Urteil des LG Kiel, Az. 16 O 213/05

LG Kiel: kaufvertrag, betreiber, windkraftanlage, grundstück, kaufpreis, abnahme, rückabwicklung, kabel, korrespondenz, software
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Gericht:
LG Kiel 16.
Zivilkammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
16 O 213/05
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 95 BGB, § 346aF BGB, §
433aF BGB, § 459aF BGB, §
462aF BGB
Kaufvertrag: Rückabwicklung wegen der Mangelhaftigkeit
einer Windkraftanlage
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.829.395,60 € Zug um Zug gegen
Übergabe der Windkraftanlage Typ B N 80 mit der Maschinennummer 8004 auf
dem Grundstück in ... , nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren
Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine
Windenergieanlage (im Folgenden: WEA), hilfsweise auf Nachbesserung in
Anspruch.
Die Parteien schlossen am 18.08.2000 den als Anlage K 4 (Anlagenhefter I)
eingereichten Kaufvertrag Nr. 199606117/ ... /1 über die Lieferung einer WEA Typ B
N 80 zu einem Kaufpreis von 3.378.000,00 DM sowie ein sog. 5-Jahres-
Sorglospaket für 200.000,00 DM, zusammen also 3.578.000,00 DM. Bei einem
Umrechnungsverhältnis von 1,95583 DM für einen € entspräche dies 1.829.402,35
€; die Klägerin errechnet sich nur 1.829.395,60 €.
Gemäß §§ 2 Nr. 24 und 11 KV betrug die Gewährleistungszeit 5 Jahre, innerhalb
derer die Beklagte gemäß § 2 Nr. 25 die kostenfreie Wartung einschließlich
Verbrauchsmaterial sowie - § 11 Abs. 2 - die Beseitigung aller Mängel im Hinblick
auf Bauart, Material oder Herstellung durch Reparatur oder Austausch fehlerhaften
Materials/fehlerhafter Teile schuldete.
Eine technische Beschreibung der Windkraftanlage ergibt sich aus den Anlagen K 2
, K3 und K 23.
Wegen des weiteren Inhalts des Vertrages wird auf die Anlage K 4 Bezug
genommen.
Die Inbetriebnahme der WEA erfolgte nicht vor dem 30.12.2000 (genauer haben
die Parteien dazu nicht vorgetragen) und die Abnahme am 17.06.2002, wie
ausweislich der Anlage K 10 von dem Sachverständigen C protokolliert, obwohl
dieser eine Fülle von Mängeln feststellte.
Die Anlage erwies sich aus verschiedenen Gründen als unzuverlässig. Sie fiel
wiederholt aus und produzierte in dieser Zeit keinen Strom. Deswegen zahlte die
Beklagte die in § 9a des Kaufvertrages vorgesehene Ausfallvergütung ab Januar
2001 (vgl. Anlage K 6), die sie zudem für das Jahr 2001 über den vertraglich
vorgesehenen Höchstbetrag auf 250.000,00 DM erweiterte (Anlage K 7).
Bereits im Jahr 2001 musste z.B. das Hauptgetriebe ersetzt werden (Anlage K 8).
Über ein Gespräch der Parteien vom 07.02.2002 wurde von der Beklagten eine
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Über ein Gespräch der Parteien vom 07.02.2002 wurde von der Beklagten eine
schriftliche Zusammenfassung erstellt, die die Klägerin als Anlage K 9 eingereicht
hat. In ihr heißt es auszugsweise wie folgt:
„1. Zusammenfassung des Gesprächs
Aktuelle Situation in ... :
- Anlagenverfügbarkeit ca. 50 %
- Verlust der Glaubwürdigkeit innerhalb der Bevölkerung, die Anlagen
noch in den Griff zu bekommen [wenn von Anlagen die Rede ist, so betrifft dies die
ebenfalls von der Beklagten an die Klägerin verkaufte WEA mit der Nr. 8005, die
nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist]
- deutlicher Imageverlust für Windkraft in der Region und auch für B
- schlechter Informationsfluss zwischen Betreiber und B
Probleme an den Anlagen:
- Pitch: Wassereinbruch, Stromag-Softwareprobleme,
- Riss in Stahlkonstruktion der Nabenkonsole durch fehlerhaft
eingebaute Distanzgummis und Buchsen
- Getriebetauschaktion durch Einsatz von nicht gehärteten
Distanzscheiben für Planetenlagerung
- Schräganströmung durch unzureichendes
Windnachführungsprogramm mit Verschärfung durch die oft wechselnde
Anströmung der Anlage am Standort ...
- Umrichterprobleme: Hier besteht noch Klärungsbedarf
- hohe Lärmbelästigung durch starkes Rauschen an der nördlichen
Anlage
- deutliche aerodynamische Unwucht an der nördlichen Anlage nach
Blatttausch
- Software und Betriebssysteme fehlerhaft, daher häufige Fehlalarme
- Geräusche aus dem Azimut (Quietschen und Knacken beim
Nachführen der Gondeln“.
Es wird in der Anlage K 9 im Einzelnen dargelegt, welche Maßnahmen die Beklagte
in welcher zeitlichen Abfolge und mit welchem Ziel vornehmen wollte.
Im Anschluss daran erfolgte die sachverständige Überprüfung der Anlage im
Zusammenhang mit der Abnahme (Anlage K 10).
Die von der Klägerin mit dem Betrieb der Anlagen beauftragte Fa ... teilte der
Beklagten unter dem 28.02.2003 (Anlage K 11) weitere Mängel mit, die am
15.02.2003 festgestellt worden seien.
