Urteil des LG Köln, Az. 81 O(Kart) 162/02

LG Köln: einstweilige verfügung, öffentliche ausschreibung, allgemeininteresse, versorgung, geschäftsführung, konsortium, zukunft, vollstreckung, unternehmen, sicherheit
Landgericht Köln, 81 O(Kart) 162/02
Datum:
19.09.2002
Gericht:
Landgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
81 O(Kart) 162/02
Tenor:
Die einstweilige Verfügung vom 9.September 2002 wird aufgehoben
und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahren.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Antragstellerin kann die Vollstreckung abwenden, wenn sie
Sicherheit leistet in Höhe von 120% desjenigen Betrages,
dessentwegen vollstreckt wird es sei denn, die Antragsgegnerinnen
leisten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe.
T A T B E S T A N D:
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Die Antragstellerin betreibt ein Unternehmen, welches Schuhe herstellt; zu ihren
Hauptabnehmern hat nach ihrem Vortrag bislang die Bundeswehr gezählt, wobei die
Auftragsvergabe nach vorhergegangener Ausschreibung über das
Bundeswehrbeschaffungsamt (BWB) erfolgt ist.
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Von Seiten der Politik wurde geplant, das Beschaffungswesen der Bundeswehr
effektiver zu gestalten und zwar durch privatwirtschaftliches Handeln seitens zu
gründender gemischt-wirtschaftlicher Gesellschaften. Zu diesem Zweck wurde zum
17.5.2000 die Antragsgegnerin zu 2. mit der Bundesrepublik Deutschland als alleiniger
Gesellschafterin gegründet, mit der Verträge abgeschlossen wurden mit dem Ziel,
Serviceaufgaben der Bundeswehr auszugliedern und sie mit Partnern aus der Wirtschaft
umzusetzen; die Antragsgegnerin zu 2. sollte hierbei als Schnittstelle zwischen der
Bundeswehr und der Wirtschaft dienen und (lediglich) als Holding tätig werden; das
operative Geschäft sollte von für verschiedene Bereiche zu gründende
Tochtergesellschaften durchgeführt werden. Für den Bereich des im vorliegenden
Verfahren betroffenen Bekleidungswesens wurde die Antragsgegnerin zu 1. gegründet,
bei welcher zu 25,1% die Antragsgegnerin zu 2. und zu 74,9% die C mbH
Gesellschafter sind; bei letzterer handelt es sich um ein Konsortium zweier großer,
privater Firmen, nämlich der E GmbH und der M GmbH &Co KG.
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Anlass für das vorliegende Verfahren ist die Besorgnis der Antragstellerin, die
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Antragsgegnerinnen planten, Aufträge für das Bekleidungswesen in Zukunft ohne
Ausschreibung zu vergeben; dies habe sie - die Antragstellerin - erst am 27.8.2002 im
Rahmen eines Lieferantenworkshops erfahren. Das Vorhaben sei rechtswidrig, weil es
sich bei den Antragsgegnerinnen um öffentliche Auftraggeber handele im Sinne der
Vorschrift des § 98 Nr.2 GWB.
Insbesondere seien sie gegründet, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht
gewerblicher Art zu erfüllen, und beide würden von Gebietskörperschaften überwiegend
finanziert: die Antragsgegnerin zu 2. schon deshalb, weil der Bund an ihr zu 100%
beteiligt sei und die Antragsgegnerin zu 1. dadurch, dass der Staat ihr einziger
Auftraggeber sei und auf absehbare Zeit der überwiegende Teil des bei der
Antragsgegnerin zu 1. beschäftigten Personals von der Bundeswehr beigestellt werde.
Insgesamt sei die Antragsgegnerin zu 1. - so meint sie - nichts anders als eine
Handelsgesellschaft, die - weitgehend mit dem ehemaligen Personal des BWB - nichts
anderes tut als das BWB vorher getan habe.
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Die Antragstellerin hat am 9.9.2002 mit diesem Vortrag im Beschlusswege eine
einstweilige Verfügung erwirkt, durch die folgende Regelungen getroffen worden sind:
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1. Die Antragsgegner haben es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,- zu
unterlassen,
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ohne öffentliche Ausschreibung Verträge über Waren abzuschließen,
die für die Beschaffung der Schuhbekleidung der Streitkräfte der
Bundeswehr gedacht sind.
