Urteil des LG Itzehoe, Az. 7 O 29/10

LG Itzehoe: anleger, anlageberater, aufklärungspflicht, provision, rückabwicklung, auskunft, herausgabe, erwerb, gefahr, genussschein
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Gericht:
LG Itzehoe 7.
Zivilkammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 O 29/10
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 280 Abs 1 BGB
Aufklärungspflicht über Innenprovision
Leitsatz
Ein Wertpapierhandelshaus ist aufgrund Anlageberatungsvertrages verpflichtet, über
alle Innenprovisionen, die ihm aufgrund des Vertriebes der Anlage zufliesen, dem
Grunde und der Höhe nach aufzuklären. Die Aufklärungspflicht ist nicht auf solche
Innenprovisionen beschränkt, die aus einem Ausgabeaufschlag o.ä.Mitteln, die der
Anleger zusätzlich zum Kaufpreis zahlt, aufgebracht werden ( Abgrenzung zu BGH Urt.
v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08; OLG Stuttgart Urt. v. 12.05.2010 - 3 U 200/09).
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.590,71 € nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins auf 11.627,85 € für die
Zeit vom 11.7.2009 bis zum 10.9.2009 und auf 10.590,71 € seit dem 12.7.2009 zu
zahlen, Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus nominal € 12.000
xxx Inhabergenussschein xxx. mit der amtlichen xxx.
2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Höhe der
angenommenen Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Vermittlung
der vom Kläger erworbenen Genussscheine der xxx Inhabergenussschein xxx mit
der amtlichen xxx, nominal 12.000 €, zu geben.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 980 €
zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen
Basiszins der Xxx hierauf seit dem 12.2.2010 zu zahlen
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 1.025,30
zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen
Basiszins der xxx hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Gegenleistung zu Ziffer 1 im
Annahmeverzug befindet.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
7. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 16%, die Beklagte 84 %.
8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120
% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Tatbestand
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen behaupteter
Pflichtverletzung eines Anlageberatungsvertrages. Die Beklagte, ein
Wertpapierhandelshaus, betreibt gewerbsmäßig Anlageberatung und ist im Besitz
einer entsprechenden Erlaubnis nach dem Wertpapierhandelsgesetz. Sie bietet in
Zusammenarbeit mit einem Kreditinstitut, der xxx, u.a. hochverzinsliche
Tagesgeldkonten sowie Anlageberatung und Vermögensverwaltung an.
Der Kläger wandte sich im Dezember 2006 an die Beklagte und eröffnete dort ein
Tagesgeldkonto, ein sog. xxx. In diesem Rahmen füllte er auch einen
Analysebogen über insbesondere seine Erfahrung und seine Risikobereitschaft bei
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Analysebogen über insbesondere seine Erfahrung und seine Risikobereitschaft bei
Wertpapiergeschäften aus (Anlage B 2, Bl. 40 d. A.). Dabei stufte er sich in die
Risikoklasse 3 ein. Diese ist wie folgt definiert:
Als Anlageziele kreuzte er an
und
In der nächsthöheren Risikoklasse 4, in der er sich nicht einstufte, hätte die
Beschreibung der Risiken gelautet:
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Risikobogen (Anlage B 2, Bl. 40 d. A.)
Bezug genommen.
Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 28.2.2007 (Anlage K 3, Bl. 17 d. A.) die
Eröffnung eines sog. xxx. Mit Schreiben vom 24.5.2007 (Anlage K 5, Bl. 19 d. A.)
bot sie dem Kläger ein sog. Zins-Kombi-Konto an, bei dem es sich um eine
Kombination aus einem besonders verzinsten Tagesgeld mit einer Verzinsung von
5,5 % p.a. und dem Erwerb eines Genussscheines der Firma Xxx handelte, für
welchen eine Ausschüttung von 9,50 % p. a. prognostiziert war.
Der vorgenannte Genussschein der Xxx war von dem Anlageausschuss der
Beklagten in Risikoklasse 3 eingruppiert worden.
Am 27.06.2007 kam es zu einem Telefongespräch zwischen dem Kläger und
einem Berater der Beklagten, dem Zeugen Xxx, in dem die Beklagte eine
Anlageberatung durchführte. Darin erteilte der Kläger den Auftrag, für ihn
Genussscheine der Xxx im Nominalwert von 12.000,00 € zu erwerben. Der Auftrag
wurde im Rahmen der Eröffnung eines sog. Zins-Kombi-Kontos mit einem
Gesamtbetrag von 24.000,00 € erteilt, von dem 50 %€ (12.000,00 €) als
subventioniertes Tagesgeld angelegt werden sollten und weitere 50 % (12.000,00
€) in vorgenanntem Genussschein investiert werden sollten. Für den Kauf der
Genussscheine wurde ein Limit von 104,25 gesetzt (Anlage B3, Bl. 41 d.A.).
Der Auftrag wurde am 29.06.2007 ausgeführt. Die Genussscheine (xxx) wurden
außerbörslich zum Kurs von 104,25 erworben. Dem Kläger entstanden dadurch
Aufwendungen in Höhe von insgesamt 12.572,55 € (Anlage K 1, Bl. 16 d. A.).