Auch darauf und die zahlreichen Einzelpunkte in diesem Schreiben wird verwiesen.
Eine neuerliche Mängelmeldung enthält das Schreiben der ... vom 19.04.2003
(Anlage K 12). Darin wird wiederum gerügt, die Anlage 8004 beginne beim Drehen
der Gondel laut zu quietschen, ein Problem das nicht neu und nicht ausreichend
geklärt worden sei.
Mit Schreiben vom 19.05.2003 (Anlage K 13) reagierte die Beklagte u.a. auf ein
Schreiben des Regierungspräsidiums Freiburg vom 09.05.2003, das die Parteien
nicht eingereicht haben. Die Beklagte räumt darin ein, es seien erneut Geräusche
während des Betriebs der Windnachführung aufgetreten, die von den Bremsen
herrührten, was bedeute, dass die ursprünglich von ihr, der Beklagten,
eingeleiteten Maßnahmen nicht ausreichten.
Unter dem 09.01.2004 teilte die ... der Beklagten ferner mit, die aktuelle Situation
bei den N80 sei „ein Trauerspiel“. Die 8004 laufe zwar im Prinzip, steige bei
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bei den N80 sei „ein Trauerspiel“. Die 8004 laufe zwar im Prinzip, steige bei
frischem Wind aber mehrmals pro Stunde aus. Die Anzahl der Fehlermeldungen
pro Tag sei in der Regel mindestens dreistellig.
Eine weitere Mängelrüge erfolgte unter dem 23.06.2004 (Anlage K 15) und am
27.05.2004 informierte die ... die Beklagten darüber, mit zunehmender Zeit
würden ihre Sorgen mit den N80 nicht kleiner, sondern größer. Nach 3 1/2 Jahren
habe sich nichts daran geändert, dass die Anlagen stünden, sobald der Wind
auffrische.
Mitteilungen über Weiterentwicklungen bei den N80 habe die Klägerin bzw. die ...
trotz der Regelung im Kaufvertrag (§ 9 b) bisher nie erhalten. Das Gesamtbild der
Historie der ... er N80 lasse nur den Schluss zu, der Tausch einzelner
Komponenten führe nicht zur Funktionsfähigkeit der Anlage.
In der weiteren Folge beanstandeten die Klägerin bzw. die Fa. ... auch, dass sie
nicht ausreichend, wenn überhaupt über Arbeiten der Beklagten an den Anlagen
aufgrund von Fehlermeldungen Informationen erhalten hätten.
Weitere Korrespondenz über Mängel schloss sich an (Anlagen K 18 - K 20).
Am 26.10.2005 listete die Klägerin durch Anwaltsschreiben ihrer jetzigen
Prozessbevollmächtigten (Anlage K 21) insgesamt 36 behauptete Mängel auf,
setzte der Beklagten eine Frist zur vollständigen Mängelbeseitigung bis 15.11.2005
und kündigte an, für den Fall, dass die Mängel nicht fristgerecht vollständig
beseitigt würden, eine Wandlungsklage zu erheben. Ferner wird in diesem
Schreiben unter Bezugnahme auf § 9 b des Kaufvertrages geltend gemacht, es
seien verschiedene Abweichungen im Zuge von Weiterentwicklungen der
Windkraftanlagen des Typs N80 bekannt geworden, über die die Beklagte die
Klägerin nicht informiert habe, obwohl sie vertraglich dazu verpflichtet gewesen sei
und auf Verlangen der Klägerin eine Umrüstung/Ertüchtigung der Anlagen habe
vornehmen müssen. Auch insoweit setzte die Klägerin der Beklagten eine Frist bis
15.11.2005.
Auf dieses Schreiben erwiderte die Beklagte am 18.11.2005, wie sich dies im
Einzelnen aus der Anlage K 22 ergibt.
Im Auftrag der ... erstellte schließlich das Ingenieurbüro ... das als Anlage K 30
(Anlagenhefter II) eingereichte Gutachten zur Darstellung am 28.09.2005
vorgefundener Mängel der Anlage 8004. Auch auf dieses Gutachten wird zur
Sachdarstellung Bezug genommen.
Die Klägerin behauptet, die Anlage sei nach wie vor mangelhaft.
Im Einzelnen sei das Folgende zu beanstanden:
1. In der Anlage sei keine vollständige Lebenslaufakte vorhanden, so dass
eine Dokumentation über die an ihr vorgenommenen Arbeiten und Änderungen
fehle. Wie aus dem Schriftverkehr der Fa. ... und der Beklagten ersichtlich, sei die
Klägerin nicht vollständig über Serviceeinsätze informiert worden. Selbst wenn dies
der Fall gewesen wäre, ersetze dies nicht die Lebenslaufakte, die sich in der Anlage
zur zielgerichteten Behebung von Störungen befinden müsse.
2. Für die WEA fehle eine Konformitätsbescheinigung, die entgegen der
Annahme der Beklagten nicht übergeben worden sei.
3. Es fehle ein Wartungspflichtenheft, das ebenfalls nicht übergeben
worden sei.
4. Es sei kein aktuelles Stammdatenblatt vorhanden, in welchem die
anlagenspezifischen Daten und eingebauten Komponenten vollständig und richtig
aufgelistet seien. Auch dies sei notwendig, um zielgerichtet Störungen beheben zu
können.
5. Die Stromlaufpläne in der Anlage seien nicht aktualisiert worden, obwohl
an der Anlage mehrfach Änderungen stattgefunden hätten, die nicht eingepflegt
worden seien.
