzen vorgenommen
(vgl. BGH Urteil v. 26.6.1967, III ZR 95/65 in NJW 1967, 2400; OLG Köln, Urteil v.
8.7.1993, 1 U 50/92 in NJW-RR 1994, 269 = OLGR Köln 1993, 297 = FamRZ 1994, 328
= ZEV 1994, 118.). Dieser Ansatz wird auch in der Literatur teilweise befürwortet (vgl.
Tiling, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers in ZEV 1998, 331; Reimann, Die
Berechnung der Testamentsvollstreckervergütung nach den neueren Tabellen in DStR
2002, 2008.)
51
Der Bundesgerichtshof hat diese Vorgehensweise zuletzt bestätigt (vgl. BGH,
Beschluss vom 27. 10. 2004, IV ZR 243/03 in ZEV 2005, 22.). Dort wird ausgeführt, dass
die Berechnung der Vergütung nach Bruchteilen des Nachlasswerts möglich und im
Grundsatz der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden förderlich ist, indes solche
Richtsätze - wie etwa die Rheinische Tabelle - nicht schematisch angewandt werden
dürfen, weil sie i. d. R. nur einen Anhaltspunkt für Fälle bieten, in denen der
Testamentsvollstrecker die üblichen Aufgaben erfüllt. Ihrer Natur nach könne die
Vergütung nur im Rahmen eines Ermessensspielraums bestimmt werden und obliege in
erster Linie dem Tatrichter. Dass sich die Vergütung des Testamentsvollstreckers
ausschließlich nach seinem Zeitaufwand zu richten habe, sei in Übereinstimmung mit
den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abzulehnen (vgl. BHG a.a.O.;
BGH Urteil v. 28. 11. 1962, V ZR 225/60 in LM BGB § 2221 Nr. 2 Bl. 2, 5 f.; BGH Urteil v.
26. 6. 1967, III ZR 95/65 in NJW 1967, BGH v. 24. 11. 1971, IV ZR 228/69 in WM 1972)
52
Dieser Ansicht schließt sich das Gericht an. Denn der Ansatz, auf Basis der bereits seit
1925 entwickelten verschiedenen Tabellen – z. B. Rheinische Tabelle, Möhring’sche
Tabelle, Klingelhöffer’sche Tabelle, Berliner Praxis, Eckelskemper’sche Tabelle und
Neue Rheinische Tabelle – von Prozentwerten in Bezug auf den Nachlasswert
auszugehen, kann als gefestigt und aufgrund des bestehenden Ermessenspielraum des
Prozessgerichts als sachgerecht angesehen werden. Dabei müssen die bereits
eingangs genannten Kriterien der Rechtsprechung in die Ermessensentscheidung
einfließen.
53
Eine Abrechnung nach Zeitaufwand würde neue Fragen aufwerfen, z.B. wie viele
Stunden man angemessenerweise für eine bestimmte Tätigkeit benötigt, welcher
54
Stundensatz angemessen ist. Insofern hat sich noch keine gefestigte Vorgehensweise
herausgebildet, die Rechtssicherheit böte.
Eine Abrechnung nach Zeitaufwand beseitigt auch das hier vorherrschende Problem
einer Vergütungsberechnung bei Vorligen eines stark überschuldeten Nachlasses nicht,
insbesondere nicht das Problem, dass bei einem hohen Schuldenanteil die Vergütung
den Wert des verbleibenden Reinnachlasses erheblich beeinträchtigen kann. Denn die
Abwicklung vieler Verbindlichkeiten ist regelmäßig zeitaufwändig, so dass sich auch bei
einer Abrechnung nach Arbeitszeit dasselbe Problem stellen kann, als wenn man auf
den Bruttonachlass als Bezugsgröße abstellt.
55
Der von den Klägerinnen vorgeschlagenen Berechnung der Vergütung nach
Arbeitszeitstunden wird daher nicht gefolgt. Vielmehr ist der Aspekt des Zeitaufwands
lediglich einer von mehreren, die bei der Ermessensentscheidung berücksichtigt
wurden.
56
b)
57
Ebenso wenig war den Klägerinnen darin zu folgen, auf den Nettonachlass zzgl. eines
bei 40 % gekappten Schuldenanteils als Bezugsgröße abzustellen. Hierfür fand sich
keine Rechtsgrundlage.
