Urteil des LG Itzehoe vom 02.04.2017

Gericht

Landgericht Itzehoe

Aktenzeichen

7 O 29/10

Entschieden

02.04.2017

Schlagworte

Anleger , Anlageberater , Aufklärungspflicht , Provision , Rückabwicklung , Auskunft , Herausgabe , Erwerb , Gefahr , Genussschein

LG Itzehoe: anleger, anlageberater, aufklärungspflicht, provision, rückabwicklung, auskunft, herausgabe, erwerb, gefahr, genussschein

Gericht:

LG Itzehoe 7.

Zivilkammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 O 29/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 280 Abs 1 BGB

Aufklärungspflicht über Innenprovision

Leitsatz

Ein Wertpapierhandelshaus ist aufgrund Anlageberatungsvertrages verpflichtet, über

alle Innenprovisionen, die ihm aufgrund des Vertriebes der Anlage zufliesen, dem

Grunde und der Höhe nach aufzuklären. Die Aufklärungspflicht ist nicht auf solche

Innenprovisionen beschränkt, die aus einem Ausgabeaufschlag o.ä.Mitteln, die der

Anleger zusätzlich zum Kaufpreis zahlt, aufgebracht werden ( Abgrenzung zu BGH Urt.

v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08; OLG Stuttgart Urt. v. 12.05.2010 - 3 U 200/09).

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.590,71 € nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins auf 11.627,85 € für die

Zeit vom 11.7.2009 bis zum 10.9.2009 und auf 10.590,71 € seit dem 12.7.2009 zu

zahlen, Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus nominal € 12.000

xxx Inhabergenussschein xxx. mit der amtlichen xxx.

2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Höhe der

angenommenen Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Vermittlung

der vom Kläger erworbenen Genussscheine der xxx Inhabergenussschein xxx mit

der amtlichen xxx, nominal 12.000 €, zu geben.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 980 €

zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen

Basiszins der Xxx hierauf seit dem 12.2.2010 zu zahlen

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 1.025,30

zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen

Basiszins der xxx hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Gegenleistung zu Ziffer 1 im

Annahmeverzug befindet.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

7. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 16%, die Beklagte 84 %.

8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120

% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen behaupteter

Pflichtverletzung eines Anlageberatungsvertrages. Die Beklagte, ein

Wertpapierhandelshaus, betreibt gewerbsmäßig Anlageberatung und ist im Besitz

einer entsprechenden Erlaubnis nach dem Wertpapierhandelsgesetz. Sie bietet in

Zusammenarbeit mit einem Kreditinstitut, der xxx, u.a. hochverzinsliche

Tagesgeldkonten sowie Anlageberatung und Vermögensverwaltung an.

Der Kläger wandte sich im Dezember 2006 an die Beklagte und eröffnete dort ein

Tagesgeldkonto, ein sog. xxx. In diesem Rahmen füllte er auch einen

Analysebogen über insbesondere seine Erfahrung und seine Risikobereitschaft bei

Wertpapiergeschäften aus (Anlage B 2, Bl. 40 d. A.). Dabei stufte er sich in die

Risikoklasse 3 ein. Diese ist wie folgt definiert:

Als Anlageziele kreuzte er an

und

In der nächsthöheren Risikoklasse 4, in der er sich nicht einstufte, hätte die

Beschreibung der Risiken gelautet:

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Risikobogen (Anlage B 2, Bl. 40 d. A.)

Bezug genommen.

Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 28.2.2007 (Anlage K 3, Bl. 17 d. A.) die

Eröffnung eines sog. xxx. Mit Schreiben vom 24.5.2007 (Anlage K 5, Bl. 19 d. A.)

bot sie dem Kläger ein sog. Zins-Kombi-Konto an, bei dem es sich um eine

Kombination aus einem besonders verzinsten Tagesgeld mit einer Verzinsung von

5,5 % p.a. und dem Erwerb eines Genussscheines der Firma Xxx handelte, für

welchen eine Ausschüttung von 9,50 % p. a. prognostiziert war.

Der vorgenannte Genussschein der Xxx war von dem Anlageausschuss der

Beklagten in Risikoklasse 3 eingruppiert worden.

Am 27.06.2007 kam es zu einem Telefongespräch zwischen dem Kläger und

einem Berater der Beklagten, dem Zeugen Xxx, in dem die Beklagte eine

Anlageberatung durchführte. Darin erteilte der Kläger den Auftrag, für ihn

Genussscheine der Xxx im Nominalwert von 12.000,00 € zu erwerben. Der Auftrag

wurde im Rahmen der Eröffnung eines sog. Zins-Kombi-Kontos mit einem

Gesamtbetrag von 24.000,00 € erteilt, von dem 50 %€ (12.000,00 €) als

subventioniertes Tagesgeld angelegt werden sollten und weitere 50 % (12.000,00

€) in vorgenanntem Genussschein investiert werden sollten. Für den Kauf der

Genussscheine wurde ein Limit von 104,25 gesetzt (Anlage B3, Bl. 41 d.A.).