6. Die Betriebsstunden und der Ertrag der Anlage würden nicht korrekt
angezeigt. Im Jahr 2003 sei die Steuereinheit ausgewechselt und die Daten der
Betriebsjahre 2000 bis 2003 nicht in die neue Steuerung übernommen worden. Die
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Betriebsjahre 2000 bis 2003 nicht in die neue Steuerung übernommen worden. Die
jetzt angezeigten Werte im Display seien daher falsch.
7. Die Nennleistung der WEA von 2500 kW werde erst bei einer
Windgeschwindigkeit von 15,5 m/sec. erreicht, statt der im Kaufvertrag
zugesicherten 14 m/sec.. Daher sei die erzeugte Strommenge niedriger als beim
Kauf angenommen.
8. Die Berechnung der Verfügbarkeit der Anlage sei unrichtig, da das RFC-
Glied im Steuerschrank des Turmfußes Mängel aufweise und ein Bauteil häufig
ausfalle.
Außerdem unterscheide die Betriebsdatenaufzeichnung nicht zwischen den
Gründen für einen Stillstand der Anlage, wenn die Anlage manuell gestoppt werde.
Das bedeute, dass die Reparaturzeit so gewertet werde, als sei die Anlage
technisch verfügbar gewesen.
9. Eine vollständige und fachgerechte Bedienung und Betriebsführung der
Anlage sei nicht möglich, da die Zugangsrechte für die Steuerung der Anlage für
die Klägerin zu stark eingeschränkt seien. Es sei daher für die Klägerin bzw. den
Betreiber nicht möglich, ohne Gefahr in die Nabe einzusteigen oder den Rotor zu
blockieren.
10. Der Berührungsschutz an den Klemmen in der Trafostation sei
unzureichend. Es bestehe dadurch Lebensgefahr für diejenigen, die Arbeiten
ausführen müssten.
11. Der Umrichter der elektrischen Anlage im Turm sei nicht in
ausreichendem Maße elektromagnetisch verträglich und störe deshalb den Router
für die Fernübertragung.
12. Am Kabelstrang im Turm seien durch Verwindung, Anscheuern und
Schwingungen Schäden an einzelnen Kabeln entstanden, bei denen es sich
entgegen der Annahme der Beklagten nicht um betriebsübliche Gebrauchsspuren
handele, weil Ursache dafür eine nicht fachgerechte Verlegung des Kabels sei.
13. Die Beklagte bestreitet nicht, dass das oberste Podest im Turm als
Ölauffangwanne konzipiert ist und eine Undichtigkeit vorhanden ist, weshalb das Öl
in den Turm tropft. Die Klägerin hält dies für einen Mangel.
14. An den Bremsscheiben der Azimuteinrichtung seien Riefen vorhanden,
bei denen es sich um keine betriebsüblichen Gebrauchsspuren handele und die zu
einem vermehrten Verschleiß an den Bremsbelägen führten.
15. Die Azimutbremsen seien fehlerhaft konstruiert. Um das Verschleißteil
Bremsbeläge auszutauschen sei zudem mit einem unzumutbaren Zeitaufwand
von Vier-Mann-Tagen zu rechnen. Solche Arbeiten fielen zudem unzumutbar
häufig an, weil die Bremsbeläge, wie vorstehend dargestellt, einem vermehrten
Verschleiß unterlägen. Akzeptabel sei allenfalls ein Arbeitsaufwand von 5 Stunden.
16. Das Hauptlagergehäuse sei mindestens einmal verrutscht, was sich
aus dem Riss des Korrosionsschutzes an der Trennfuge ergebe.
17. Die Beklagte bestreitet nicht, dass am Getriebegehäuse der
Korrosionsschutz großflächig abplatzt.
18. Am Getriebe sowie an den Einrichtungen des Ölumlaufs seien mehrere
Leckagen vorhanden. Schmieröl entweiche und verschmutze die umliegenden
Bereiche.
19. An den Verzahnungen im Getriebe seien Stillstandsmarkierungen
vorhanden, bei denen es sich nicht um betriebsübliche Gebrauchsspuren handele.
20. An der Inspektionsluke der Getriebestirnradstufe seien mehrere Halter
für Rohrleitungen und Wärmetauscher angebracht. Nach dem Lösen der
Befestigungsschrauben seien diese Halter kaum wieder anzubauen, was als
Mangel bereits mit dem Abnahmeprotokoll festgestellt worden sei und sich bei der
Begehung am 10.10.2005 erneut gezeigt habe.
21. Die Spulen im Gondelschaltschrank vibrierten in unzulässigem Maße.
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22. Im Getriebe fänden sich Korrosionsstellen, was auf Wasser im Öl
hindeute.
23. Die Bedienung der Rotorblockierungen sei dem Betreiber nicht möglich,
da er keine technische Zugangsberechtigung für diesen Teil habe.
24. Unstreitig entweicht an den Pitch-Lagern Altfett nach außen, das nicht
fachgerecht aufgefangen wird.
25. Im Bereich der Pitch-Verzahnung sei metallischer Abrieb an den
Zahnflanken vorhanden. Die gehärtete Flankenoberfläche eines Zahns pro Pitch-
Lager sei deutlich reduziert. Da WEA für eine Betriebszeit von 20 Jahren konstruiert
seien, was die Beklagte nicht in Abrede stellt, handele es sich dabei nicht um
normale Gebrauchsspuren.
26. Der Schalter für die Endabschaltung der Rotorblätter beim Pitchen
weise eine große Hysterese auf. Dadurch entstünden immer wieder Abschaltungen
der Anlage.