58
Vielmehr ist anerkannt und zutreffend, auf den vollen Bruttonachlass als Bezugsgröße
für die Vergütungsberechnung in Prozentsätzen abzustellen, sofern – wie hier – die
Abwicklung aller Verbindlichkeiten zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers
gehört, weil gerade die Schuldenregulierung zeitlich und inhaltlich aufwändig ist und
sonst ein Testamentsvollstrecker bei Überschuldung eines Nachlasses u.U. keinerlei
Vergütung erhielte (vgl. BGH Urteil v. 26. 6. 1967, III ZR 95/65 in NJW 1967, 2402;
MünchKomm/Zimmermann BGB 4. Aufl., § 2221 Rz. 8; Palandt/Edenhofer BGB 64.
Aufl., § 2221 Rz. 5 und 10; Tiling, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers in ZEV
1998, 331 m.w.N. in Fn. 4; Reimann, Die Testamentsvollstreckervergütung nach den
Empfehlungen des Deutschen Notarvereins in DNotZ 2001, 344, 348.)
59
Ein Erbe kann mithin nicht die Vergütung eines Testamentsvollstreckers, der mit
Abwicklung sämtlicher Verbindlichkeiten befasst ist, durch Ziehen einer willkürlichen
Kappungsgrenze schmälern. Der Erbe kann lediglich eine Kappung seines Erbteils
vornehmen gemäß § 2306 Abs. 1 S. 2 BGB, sofern er sich durch die Anordnung der
Testamentsvollstreckung übermäßig benachteiligt sieht. Danach kann ein Erbe, wenn
der ihm hinterlassene Erbteil von seiner Quote her – wie hier – größer als sein Pflichtteil
ist, die Erbschaft wegen der Belastung mit der Testamentsvollstreckung ausschlagen
und seinen Pflichtteil fordern. So sind die Klägerinnen jedoch nicht vorgegangen.
60
c)
61
Als Ausgangspunkt ist das Gericht von der Neuen Rheinischen Tabelle ausgegangen.
Zwar hat die Rechtsprechung bislang die Rheinische Tabelle herangezogen und sie
sowie andere Tabellen (insbesondere die Möhring’sche, die Klingelhöffer’sche und die
Berliner Praxis Tabelle) setzen sowohl bei der Grundvergütung als auch bei Höhe der
Zuschläge deutlich niedriger an, so dass gegen die Neue Rheinischen Tabelle spricht,
dass sie insoweit im Vergleich zu sehr hohen Beträgen gelangt, die überhöht sein
könnten (vgl. Vergleichsberechnungen bei Reimann, Die
62
Testamentsvollstreckervergütung nach den Empfehlungen des Deutschen Notarvereins
in DNotZ 2001, 344, 348; Reimann, Die Berechnung der
Testamentsvollstreckervergütung nach den neueren Tabellen in DStR 2002, 2008.).
Indes sind die Parteien bisher übereinstimmend von der Neuen Rheinischen Tabelle als
Anhaltspunkt für die Vergütungsberechnung ausgegangen; die Klägerinnen bereits in
der Klageschrift. Da zwischen Testamentsvollstrecker und Erben Vereinbarungen zu
einer angemessenen Vergütung getroffen werden können (vgl. Palandt/Edenhofer BGB
64. Aufl., § 2221 Rz. 5.), hat sich das Gericht an der Neuen Rheinischen Tabelle
orientiert.
63
d)
64
Das Gericht hat folgende Beträge angesetzt, um insgesamt eine angemessene
Vergütung zu ermitteln:
65
1. Grundvergütung
1,5% des Bruttonachlasses
122.097,- €
2. Zuschläge
a) Aufwändige Grundtätigkeit
2/10 der Grundvergütung
24.419,- €
b) Erfüllen eines Vermächtnisses
---
---
c) aufwändige Gestaltungsaufgabe
2,5/10 der Grundvergütung
30.524,- €
3. Dauervollstreckung / Geschäftsbetrieb
---
---
Auslagen
---
---
= Vergütung netto
177.040,- €
+ MwSt. (gerundet)
16%
28.326,- €
= Vergütung brutto
205.366,- €
66
Die Grundvergütung war vom Beklagten aufgrund der Neuen Rheinischen Tabelle
zutreffend mit 1,5% des Bruttonachlasses bei 122.097,- € angesetzt worden. Da die
Grundvergütung im Vergleich zu den anderen Tabellen damit bereits deutlich
überdurchschnittlich war, hat das Gericht teils geringere Zuschläge angenommen, als
der Beklagte berechnet hat, teils Zuschläge gestrichen, um insgesamt zu einer
angemessen Vergütung zu gelangen.
