Urteil des LG Heidelberg vom 26.08.2003, 2 O 178/03

LG Heidelberg Urteil vom 26.8.2003, 2 O 178/03

Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung eines Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds

Leitsätze

1. Die Nichtigkeit der Treuhandvollmacht führt nicht zur Nichtigkeit des über den Treuhänder abgeschlossenen Darlehensvertrages zur Finanzierung des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds.

2. Eine Treuhandvollmacht, die auch zur Vertretung vor Gerichte jedweder Art berechtigen soll, kann keinen Rechtsschein der Bevollmächtigung entfalten.

3. Eine Duldungsvollmacht kann gegenüber der kreditgebenden Bank vorliegen, wenn der Kreditnehmer vor Abschluss des Vertrages notwendige Formulare selbst unterschrieben hat und diese der Bank vom Treuhänder übergeben wurden.

4. Der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds und der zur Finanzierung abgeschlossene Kreditvertrag stellen kein verbundenes Geschäft i.S. des VerbrKrG dar.

5. Bei einem wegen unwirksamer Treuhandvollmacht fehlerhaften Beitritts zu einem Immobilienfonds sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden.

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der durch die Streitverkündung und den Beitritt verursachten Kosten.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner zuvor jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Kreditvertrages, der zur Finanzierung eines Beitritts des Klägers zum geschlossenen Immobilienfonds "Neue Bundesländer No. 2 GdbR" abgeschlossen worden war.

2 Am 23.2.1994 schloss der Kläger, der dabei zugleich als vollmachtloser Vertreter für die "KC GmbH" handelte, einen notariellen Treuhandvertrag zum Erwerb von Anteilen an dem obengenannten Immobilienfonds. In dem Vertrag war der Immobilienfonds näher bezeichnet und zugleich dargelegt, dass der Kläger eine Einlage von 17.428 DM erbringen wolle.

3 Unter II. der Vertragsurkunde erteilte der Kläger eine umfassende unwiderrufliche Vollmacht in der die Treuhänderin zur Durchführung des Fondsbeitritts umfassend ermächtigt wurde. Dort heißt es unter anderem:

4 "1. Der Auftrag-/Vollmachtgeber erteilt hiermit dem Treuhänder eine umfassende, für die Dauer des Treuhandverhältnisses unwiderrufliche

5 Vollmacht

6 zu seiner uneingeschränkten Vertretung bei der Durchführung des Treuhandvertrages und als Gesellschafter der Gesellschaft sowie zur Verfügung über seine Gesellschaftsbeteiligung und die Liegenschaft. Die Vollmacht erstreckt sich demgemäß auf den Abschluss aller Rechtsgeschäfte, die Abgabe und Entgegennahme aller Willenserklärungen und die Vornahme aller Handlungen, insbesondere solcher im Zuge und zum Zwecke der Realisierung des vorgenannten Gegenstandes der Treuhand-Tätigkeit. Die Vollmacht berechtigt zur Vertretung des Vollmachtgebers gegenüber Gerichten jeglicher Art, Behörden der allgemeinen Verwaltung, Bauverwaltungsbehörden, Finanzbehörden, dem für die Liegenschaft zuständigen Grundbuchamt sowie gegenüber jedem Dritten.

...

7 Im weiteren Wortlaut werden weitere umfassende Ermächtigungen hinsichtlich der Tätigkeit der Treuhänderin detailliert festgelegt. So wurde die Treuhänderin bevollmächtigt, die Finanzierung des Anteilskaufs zu vermitteln, die erforderlichen Verträge abzuschließen, die Beteiligung zur Finanzierung zu verpfänden, die Liegenschaft des Fonds zu belasten, zur Änderung, Ergänzung oder Aufhebung geschlossener Verträge etc.. Die Treuhänderin war von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und durfte Untervollmachten erteilen. Für die Einzelheiten wird auf den Vertragstext Bezug genommen (Anlage K1, S. 4 - 6).

8 Der Kläger unterzeichnete am 24.2.1994 eine Einwilligungserklärung zur Einholung einer SCHUFA-Auskunft durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten.

9 Am selben Tag unterzeichnete der Kläger eine Ermächtigung zum Einzug von Forderungen durch Lastschriften für das Objekt Immobilienfonds "Neue Bundesländer No. 2 GdbR" zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten.

10 Weiterhin unterzeichnete der Kläger am selben Tage eine Ermächtigung zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten, zur Einholung von bankmäßigen Auskünften.