27. Die Belüftung am Einstieg zur Nabe könne nur unzureichend erfolgen,
da die im Turmfuß vorhandenen Teile für die Abdeckung des Nabeneinstiegs mit
Belüftung nicht auf die vorhandenen Bohrungen passten. Die Beklagte habe zu
erkennen gegeben, dass es sich hierbei um einen Mangel handele, habe sie doch
den Einstieg an der baugleichen Windenergieanlage mit der Nummer 8005 auf
demselben Grundstück verbessert.
28. Die drei Blattwinkel differierten im Betrieb um mehr als 0,5°, was zu
überhöhten Lasten und damit zu einem Verlust an Lebensdauer bei einigen
Hauptkomponenten der Anlage führe.
29. An den Rotorblättern bzw. der Pitch-Mechanik sei keine
Blockiereinrichtung vorhanden, wie es üblicherweise in den Richtlinien für den
Betrieb von WEA gefordert werde.
Die Klägerin beanstandet ferner, dass die Beklagte, wie ihr bereits vorgerichtlich
mitgeteilt, Verbesserungen hinsichtlich der Konstruktion der Anlagen nicht
gemeldet habe, so dass sie auch nicht die Möglichkeit gehabt habe, die
Übernahme der Verbesserungen in die Anlagen in ... zu beantragen.
Wegen weiterer Einzelheiten ihres hierauf bezogenen Sachvortrages wird auf Blatt
11 - 14 der Akte verwiesen.
Weil sich aus den vom gerichtlich bestellten Gutachter eingereichten Unterlagen,
soweit sie von der Beklagten stammten, schließlich auch ergebe, dass die WEA in
den ersten drei Monate des Jahres 2007 nur eine Verfügbarkeit von ca. 68%
aufgewiesen habe (Bl. 140 ff. d.A.), meint die Klägerin daher, sie habe einen
Anspruch auf Wandlung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages,
weil die Anlage nach wie vor in erheblichem Umfang mangelhaft sei. Das sei von
Anfang an vielfach gerügt worden, ohne dass die Beklagte ihrer
Nachbesserungspflicht hinreichend nachgekommen sei. Hilfsweise ergebe sich der
Wandlungsanspruch aus einer Verletzung der von der Beklagten in § 9 b des
Kaufvertrages übernommenen Verpflichtungen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.829.395,60 € Zug um Zug
gegen Übergabe der Windkraftanlage Typ B N 80 mit der Maschinennummer 8004
auf dem Grundstück in ... Gemarkung ... , Flurstück 283 nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagerhebung zu zahlen,
hilfsweise
die auf dem Grundstück in ... Gemarkung ... Flurstück 283 befindliche
Anlage des Typs B mit der Maschinennummer 8004 so herzustellen, dass sie dem
in der Anlage K 1 (K 1) befindlichen Produktdatenblatt der technischen
Beschreibung in der Anlage 2 (K 2) inklusive der TLA Systembeschreibung in der
Anlage 3 (K 3) entspricht.
Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, die Mängel seien bis Oktober 2004 behoben worden.
Wegen der Einzelheiten ihrer Stellungnahme zu den Mängelbehauptungen in der
Klage wird auf Blatt 25 - 34 der Akte Bezug genommen. Soweit die
Beweisaufnahme die Behauptungen der Klägerin bestätigt habe, lägen lediglich
unerhebliche Tauglichkeitsmängel vor, die mit einem Kostenaufwand von nur
14.400 € zu beheben seien und daher keine Wandlung des Kaufvertrages
rechtfertigten.
Sie meint ferner, sie habe sich wegen zu kurzer Fristsetzungen vor der
Klagerhebung weder mit der Nacherfüllung durch Reparaturen noch mit der
Durchführung von Verbesserungsmaßnahmen wegen Weiterentwicklungen in
Verzug befunden. Ohnehin fielen die von der Klägerin behaupteten konstruktiven
Änderungen der Serie nicht unter die im Vertrag geregelte Verpflichtung zur
Übernahme in die WEA der Klägerin, die nämlich nur dann gegeben sei, wenn
Weiterentwicklungen für die Lebensdauer und die Leistungsfähigkeit der Anlage
relevant und ihre Umsetzung technisch möglich oder zumutbar seien. Dies sei
nicht der Fall, was sich aus ihren Ausführungen auf Seite 12 - 15 der
Klagerwiderung (Bl. 34 - 37 d.A.) ergebe.
Die Beklagte ist ferner der Ansicht, es handle sich bei dem Vertrag Anlage K 4
entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um einen Kauf-, sondern um einen
Werkvertrag.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten
Schriftsätze samt Anlagen sowie die Protokollerklärungen der Parteien am
4.11.2008 (Bl. 180 ff.) Bezug genommen.
Die Kammer hat Beweis erhoben aufgrund Beweisbeschlusses vom 19.02.2007
(Bl. 86 - 90 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das
Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. ... vom 08.05.2008, die von ihm zur
Vorbereitung der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens 04.11.2008
eingereichten Dateien Bl. 136 - 159 d.A. sowie das Terminsprotokoll Bl. 180 ff. d.A.
verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage hat mit dem Hauptantrag Erfolg.
I. Anspruchsgrundlage sind die §§ 433, 459, 462, 465, 467 und 346 ff. BGB
a.F.