67
e)
68
Es war hier angemessen, Zuschläge anzusetzen, da aufgrund des Sachvortrags der
Parteien feststeht, dass die mit der Testamentsvollstreckung verbundenen Aufgaben
über ein normales Maß hinausgingen.
69
(1)
70
Dabei erscheint die Ansicht, dass das Normalmaß der mit einer
Testamentsvollstreckung verbundenen Aufgaben das sei, dass der Nachlass nur ein
71
Konto, ein Wertpapierdepot und eine deutsche Rendite-Immobilie umfasst und "z.B.
durch bloßes Einholen von Kontoauszügen, Grundbucheinsichten und Sichtung von
Mietverträgen konstituiert ist" (vgl. Zimmermann, Die angemessene
Testamentsvollstreckervergütung in ZEV 2201, 334; 336, 337; Empfehlungen des
Deutschen Notarvereins, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, Ziffer II. 1.a)
unter) und dies somit eine Vergütung von 1,5 bis 4 % des Bruttonachlasses rechtfertigt
und darüber hinausgehende Tätigkeit demnach bereits zusätzlich zu vergüten ist, nicht
überzeugend. So hat sich der Beklagte auch nicht eingelassen.
Berücksichtigt man die für die Ermessensentscheidung durch die Rechtsprechung
entwickelten Kriterien, nach denen es auf den dem Testamentsvollstrecker nach dem
Gesetz obliegenden Pflichtenkreis, den Umfang der ihn treffenden Verantwortung und
die von ihm geleistete Arbeit ankommt, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben,
die Dauer der Abwicklung oder der Verwaltung, die Verwertung besonderer Kenntnisse
und Erfahrungen und auch die Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden
Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind, ergibt sich, dass mit der Tätigkeit eines
Testamentsvollstreckers bereits vom Ansatz her ein gewisses Maß an Komplexität
verbunden wird, das über Einholen von Kontoauszügen, Grundbucheinsichten und
Sichtung von Mietverträgen hinaus geht. Dafür spricht insbesondere auch die Höhe der
Grundvergütung.
72
Es erscheint daher grundsätzlich bedenklich, darüber hinausgehende Tätigkeiten und
Schwierigkeiten lediglich über das Bemessen von Zuschlägen zu vergüten. Jedenfalls
ist es im vorliegenden Fall nicht angemessen, die weit über ein solches Maß
hinausgehenden Tätigkeiten und gemeisterten Schwierigkeiten lediglich über das
Bemessen von Zuschlägen zu vergüten. Vielmehr ist die Grundvergütung aufgrund ihrer
Höhe als hauptsächliche Vergütung für die vom Beklagten geleistete Arbeit anzusehen.
73
(2)
74
Für die "aufwändige Grundtätigkeit" war ein Zuschlag von 2/10 in Höhe von 24.419,- €,
für die "aufwändige Gestaltungsaufgabe" war ein Zuschlag von 2,5/10 in Höhe von
30.524,- € angemessen. Hinzugerechnet zur Grundgebühr ergibt sich ein Betrag von
177.040,- € netto, der im Hinblick auf Pflichtenkreis, Umfang, Schwierigkeit und Dauer
der Aufgaben sowie Erfolg der Tätigkeit insgesamt angemessen ist.
75
Bei Bemessung dieser Zuschläge mit Blick auf die sich insgesamt ergebende Summe
hat das Gericht die vom Beklagten dargelegten Tätigkeiten seiner
Testamentsvollstreckung im Einzelnen berücksichtigt.
76
Es hat insbesondere berücksichtigt, dass der Beklagte ein hohes Maß an
Nachlassverbindlichkeiten gegenüber verschiedenen Gläubigern zu regulieren hatte
und hierzu zeitlich aufwändige Verhandlungen durchgeführt wurden. Weiterhin
besonders berücksichtigt wurden die von ihm organisierte mehrmonatige Fortführung
der Facharztpraxis des Erblassers und die folgende Durchführung der Veräußerung der
Praxis als anspruchsvoller und schwieriger Schwerpunkt der Tätigkeit.