11 Ebenso unterzeichnete der Kläger am selben Tage ein Selbstauskunfts-Formblatt für die Rechtsvorgängerin der Beklagten in dem er über seine persönliche und finanzielle Situation Auskunft erteilte. Er legte zugleich Verdienstnachweise der Heidelberger Druckmaschinen AG ab November 1993 und andere Belege über seine Vermögenssituation vor.

12 Am 18.3.1994 schloss die KC als Treuhänderin des Klägers mit der Sparkasse M., der Rechtsvorgängerin der Beklagten, den Darlehensvertrag mit der Nr. 609 813 54 im Namen des Klägers in Höhe von 20.000,00 DM ab. Dabei wurde ein Disagio in Höhe von 10 % vereinbart.

13 Am 23.3.1994 unterzeichnete der Kläger eine Widerrufsbelehrung zu diesem Darlehensvertrag, der ihm als Kopie übersandt worden war, und sandte diese bis spätestens 31.3.1994 an die Rechtsvorgängerin der Beklagten zurück.

14 Am 28.3.1994 unterzeichnete der Rechtsanwalt K. für die KC im Namen des Klägers eine Beitrittserklärung zum obengenannten Immobilienfonds.

15 Am 31.3.1994 überwies die Beklagte einen Betrag von 5.976.000 DM als Darlehen an die KC bezüglich des Immobilienfonds Neue Bundesländer No. 2.

16 Der Kläger behauptet,

17 es sei ihm unbekannt, ob die KC den Abschluss des Treuhandvertrages genehmigt habe. Es werde bestritten, dass die von ihm ausgefüllten oben genannten Unterlagen bei der Beklagten vor Abschluss des Darlehensvertrages am 18.3.1994 vorlagen.

18 Es sei ihm zudem nicht bekannt, ob ein Fondsbeitritt in seinem Namen erklärt worden sei. Er bestreite, dass das Darlehen ausbezahlt und für den Erwerb der Anteile an den Immobilienfonds verwendet worden sei.

19 Der Kläger beantragt:

20 Es wird festgestellt, dass der Kreditvertrag Nr. 609 813 54 zwischen dem Kläger und der Beklagten über einen Nennbetrag von 20.000 DM (10.225,84 EUR)

21 a. nichtig

22 b. hilfsweise unwirksam ist.

23 Die Beklagte beantragt Klagabweisung.

24 Hilfsweise erhebt sie Widerklage und beantragt:

25 Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 10.225,84 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu bezahlen.

26 Der Kläger beantragt Abweisung der Hilfswiderklage.

27 Die Beklagte behauptet,

28 die von dem Kläger für den Abschluss des Kreditvertrages notwendigen Unterlagen seien vor Abschluss des Kreditvertrages bei der Beklagten eingegangen. Dies sei durch einen Mitarbeiter am 16.3.1994 vermerkt worden. Das Darlehen für den Kläger sei zusammen mit dem Betrag für die übrigen Fonds-Mitglieder in einer Sammelüberweisung am 31.3.1994 an die Treuhänderin überwiesen worden. Aus diesem Betrag sei die Einlage für den Kläger bei dem Immobilienfonds geleistet worden. Dieser sei damit Gesellschafter geworden. Für die KC, die Treuhänderin, habe jeweils Herr Rechtsanwalt K. gehandelt, der nach dem Rechtsberatungsgesetzes zur Vornahme solcher Rechtsgeschäfte ermächtigt sei.

29 Die Kammer hat den Sach- und Streitstand mit den Parteien im frühen ersten Termin vom 24.6.2003 ausführlich erörtert (AS. 195).

30 Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die vorliegenden und gewechselten Schriftsätze in den Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

31 Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

32 Der im Namen des Klägers abgeschlossene Darlehensvertrag mit der Nr. 609 813 54 ist weder nichtig noch unwirksam.

A.

33 Der mit der Beklagten abgeschlossene Darlehensvertrag ist nicht gemäß § 134 BGB nichtig. Zwar ist die im Rahmen des Treuhandvertrages erteilte Vollmacht gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig, doch führt dies nicht zur Nichtigkeit auch des Darlehensvertrages.

34 Geschäftsbesorgungs- bzw. Treuhandverträge der vorliegenden Art sind wegen der umfassenden Beauftragung mit der Geschäftsbesorgung in Rechtsangelegenheiten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nichtig (vgl. u.a. BGH NJW 2001, 3775).