A. Bei dem Vertrag vom 18.08.2000 handelt es sich um einen
Kaufvertrag und nicht um einen Werkvertrag. Die Beklagte selbst hat ihn in der
Vertragsurkunde Anlage K 4 zutreffend so bezeichnet, weil er nicht die Erbringung
einer Werkleistung zum Gegenstand hatte, sondern die Lieferung einer WEA,
welche die Beklagte serienmäßig hergestellt und nach dem unwidersprochen
gebliebenen Vortrag der Klägerin im Zeitpunkt der Belieferung an sie bereits
110mal produziert hatte.
Eine WEA ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch kein
Bauwerk, das wesentliches Grundstücksbestandteil gemäß § 94 BGB geworden sei
und daher einer Wandlung entgegenstehe. Richtigerweise handelt es sich dabei
vielmehr um ein Scheinbestandteil i.S.d. § 95 BGB, was auch vom OLG Schleswig
(WM 2005, 1909; weitere Hinweise bei Palandt/Ellenberger, 68. Aufl., § 95 Rn. 3) so
gesehen wird.
Die WEA Nr. 8004 weist erhebliche Mängel auf.
Abgesehen davon, dass sie unbestritten seit ihrer Inbetriebnahme
Ende 2000 vielfältige Fehlfunktionen zeigte, die zu längeren Stillstandszeiten
führten (von der Beklagten eingeräumt in Anlage K 9: Anlagenverfügbarkeit Anfang
Februar 2002 nur ca. 50%), nach wie vor Mängel vorhanden sind, die von der
Beklagten zu beheben gewesen wären, ist ein Wandlungsrecht der Klägerin
gegeben.
Ein ganz entscheidender Mängelpunkt ist die von der Beklagten selbst
für das erste Quartal 2007 bestätigte Verfügbarkeit der WEA von nur 68,82%.
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für das erste Quartal 2007 bestätigte Verfügbarkeit der WEA von nur 68,82%.
Gemäß § 9a des Kaufvertrages hatte die Beklagte für die Dauer der
Gewährleistung, also vom 17.06.2002 bis 17.06.2007, eine durchschnittliche
Verfügbarkeit von 96% gewährleistet. Dies und die vorgerichtliche Korrespondenz
der Parteien sowie die hohen Ausgleichszahlungen der Beklagten, die diese
inzwischen allerdings eingestellt hat, zeigt, dass die gewährleistete Verfügbarkeit
nicht erreicht wurde.
Die Verpflichtung der Beklagten zu Ausgleichszahlungen bedeutete
nicht, dass die Klägerin gehindert gewesen wäre, mit unzureichender Verfügbarkeit
ihren Wandlungsanspruch zu begründen. Denn die Zahlungen waren auf
umgerechnet 76.693,78 € p.a. begrenzt. Höhere Ertragsausfälle gingen demnach
zu Lasten der Klägerin, was sie nicht hinnehmen muss.
Unter Ziffer 6. seines Gutachtens hat der Sachverständige Dipl.-Ing. ...
ausgeführt, der Hauptrechner der WEA sei insofern mangelhaft, als die Software
für den Fall eines möglichen manuellen Stops der Anlage nicht zwischen zwei
alternativen Ursachen unterscheide. Es sei denkbar, dass die Anlage gestoppt
werde, ohne dass ein Defekt vorliege, was nicht zu Lasten der Verfügbarkeit der
Anlage gehen könne, weil es die freie Entscheidung des Betreibers sei, die Anlage
zu stoppen. Sei allerdings ein Fehler Grund für einen manuellen Stop der Anlage,
wenn etwa bei der Wartung ein Schaden an einem Lager oder anderen Teilen
festgestellt werde, so gehe dies zu Lasten der Verfügbarkeit und müsse
entsprechend vom Hauptrechner der Anlage registriert werden. Das sei hier
indessen nicht der Fall.
Das hält die Kammer für einen gewährleistungsrechtlich relevanten
Mangel. Zum einen muss die Klägerin als Eigentümerin eine Kontrolle über die
Verfügbarkeit der Anlage haben, weil dies grundsätzlich Ausfluss ihrer
Rechtsstellung ist und die Parteien vertraglich nichts hiervon Abweichendes
vereinbart haben.
Zum anderen hat auch insoweit der vorstehend unter lit. aa) bereits
angesprochene § 9 a des Kaufvertrages Bedeutung.
Durch die am 17.01.2006 zugestellte, bei Gericht am 22.12.2005
eingegangene Klage, mit der hilfsweise Mängelbeseitigung verlangt wird, wurde die
Gewährleistungsfrist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB, § 204 BGB n.F. gehemmt
(BGH NJW-RR 1994, 514 f., NJW 1997, 3164 f., Palandt/ Heinrichs, a.a.O., § 204 Rn.
13). Denn die Zustellung erfolgte „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO, obwohl
die Gewährleistungsfrist mit Blick auf die Regelung in § 11 Abs. 1 des
Kaufvertrages bei regulärem Verlauf Ende 2005 abgelaufen war. Denn die
Klageschrift ging vorher bei Gericht ein. Daher brauchte nicht näher geprüft zu
werden, ob es wegen der diversen Nachbesserungsarbeiten, die die Beklagte an
der WEA ausgeführt hatte, zu Unterbrechungen (§ 208 BGB a.F.; vgl.
Palandt/Heinrichts, 61. Aufl., § 208 Rn. 5) oder Hemmungen (§ 639 Abs. 2 BGB a.F.
analog; vgl. Palandt/Sprau, 61. Aufl., § 639 Rn. 6) der Gewährleistungsfrist
gekommen war und welche Dauer diese hatten.
Der Klägerin stehen also nach wie vor Ausgleichsansprüche gemäß §
9a KV gegen die Beklagte zu, deren Höhe sie aber im Streitfall zu beweisen hat.