Die Beklagte erhielt von der Emittentin, der Xxx, für die Vermittlung des
Genussscheines eine Vertriebsprovision in Höhe von 10 % des Nominalwerts der
Genussscheine.
Über diese Vertriebsprovisionen hat sie den Kläger jedenfalls der Höhe nach weder
mündlich in dem Telefongespräch vom 27.06.2007 noch zuvor schriftlich
aufgeklärt.
In der Folgezeit brach der Kurs des börsengehandelten Genussscheines ein und
notiert noch bei Bruchteilen des ursprünglichen Wertes.
Der Kläger meint, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem
Anlageberatungsvertrag verletzt. Er behauptet, in dem Telefonat habe er
mitgeteilt, dass er das Geld für eine bevorstehende Hausfinanzierung benötige,
dass kein Verlust eintreten dürfe und als Anlagehorizont 3 bis 6 Monate in Aussicht
genommen worden seien. Der Berater, der Zeuge Xxx, habe ihm versichert, dass
die Anlage sicher sei. Die Einstufung des Genussscheins in Risikoklasse 3 sei
fehlerhaft. Tatsächlich hätte der Genussschein in eine höhere Risikoklasse
eingestuft werden müssen.
Der Kläger ist der Ansicht, die von der Beklagten vereinnahmten
Vertriebsprovisionen seien aufklärungspflichtige Rückvergütungen i. S. d.
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, über die hätte aufgeklärt werden
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Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, über die hätte aufgeklärt werden
müssen.
Er behauptet, dass er die Anlage nicht getätigt hätte, wenn er über die Provision
der Beklagten oder die Risiken der Anlage korrekt aufgeklärt worden wäre.
Er begehrt von der Beklagten Ersatz der für den Kauf aufgewendeten Beträge
abzüglich der zwischenzeitlich erfolgten Ausschüttungen. Der Kläger erhielt
Ausschüttungen auf die Genussscheine am 10.09.2008 in Höhe von 944,70 € und
am 10.09.2009 in Höhe von 1037,14 €.
Er ist weiter der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet, ihm die vereinnahmten
Provisionen der Höhe nach mitzuteilen und diese als aus der Ausführung des
Auftrags Erlangtes herauszugeben. Die Beklagte nehme eine entgeltliche
Geschäftsbesorgung vor, § 675 BGB. Sie sei daher gemäß § 666 BGB zur
Rechnungslegung und gemäß § 667 BGB zur Herausgabe der erlangten
Provisionen verpflichtet. Dieser Anspruch bestehe neben dem geltend gemachten
Anspruch der Rückabwicklung.
Der Kläger begehrt weiter Ersatz des Wiederanlageschadens. Er behauptet, dass
er, wenn er vom Erwerb der Papiere abgesehen hätte, den Betrag anderweitig
verzinslich angelegt hätte. Dabei hätte er eine Rendite von durchschnittlich
mindestens 4 % p. a. erwirtschaftet. Hieraus errechnet er einen entgangenen
Zinsgewinn von 1.015,44 €.
Unstreitig nahm der Kläger die Beklagte durch Schreiben seiner
Prozessbevollmächtigten vom 29. Juni 2009 (Anlage K 6, Bl. 20 d. A.) auf
Rückabwicklung der Transaktion in Anspruch genommen. Dabei setzte er der
Beklagten eine Frist bis 10. Juli 2009, die fruchtlos verstrich. Hierdurch entstanden
ihm Kosten in Höhe einer 1,9-fachen Geschäftsgebühr nach einem
Gegenstandswert von 12.572,55 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszins seit dem Kostenpauschale und Umsatzsteuer, insgesamt
1.213,09 €.
Der Kläger beantragt,
1.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von €
12.572,55 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem
jeweiligen Basiszins der xxx aus € 12.572,55 ab dem 11.07.2009 Zug um Zug
gegen die Abtretung der Ansprüche aus nominal € 12.000 Xxx
Inhabergenussschein xxx. mit der amtlichen xxx zu zahlen.
2.) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Höhe der
angenommenen Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Vermittlung
von Nominal € 12.000 Xxx Inhabergenussschein xxx. mit der amtlichen xxx zu
geben.
3.) Nach erteilter Auskunft werden wir zudem den Antrag stellen, die Beklagte
zu verurteilen, an den Kläger den Betrag, der sich aus der gemäß Ziffer 2) des
Klageantrags erteilten Auskunft ergibt, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der xxx auf den sich aus der
Auskunft gemäß Ziffer 2) des Klageantrags ergebenen Betrags seit
Rechtshängigkeit zu zahlen.
4) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von €
1.015,44 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen
Basiszins der Xxx hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
5.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von €
1.213,09 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen
Basiszins der Xxx hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
6.) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Gegenleistung zu Ziffer 1
im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, sie habe dem Kläger vor dem Telefongespräch ein Kurzblatt mit
Informationen über den Genussschein der Xxx übersandt, einen sog. Flyer (Anlage
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Informationen über den Genussschein der Xxx übersandt, einen sog. Flyer (Anlage
B 1, Bl. 39 d.A.). Darin sei auf alle möglichen Risiken hingewiesen worden. Was die
vereinnahmten Provisionen angehe, seien diese nicht aufklärungspflichtig
gewesen. Aufklärungspflichtig seien nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs nur Rückvergütungen, die aus Agios/Ausgabeaufschlägen oder
anderen vom Anleger erbrachten Leistungen gewährt werden würden. Das sei
vorliegend nicht der Fall. Die von der Emittentin gezahlte Vertriebsprovision sei
nicht einen vom Kläger geleisteten Betrag entnommen worden.