Der Auftrag wurde am 29.06.2007 ausgeführt. Die Genussscheine (xxx) wurden

außerbörslich zum Kurs von 104,25 erworben. Dem Kläger entstanden dadurch

Aufwendungen in Höhe von insgesamt 12.572,55 € (Anlage K 1, Bl. 16 d. A.).

Die Beklagte erhielt von der Emittentin, der Xxx, für die Vermittlung des

Genussscheines eine Vertriebsprovision in Höhe von 10 % des Nominalwerts der

Genussscheine.

Über diese Vertriebsprovisionen hat sie den Kläger jedenfalls der Höhe nach weder

mündlich in dem Telefongespräch vom 27.06.2007 noch zuvor schriftlich

aufgeklärt.

In der Folgezeit brach der Kurs des börsengehandelten Genussscheines ein und

notiert noch bei Bruchteilen des ursprünglichen Wertes.

Der Kläger meint, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem

Anlageberatungsvertrag verletzt. Er behauptet, in dem Telefonat habe er

mitgeteilt, dass er das Geld für eine bevorstehende Hausfinanzierung benötige,

dass kein Verlust eintreten dürfe und als Anlagehorizont 3 bis 6 Monate in Aussicht

genommen worden seien. Der Berater, der Zeuge Xxx, habe ihm versichert, dass

die Anlage sicher sei. Die Einstufung des Genussscheins in Risikoklasse 3 sei

fehlerhaft. Tatsächlich hätte der Genussschein in eine höhere Risikoklasse

eingestuft werden müssen.

Der Kläger ist der Ansicht, die von der Beklagten vereinnahmten

Vertriebsprovisionen seien aufklärungspflichtige Rückvergütungen i. S. d.

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, über die hätte aufgeklärt werden

müssen.

Er behauptet, dass er die Anlage nicht getätigt hätte, wenn er über die Provision

der Beklagten oder die Risiken der Anlage korrekt aufgeklärt worden wäre.

Er begehrt von der Beklagten Ersatz der für den Kauf aufgewendeten Beträge

abzüglich der zwischenzeitlich erfolgten Ausschüttungen. Der Kläger erhielt

Ausschüttungen auf die Genussscheine am 10.09.2008 in Höhe von 944,70 € und

am 10.09.2009 in Höhe von 1037,14 €.

Er ist weiter der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet, ihm die vereinnahmten

Provisionen der Höhe nach mitzuteilen und diese als aus der Ausführung des

Auftrags Erlangtes herauszugeben. Die Beklagte nehme eine entgeltliche

Geschäftsbesorgung vor, § 675 BGB. Sie sei daher gemäß § 666 BGB zur

Rechnungslegung und gemäß § 667 BGB zur Herausgabe der erlangten

Provisionen verpflichtet. Dieser Anspruch bestehe neben dem geltend gemachten

Anspruch der Rückabwicklung.

Der Kläger begehrt weiter Ersatz des Wiederanlageschadens. Er behauptet, dass

er, wenn er vom Erwerb der Papiere abgesehen hätte, den Betrag anderweitig

verzinslich angelegt hätte. Dabei hätte er eine Rendite von durchschnittlich

mindestens 4 % p. a. erwirtschaftet. Hieraus errechnet er einen entgangenen

Zinsgewinn von 1.015,44 €.

Unstreitig nahm der Kläger die Beklagte durch Schreiben seiner

Prozessbevollmächtigten vom 29. Juni 2009 (Anlage K 6, Bl. 20 d. A.) auf

Rückabwicklung der Transaktion in Anspruch genommen. Dabei setzte er der

Beklagten eine Frist bis 10. Juli 2009, die fruchtlos verstrich. Hierdurch entstanden

ihm Kosten in Höhe einer 1,9-fachen Geschäftsgebühr nach einem

Gegenstandswert von 12.572,55 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszins seit dem Kostenpauschale und Umsatzsteuer, insgesamt

1.213,09 €.

Der Kläger beantragt,

1.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von €

12.572,55 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem

jeweiligen Basiszins der xxx aus € 12.572,55 ab dem 11.07.2009 Zug um Zug

gegen die Abtretung der Ansprüche aus nominal € 12.000 Xxx

Inhabergenussschein xxx. mit der amtlichen xxx zu zahlen.

2.) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Höhe der

angenommenen Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Vermittlung

von Nominal € 12.000 Xxx Inhabergenussschein xxx. mit der amtlichen xxx zu

geben.

3.) Nach erteilter Auskunft werden wir zudem den Antrag stellen, die Beklagte

zu verurteilen, an den Kläger den Betrag, der sich aus der gemäß Ziffer 2) des

Klageantrags erteilten Auskunft ergibt, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der xxx auf den sich aus der

Auskunft gemäß Ziffer 2) des Klageantrags ergebenen Betrags seit

Rechtshängigkeit zu zahlen.

4) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von €

1.015,44 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen

Basiszins der Xxx hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

5.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von €

1.213,09 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen

Basiszins der Xxx hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

6.) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Gegenleistung zu Ziffer 1

im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, sie habe dem Kläger vor dem Telefongespräch ein Kurzblatt mit

Informationen über den Genussschein der Xxx übersandt, einen sog. Flyer (Anlage

B 1, Bl. 39 d.A.). Darin sei auf alle möglichen Risiken hingewiesen worden. Was die

vereinnahmten Provisionen angehe, seien diese nicht aufklärungspflichtig

gewesen. Aufklärungspflichtig seien nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs nur Rückvergütungen, die aus Agios/Ausgabeaufschlägen oder

anderen vom Anleger erbrachten Leistungen gewährt werden würden. Das sei

vorliegend nicht der Fall. Die von der Emittentin gezahlte Vertriebsprovision sei

nicht einen vom Kläger geleisteten Betrag entnommen worden.

Weiter behauptet sie in diesem Zusammenhang, sie habe den Kläger im Rahmen

der allgemeinen Informationen bei Vertragsabschluss grundlegend sowohl über die

Risiken bei Wertpapiergeschäften und dabei auch über die Risiken von

Genussscheinen im Allgemeinen informiert, als auch zumindest dem Grunde nach

darauf hingewiesen, dass sie Vertriebsprovision erhalte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die jeweils gewechselten Schriftsätze und

das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.5.2010 Bezug genommen.

Die Klage ist am 11.2.2010 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.

1. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückabwicklung des

Wertpapiererwerbes vom 29.06.2007. Unstreitig ist im Telefongespräch vom

27.6.2007 zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande

gekommen.

2. Der Zeuge Xxx hat die Pflichten aus dem Beratungsvertrag schuldhaft verletzt.

Diese Pflichtverletzung ist der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen. Inhalt und

Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich

einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt

beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den

Umständen des Einzelfalls ab (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126;

BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Die Beratung muss anleger-

und objektgerecht sein (BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Zur

objektgerechten Beratung gehört, dass sich die Beratung in Bezug auf das

Anlageobjekt auf diejenigen Eigenschaften und Risiken bezieht, die für die jeweilige

Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist

im Grundsatz über die allgemeinen wie die individuellen Risiken des Anlageobjekts

wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR

12/93, BGHZ 123, 126 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR

2008, 199 m.weit.Nachw). Zur anleger- und objektgerechten Beratung gehört auch

die Pflicht, über sog. Innenprovisionen, die der Anlageberater für den Vertrieb der

Anlage erhält, aufzuklären.

3. Es entspricht der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs, dass ein Anlageberater seinen Kunden über Umstand und

Höhe der von ihm bezogenen sog. Innenprovision o.a. Rückvergütungen

aufzuklären hat (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22, 24;

BGH Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31). Hintergrund ist,

dass der Berater durch die Rückvergütung in einem Interessenkonflikt steht, den

er dem Anleger offenlegen muss. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die

Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu

beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil

sie selbst daran verdient (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226).

Wenn eine Bank einen Kunden berät und dabei an den empfohlenen Fonds durch

Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank

erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die

Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien

anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem

eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH Urt. v.

19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; BGH Urt. v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07,

WM 2009, 405 Rn. 13). Diese potentielle Gefahr, dass die Beratung nicht

ausschließlich an den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung

ausgerichtet sein könnte, ist dem Anleger mitzuteilen, da dieses für seine

Beurteilung, ob und inwieweit er sich auf die Darstellungen des Anlageberaters

verlassen will und darauf gegründet Anlageentscheidungen treffen will, unerlässlich

ist.

Diese Maßstäbe gelten ebenso für die Beklagte, die als sog.

„Wertpapierhandelshaus“ firmiert und zum Zeitpunkt des Gespräches ein

Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.v. § 2 Abs. 4 WpHG war. Die Beklagte

betrieb u.a. auch Vermögensverwaltung, welche gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG a.F.

bereits im Juni 2007 als echte Wertpapierdienstleistung eingestuft war, sowie

gewerbsmäßige Anlageberatung in Finanzinstrumenten, welche zum damaligen

Zeitpunkt noch gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG a.F. als

Wertpapiernebendienstleistung eingestuft war. Sie war daher bereits nach § 2 Abs.

4 WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen und besaß eine entsprechende

Erlaubnis. Die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die

Aufklärungspflicht von Kreditinstituten im Rahmen von Anlageberatungsverträgen

gelten in gleicher Form für alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.v. § 2

Abs. 4 WpHG, mithin auch für die Beklagte.

4. Die Vertriebsprovision, die die Beklagten für die Vermittlung der Zeichnung der

Genussscheine erhielt, war auch eine aufklärungspflichtige Innenprovision.

a. Aufklärungspflichtig sind grundsätzlich alle sog.

Innenprovisionen/Rückvergütungen, unabhängig von der konkreten Höhe der

einzelnen Provision. Dies gilt sogar unabhängig davon, ob die Vergütungen einem

bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden können oder in gewissen

Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Vergütungen

umsatzabhängig sind (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn.