Dazu gehört, eine eventuelle Unterschreitung der gewährleisteten Verfügbarkeit
von 96% nachzuweisen. Das aber kann die Klägerin nur, wenn sie auch die
Möglichkeit hat, den Verfügbarkeitsgrad unabhängig von der Beklagten zuverlässig
selbst festzustellen. Daran fehlt es nach den überzeugenden Ausführungen des
Sachverständigen ... .
Die Kammer erblickt hierin einen schwerwiegenden Mangel.
Unter Ziffer 9. hat der Sachverständige die Rüge der Klägerin bestätigt,
der Kabelstrang sei nicht fachgerecht verlegt. Üblich sei es, ihn im Bereich
der unteren Schlaufe (vergl. die Anlage zum Protokoll vom 04.11.2008 -
, Bl. 192 d.A.; Zeichnung des Sachverständigen), des sogenannten „Loops“, in
einer Wippe zu führen. Nur diese lasse die notwendigen Auf- und Abbewegungen
des Kabelstrangs zu, die vom Verdrehen der Kabel durch die Windnachführung der
Gondel bewirkt würden. Dadurch werde ein unerwünschtes seitliches Auslenken
und ein „Verwursteln“ der Kabel in der Umlenkung durch Schwingungen des Turms
wirkungsvoll verhindert. Der Sachverständige hat im Termin vom 04. November
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wirkungsvoll verhindert. Der Sachverständige hat im Termin vom 04. November
weiter ausgeführt, dass die auf Seite 9 seines Gutachtens im Foto oben rechts
erkennbare Umfassung des Kabelstrangs durch einen metallenen Ring nicht
ausreichend sei, um ein Verdrillen des Kabels im Bereich des „Loops“ zu
verhindern.
Ferner lägen die metallenen Kabelstrümpfe zu nah beieinander, was
dazu führe, dass die Kabel beschädigt würden.
Auch das stellt zweifellos einen Mangel dar.
Der Sachverständige hat unter Ziffer 10. seines Gutachtens ferner als
Mangel gekennzeichnet, dass an den Kabeldurchführungen und an der
Durchführung des Seiles der Absturzsicherung Öl durchfließen könne, was durch
ein entsprechendes Führungsblech unterhalb des Getriebes technisch verhindert
werden könne.
Er hat zwar unter Ziffer 11. die von ihm festgestellten Riefen an den
Bremsscheiben der Azimuteinrichtung als nicht betriebsübliche Gebrauchsspuren
gekennzeichnet, in seiner Gutachtenerläuterung im Termin aber ausgeführt, die
Riefen müssten bei der Herstellung der Bremsscheibe entstanden sein. Sie führten
allerdings zweifellos zu einem erhöhten Verschleiß der Bremsbeläge. Auch das hält
die Kammer für einen Mangel, zumal wie unten noch näher auszuführen sein wird,
der Austausch der Bremsbeläge wegen der von der Beklagten gewählten
Konstruktion der WEA einen unnötig hohen Aufwand erfordert. Der
Sachverständige hat ferner in diesem Zusammenhang auch das von der Klägerin
vorgerichtlich wiederholt gerügte und auch im Termin vom 04.11.2008
angesprochene Quietschen der Anlage als Mangel angesprochen und ausgeführt
(Bl. 185 f. d.A.), das Quietschgeräusch werde nach seiner Beurteilung durch ein
Verölen der Bremsscheibe ausgelöst, über das auch die Beläge verölt worden
seien und was in der Vergangenheit ein Grund für deren Auswechslung gewesen
sei.
Unter Ziffer 12. seines Gutachtens hat der Sachverständige die Rüge
der Klägerin für gerechtfertigt bezeichnet, es handle sich um keine fachgerechte
Konstruktion, dass die oberste Turmplattform nicht in Stehhöhe unterhalb der
Bremsen angebracht worden sei. Wäre dies geschehen, so könnten die
Bremsbeläge ausgewechselt werden, ohne ein Arbeitsgerüst zu installieren zu
müssen. Ihm sei bekannt, dass die Beklagte die Anlagen später entsprechend
anders gebaut habe. Eine technische Notwendigkeit für die Anordnung der oberen
Turmplattform etwa 3 m unterhalb der Azimutbremsen sei nicht zu erkennen.
Auch dies ist ein Mangel, weil der unbestritten erheblich größere
Mehraufwand beim Bremsbelagwechsel die Rentabilität der Anlage nicht
unwesentlich beeinträchtigt.
Der Sachverständige hat unter Ziffer 14. seines Gutachtens
ausgeführt, es befinde sich am sogenannten Spannsatz, der das Getriebe mit der
Hauptwelle verbindet, ein Schaden am Korrosionsschutz (Seite 13 des
Gutachtens), was die Beklagte einräumt.
Er hat des Weiteren unter Ziffer 15. das Vorhandensein einer Leckage
bestätigt. Bei seiner ersten Besichtigung seien zwar die von der Klägerin gerügten
Leckagen am Getriebe abgedichtet gewesen. Bei der zweiten Besichtigung sei
indessen im Bereich der Ölpumpe wiederum eine Leckage aufgetreten. Auch das
stellt einen Mangel dar.