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1. Das vorstehende Verbot ist eine vorläufige Regelung zur Verhinderung einer
Auftragserteilung vor der für den 19.September 2002 angesetzten mündlichen
Verhandlung; aus diesem Grund ergeht keine Kostenentscheidung.
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1. Zur Klarstellung: Das Verbot gilt sowohl für reine Kaufverträge von einzelnen
Komponenten (z.B. Oberleder oder Schuhsohlen) wie auch für Kauf- oder
Werklieferungsverträge für komplette Schuhe oder Stiefel als auch für
Werkverträge, die etwa die Konfiguration von Einzelkomponenten zu einem
kompletten Schuh oder Stiefel zum Gegenstand haben.
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Nach Widerspruch
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beantragt sie,
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die einstweilige Verfügung vom 9.September 2002 zu bestätigen.
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Die Antragsgegnerinnen beantragen,
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die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten
Antrag abzulehnen.
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Sie rügen in erster Linie, dass das angerufene Landgericht wegen der umfassenden
Zuweisung von Vergabestreitigkeiten der fraglichen Art an die Vergabekammern
unzuständig sei und sich im übrigen wegen dieser Unzuständigkeit ein
Verfügungsanspruch nicht aus § 97 VII GWB herleiten lasse; dies führen sie näher aus.
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Des weiteren halten sie die Dringlichkeit für nicht gegeben, denn die Antragstellerin
habe schon lange vor Ende August 2002 gewusst, dass in Zukunft von
Ausschreibungen habe abgesehen werden sollen.
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Schließlich machen sie geltend, dass die Antragstellerin ihrem Vortrag einen
unzutreffenden Sachverhalt zu Grunde lege:
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Dem zur Verbesserung der Versorgung der Bundeswehr vorgesehenen Konzept liege
zu Grunde, dass im Ergebnis ein Generalunternehmer habe gefunden werden sollen,
der die Versorgung eigenverantwortlich übernimmt, d.h. den Einkauf im eigenen Namen
übernimmt, die Lagerhaltung für die in seinem Eigentum stehenden Gegenstände
durchführt und sie dann auf Anforderung hin an den von der Bundeswehr gewünschten
Ort liefert; das ist dann verbunden mit dem Übergang des Eigentums und der
Begründung eines Zahlungsanspruch auf Seiten des Generalunternehmers gegen die
Bundeswehr.
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Zur Umsetzung der vorbeschriebenen Absicht sei im Juni 2001 ein europaweites
Vergabeverfahren nach § 3 Nr.1 Abs.4 VOL/A durchgeführt und alle interessierten
Unternehmen - darunter auch die Antragstellerin - durch Workshops der Antragsgegner
zu 2. über die Einzelheiten informiert worden; auf die von der Antragstellerin im Termin
überreichte Kopie der Ausschreibung Nr.XXXXXX wird Bezug genommen.
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Dem eingangs genannten Konsortium, welches dann die Antragsgegnerin zu 1.
gegründet habe, sei dann im August 2002 der Zuschlag erteilt worden; die anschließend
erfolgte gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Antragsgegnerin zu 2. beruhe auf den
Vorgaben des Art. 87a GG und lasse die ausschließliche Finanzierungsverantwortung
des Konsortiums - hierzu ist in der mündlichen Verhandlung erörtert worden - unberührt.
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Die Antragsgegnerin zu 1. sei nach allem schlichter Generalunternehmer, der - wie sich
schon aus § 10 Nr.1 a) VOL/A ergebe - zur Durchführung einer Ausschreibung nicht
verpflichtet sei.
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Die Antragstellerin bestreitet die Richtigkeit der von den Antragsgegnerinnen
behaupteten Eigenverantwortlichkeit im wirtschaftlichen Risiko sowie auch der
tatsächlichen Angaben in der Widerspruchsbegründung.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt
verwiesen.
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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
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Der Antrag ist unbegründet.