23). Die Aufklärungspflicht umfasst auch eine feste Gebühr für eine

Platzierungsgarantie (BGH Urt .v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405) und

kann auch weitere unternehmensinterne Anreize durch z.B. festgelegte

Vermittlungsgebühren für Filialen oder die angestellten Berater betreffen (BGH,

ebenda).

b. Zwar hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08, WM

2009, 2306) in einem obiter dictum formuliert, Rückvergütungen, die im Rahmen

eines Beratungsvertrages über Fondsbeteiligungen offen gelegt werden müssen,

lägen nur dann vor, wenn - anders als dort - Teile der Ausgabeaufschläge oder

Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt,

hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückflössen, so

dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat,

gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08,

Rn. 31). Das Gericht geht aber davon aus, dass der Bundesgerichtshof seine

bisherige ständige Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen

mit vorgenanntem Urteil nicht generell dahingehend einschränken wollte, dass für

die Aufklärungspflicht neben dem bisherigen Umstand, dass der Anlageberater -

dem Anleger unbekannt - für den Vertrieb der Anlage Provisionen vom Emittenten

erhält, generell zusätzlich auch Voraussetzung sein sollte, dass diese Provisionen

aus Ausgabeaufschlägen o.ä. entnommen werden. Dass der Bundesgerichtshof

mit diesem Absatz seine übrige Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht, was

Rückvergütungen angeht, grundlegend einschränken wollte, ist der Entscheidung

im Gesamtzusammenhang nicht zu entnehmen.

Eine solche Einschränkung wäre vor dem dogmatischen Hintergrund der

Aufklärungspflicht für vom Berater erhaltene Rückvergütungen auch sinnwidrig.

Der Bundesgerichtshof hat seine mittlerweile ständige Rechtsprechung zur

Aufklärungspflicht von Innenprovisionen explizit daraus abgeleitet, dass durch die

Vergütungen die konkrete Gefahr begründet wird, dass der Anlageberater seine

Empfehlungen nicht allein an den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung

ausrichtet, sondern auch in seinem eigenen Interesse, möglichst hohe Provisionen

zu erhalten. Nur so erklärt sich auch, dass, wie der Bundesgerichtshof in seiner

Entscheidung vom 19.5.2010 (a.a.O.) ausgeführt hat, nicht nur unmittelbar für das

Geschäft gezahlte Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, sondern alle

Leistungen, die der Anlageberater erhält, solange sie umsatzabhängig sind, auch

spätere Boni, ggfs. Filialprovision, zeitversetzt folgende Zahlungen usw.

Für das Ausmaß der Gefahr einer Beeinflussung des Beraters kommt es aber

allein auf das finanzielle Interesse des Beraters, mithin auf die Höhe der

Innenprovision an. Ob der Emittent, der diese Innenprovision an den Vermittler

zahlt und so dessen Beratung zu beeinflussen versucht, die Innenprovision aus

einem Ausgabeaufschlag entnimmt oder ob er sie kalkulatorisch in die Kosten der

Anlage selbst einstellt, ist für das Vertriebsinteresse des Anlageberaters ohne

Belang.

Von daher geht auch die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urt. v.

12.05.2010 - 3 U 200/09, zit. nach juris) fehl, welches im Anschluss an

Nettel/Köpfel (BKR 2009, 411) annimmt, die Zahlung von Vertriebsprovisionen an

den Anlageberater habe einen schmiergeldähnlichen Charakter, wenn die

Provisionen einem Ausgabeaufschlag entnommen werden. Zum einen stützt sich

die Rechtsprechung des elften Senats des Bundesgerichtshofs zur

Aufklärungspflicht sog. Rückvergütungen durchgehend nicht darauf, dass die

Leistungen einen „schmiergeldähnlichen“ Charakter hätten, sondern allein darauf,

dass bei dem Anlageberater, der finanzielle Anreize erhält, die konkrete Gefahr

besteht, dass er die Beratung nicht allein an den Kriterien anleger- und

objektgerechter Beratung ausrichtet. Das ist für sich genommen weder verboten

noch schmiergeldähnlich, sondern dem Anleger ist lediglich dieser Umstand

mitzuteilen, da er für die Einschätzung und Bewertung der Beratung durch den

Anlageberater wesentlich ist. Zum anderen leuchtet erst recht nicht ein, warum

die Frage, ob die Zahlung von sog. Vertriebs- oder Innenprovisionen, mit denen

der Emittent die Beratung eines Anlageberaters zu beeinflussen versucht, als

„schmiergeldähnlich“ oder „anrüchig“ anzusehen sind, davon abhängen soll, ob

der Emittent die dafür erforderlichen Mittel in die Kalkulation eines

Ausgabeaufschlages einstellt oder ob er die dafür erforderlichen Mittel in die

Kosten der Anleihe selbst einkalkuliert. Der Versuch der Beeinflussung des

Anlageberaters ist „schmiergeldähnlich“ oder er ist es nicht. Dafür kommt es aber

jedenfalls nicht darauf an, unter welcher Kostenposition die dafür erforderlichen

Mittel in der Kalkulation des Emittenten auftauchen.