77
Es hat weiterhin besonders berücksichtigt, dass der Beklagte im Umfang von etwa
430.000,- € Vorfälligkeitsentschädigungen abwenden konnte, was als großer Erfolg zu
bewerten ist. Es hat hierbei aber auch berücksichtigt, dass gerade eine an die
Kreissparkasse Euskirchen in Höhe von 228.000,- € zu zahlende
78
Vorfälligkeitsentschädigung darüber abgewendet werden konnte, dass als Käufer der
Facharztpraxis jemand ausgewählt wurde, der über diese Bank den Kaufpreis
finanzierte – und der indes etwa 1,2 Mill. € weniger für die Facharztpraxis des
Erblassers zahlte, als das Wertgutachten des Sozius des Beklagten ermittelt hatte
(hierbei wurde das Umlaufvermögen im Wert von 500.000,- €, das der Erwerber nicht für
5,2 Mill. € erwarb, sondern das den Klägerinnen erhalten blieb, berücksichtigt). Indes ist
völlig offen, ob ein anderer Interessent mehr hätte bezahlen können, so dass das Gericht
davon ausgeht, dass sich hier vorrangig das Risiko verwirklicht hat, innerhalb eines
knappen, vorgegeben Zeitrahmens eine Kaufsache zu einem sehr hohen Kaufpreis
veräußern zu müssen.
Bei der Bemessung dieser Zuschläge hat sich das Gericht weiterhin davon leiten
lassen, dass die Klägerinnen zu Recht vorgebracht haben, dass wenn der volle
Bruttonachlass die Bemessungsgrundlage der – hohen – Grundvergütung ist, es
unangemessen ist, dieselben Verbindlichkeiten erneut und vor allem in erheblichem
Maße erhöhend im Rahmen des Zuschlags "aufwändige Grundtätigkeit", der die
Grundvergütung als Bezugsgröße hat und so vom Bruttonachlass ausgeht, zu bewerten.
Hier 2/10 anzusetzen, entsprach einer vermittelnden Position zwischen den Ansätzen
der Parteien und war angemessen.
79
(3)
80
Zutreffend von den Klägerinnen vorgebracht war weiterhin, dass bei Bemessung der
Vergütung berücksichtigt werden muss, dass sowohl bei der Fortführung der Praxis als
auch bei der Veräußerung der Praxis Hilfspersonen (Ärzte, Rechtsanwälte und
Steuerberater), die gesondert in Höhe von insgesamt 254.058,50 € vergütet wurden,
hinzugezogen wurden. Auch dies sind Kosten der Testamentsvollstreckung, die die
Erbinnen getragen haben und die in der Gesamtschau vergütungsmindernd zu
berücksichtigen waren (so auch Zimmermann, Die angemessene
Testamentsvollstreckervergütung in ZWE 2001, 334, 338 a.E..).
81
Zur Hinzuziehung Dritter war der Beklagte berechtigt und dass die Hinzuziehung dieser
Hilfspersonen nicht erforderlich war, haben die Klägerinnen selbst nicht behauptet. Die
Hinzuziehung Dritter zeigt auch die Komplexität der Aufgabe. Sie zeigt indes zugleich,
dass der Beklagte insoweit teilweise eher eine beaufsichtigende Funktion innehatte.
82
In der Literatur wird insoweit teilweise diskutiert, Abschläge von der Grundvergütung
vorzunehmen, soweit der Testamentsvollstrecker lediglich eine beaufsichtigende
Funktion inne hatte (vgl. Reimann, Die Testamentsvollstreckervergütung nach den
Empfehlungen des Deutschen Notarvereins in DNotZ 2001, 344, 353.). Dieser Gedanke
wurde bei Ansatz der Zuschläge in einer Gesamtschau mindernd berücksichtigt.
83
Diese mindernde Berücksichtigung der Kosten für Hilfspersonen war auch gerade
wegen der dem Beklagten gesondert vergüteten Steuerberatung in Höhe von
137.356,54 € angemessen, weil die vom Beklagten verwendete Neue Rheinische
Tabelle bei den Zuschlagspositionen eine eigene Position für Steuerangelegenheiten
vorsieht, wo Steuerberaterleistungen durch Zuschläge von 2/10 bis 10/10 vergütet
werden sollen. Hier hätten demnach lediglich Kosten zwischen 24.419,40 € (2/10) und
122.097,- € (10/10) anfallen können.