Weiter behauptet sie in diesem Zusammenhang, sie habe den Kläger im Rahmen
der allgemeinen Informationen bei Vertragsabschluss grundlegend sowohl über die
Risiken bei Wertpapiergeschäften und dabei auch über die Risiken von
Genussscheinen im Allgemeinen informiert, als auch zumindest dem Grunde nach
darauf hingewiesen, dass sie Vertriebsprovision erhalte.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die jeweils gewechselten Schriftsätze und
das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.5.2010 Bezug genommen.
Die Klage ist am 11.2.2010 zugestellt worden.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.
1. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückabwicklung des
Wertpapiererwerbes vom 29.06.2007. Unstreitig ist im Telefongespräch vom
27.6.2007 zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande
gekommen.
2. Der Zeuge Xxx hat die Pflichten aus dem Beratungsvertrag schuldhaft verletzt.
Diese Pflichtverletzung ist der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen. Inhalt und
Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich
einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt
beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den
Umständen des Einzelfalls ab (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126;
BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Die Beratung muss anleger-
und objektgerecht sein (BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Zur
objektgerechten Beratung gehört, dass sich die Beratung in Bezug auf das
Anlageobjekt auf diejenigen Eigenschaften und Risiken bezieht, die für die jeweilige
Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist
im Grundsatz über die allgemeinen wie die individuellen Risiken des Anlageobjekts
wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR
12/93, BGHZ 123, 126 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR
2008, 199 m.weit.Nachw). Zur anleger- und objektgerechten Beratung gehört auch
die Pflicht, über sog. Innenprovisionen, die der Anlageberater für den Vertrieb der
Anlage erhält, aufzuklären.
3. Es entspricht der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, dass ein Anlageberater seinen Kunden über Umstand und
Höhe der von ihm bezogenen sog. Innenprovision o.a. Rückvergütungen
aufzuklären hat (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22, 24;
BGH Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31). Hintergrund ist,
dass der Berater durch die Rückvergütung in einem Interessenkonflikt steht, den
er dem Anleger offenlegen muss. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die
Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu
beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil
sie selbst daran verdient (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226).
Wenn eine Bank einen Kunden berät und dabei an den empfohlenen Fonds durch
Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank
erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die
Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien
anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem
eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH Urt. v.
19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; BGH Urt. v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07,
WM 2009, 405 Rn. 13). Diese potentielle Gefahr, dass die Beratung nicht
ausschließlich an den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung
ausgerichtet sein könnte, ist dem Anleger mitzuteilen, da dieses für seine
Beurteilung, ob und inwieweit er sich auf die Darstellungen des Anlageberaters
verlassen will und darauf gegründet Anlageentscheidungen treffen will, unerlässlich
ist.
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Diese Maßstäbe gelten ebenso für die Beklagte, die als sog.
„Wertpapierhandelshaus“ firmiert und zum Zeitpunkt des Gespräches ein
Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.v. § 2 Abs. 4 WpHG war. Die Beklagte
betrieb u.a. auch Vermögensverwaltung, welche gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG a.F.
bereits im Juni 2007 als echte Wertpapierdienstleistung eingestuft war, sowie
gewerbsmäßige Anlageberatung in Finanzinstrumenten, welche zum damaligen
Zeitpunkt noch gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG a.F. als
Wertpapiernebendienstleistung eingestuft war. Sie war daher bereits nach § 2 Abs.
4 WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen und besaß eine entsprechende
Erlaubnis. Die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die
Aufklärungspflicht von Kreditinstituten im Rahmen von Anlageberatungsverträgen
gelten in gleicher Form für alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.v. § 2
Abs. 4 WpHG, mithin auch für die Beklagte.
4. Die Vertriebsprovision, die die Beklagten für die Vermittlung der Zeichnung der
Genussscheine erhielt, war auch eine aufklärungspflichtige Innenprovision.
a. Aufklärungspflichtig sind grundsätzlich alle sog.
Innenprovisionen/Rückvergütungen, unabhängig von der konkreten Höhe der
einzelnen Provision. Dies gilt sogar unabhängig davon, ob die Vergütungen einem
bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden können oder in gewissen
Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Vergütungen
umsatzabhängig sind (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn.