35 Die Nichtigkeit solcher Verträge erfasst nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshof auch die damit zusammenhängende Treuhand-Vollmacht (vgl. BGH NJW 2002, 66; 2003, 1252 und 2088; BKR 2003, 456). Zwar ist in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung noch umstritten, wie dieses Ergebnis zu begründen ist, doch können im vorliegenden Fall hieran keine Zweifel bestehen. Hier ist die Vollmacht, die unter II. des Treuhandvertrages erteilt wurde, integraler Bestandteil des Gesamtvertrages und von einem einheitlichen Willensentschluss des Treugebers und Vollmachtgebers getragen. Vertrag und Vollmacht verstoßen jeweils gegen die Bestimmungen des Art. 1 § 1 RberG. Eine Differenzierung nach einseitigen und gegenseitigen Rechtsgeschäften hält die Kammer wie der BGH (BKR 2003, 456 [458]) in einem solchen Fall nicht für sachgerecht.

36 Der Darlehensvertrag wird jedoch von dieser Nichtigkeit erfasst.

37 Anders als in den sogenannten Unfallhilfefällen liegt im vorliegenden Fall keine gleichartige Verflechtung der Bank mit der unzulässigen Rechtsbesorgung vor. Der Abschluss des Kreditvertrages zur Finanzierung eines Immobilienfondsanteils widerspricht nicht Ziel und Zweck des Rechtsberatungsgesetzes.

38 Der BGH hat dies in seiner jüngsten Entscheidung zu diesem Themenkreis vom 3. Juni 2003 (XI ZR 289/02) festgestellt. Ein Verstoß des Treuhänders gegen das Rechtsberatungsgesetz führt danach nicht zur Nichtigkeit des durch diesen im Namen des Erwerbers abgeschlossenen Kreditvertrages. Die Kreditgewährung durch die finanzierende Bank stelle grundsätzlich keine Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung dar. Auch ein enger Zusammenhang zwischen der unerlaubten Rechtsbesorgung und den durch sie zu Stande gebrachten Verträgen mit Dritten liege in der Natur der Sache und vermöge eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Der Schutzzweck des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots nach Art. 1 § 1 RberG gebiete es nicht, die Sanktion der Nichtigkeit auch auf von ihm vermittelte oder von ihm als Vertreter abgeschlossene Geschäfte zu erstrecken. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht werde, wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Dass die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen, genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Etwas anderes kann nach dem BGH nur gelten, wenn eine äußerst enge Zusammenarbeit zwischen dem Rechtsbesorger und der Bank vorhanden sei. Dies sei z.B. in den "Unfallhilfefällen" so gewesen. Diese seien jedoch mit den Fällen der Treuhandverträge zum Erwerb von Anteilen an Immobilienfonds nicht vergleichbar.

39 Die Kammer hält dies für richtig. Allein die Tatsache, dass der Treuhänder die Finanzierung über die beteiligten Banken anbietet und den Kontakt zum Kunden vermittelt, genügt nicht, um von einer Verflechtung der Bank mit dem Rechtsbesorger auszugehen, wie sie in den Unfallhilfefällen typischerweise vorliegt.

B.

40 Der Darlehensvertrag ist wirksam.

41 Zwar ist, wie oben bereits ausgeführt, die vom Kläger erteilte Vollmacht nichtig und sie konnte daher keine Wirksamkeit entfalten, doch ist der Abschluss des Kreditvertrages durch den Treuhänder unter Rechtsscheinsgesichtspunkten in analoger Anwendung von §§ 171, 172 BGB als wirksam anzusehen.

42 Die Anwendung von Rechtsscheinsgesichtspunkten ist auch in Fällen möglich, in denen die Vollmacht gegen gesetzliche Verbote verstößt. Der Zweck von Art. 1 § 1 RberG ist der Schutz des Vertretenen vor unsachgemäßer Rechtsbesorgung und betrifft allein das Innenverhältnis. Der Vertragspartner soll aber nicht nachteilig hiervon betroffen sein, da er vielmehr vor, insbesondere für ihn nicht erkennbar, unwirksamen Bevollmächtigungen geschützt werden soll (vgl. BGH BKR 2003, 456 [458]; und XI ZR 289/02 vom 3.6.2003). Nur so kann der Rechtsverkehr effektiv geschützt werden.

43 Der BGH hat mehrfach entschieden, dass die Bank auf den Rechtsschein der erteilten notariellen Vollmacht vertrauen darf, wenn diese im Original oder als notariell beglaubigte Abschrift bei der Bank vor Abschluss des Kreditvertrages vorlag (u.a. BGH NJW 2001, 3774). Dabei geht der BGH davon aus, dass vor Bekanntwerden der ersten Leitentscheidung des BGH, die die Nichtigkeit in solchen Fällen festgestellt hatte, die Mitarbeiter einer Bank die Nichtigkeit einer solchen Vollmacht nach dem Rechtsberatungsgesetzes nicht erkennen mussten.