Ebenso geht auch die Argumentation des Oberlandesgerichts Stuttgart (a.a.O.,

Rn. 56) fehl, Innenprovisionen, die in einem mit dem Nominalbetrag identischen

Ausgabepreis von Inhaberschuldverschreibungen oder Zertifikaten eingepreist

seien, die bei Fälligkeit zum Nominalbetrag zurückgezahlt würden, seien als

kalkulatorische Preisbestandteile grundsätzlich nicht aufklärungspflichtig, wenn sie

nicht ungewöhnlich hoch seien und die Werthaltigkeit der Anlage nicht in Frage

stellten. Richtig ist, dass sie als kalkulatorische Preisbestandteile

der Werthaltigkeit der Anlage nicht aufklärungspflichtig sind, wenn

sie nicht erheblich sind, was die höchstrichterliche Rechtsprechung erst ab einer

Schwelle von 15 % annimmt. Die besondere Aufklärungspflicht des Anlageberaters

hinsichtlich erhaltener Innenprovisionen gründet sich aber gerade nicht darauf,

dass die Werthaltigkeit der Anlage erheblich beeinträchtigt wäre, sondern darauf,

dass durch das finanzielle Eigeninteresse des Beraters die Gefahr besteht, dass

seine Beratung nicht allein anleger- und objektgerecht erfolgt.

Stellt man für die Aufklärungspflicht darauf ab, dass die Zahlungen „hinter dem

Rücken“ des Anlegers erfolgten (OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 55), wäre die

Kalkulation der für die Beeinflussung des Anlageberaters aufgewendeten Mittel im

Rahmen eines Ausgabeaufschlages der Kalkulation im Rahmen der Kosten des

Wertpapieres sogar vorzuziehen. Denn durch die Einstellung der Kosten in einen

Ausgabeaufschlag wird dem Anleger zumindest deutlich gemacht, dass neben

dem anzulegenden Betrag ein weiterer, nicht unerheblicher Kostenpunkt besteht,

so dass nicht fernliegt, dass der Anleger erkennt, dass darin insbesondere die

Kosten des Vertriebes enthalten sind. Stellt der Emittent dieselben Kosten in die

Kalkulation der Kosten des Wertpapieres selbst ein und weist er mithin nichts

gesondert aus, ist für den Anleger noch schwerer zu erkennen, dass an seinen

Berater Innenprovisionen gezahlt werden, solange er auf diese Zahlung nicht

hingewiesen wird.

Nach alledem sind umsatzabhängige Innenprovisionen, die vom Emittenten für

den Vertrieb der Anlage an den Anlageberater gezahlt werden, als

aufklärungspflichtig einzustufen, unabhängig davon, ob sie einem

Ausgabeaufschlag/Agio entnommen werden oder ob sie vom Emittenten

kalkulatorisch in die Kosten des Wertpapieres eingepreist wurden.

Aufklärungspflichtig sind alle Leistungen und geldwerten Vorteile, die ein

Anlageberater erhält und die kausal auf das vermittelte Geschäft zurückgehen, bei

denen also die Anlageempfehlung auch im Hinblick auf das eigene

Provisionsinteresse des Anlageberaters erfolgt sein kann.

c. Der Annahme, die Vertriebsprovision, welche die Beklagte von der Emittentin

der Papiere für die Vermittlung der Zeichnung erhielt, stelle danach eine

aufklärungspflichtige Innenprovisionen dar, steht auch nicht die Rechtsprechung

des dritten Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entgegen, wonach für den nicht

bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater - soweit nicht § 31d des

Wertpapierhandelsgesetzes eingreife - keine Verpflichtung gegenüber seinem

Kunden besteht, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage

erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und

offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden,

aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (BGH Urt. v.

15.04.2010 - III ZR 196/09; WM 2010, 885). Der Bundesgerichtshof leitet dies aus

der Erwägung ab, dass der Kunde, der die Leistung eines Anlageberaters in

Anspruch nehme, selbst aber keine Provision zahle, wissen müsse, dass die

Leistung des nicht bankmäßig gebundenen Anlageberaters nicht kostenlos

erbracht werde. Das gelte jedenfalls, wenn, wie dort, der Anleger mit dem

Anlageberater auch nicht in laufender Geschäftsbeziehung stehe, so dass auch

daher kein Interesse des Anlageberaters erhelle, eine Leistung einmalig kostenlos

zu erbringen. Wenn dem Kunden bekannt sei, dass in seinem Zahlungsbetrag

etwa ein Agio enthalten ist, so liege für ihn erst recht klar erkennbar zutage, dass

aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein

Anlageberater partizipiere. Der Berater sei dann nicht verpflichtet, von sich aus

darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe er Innenprovisionen erhalte.

Das ist mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar.

Erstens wurde für den Erwerb der Genussscheine kein Agio ausgewiesen. Der vom

Kläger gezahlte Kurs von 104,50 stellt, soweit er über den hypothetischen

Rückzahlungskurs von 100 % hinausgeht, keinen Ausgabeaufschlag wie bei Fonds

dar. Es handelte sich vielmehr um einen börsenüblichen Handelskurs der

Genussscheines.

Zweitens stand der Kläger mit der Beklagten seit der Eröffnung des sog. Zins-Plus-

Kontos im Februar 2007 in laufender Geschäftsbeziehung.