23). Die Aufklärungspflicht umfasst auch eine feste Gebühr für eine
Platzierungsgarantie (BGH Urt .v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405) und
kann auch weitere unternehmensinterne Anreize durch z.B. festgelegte
Vermittlungsgebühren für Filialen oder die angestellten Berater betreffen (BGH,
ebenda).
b. Zwar hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08, WM
2009, 2306) in einem obiter dictum formuliert, Rückvergütungen, die im Rahmen
eines Beratungsvertrages über Fondsbeteiligungen offen gelegt werden müssen,
lägen nur dann vor, wenn - anders als dort - Teile der Ausgabeaufschläge oder
Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt,
hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückflössen, so
dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat,
gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08,
Rn. 31). Das Gericht geht aber davon aus, dass der Bundesgerichtshof seine
bisherige ständige Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen
mit vorgenanntem Urteil nicht generell dahingehend einschränken wollte, dass für
die Aufklärungspflicht neben dem bisherigen Umstand, dass der Anlageberater -
dem Anleger unbekannt - für den Vertrieb der Anlage Provisionen vom Emittenten
erhält, generell zusätzlich auch Voraussetzung sein sollte, dass diese Provisionen
aus Ausgabeaufschlägen o.ä. entnommen werden. Dass der Bundesgerichtshof
mit diesem Absatz seine übrige Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht, was
Rückvergütungen angeht, grundlegend einschränken wollte, ist der Entscheidung
im Gesamtzusammenhang nicht zu entnehmen.
Eine solche Einschränkung wäre vor dem dogmatischen Hintergrund der
Aufklärungspflicht für vom Berater erhaltene Rückvergütungen auch sinnwidrig.
Der Bundesgerichtshof hat seine mittlerweile ständige Rechtsprechung zur
Aufklärungspflicht von Innenprovisionen explizit daraus abgeleitet, dass durch die
Vergütungen die konkrete Gefahr begründet wird, dass der Anlageberater seine
Empfehlungen nicht allein an den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung
ausrichtet, sondern auch in seinem eigenen Interesse, möglichst hohe Provisionen
zu erhalten. Nur so erklärt sich auch, dass, wie der Bundesgerichtshof in seiner
Entscheidung vom 19.5.2010 (a.a.O.) ausgeführt hat, nicht nur unmittelbar für das
Geschäft gezahlte Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, sondern alle
Leistungen, die der Anlageberater erhält, solange sie umsatzabhängig sind, auch
spätere Boni, ggfs. Filialprovision, zeitversetzt folgende Zahlungen usw.
Für das Ausmaß der Gefahr einer Beeinflussung des Beraters kommt es aber
allein auf das finanzielle Interesse des Beraters, mithin auf die Höhe der
Innenprovision an. Ob der Emittent, der diese Innenprovision an den Vermittler
zahlt und so dessen Beratung zu beeinflussen versucht, die Innenprovision aus
einem Ausgabeaufschlag entnimmt oder ob er sie kalkulatorisch in die Kosten der
Anlage selbst einstellt, ist für das Vertriebsinteresse des Anlageberaters ohne
Belang.
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Von daher geht auch die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urt. v.
12.05.2010 - 3 U 200/09, zit. nach juris) fehl, welches im Anschluss an
Nettel/Köpfel (BKR 2009, 411) annimmt, die Zahlung von Vertriebsprovisionen an
den Anlageberater habe einen schmiergeldähnlichen Charakter, wenn die
Provisionen einem Ausgabeaufschlag entnommen werden. Zum einen stützt sich
die Rechtsprechung des elften Senats des Bundesgerichtshofs zur
Aufklärungspflicht sog. Rückvergütungen durchgehend nicht darauf, dass die
Leistungen einen „schmiergeldähnlichen“ Charakter hätten, sondern allein darauf,
dass bei dem Anlageberater, der finanzielle Anreize erhält, die konkrete Gefahr
besteht, dass er die Beratung nicht allein an den Kriterien anleger- und
objektgerechter Beratung ausrichtet. Das ist für sich genommen weder verboten
noch schmiergeldähnlich, sondern dem Anleger ist lediglich dieser Umstand
mitzuteilen, da er für die Einschätzung und Bewertung der Beratung durch den
Anlageberater wesentlich ist. Zum anderen leuchtet erst recht nicht ein, warum
die Frage, ob die Zahlung von sog. Vertriebs- oder Innenprovisionen, mit denen
der Emittent die Beratung eines Anlageberaters zu beeinflussen versucht, als
„schmiergeldähnlich“ oder „anrüchig“ anzusehen sind, davon abhängen soll, ob
der Emittent die dafür erforderlichen Mittel in die Kalkulation eines
Ausgabeaufschlages einstellt oder ob er die dafür erforderlichen Mittel in die
Kosten der Anleihe selbst einkalkuliert. Der Versuch der Beeinflussung des
Anlageberaters ist „schmiergeldähnlich“ oder er ist es nicht. Dafür kommt es aber
jedenfalls nicht darauf an, unter welcher Kostenposition die dafür erforderlichen
Mittel in der Kalkulation des Emittenten auftauchen.
Ebenso geht auch die Argumentation des Oberlandesgerichts Stuttgart (a.a.O.,
Rn. 56) fehl, Innenprovisionen, die in einem mit dem Nominalbetrag identischen
Ausgabepreis von Inhaberschuldverschreibungen oder Zertifikaten eingepreist
seien, die bei Fälligkeit zum Nominalbetrag zurückgezahlt würden, seien als
kalkulatorische Preisbestandteile grundsätzlich nicht aufklärungspflichtig, wenn sie
nicht ungewöhnlich hoch seien und die Werthaltigkeit der Anlage nicht in Frage
stellten. Richtig ist, dass sie als kalkulatorische Preisbestandteile
der Werthaltigkeit der Anlage nicht aufklärungspflichtig sind, wenn
sie nicht erheblich sind, was die höchstrichterliche Rechtsprechung erst ab einer
Schwelle von 15 % annimmt. Die besondere Aufklärungspflicht des Anlageberaters
hinsichtlich erhaltener Innenprovisionen gründet sich aber gerade nicht darauf,
dass die Werthaltigkeit der Anlage erheblich beeinträchtigt wäre, sondern darauf,
dass durch das finanzielle Eigeninteresse des Beraters die Gefahr besteht, dass
seine Beratung nicht allein anleger- und objektgerecht erfolgt.