84
Dabei übersieht das Gericht nicht, dass nach den Empfehlungen des Deutschen
85
Notarvereins nur durch den Erbfall entstandene, inländische Steuerfragen von dieser
Zuschlagsposition umfasst sein sollen, nicht bereits zuvor entstandene oder danach
entstehende oder ausländische Steuerangelegenheiten. Es bedarf hier keiner
Entscheidung, ob diese Grenzziehung angemessen ist, jedenfalls ist der Beklagte hier
nicht nur mit nur durch den Erbfall entstanden Steuerangelegenheiten befasst gewesen,
sondern auch mit einkommenssteuerrechtlichen Sachverhalten, die eine zusätzliche
Vergütung begründen.
Indes hat der Beklagte seine Steuerberaterleistungen insofern nicht differenziert
abgerechnet, da in Betracht gekommen wäre, die für durch den Erbfall geregelten
Steuerangelegenheiten innerhalb der Testamentsvollstreckertätigkeit zu berechnen und
nur die einkommenssteuerrechtlichen Sachverhalte gesondert neben der
Testamentsvollstreckung abzurechnen. Nach den Kriterien der Rechtsprechung ist bei
der Vergütungshöhe die Verwertung besonderer Fachkenntnisse erhöhend zu
berücksichtigen. Der Beklagte hat indes seine Tätigkeiten, die auf seinem Fachwissen
beruhten, separat berechnet. Dies war mindernd zu berücksichtigen.
86
(4)
87
Zutreffend war weiterhin die Ansicht der Klägerinnen, dass der vom Beklagten für die
Abwicklung des Vermächtnisses der Lebensgefährtin des Beklagten angesetzte
Zuschlag von 2/10 der Grundgebühr in Höhe von 24.419,40 € angesichts des Werts des
Vermächtnisses von 19.801,- € unangemessen ist.
88
Da nur ein Vermächtnis vorlag und im Übrigen keine Aufgaben der
Erbauseinandersetzung anfielen, ist diese Tätigkeit nicht durch einen gesonderten
Zuschlag zu erfassen, sondern ist von Grundvergütung und den angesetzten
Zuschlägen hinreichend abgegolten. Ob insoweit die Grundvergütung oder der
Vermächtniswert die richtige Bezugsgröße gewesen wäre, bedarf daher keiner
Entscheidung.
89
(5)
90
Nicht geschuldet war weiterhin die Entnahme von 10 % des Reingewinns aus dem
Praxisbetrieb in 2004. Die insoweit im Wesentlichen leitende und beaufsichtigende
Funktion des Beklagten ist durch die Nettovergütung von 177.040,- € hinreichend
abgegolten.
91
Es liegt entgegen der am Rande geäußerten und nicht hinreichend dargelegten Ansicht
des Beklagten keine Dauervollstreckung vor, da sie nicht im Testament angeordnet
wurde und auch nicht ausgeübt wurde.
92
Hinzu kommt, dass der Beklagte den Vortrag der Klägerinnen nicht bestritten hat, in
2004 sei gar kein Gewinn erzielt worden, weil nach dem Ergebnis der Betriebsprüfung
keine Rückstellungen für Vorfälligkeitsentschädigungen gebildet werden durften, so
dass infolge der Auflösung dieser Rückstellungen kein Gewinn anfiel. Es ist mithin aus
prozessualen Gründen davon auszugehen, dass bilanziell kein Gewinn vorlag, von dem
ein 10 % hätte entnommen werden können.
93
(6)
94
Der Beklagte kann mangels Vorliegen einer Dauervollstreckung auch nicht Erstattung
seiner Auslagen sowie seiner unter dem 4.5.2006 weiter berechneten Tätigkeiten
verlangen. Bereits die Empfehlungen des Deutschen Notarvereins sehen eine
Auslagenerstattung entsprechend wie im Auftragsrecht nur bei einer Dauervollstreckung
vor (vgl. Empfehlungen des Deutschen Notarvereins, Die Vergütung des
Testamentsvollstreckers, Ziffer III. 4.).
95
Mit der Nachberechnung am 4.5.2006 setzt er sich auch zu seinem eigenen Vorgehen in
Widerspruch, wonach seine Leistungen im Wesentlichen bei Entnahme der Vergütung
erbracht waren und daher fällig waren.