Vor allem aber war die Erbringung der Leistung der Beklagten aus Sicht des

Klägers nicht kostenlos. Ihm wurde für den Erwerb die bei den Kunden der

Beklagten übliche Handelsprovision in Höhe von 0,5 % Kaufpreises der

Wertpapiere in Rechnung gestellt (Anlage K1, Bl. 16 d.A.). Es fehlt daher an der

wesentlichen Voraussetzung, aus welcher der dritte Zivilsenat ableitet, dass der

freie Berater nicht über Provisionen aufklären müsse, nämlich daran, dass dem

Anleger, weil er selbst keinerlei Kosten übernehme, klar sein müsse, dass der

Anlageberater von „irgendwo her“ finanziert werden müsse. Dass die Provision von

der xxx, mit der die Beklagte zusammenarbeitete und über die die Geschäfte

ausgeführt wurden, in Rechnung gestellt wurde, ist insoweit ohne Belang, da im

Außenverhältnis gegenüber den Kunden bei der Auftragserteilung und Beratung

allein die Beklagte auftrat und sie auch an den Provisionen zu großen Anteilen

partizipierte, wie aus anderen Verfahren gerichtsbekannt ist.

Im Übrigen war die Beklagte, wie ausgeführt, zum Zeitpunkt des

Beratungsgesprächs am 27.06.2007 ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen

i.S.v. § 2 Abs. 4 WpHG. Zwar folgte ein Aufklärungspflicht über die Höhe erhaltener

Innenprovisionen zu diesem Zeitpunkt noch nicht aus § 31d WpHG. Die Norm trat

in dieser Fassung erst zum 1.11.2007 in Kraft. Zum Zeitpunkt der Beratung

bestand für Wertpapierdienstleistungsunternehmen in dieser Hinsicht lediglich die

allgemeine Pflicht nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG a.F., ihren Kunden alle

zweckdienlichen Informationen mitzuteilen. Unabhängig von der Geltung des § 31d

WpHG war die Beklagte als Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit einem

freien Anlageberater, welcher wie in dem vom dritten Senat des

Bundesgerichtshofs entschiedenen Fall geschlossene Immobilienfonds in Form

einer Kommanditgesellschaft vertreibt, nicht vergleichbar.

d. Die Innenprovisionen in Höhe von 10% des Nominalwertes, welche die Beklagte

von der Emittentin der Papiere für die Vermittlung der Zeichnung erhielt, stellten

danach aufklärungspflichtige Innenprovisionen dar, bei denen die Beklagte über

Umstand und Höhe der Provision hätte aufklären müssen. Nachdem eine

Aufklärung des Klägers jedenfalls über die Höhe der von der Beklagten

vereinnahmten Provision nicht erfolgt ist, liegt ein Anlageberatungsfehler vor.

5. Der vorgenannte Fehler führt auch zur Rückabwicklung des Geschäfts. Hätte die

Beklagte über Umstand und Höhe der von ihr vereinnahmten Provision in Höhe

von 10 % des Nominalbetrages aufgeklärt, hätte der Kläger den Kaufauftrag nicht

erteilt. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die

Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der

Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei

richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet

gelassen hätte (BGH Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298

m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 2.3.2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789; BGH Urt. v.

05.07.1973 - VII ZR 12/73 , BGHZ 61, 118). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass

der Kläger vorliegend bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die empfohlene

Anlage diese gleichwohl getätigt hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

6. Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Das entsprechende Verschulden wird

vermutet. Die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sowohl dem Grunde als

auch der Höhe nach war - ungeachtet aller vorherigen Diskussionen oder Hinweise

- spätestens seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.12.2006

(Aktenzeichen XI ZR 56/05) bekannt und von der Beklagten als gewerblich tätigen

Anlageberater zu berücksichtigen.

7. Nach alledem kann der Kläger von der Beklagten Rückabwicklung der

Wertpapiertransaktionen vom 29. Juni 2007 verlangen. Danach ergeben sich

Ansprüche in folgender Höhe:

a. Rückabzuwickeln ist zum einen der vom Kläger aufgewendete Kaufpreis in Höhe

von insgesamt 12.572,55 €. Abzuziehen sind die Ausschüttungen, die der Kläger

zwischenzeitlich erhalten hat. Hierbei handelt es sich um Vorteile, die adäquat

kausal zurechenbar allein auf den Erwerb der Anlage beruhen und die der Kläger

ohne den Erwerb der Genussscheine nicht erhalten hätte. Sie sind im Wege der

Vorteilsanrechnung auf den Schaden, den der Kläger erlitt, anzurechnen. Nach

Abzug der beiden Zahlungen ergibt noch ein Saldo von 10.590,71 €. Diesen

Schaden kann der Kläger von der Beklagten ersetzt verlangen. Soweit er Zahlung

des gesamten Kaufpreises begehrt und die zwischenzeitlich erfolgten

Ausschüttungen nicht abgesetzt hat, war die Klage abzuweisen.

Im Gegenzug kann die Beklagte bei der Rückabwicklung Übertragung der vom

Kläger erworbenen Wertpapiere verlangen. Dies war im Rahmen eines

entsprechenden Zurückbehaltungsrechtes zum Ausdruck zu bringen.

b. Was den Antrag zu 2. auf Auskunft über die Höhe der vereinnahmten Provision

angeht, folgt ein solcher Anspruch bereits als Nebenpflicht aus dem

Anlageberatungsvertrag, kraft dessen der Anlageberater, wie ausgeführt, über

Umstand und Höhe von Provision und anderen umsatzabhängigen Leistungen, die

er für den Vertrieb der Anlage erhält, aufzuklären hat.

c. Was den Antrag zu 3. auf Zahlung der erhaltenen Provision angeht, war die

Klage insoweit abzuweisen.