Stellt man für die Aufklärungspflicht darauf ab, dass die Zahlungen „hinter dem
Rücken“ des Anlegers erfolgten (OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 55), wäre die
Kalkulation der für die Beeinflussung des Anlageberaters aufgewendeten Mittel im
Rahmen eines Ausgabeaufschlages der Kalkulation im Rahmen der Kosten des
Wertpapieres sogar vorzuziehen. Denn durch die Einstellung der Kosten in einen
Ausgabeaufschlag wird dem Anleger zumindest deutlich gemacht, dass neben
dem anzulegenden Betrag ein weiterer, nicht unerheblicher Kostenpunkt besteht,
so dass nicht fernliegt, dass der Anleger erkennt, dass darin insbesondere die
Kosten des Vertriebes enthalten sind. Stellt der Emittent dieselben Kosten in die
Kalkulation der Kosten des Wertpapieres selbst ein und weist er mithin nichts
gesondert aus, ist für den Anleger noch schwerer zu erkennen, dass an seinen
Berater Innenprovisionen gezahlt werden, solange er auf diese Zahlung nicht
hingewiesen wird.
Nach alledem sind umsatzabhängige Innenprovisionen, die vom Emittenten für
den Vertrieb der Anlage an den Anlageberater gezahlt werden, als
aufklärungspflichtig einzustufen, unabhängig davon, ob sie einem
Ausgabeaufschlag/Agio entnommen werden oder ob sie vom Emittenten
kalkulatorisch in die Kosten des Wertpapieres eingepreist wurden.
Aufklärungspflichtig sind alle Leistungen und geldwerten Vorteile, die ein
Anlageberater erhält und die kausal auf das vermittelte Geschäft zurückgehen, bei
denen also die Anlageempfehlung auch im Hinblick auf das eigene
Provisionsinteresse des Anlageberaters erfolgt sein kann.
c. Der Annahme, die Vertriebsprovision, welche die Beklagte von der Emittentin
der Papiere für die Vermittlung der Zeichnung erhielt, stelle danach eine
aufklärungspflichtige Innenprovisionen dar, steht auch nicht die Rechtsprechung
des dritten Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entgegen, wonach für den nicht
bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater - soweit nicht § 31d des
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bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater - soweit nicht § 31d des
Wertpapierhandelsgesetzes eingreife - keine Verpflichtung gegenüber seinem
Kunden besteht, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage
erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und
offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden,
aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (BGH Urt. v.
15.04.2010 - III ZR 196/09; WM 2010, 885). Der Bundesgerichtshof leitet dies aus
der Erwägung ab, dass der Kunde, der die Leistung eines Anlageberaters in
Anspruch nehme, selbst aber keine Provision zahle, wissen müsse, dass die
Leistung des nicht bankmäßig gebundenen Anlageberaters nicht kostenlos
erbracht werde. Das gelte jedenfalls, wenn, wie dort, der Anleger mit dem
Anlageberater auch nicht in laufender Geschäftsbeziehung stehe, so dass auch
daher kein Interesse des Anlageberaters erhelle, eine Leistung einmalig kostenlos
zu erbringen. Wenn dem Kunden bekannt sei, dass in seinem Zahlungsbetrag
etwa ein Agio enthalten ist, so liege für ihn erst recht klar erkennbar zutage, dass
aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein
Anlageberater partizipiere. Der Berater sei dann nicht verpflichtet, von sich aus
darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe er Innenprovisionen erhalte.
Das ist mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar.
Erstens wurde für den Erwerb der Genussscheine kein Agio ausgewiesen. Der vom
Kläger gezahlte Kurs von 104,50 stellt, soweit er über den hypothetischen
Rückzahlungskurs von 100 % hinausgeht, keinen Ausgabeaufschlag wie bei Fonds
dar. Es handelte sich vielmehr um einen börsenüblichen Handelskurs der
Genussscheines.
Zweitens stand der Kläger mit der Beklagten seit der Eröffnung des sog. Zins-Plus-
Kontos im Februar 2007 in laufender Geschäftsbeziehung.