Unter Ziffer 16. hat er dargelegt, die festgestellten
Stillstandsmarkierungen an den Getriebeverzahnungen seien keine
betriebsüblichen Gebrauchsspuren, sondern es handle sich um eine Beschädigung
der Oberfläche durch Kontaktkorrosion, die zu Anrissen an den Zähnen führen
könnten. Er könne zwar nicht sagen, dass es aus diesem Grunde zu
Zahnausbrüchen kommen könne, wisse aber jedenfalls von Offshore-Anlagen, in
denen derartige Stillstandsmarkierungen Grund gewesen seien, vorsorglich das
Getriebe auszutauschen. Darüber hinaus komme es zu erhöhten Laufgeräuschen
aufgrund der Stillstandsmarkierungen, die er insgesamt als technischen Mangel
bezeichne.
Auch das hält die Kammer für zutreffend und überzeugend.
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Die vom Sachverständigen unter Ziffer 17. behandelten Vibrationen
der Spulen im Gondelschrank hat er ebenfalls in seiner Erläuterung im Termin als
Mangel bestätigt. Ursache sei eine zu weiche Lagerung des Schranks auf
Gummifüßen, welche zu einer verkürzten Lebensdauer des Schranks und der darin
befindlichen Bauteilen führe. Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass
die Beklagte die Konstruktion bei der in großen Zügen baugleichen WEA des Typs
N90 anders gelöst habe und zudem über einen entsprechenden Nachrüstsatz
verfüge.
Unter Ziffer 18. hat der Sachverständige ausgeführt, es sei mit der
Frage ein kritischer Punkt angesprochen, ob die Bedienung der Rotorblockierung
dem Betreiber nicht möglich sei, weil er keine technische Zugangsberechtigung
hierfür habe. Der Sachverständige hat zunächst ausgeführt, die Rotorblockierung
könne zwar auch ohne Zugangsberechtigung bedient werden, was aber mit
erhöhtem Aufwand und unter Umständen erhöhtem Risiko der Fall sei. Der
Betreiber müsse nach seiner Beurteilung die nicht in dieser Hinsicht
eingeschränkte Möglichkeit haben, die Anlage zu bedienen, um plötzliche
Gefahren abwenden zu können. Der Sachverständige hat insoweit Bezug
genommen auf eine Richtlinie der Europäischen Union (Seite 16 seines
Gutachtens). Ergänzend hat er im Termin ausgeführt, die Klägerin als Betreiberin
müsse unter den für sie gegebenen Bedingungen bei einer beabsichtigten
Blockierung des Rotors solange warten, bis sich dieser durch Windeinwirkung so
weit gedreht habe, dass eine der auf einer runden Scheibe vorhandenen
Bohrungen so frei liege, dass der Arretierungsbolzen durchgesteckt werden könne.
Auf die Windwirkung angewiesen zu sein, sei gegenüber der theoretisch
gegebenen technischen Möglichkeit der Beklagten eine schlechtere Lösung. Deren
Einwand, auch ihre Leute könnten die Rotorblockierung nicht auf andere Weise
vornehmen, als sie vom Sachverständigen beschrieben worden sei, hat dieser als
unzutreffend zurückgewiesen. Er hat ausgeführt, man könne eine Rotation des
Rotors bewirken, wenn man den Blattwinkel verstelle.
Das sei die Klägerin gerade nicht möglich.
Im Zusammenhang mit seiner ergänzenden Erläuterung zu Ziffer 20.
des Gutachtens, wo er ausgeführt hatte, der Zahnradschalter für die
Endabschaltung der Rotorblätter habe zwar die von der Klägerin beanstandete
große Hysterese, was aber nicht der Grund der vielen Ausfälle der Anlage sein
dürfte, hat der Sachverständige dargelegt, er sehe sich an einer vernünftigen
gutachterlichen Stellungnahme deswegen gehindert, weil er keine zur Beurteilung
der Frage aussagekräftigen Unterlagen bekommen habe.
Die ihm übermittelten und auch dem Gericht und den Parteien zur
Verfügung gestellten Datensätze (Bl. 136 ff. d.A.) ließen erkennen, dass die
Klägerin als Betreiberin von der Beklagten zum Teil offenbar Fehlermeldungen
automatisch übermittelt bekomme, die tatsächlich möglicherweise keine Fehler
darstellten, jedenfalls aber nicht zur Abschaltung der Anlage geführt hätten,
während wiederum andere Fehlermeldungen nicht bei der Klägerin aufliefen, wie
etwa die häufig in einer Datei verzeichnete Fehlermeldung „Slanting Wind-
Direction“. Dabei handele es sich darum, dass der Rotor nicht korrekt in den Wind
gedreht werde. Der Sachverständige hat wiederholt, es fehle ihm für eine
abschließende Beurteilung der Beweisfrage 20. die hinreichende Datenlage.
Gleichwohl sieht die Kammer in seinen Ausführungen bereits einen
gravierenden Mangel der Anlage insofern, als die Klägerin nicht zutreffend über
Ausfälle unterrichtet wird, die zum Stillstand der Anlage und damit zu einer
Beeinträchtigung der Verfügbarkeit führen können.
C. Die Bewertung dieser Mängel führt in der Zusammenschau zur
Annahme eines Sachmangels i.S.d. § 459 BGB a.F..
Danach haftet der Verkäufer einer Sache dem Käufer dafür, dass sie zu
der Zeit, zu welcher die Gefahr auf den Käufer übergeht, nicht mit Fehlern behaftet
ist, welche den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach
dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern, wobei eine
unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit nicht in Betracht kommt.
Die hier vom Sachverständigen angesprochenen Mängel lagen
zweifellos vor, als die Gefahr auf die Klägerin überging, weil es sich um konstruktive
Mängel handelt, die in Verbindung mit der weit unter dem gewährleisteten Wert
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Mängel handelt, die in Verbindung mit der weit unter dem gewährleisteten Wert
liegenden Verfügbarkeit auch nicht etwa nur unerheblich sind und daher
Gewährleistungsansprüche ausgelöst haben.