Über den Antrag auf Herausgabe der Provisionen war bereits im Urteil zu

entscheiden. Ungeachtet der Formulierung im Antrag, der Kläger werde „nach

erteilter Auskunft zudem den Antrag stellen“, die Beklagte zur Zahlung des sich

aus der Auskunft ergebenden Betrages zu verurteilen, ist der Antrag als

Stufenklage i.S.v. § 254 ZPO auszulegen, nicht als bloße Ankündigung eines

beabsichtigten weiteren Prozesses. Der Kläger stützt den Antrag explizit darauf,

dass eine entgeltliche Geschäftsbesorgung i.S.v. § 675 BGB vorliege und die

Beklagte daher nach § 667 BGB zur Herausgabe des aus der Geschäftsführung

Erlangten verpflichtet sei. Dementsprechend stützt er den Auskunftsanspruch zu

Ziff. 2 auch auf die Rechnungslegungspflicht der Beklagten nach § 675 BGB i.V.m.

§ 666 BGB. Angesichts des inneren Zusammenhangs ist der Herausgabeantrag so

zu verstehen, dass er bereits rechtshängig gemacht und lediglich - nach

Rechnungslegung - der Höhe nach konkretisiert werden soll. Dafür und gegen die

Auslegung als bloße Ankündigung eines - möglicherweise -zukünftig beabsichtigten

Antrages spricht auch, dass der Antrag nicht in der Begründung der

Anklageschrift, sondern in den (weiteren) Anträgen aufgeführt ist und auch dort

nicht - wie es bei einer bloßen Ankündigung zu erwarten wäre - von den (echten)

Anträgen abgesetzt ist, sondern mitten zwischen den weiteren Anträgen

aufgeführt ist.

Ist der Antrag auf Herausgabe der - der Höhe nach aus der Auskunft folgenden -

Provisionen bereits rechtshängig, ist bereits über den Antrag zu entscheiden, da

ein Herausgabeanspruch vorliegend nicht besteht. Neben dem vom Kläger

erfolgreich geltend gemachten Anspruch auf Rückabwicklung kommt ein

gleichzeitig geltend gemachter Anspruch auf Herausgabe der Provision nicht in

Betracht. Es kann dahinstehen, ob die insoweit von der Beklagten verwendeten

AGB-Klausel überhaupt vereinbart und wirksam ist, wonach diese berechtigt ist,

Provisionen Dritter entgegenzunehmen und zu behalten. Jedenfalls wären etwa von

der Beklagten herausgegebene Provisionen im Wege der Vorteilsanrechnung auf

den Schadensersatzanspruch des Klägers anzurechnen. Denn er wird aufgrund

des Schadensersatzes so gestellt, als hätte er die Genussscheine nicht erworben.

Dann hätte er aber auch die Provisionen nicht erhalten. Der Kläger stünde im Falle

einer vollständigen Rückabwicklung des Erwerbes einerseits und Herausgabe der

erhaltenen Provisionen andererseits besser als er stünde, wenn die Aufklärung

korrekt erfolgt wäre und er das Geschäft unterlassen hätte.

Dem steht auch nicht, wie der Kläger meint, entgegen, dass der Beklagten als

Schädigerin dann die Vorteile aus dem schädigenden Verhalten erhalten blieben.

Erfolgt eine Vorteilsausgleichung, wirkt sich dies stets zum Vorteil des Schädigers

aus. Grundsätzlich ist der Schadensersatzberechtigte so zu stellen, wie er ohne

das schädigende Ereignis stünde. Kausal durch das schädigende Ereignis

verursachte Vorteile, die dem Geschädigten zufließen, sind daher grundsätzlich

anzurechnen, wenn nicht Wertungsgesichtspunkte ausnahmsweise eine

Vorteilsausgleichung untersagen. Das ist der Fall, wenn die Anrechnung den

Geschädigten unzumutbar belasten und den Schädiger unbillig begünstigen

würde. Eine solche Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Insbesondere liegt

das zum Schadensersatz verpflichtende Verhalten nicht darin, dass die Beklagte

Vertriebsprovisionen entgegennahm. Das ist im Wirtschaftsverkehr üblich und hat

auch keinen „schmiergeldähnlichen“ Charakter. Die Pflichtverletzung liegt allein

darin, dass die Beklagte den Kläger über diesen Umstand nicht aufklärte. Er hat

daher einen Anspruch, so gestellt zu werden, wie er bei korrekter Aufklärung

stünde. Eine unbillige Begünstigung der Beklagten, wenn sie die ihr zugeflossenen

Vertriebsprovisionen behält, tritt dadurch aber nicht ein.