96
Es erscheint vertretbar, nach Abschluss der wesentlichen Leistungen einer
Testamentsvollstreckung von einem fälligen Vergütungsanspruch auszugehen, da ein
Testamentsvolltrecker andernfalls wegen kleiner, noch anfallenden abschließenden
Tätigkeiten u.U. unverhältnismäßig lange auf seine Vergütung, die grundsätzlich am
Ende geschuldet ist, warten muss. Indes darf diese vorteilhafte Vorgehensweise, vor
dem endgültigen Abschluss bereits nach Erbringen der wesentlichen Leistungen die
Vergütung zu entnehmen, nicht zu der Annahme verleiten, nachfolgende Arbeit sei
erneut zu berechnen.
97
f)
98
Ob die an die Klägerinnen aus Lebens- und Unfallversicherungen des Erblassers
ausgezahlten rund 700.000,- € bei der Berechnung des von ihnen erhaltenen Erbteils zu
berücksichtigen waren oder nicht, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Höhe des von
den Klägerinnen erhaltenen Reinnachlasses ist bei der Prüfung der Angemessenheit
nicht in direkten Vergleich zur Höhe der Testamentsvollstreckervergütung zu setzen.
99
Stimmen in der Literatur vertreten zwar die Ansicht, dass im Ergebnis nur ein Betrag als
angemessen gelten könne, der sowohl die Interessen der zahlungspflichtigen Person
(i.d.R. der Erben) wie auch die des Testamentsvollstreckers berücksichtigt (vgl.
Zimmermann, Die angemessene Testamentsvollstreckervergütung, ZEV 2001, 34,
335.). Das Gericht geht indes davon aus, dass die Interessen eines Erben angemessen
und hinreichend gewahrt sind, wenn er nicht mehr zahlen muss, als er
angemessenerweise schuldet. Die in diesem Sinne zu verstehenden Interessen der
Klägerinnen wurden im vorliegenden Fall hinreichend gewahrt.
100
Ganz vorrangig hat sich die Angemessenheitsprüfung im Rahmen des § 2221 BGB an
dem Vergleich von Arbeitsleistung zu Vergütungshöhe zu orientieren, wie den von der
Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für die Ermessenentscheidung zu entnehmen
ist. Die Höhe des Reinnachlasses, der den Erben verbleibt, wird nicht direkt mit der
Vergütungshöhe verglichen, da ein Testamentsvollstrecker unabhängig von dem
Verschuldungsgrad eines Nachlasses eine seine Arbeitsleistung angemessen
vergütende Entlohnung erwarten darf.
101
Insoweit hebt der Beklagte zutreffend hervor, dass es Sache des Erblassers ist, welchen
Nachlass er seinen Erben hinterlässt. Ein Erbe kann dies nur hinnehmen oder die
Erbschaft ausschlagen. Den Verschuldungsgrad korrigierend durch die Höhe der
Testamentsvollstreckervergütung abzufedern, kommt nicht in Betracht, weil ein Erbe das
Risiko eines verschuldeten Nachlasses trägt, nicht ein Testamentsvollstrecker.
102
g)
103
Der Beklagte verlangt zu Recht eine Bruttovergütung einschließlich Mehrwertsteuer.
104
Während in der Rechtsprechung bisher die Ansicht vertreten wurde, dass die
Umsatzwertsteuer nicht zusätzlich verlangt werden könne (vgl. KG Urteil v. 10.12.1973,
12 U 2115/72 in NJW 1974, 752; OLG Köln, Urteil v. 8.7.1993, 1 U 50/92 in NJW-RR
1994, 269 = OLGR Köln 1993, 297 = FamRZ 1994, 328 = ZEV 1994, 118.), kann jedoch
nach zutreffender Ansicht ein umsatzsteuerpflichtiger Testamentsvollstrecker auch
Umsatzsteuer verlangen (vgl. MünchKomm/Zimmermann BGB 4. Aufl., § 2221 Rz. 15;
Tiling, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, ZWE 1998, 331, 336.).