Die Klägerin kann sich hier auch ungeachtet dessen auf einen
Wandlungsanspruch stützen, dass in § 11 Abs. 2 des Kaufvertrages eine
Mängelbeseitigungspflicht der Beklagten als Verkäuferin statuiert ist.
Dabei handelt es sich um die grundsätzlich mögliche Vereinbarung
eines Nachbesserungsanspruchs des Käufers einer Sache (dazu
Staudinger/Honsell, 13. Aufl., § 462 a.F. Rn. 14; Palandt/Putzo, 61. Aufl., § 462 BGB
a.F. Rn. 4). Allerdings sind durch diese Regelung nicht die gesetzlichen
Gewährleistungsansprüche der Klägerin ausgeschlossen worden.
Wie § 476 a BGB a.F. zu entnehmen ist, kann sich der Verkäufer auf ein
Nachbesserungsrecht als einzigen Gewährleistungsanspruch des Käufers nur dann
berufen, wenn dieses an die Stelle und nicht etwa wahlweise neben das Recht auf
Wandlung oder Minderung tritt (Honsell a.a.O., § 476a BGB a.F. Rn. 3). Das setzt
indessen eine eindeutige Regelung voraus, der zu entnehmen ist, dass dem
Käufer gerade wegen des Nachbesserungsanspruchs kein Wandlungs- oder
Minderungsrecht zustehen soll.
Daran fehlt es hier.
Zumindest ist die Regelung in § 11 Abs. 2 KV unklar und daher im
Sinne der Klägerin so auszulegen, dass ihr neben dem Anspruch auf
Nachbesserung auch die gesetzlichen Gewährleistungsrechte verbleiben sollten.
II. Mit der Erklärung der Wandlung durch die Klagerhebung ist der
Kaufvertrag in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt worden, das die
Beklagte Zug um Zug gegen Rückgabe der WEA zur Rückzahlung des Kaufpreises
verpflichtet.
Zwar hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin
gemäß
§ 347 BGB a.F. verpflichtet ist, auf ihr Verlangen die gezogenen Nutzungen
herauszugeben bzw. zu vergüten habe.
Deren Umfang musste die Beklagte darlegen und beweisen, wobei ihr die
Schätzungsmöglichkeit des § 287 ZPO zugute kommt (Staudinger/Kaiser, 13.
Aufl., § 347 Rn. 124).
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine zeitanteilige lineare
Wertminderung aus dem Vergleich zwischen der tatsächlichen Gebrauchsdauer
und der voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer ermittelt wird (BGHZ 115, 54;
NJW 96, 250;
Kaiser a.a.O., § 347 Rn. 67 ff.).
Ausgehend von einer Gesamtnutzungsdauer von 240 Monaten (20 Jahre)
ergibt sich eine tatsächliche Nutzungsdauer bis Ende Dezember 2008 von 96
Monaten = 40 % der Gesamtnutzungsdauer. Dies würde bedeuten, dass der Wert
der Nutzung in Relation zum Kaufpreis der Anlage mit 731.758,24 € zu
veranschlagen wäre, sofern die WEA von der Klägerin durchgehend zu 100%
genutzt werden konnte. Das ist aber unbestritten nicht der Fall. Es wäre daher
Sache der Beklagten gewesen, hierzu näher vorzutragen, was nicht geschehen ist.
Bei der gewährleisteten Verfügbarkeit von 96% läge der Wert bei 702.487,91 €.
Auch dieser Wert wurde nicht erreicht, was die Ausgleichszahlungen der Beklagten
belegen.
Der Wert der Nutzung dürfte also noch unter dem vorgenannten Betrag
liegen.
Die Kammer geht davon aus, dass er vollen Umfangs ausgeglichen wird
durch den in § 347 Satz 3 BGB a.F. normierten Anspruch der Klägerin auf
Verzinsung des Kaufpreises mit 5 % p.a. (§ 352 HGB) ab Zeitpunkt des Empfangs.
Gemäß § 4 des Kaufvertrages war der Kaufpreis in drei Raten zu zahlen,
nämlich 20% bei Vorliegen der vorbehaltlosen Finanzierungszusage, 75% nach
Aufstellung der WEA und 5% bei Abnahme.
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Tatsächlich wurden (Schriftsatz der Klägerin vom 11.01.2007; Bl. 81 f. d.A.)
715.600,00 DM zum 19.10.2000, 2.683.500,00 DM zum 14.12.2000 und restliche
178.900,00 DM zum 30.05.2001 gezahlt.
Der Zinsanspruch der Klägerin beläuft sich damit für die Zeit bis Ende
Dezember 2008 auf ca. 736.618,03 €. Er übersteigt den höchstmöglichen
Anspruch der Beklagten auf Ausgleich gezogener Nutzungen, dem die Klägerin im
vorgenannten Schriftsatz ihren Zinsanspruch entgegen gehalten hat, so dass die
Beklagte nichts mehr zu beanspruchen hat.
Daher kommt es nicht darauf an, ob der Klägerin weitere Forderungen
wegen ihrer streitigen Verwendungen auf die WEA zustehen können (§§ 347 Satz 2
iVm. 989 ff. BGB a.F.).
III. Anspruchsgrundlage für die Zinsforderung sind die §§ 291 i.V.m. 288
Abs. 1 BGB.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, diejenige zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.