Vor allem aber war die Erbringung der Leistung der Beklagten aus Sicht des
Klägers nicht kostenlos. Ihm wurde für den Erwerb die bei den Kunden der
Beklagten übliche Handelsprovision in Höhe von 0,5 % Kaufpreises der
Wertpapiere in Rechnung gestellt (Anlage K1, Bl. 16 d.A.). Es fehlt daher an der
wesentlichen Voraussetzung, aus welcher der dritte Zivilsenat ableitet, dass der
freie Berater nicht über Provisionen aufklären müsse, nämlich daran, dass dem
Anleger, weil er selbst keinerlei Kosten übernehme, klar sein müsse, dass der
Anlageberater von „irgendwo her“ finanziert werden müsse. Dass die Provision von
der xxx, mit der die Beklagte zusammenarbeitete und über die die Geschäfte
ausgeführt wurden, in Rechnung gestellt wurde, ist insoweit ohne Belang, da im
Außenverhältnis gegenüber den Kunden bei der Auftragserteilung und Beratung
allein die Beklagte auftrat und sie auch an den Provisionen zu großen Anteilen
partizipierte, wie aus anderen Verfahren gerichtsbekannt ist.
Im Übrigen war die Beklagte, wie ausgeführt, zum Zeitpunkt des
Beratungsgesprächs am 27.06.2007 ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen
i.S.v. § 2 Abs. 4 WpHG. Zwar folgte ein Aufklärungspflicht über die Höhe erhaltener
Innenprovisionen zu diesem Zeitpunkt noch nicht aus § 31d WpHG. Die Norm trat
in dieser Fassung erst zum 1.11.2007 in Kraft. Zum Zeitpunkt der Beratung
bestand für Wertpapierdienstleistungsunternehmen in dieser Hinsicht lediglich die
allgemeine Pflicht nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG a.F., ihren Kunden alle
zweckdienlichen Informationen mitzuteilen. Unabhängig von der Geltung des § 31d
WpHG war die Beklagte als Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit einem
freien Anlageberater, welcher wie in dem vom dritten Senat des
Bundesgerichtshofs entschiedenen Fall geschlossene Immobilienfonds in Form
einer Kommanditgesellschaft vertreibt, nicht vergleichbar.
d. Die Innenprovisionen in Höhe von 10% des Nominalwertes, welche die Beklagte
von der Emittentin der Papiere für die Vermittlung der Zeichnung erhielt, stellten
danach aufklärungspflichtige Innenprovisionen dar, bei denen die Beklagte über
Umstand und Höhe der Provision hätte aufklären müssen. Nachdem eine
Aufklärung des Klägers jedenfalls über die Höhe der von der Beklagten
vereinnahmten Provision nicht erfolgt ist, liegt ein Anlageberatungsfehler vor.
5. Der vorgenannte Fehler führt auch zur Rückabwicklung des Geschäfts. Hätte die
Beklagte über Umstand und Höhe der von ihr vereinnahmten Provision in Höhe
von 10 % des Nominalbetrages aufgeklärt, hätte der Kläger den Kaufauftrag nicht
erteilt. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die
Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der
Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei
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Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei
richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet
gelassen hätte (BGH Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298
m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 2.3.2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789; BGH Urt. v.
05.07.1973 - VII ZR 12/73 , BGHZ 61, 118). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass
der Kläger vorliegend bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die empfohlene
Anlage diese gleichwohl getätigt hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
6. Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Das entsprechende Verschulden wird
vermutet. Die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sowohl dem Grunde als
auch der Höhe nach war - ungeachtet aller vorherigen Diskussionen oder Hinweise
- spätestens seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.12.2006
(Aktenzeichen XI ZR 56/05) bekannt und von der Beklagten als gewerblich tätigen
Anlageberater zu berücksichtigen.
7. Nach alledem kann der Kläger von der Beklagten Rückabwicklung der
Wertpapiertransaktionen vom 29. Juni 2007 verlangen. Danach ergeben sich
Ansprüche in folgender Höhe:
a. Rückabzuwickeln ist zum einen der vom Kläger aufgewendete Kaufpreis in Höhe
von insgesamt 12.572,55 €. Abzuziehen sind die Ausschüttungen, die der Kläger
zwischenzeitlich erhalten hat. Hierbei handelt es sich um Vorteile, die adäquat
kausal zurechenbar allein auf den Erwerb der Anlage beruhen und die der Kläger
ohne den Erwerb der Genussscheine nicht erhalten hätte. Sie sind im Wege der
Vorteilsanrechnung auf den Schaden, den der Kläger erlitt, anzurechnen. Nach
Abzug der beiden Zahlungen ergibt noch ein Saldo von 10.590,71 €. Diesen
Schaden kann der Kläger von der Beklagten ersetzt verlangen. Soweit er Zahlung
des gesamten Kaufpreises begehrt und die zwischenzeitlich erfolgten
Ausschüttungen nicht abgesetzt hat, war die Klage abzuweisen.
Im Gegenzug kann die Beklagte bei der Rückabwicklung Übertragung der vom
Kläger erworbenen Wertpapiere verlangen. Dies war im Rahmen eines
entsprechenden Zurückbehaltungsrechtes zum Ausdruck zu bringen.
b. Was den Antrag zu 2. auf Auskunft über die Höhe der vereinnahmten Provision
angeht, folgt ein solcher Anspruch bereits als Nebenpflicht aus dem
Anlageberatungsvertrag, kraft dessen der Anlageberater, wie ausgeführt, über
Umstand und Höhe von Provision und anderen umsatzabhängigen Leistungen, die
er für den Vertrieb der Anlage erhält, aufzuklären hat.
c. Was den Antrag zu 3. auf Zahlung der erhaltenen Provision angeht, war die
Klage insoweit abzuweisen.