105
Dieser Ansicht schließt sich die Kammer an, da es unbillig ist, einem als Privatperson
handelnden Testamentsvollstrecker die volle Vergütung zu belassen, während ein
freiberuflich tätiger Testamentsvollstrecker steuerpflichtig ist und insofern eine
niedrigere Vergütung hinnehmen müsste. Dagegen tritt das Argument, dass es aus
Erbensicht ebenso unbillig ist, dass einem privat tätigen Testamentsvollstrecker weniger
gezahlt werden muss als einem professionell tätigen, zurück, denn sie müssen ohnehin
die Auswahl des Erblassers, wen er als Testamentsvollstrecker bestimmt und die sich
daraus ergebenden Konsequenzen, hinnehmen. Dazu gehört auch, hinnehmen zu
müssen, bei einem vom Erblasser bestimmten, professionell tätigen
Testamentsvollstrecker zusätzlich Umsatzsteuer zu schulden. Nach Ansicht der
Kammer lässt sich dieser Interessengegensatz daher nur in diese Richtung auflösen.
106
Hinzu kommt, dass die Frage nach der angemessenen Vergütung immer dazu führen
wird, dass man berücksichtigt, wie viel der Testamentsvollstrecker am Ende für seine
Leistung erhält, so dass ohnehin – sei es ausdrücklich oder nur gedanklich – die
Nettosumme überdacht wird. Es besteht daher kein Anlass, insoweit nicht transparent
vorzugehen und nicht die Steuer offen auszuweisen.
107
h)
108
Wird abschließend der zeitliche Aspekt einbezogen, wonach der Beklagte behauptet
hat, etwa 1.000 Stunden Arbeit im Rahmen dieser Testamentsvollstreckung geleistet zu
haben, entspricht die angesetzte Vergütung von 205.366,- € – den Beklagtenvortrag
insoweit als unstreitig unterstellt – einem Stundenlohn von brutto rund 205,- € und ist
auch insoweit angemessen.
109
Setzt man diesen Betrag ins Verhältnis zur üblichen, deutlich weniger aufwändigen und
komplexen Tätigkeit eines Steuerberaters und zieht den Vergleich dazu, dass ein
Steuerberater nach § 13 StBGebV – sofern keine Honorarabsprache getroffen wurde,
die aber hier auch fehlt – maximal 92,- € netto (=106,72 € brutto) pro Stunde verlangen
kann, erscheint die ermittelte Vergütungshöhe auch insoweit angemessen.
110
2.)
111
Der Entnahme fehlte in der im Tenor ersichtlichen Höhe auch der rechtliche Grund.
112
Zwar reicht die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers grundsätzlich so weit,
dass eine Verfügung auch dann wirksam ist, wenn sie der ordnungsmäßigen
Verwaltung des Nachlasses widerspricht (vgl. MünchKomm/Zimmermann BGB 4. Aufl.,
113
§ 2205 Rz. 59.). Weiterhin kann der Testamentsvollstrecker zur ausschließlichen
Erfüllung einer Verbindlichkeit auch mit sich selbst kontrahieren, so z.B. zur Erfüllung
eines fälligen Vergütungsanspruchs aus § (vgl. MünchKomm/Zimmermann BGB 4. Aufl.,
§ 2205 Rz. 84; Palandt/Edenhofer BGB 64. Aufl., § 2205 Rz. 30.).
Jedoch setzt die Wirksamkeit von Insichgeschäften i.S.v. § 181 BGB – wie der Erfüllung
eines fälligen Vergütungsanspruchs aus § – beim wirklichen oder mutmaßlichen Willen
des Erblassers an, weil dieser Wille für den Umfang der Rechtsmacht des
Testamentsvollstreckers maßgeblich ist. Wieweit der Erblasser dem
Testamentsvollstrecker das Selbstkontrahieren gestattet hat, ist eine Frage der
Auslegung der Verfügung von Todes wegen, insbesondere der
Testamentsvollstreckeranordnung. Da jedoch der Erblasser den Testamentsvollstrecker
von der Verpflichtung, den Nachlass ordnungsmäßig zu verwalten (§ Abs. 1), nicht
befreien kann, muss stets hinzutreten, dass das Insichgeschäft der ordnungsmäßigen
Verwaltung nicht widerspricht, weil andernfalls die Vornahme des Insichgeschäfts
unwirksam ist. Dadurch tritt bei der Frage, ob die Rechtsmacht des
Testamentsvollstreckers sich auf den Abschluss eines Insichgeschäfts erstreckt, der
Gesichtspunkt der ordnungsmäßigen Verwaltung in den Vordergrund; denn wenn das
Rechtsgeschäft ordnungsmäßig ist, dann ist regelmäßig auch die Gestattung durch den
Erblasser anzunehmen, und wenn es ordnungsmäßiger Verwaltung nicht entspricht,
dann erhielte der Testamentsvollstrecker auch durch eine vom Erblasser erteilte
Gestattung keine Ermächtigung. Es wird daher beim Insichgeschäft der Rahmen der
Verfügungsmacht durch das Gebot der ordnungsmäßigen Verwaltung abgegrenzt (vgl.