d. Was den Antrag zu 4. auf Ersatz des Zinsausfallschadens angeht, hat dieser im

Wesentlichen Erfolg. Dem Kläger ging es um eine verzinsliche Investition seine

Anlagebetrages, so dass davon auszugehen ist, dass er, wenn die Aufklärung

korrekt erfolgt wäre und er, wie ausgeführt, die Investition in den Genussschein

unterlassen hätte, das Geld anderweitig verzinslich angelegt hätte. Die Höhe des

von ihm dabei erwirtschafteten Zinsgewinns ist naturgemäß nicht bekannt und

vom Gericht als Faktor bei der Berechnung des Vermögensschadens nach § 287

Abs. 1 ZPO zu schätzen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der

Kammer, dass langfristig auch bei sicheren Anlagen ein Zins von durchschnittlich 4

% p.a. erwirtschaftet werden kann, der mithin für die Berechnung des

Zinsausfallschadens zugrunde zu legen ist. Dabei geht das Gericht von

bankmäßiger Berechnungsweise aus, da eine sichere Alternativanlage

typischerweise in bankmäßigen Anlagen erfolgt. Nach dieser Berechnung ergibt

sich für die Zeit vom 4.7.2007 - 10.7.2009, für den der Wiederanlageschaden

geltend gemacht wird, unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten

Ausschüttung am 10.9.2008 in Höhe von 944,70 € folgender Anspruch:

Hinsichtlich des weiter geltend gemachten Zinsausfallschadens war die Klage

abzuweisen.

e. Was den Antrag zu 5. auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten angeht, ist die

vom Kläger geltend gemachte Geschäftsgebühr mit dem Faktor von 1,9 überhöht.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Kammer, dass für derartige

Anlageberatungsstreitigkeiten, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, die

einen erheblichen Aufwand begründen, wie etwa das Anhören von Telefonaten vor

Ort bei der Beklagten, oder im Fall einer Erhöhungsgebühr wegen des Vertretens

mehrerer Auftraggeber gleichzeitig, grundsätzlich eine Geschäftsgebühr im

Bereich von 1,5 - 1,8 als angemessen erachtet werden kann. Der Ansatz einer

Geschäftsgebühr von 1,9 ist - jedenfalls für einen wie vorliegend vergleichsweise

einfachen Fall mit lediglich einem streitgegenständlichen Erwerbsvorgang - ,

überhöht und nach § 315 Abs. 3 ZPO durch das Gericht der angemessene Betrag

festzusetzen. Vorliegend hat das Gericht angesichts der Tatsache, dass, wie

ausgeführt, ein vergleichsweise einfacher Fall vorliegt, bei dem lediglich ein

streitgegenständlicher Erwerbsvorgang im Raume steht, die ersatzfähige

Geschäftsgebühr mit einem Faktor von 1,6 angesetzt. Hinsichtlich des

Gegenstandswertes war zum Zeitpunkt des Rückabwicklungsbegehrens im Juni

2009 die Ausschüttung vom 10.9.2008 in Höhe von 944,70 € bereits erfolgt. Diese

mindert, wie ausgeführt, den Rückzahlungsanspruch, so dass ein Gegenstandswert

von 11.627,85 € zugrunde zu legen ist. Danach ergeben sich unter

Berücksichtigung der Kostenpauschale und Umsatzsteuer ersatzfähige

Rechtsverfolgungskosten in Höhe von insgesamt 1.025,30 €. Hinsichtlich der

darüber hinaus geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten war die Klage

abzuweisen.

f. Mit der Rückabwicklung befindet sich die Beklagte spätestens seit Ablauf der im

klägerseitigen Schreiben vom 29. Juni 2009, mithin spätestens seit dem 11. 7.

2009 in Verzug, so dass dem Kläger auch ein entsprechender

Verzugszinsanspruch gem. § 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB auf den im Rahmen des

Antrags in Ziffer 1 genannten Betrag zusteht. Dabei ist sind die Ausschüttungen,

welche der Kläger erhalten hat, anzurechnen. Dem Kläger steht daher ein

Verzugszinsanspruch für die Zeit vom 11.7.2009 bis 10.9.2009 auf 11.627,85 € zu,

für die Zeit danach auf 10.590,71 €. Dieser Anspruch besteht ebenfalls Zug um

Zug gegen Herausgabe der erworbenen Genussscheine. Soweit Verzugszinsen auf

den gesamten Kaufpreis von 12.572,55 € begehrt wurden, war die Klage

hinsichtlich des weiteren Betrages abzuweisen.

g. Was den Antrag zu 6. auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten

angeht, war diesem Antrag stattzugeben. Spätestens seit Ablauf der im Schreiben

vom 29.6.2009 gesetzten Frist, in dem die Rückabwicklung angeboten wurde,

befindet sich die Beklagte mit der Rückabwicklung im Annahmeverzug.

8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Zu berücksichtigen war,

dass der Kläger mit der Klage den vollständigen Kaufpreis als Schadensersatz

begehrt hat, ohne die zwischenzeitlich erhaltenen Ausschüttungen zu

berücksichtigen, die aber im Wege der Vorteilsanrechnung als Schaden

abzuziehen sind. Wegen des Teilunterliegens waren die Kosten zu quoteln. Soweit

der Kläger darüber hinaus mit geringfügige Forderungsanteilen im Bereich der

Wiederanlagezinsen, Verzugszinsen und Rechtsverfolgungskosten nicht

durchgedrungen ist, war dies wegen der Geringfügigkeit der Beträge nicht zu

beachten.

9. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.