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Nach dem Ergebnis der Widerspruchsverhandlung erweist sich die einstweilige
Verfügung als nicht mehr gerechtfertigt, denn für die Entscheidung ist davon
auszugehen, dass die Antragsgegnerinnen keine öffentliche Auftraggeberinnen im
Sinne des § 98 Nr.2 GWB sind; vor diesem Hintergrund kann dahin stehen, dass
andernfalls mit Rücksicht auf die von den Antragsgegnerinnen vorgelegte
Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 20.6.2001 - Verg 3/01 -, NZBau
2001, 696, 698; Beschluss vom 11.3.2002 - Verg 43/01) der Antrag wegen der alleinigen
und ausschließlichen Zuständigkeit der Vergabekammer als unzulässig abzuweisen
gewesen wäre.
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Die in diesem Zusammenhang maßgebliche Vorschrift des § 98 GWB lautet, soweit hier
interessierend:
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"Öffentliche Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind:
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1. Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
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2. andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu
dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende
Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nummer 1
oder 3 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige
Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben
oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur
Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Das gleiche gilt dann, wenn die
Stelle, die einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende
Finanzierung gewährt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur
Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat, unter Satz 1
fällt, ..."
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Zu Gunsten der Antragstellerin ist zwar anzunehmen, dass beide Antragsgegnerinnen
zu dem besonderen Zweck gegründet worden sind, im Allgemeininteresse liegende
Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, nämlich die Versorgung der Bundeswehr
u.a. mit Schuhen; die Antragsgegnerin zu 2. erteilt jedoch keine Aufträge und ist schon
von daher nicht passivlegitimiert für den gestellten Antrag.
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Die Antragsgegnerin zu 1. erfüllt - dies macht die Antragstellerin auch nicht geltend -
weder durch die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung des Bundes und/oder durch
die Aufsicht und/oder die Geschäftsführung des Bundes die Kriterien des § 98 Nr.2
GWB; es bleibt deshalb allein zu prüfen, ob der Bund die Antragsgegnerin zu 1. "auf
sonstige Weise überwiegend finanziert".
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Diese Frage ist zu verneinen.
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Für die Entscheidung kann nicht mit der notwendigen überwiegenden
Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass von der Antragsgegnerin zu 1. zu tragende
wirtschaftliche Risiko so gering ist, dass sie als vom Bund überwiegend finanziert
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angesehen werden muss.
Insoweit hat die Antragstellerin selbst nur geltend gemacht, dass die Finanzierung darin
bestehe, dass der Bund der einzige Auftraggeber der Antragsgegnerin zu 1. sei und "die
überwiegende Anzahl des in der Antragsgegnerin zu 1. auf absehbare Zeit
beschäftigten Personals von der Bundeswehr beigestellt" werde.
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Diese Aspekte sind zwar als solche zutreffend, sie relativieren sich aber durch die von
der Antragstellerin bei der Antragseinreichung nicht mit vorgetragenen weiteren
Umstände des Falles:
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So ist der Umstand, dass der Bund der einzige Auftraggeber der Antragsgegnerin zu 1.
ist, in der Natur der Sache angelegt und besagt nichts dazu, welches wirtschaftliche
Risiko nach wie vor von der Antragsgegnerin zu 1. zu tragen ist. In diesem
Zusammenhang hat die mündliche Verhandlung ergeben, dass zum Beispiel die
Beschaffung, Lagerhaltung und Distribution ausschließlich Sache der Antragsgegnerin
zu 1. ist und bleibt und Fehler in diesem Bereich zu ihren eigenen Lasten gehen; soweit
die Antragstellerin den entsprechenden Vortrag der Antragsgegnerinnen bestritten hat,
hilft ihr dies nicht weiter, denn sie ist darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtig dafür,
dass der Fall einer "überwiegenden Finanzierung" gegeben ist.
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Der weitere Aspekt der Unterstützung der Antragsgegnerin zu 1. durch Beistellung von
Personal ist schon Gegenstand der im Jahre 2001 durchgeführten Ausschreibung und
somit Teil der von allen Bietern ihrer Bewerbung zu Grunde gelegten Preiskalkulation
gewesen; das entscheidende wirtschaftliche Risiko ist in dem Preis "enthalten", zu
welchem der Zuschlag erteilt worden ist. Anders ausgedrückt: die ohnehin nicht auf
Dauer vorgesehene Beistellung des Personals ist nicht als "Finanzierung" der
Antragsgegnerin zu 1. zu werten und schon gar nicht als deren "überwiegende"
Absicherung; sie stellt lediglich einen Kalkulationsfaktor dar.
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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr.6, 711 ZPO.
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Streitwert: EUR 250.000,-.
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