MünchKomm/Zimmermann BGB 4. Aufl., § 2205 Rz. 84 ff.).
114
Die Zulässigkeit des Selbstkontrahierens durch den Erblasser muss der
Testamentsvollstrecker beweisen. Er kann den Beweis dadurch führen, dass er eine
entsprechende Willensäußerung, wonach ihm das Insichgeschäft gestattet war, dartut,
oder dass er sich auf den Vollzug einer gültigen letztwilligen Verfügung des Erblassers
beruft, oder dass er das Insichgeschäft als ordnungsmäßige Verwaltungsmaßnahme
ausweist (vgl. MünchKomm/Zimmermann BGB 4. Aufl., § 2205 Rz. 87.). Kann der
Testamentsvollstrecker diesen Beweis nicht führen, war das vorgenommene
Insichgeschäft unzulässig und wird von seiner Rechtsmacht nicht umfasst. Das
Rechtsgeschäft ist daher unwirksam (vgl. MünchKomm/Zimmermann BGB 4. Aufl., §
2205 Rz. 88.).
115
Hier kam nur in Betracht darzulegen, dass das Insichgeschäft eine ordnungsmäßige
Verwaltungsmaßnahme ist, da weder eine Gestattung des Erblassers oder eine
entsprechende letztwilligen Verfügung des Erblassers vorlagen.
116
Da die vom Beklagten entnommene Vergütung in der im Tenor ersichtlichen Höhe – wie
bereits ausgeführt – überhöht war, entsprach die Entnahme insoweit nicht der dem
Beklagten obliegenden ordnungsgemäßen Verwaltung und war mithin schwebend
unwirksam. Da die Klägerinnen als Erbinnen ihre nachträgliche Genehmigung der
Entnahme versagten, konnte der Wirksamkeitsmangel nicht geheilt werden.
117
II.)
118
Ob die Über-Entnahme darüber hinaus als eine schuldhafte Pflichtverletzung
anzusehen ist, die zu Schadenersatz in Höhe der tenorierten Summe aus § 2219 Abs. 1
BGB verpflichtet und zudem einen Entlassungsgrund darstellt, bedarf keiner
119
Entscheidung, da die Klägerinnen insoweit ein Verschulden bei der Berechnung der
Vergütungshöhe nicht behauptet haben.
Soweit die Klägerinnen Ersatz des Zinsschadens wegen der vorzeitigen Entnahme aus
§ 2219 Abs. 1 BGB verlangen, da der Beklagte schuldhaft vor Fälligkeit die 317.956,- €
entnommen habe, kann nach oben verwiesen werden.
120
Es erscheint vertretbar, vor dem endgültigen Abschluss bereits nach Erbringen der
wesentlichen Leistungen die Vergütung zu entnehmen. Erkennbar hat sich auch der
Beklagte von diesem Gedanken leiten lassen. Dass ihm insoweit Fahrlässigkeit oder
Vorsatz vorzuwerfen ist, ist nicht hinreichend dargetan.
121
III.)
122
Die Zinsforderung ist begründet gemäß §§ 286 Abs. 1, S. 1, 288 BGB.
123
IV.)
124
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, § 98, § 709 ZPO.
125
Die Kosten des Zwischenvergleichs waren nach § 98 ZPO gegeneinander aufzuheben,
da dies dem gesetzlichen Leitbild entspricht, von dem hier nicht so weit abgewichen
wurde, dass diese Kostentragung unangebracht wäre. Einerseits war zu
berücksichtigen, dass der Wortlaut des Vergleichs über die ursprünglichen Anträge zu
2) und 3) hinaus geht und daher ein gegenseitiges Nachgeben im Sinne einer
Verständigung vorliegt. Ob die Voraussetzungen eines sofortigen Anerkenntnisses des
Antrags zu 3) vorliegen, wie der Beklagte vor Vergleichsschluss vorgetragen hatte,
bedurfte daher keiner Entscheidung.
126
IV.)
127
Streitwert:
128
1) des Zwischenvergleichs: 10.000,- € (5.000,- € je Antrag)
129
2) des Rechtsstreits: 277.956,- €
130