Über den Antrag auf Herausgabe der Provisionen war bereits im Urteil zu
entscheiden. Ungeachtet der Formulierung im Antrag, der Kläger werde „nach
erteilter Auskunft zudem den Antrag stellen“, die Beklagte zur Zahlung des sich
aus der Auskunft ergebenden Betrages zu verurteilen, ist der Antrag als
Stufenklage i.S.v. § 254 ZPO auszulegen, nicht als bloße Ankündigung eines
beabsichtigten weiteren Prozesses. Der Kläger stützt den Antrag explizit darauf,
dass eine entgeltliche Geschäftsbesorgung i.S.v. § 675 BGB vorliege und die
Beklagte daher nach § 667 BGB zur Herausgabe des aus der Geschäftsführung
Erlangten verpflichtet sei. Dementsprechend stützt er den Auskunftsanspruch zu
Ziff. 2 auch auf die Rechnungslegungspflicht der Beklagten nach § 675 BGB i.V.m.
§ 666 BGB. Angesichts des inneren Zusammenhangs ist der Herausgabeantrag so
zu verstehen, dass er bereits rechtshängig gemacht und lediglich - nach
Rechnungslegung - der Höhe nach konkretisiert werden soll. Dafür und gegen die
Auslegung als bloße Ankündigung eines - möglicherweise -zukünftig beabsichtigten
Antrages spricht auch, dass der Antrag nicht in der Begründung der
Anklageschrift, sondern in den (weiteren) Anträgen aufgeführt ist und auch dort
nicht - wie es bei einer bloßen Ankündigung zu erwarten wäre - von den (echten)
Anträgen abgesetzt ist, sondern mitten zwischen den weiteren Anträgen
aufgeführt ist.
Ist der Antrag auf Herausgabe der - der Höhe nach aus der Auskunft folgenden -
Provisionen bereits rechtshängig, ist bereits über den Antrag zu entscheiden, da
ein Herausgabeanspruch vorliegend nicht besteht. Neben dem vom Kläger
erfolgreich geltend gemachten Anspruch auf Rückabwicklung kommt ein
gleichzeitig geltend gemachter Anspruch auf Herausgabe der Provision nicht in
Betracht. Es kann dahinstehen, ob die insoweit von der Beklagten verwendeten
AGB-Klausel überhaupt vereinbart und wirksam ist, wonach diese berechtigt ist,
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AGB-Klausel überhaupt vereinbart und wirksam ist, wonach diese berechtigt ist,
Provisionen Dritter entgegenzunehmen und zu behalten. Jedenfalls wären etwa von
der Beklagten herausgegebene Provisionen im Wege der Vorteilsanrechnung auf
den Schadensersatzanspruch des Klägers anzurechnen. Denn er wird aufgrund
des Schadensersatzes so gestellt, als hätte er die Genussscheine nicht erworben.
Dann hätte er aber auch die Provisionen nicht erhalten. Der Kläger stünde im Falle
einer vollständigen Rückabwicklung des Erwerbes einerseits und Herausgabe der
erhaltenen Provisionen andererseits besser als er stünde, wenn die Aufklärung
korrekt erfolgt wäre und er das Geschäft unterlassen hätte.
Dem steht auch nicht, wie der Kläger meint, entgegen, dass der Beklagten als
Schädigerin dann die Vorteile aus dem schädigenden Verhalten erhalten blieben.
Erfolgt eine Vorteilsausgleichung, wirkt sich dies stets zum Vorteil des Schädigers
aus. Grundsätzlich ist der Schadensersatzberechtigte so zu stellen, wie er ohne
das schädigende Ereignis stünde. Kausal durch das schädigende Ereignis
verursachte Vorteile, die dem Geschädigten zufließen, sind daher grundsätzlich
anzurechnen, wenn nicht Wertungsgesichtspunkte ausnahmsweise eine
Vorteilsausgleichung untersagen. Das ist der Fall, wenn die Anrechnung den
Geschädigten unzumutbar belasten und den Schädiger unbillig begünstigen
würde. Eine solche Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Insbesondere liegt
das zum Schadensersatz verpflichtende Verhalten nicht darin, dass die Beklagte
Vertriebsprovisionen entgegennahm. Das ist im Wirtschaftsverkehr üblich und hat
auch keinen „schmiergeldähnlichen“ Charakter. Die Pflichtverletzung liegt allein
darin, dass die Beklagte den Kläger über diesen Umstand nicht aufklärte. Er hat
daher einen Anspruch, so gestellt zu werden, wie er bei korrekter Aufklärung
stünde. Eine unbillige Begünstigung der Beklagten, wenn sie die ihr zugeflossenen
Vertriebsprovisionen behält, tritt dadurch aber nicht ein.
d. Was den Antrag zu 4. auf Ersatz des Zinsausfallschadens angeht, hat dieser im
Wesentlichen Erfolg. Dem Kläger ging es um eine verzinsliche Investition seine
Anlagebetrages, so dass davon auszugehen ist, dass er, wenn die Aufklärung
korrekt erfolgt wäre und er, wie ausgeführt, die Investition in den Genussschein
unterlassen hätte, das Geld anderweitig verzinslich angelegt hätte. Die Höhe des
von ihm dabei erwirtschafteten Zinsgewinns ist naturgemäß nicht bekannt und
vom Gericht als Faktor bei der Berechnung des Vermögensschadens nach § 287
Abs. 1 ZPO zu schätzen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der
Kammer, dass langfristig auch bei sicheren Anlagen ein Zins von durchschnittlich 4
% p.a. erwirtschaftet werden kann, der mithin für die Berechnung des
Zinsausfallschadens zugrunde zu legen ist. Dabei geht das Gericht von
bankmäßiger Berechnungsweise aus, da eine sichere Alternativanlage
typischerweise in bankmäßigen Anlagen erfolgt. Nach dieser Berechnung ergibt
sich für die Zeit vom 4.7.2007 - 10.7.2009, für den der Wiederanlageschaden
geltend gemacht wird, unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten
Ausschüttung am 10.9.2008 in Höhe von 944,70 € folgender Anspruch:
Hinsichtlich des weiter geltend gemachten Zinsausfallschadens war die Klage
abzuweisen.
e. Was den Antrag zu 5. auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten angeht, ist die
vom Kläger geltend gemachte Geschäftsgebühr mit dem Faktor von 1,9 überhöht.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Kammer, dass für derartige
Anlageberatungsstreitigkeiten, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, die
einen erheblichen Aufwand begründen, wie etwa das Anhören von Telefonaten vor
Ort bei der Beklagten, oder im Fall einer Erhöhungsgebühr wegen des Vertretens
mehrerer Auftraggeber gleichzeitig, grundsätzlich eine Geschäftsgebühr im
Bereich von 1,5 - 1,8 als angemessen erachtet werden kann. Der Ansatz einer
Geschäftsgebühr von 1,9 ist - jedenfalls für einen wie vorliegend vergleichsweise
einfachen Fall mit lediglich einem streitgegenständlichen Erwerbsvorgang - ,
überhöht und nach § 315 Abs. 3 ZPO durch das Gericht der angemessene Betrag
festzusetzen. Vorliegend hat das Gericht angesichts der Tatsache, dass, wie
ausgeführt, ein vergleichsweise einfacher Fall vorliegt, bei dem lediglich ein
streitgegenständlicher Erwerbsvorgang im Raume steht, die ersatzfähige
Geschäftsgebühr mit einem Faktor von 1,6 angesetzt. Hinsichtlich des
Gegenstandswertes war zum Zeitpunkt des Rückabwicklungsbegehrens im Juni
2009 die Ausschüttung vom 10.9.2008 in Höhe von 944,70 € bereits erfolgt. Diese
mindert, wie ausgeführt, den Rückzahlungsanspruch, so dass ein Gegenstandswert
von 11.627,85 € zugrunde zu legen ist. Danach ergeben sich unter
Berücksichtigung der Kostenpauschale und Umsatzsteuer ersatzfähige
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Berücksichtigung der Kostenpauschale und Umsatzsteuer ersatzfähige
Rechtsverfolgungskosten in Höhe von insgesamt 1.025,30 €. Hinsichtlich der
darüber hinaus geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten war die Klage
abzuweisen.
f. Mit der Rückabwicklung befindet sich die Beklagte spätestens seit Ablauf der im
klägerseitigen Schreiben vom 29. Juni 2009, mithin spätestens seit dem 11. 7.
2009 in Verzug, so dass dem Kläger auch ein entsprechender
Verzugszinsanspruch gem. § 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB auf den im Rahmen des
Antrags in Ziffer 1 genannten Betrag zusteht. Dabei ist sind die Ausschüttungen,
welche der Kläger erhalten hat, anzurechnen. Dem Kläger steht daher ein
Verzugszinsanspruch für die Zeit vom 11.7.2009 bis 10.9.2009 auf 11.627,85 € zu,
für die Zeit danach auf 10.590,71 €. Dieser Anspruch besteht ebenfalls Zug um
Zug gegen Herausgabe der erworbenen Genussscheine. Soweit Verzugszinsen auf
den gesamten Kaufpreis von 12.572,55 € begehrt wurden, war die Klage
hinsichtlich des weiteren Betrages abzuweisen.
g. Was den Antrag zu 6. auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten
angeht, war diesem Antrag stattzugeben. Spätestens seit Ablauf der im Schreiben
vom 29.6.2009 gesetzten Frist, in dem die Rückabwicklung angeboten wurde,
befindet sich die Beklagte mit der Rückabwicklung im Annahmeverzug.
8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Zu berücksichtigen war,
dass der Kläger mit der Klage den vollständigen Kaufpreis als Schadensersatz
begehrt hat, ohne die zwischenzeitlich erhaltenen Ausschüttungen zu
berücksichtigen, die aber im Wege der Vorteilsanrechnung als Schaden
abzuziehen sind. Wegen des Teilunterliegens waren die Kosten zu quoteln. Soweit
der Kläger darüber hinaus mit geringfügige Forderungsanteilen im Bereich der
Wiederanlagezinsen, Verzugszinsen und Rechtsverfolgungskosten nicht
durchgedrungen ist, war dies wegen der Geringfügigkeit der Beträge nicht zu
beachten.
9. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.