44 Im vorliegenden Fall stellt sich der Sachverhalt nach Überzeugung der Kammer anders dar. In der Vollmacht wurde die Treuhänderin auch ausdrücklich dazu ermächtigt, den Treugeber vor Gerichten jedweder Art zu vertreten. Bei einem so eklatanten und evidenten Verstoß gegen die Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes musste einem sachkundigen Mitarbeiter einer Sparkasse auch im Jahre 1994 bekannt sein, dass die Vollmacht keine Wirksamkeit entfalten konnte. Es gehört und gehörte zu den grundlegenden Kenntnissen im Rechtsverkehr, dass eine Vertretung vor sämtlichen Gerichten noch nicht einmal Rechtsanwälten gestattet ist. Die Vollmachtsurkunde konnte daher, auch wenn sie im Original oder in notariell beglaubigter Abschrift bei der Beklagten vorgelegen hätte, keine Rechtsscheinwirkung entfalten.

45 Der Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung kann sich aber auch aus Umständen ergeben, die außerhalb der Vollmachtsurkunde liegen. So liegt der Fall hier.

46 Wenn der Vollmachtgeber durch eigene Handlungen vor Abschluss des betroffenen Vertrages (hier des Kreditvertrages) für den Vertragspartner erkennbar deutlich gemacht hat, dass er mit der Vertretung durch den unwirksam Bevollmächtigten einverstanden ist, ist davon auszugehen, dass der Vertragspartner nach dem Empfängerhorizont des Vertragspartners des Vertretenen von einer wirksamen Bevollmächtigung des Vertreters ausgehen darf. (BGH NJW 1997, 312; so auch zuletzt LG München I, BKR 2003, 465). Die Grundsätze zur Duldungsvollmacht verlangen nur, dass der Geschäftsherr das Verhalten des Vertreters kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obwohl ihm das möglich gewesen wäre.

47 Der BGH hat diesen Grundsatz in seiner Entscheidung vom 25.3.2003 noch einmal bekräftigt (BKR 2003, 456). Demnach kann eine wegen Art. 1 § 1 RberG nicht wirksam erteilte Vollmacht über § 171 und § 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam anzusehen sein. Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint. In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluss vorliegende Umstände. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Vollmachtgeber eine Ermächtigung zum Einzug von Forderungen erteilt, einen Gehaltsnachweis und eine Steuererklärung vorgelegt sowie eine Sicherungszweckerklärung unterschrieben und an die Bank zurückgesandt. Der BGH hat diese Handlungen des Vollmachtgebers allerdings nicht für die Setzung eines Rechtsscheins genügen lassen. Dies lag im konkreten Fall jedoch allein daran, dass die genannten Unterlagen der Vorfinanzierung des Kaufpreises dienten und nicht unmittelbar für den Abschluss des Darlehensvertrages benötigt wurden, der erst ca. 9 Monate später geschlossen wurde.

48 Nach Überzeugung der Kammer hat im vorliegenden Fall der Kläger durch Versendung der genannten Unterlagen mit seiner Unterschrift einen Rechtsschein dafür gesetzt, dass der von ihm bevollmächtigte Treuhänder zum Abschluss des Darlehensvertrages tatsächlich bevollmächtigt ist.

49 Zwar hat der Kläger pauschal bestritten, dass die genannten Unterlagen vor Abschluss des Darlehensvertrages bei der Bank vorgelegen haben sollen, doch hat die Beklagte dargetan, dass die Unterlagen tatsächlich vor Vertragsschluss vorlagen, da ein Mitarbeiter der Bank zwei Tage vor Abschluss des Darlehensvertrages einen entsprechenden Vermerk gefertigt hatte. Die Beklagte hat zudem die genannten Unterlagen vorgelegt, die jeweils die Unterschrift des Klägers mit dem Datum vom 24. Februar 1994 tragen.

50 Der Kläger hat nicht dargetan, warum die beklagte Bank die Unterlagen, die er am 24 Februar 1994 unterschrieben hat, bis zum 18.3.1994 nicht erhalten haben soll. Es entspricht zudem der Praxis der Banken, dass Darlehensverträge nicht ohne das Vorliegen dieser Unterlagen abgeschlossen werden. Der Kläger hätte daher dartun müssen, warum und wann er Unterlagen verspätet abgesandt hat und die Bank dennoch den Darlehensvertrag mit der Treuhänderin schließen konnte. Zudem trägt der Einwilligungsbogen für die SCHUFA-Auskunft einen Eingangsvermerk vom 14.3.1994. Das Formblatt der Beklagten über die Bearbeitung der übersandten Unterlagen belegt zudem, dass ihr diese am 16.3.1994 vorlagen.

51 Die Kammer ist daher überzeugt, dass die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen bereits vor oder spätestens am 18.3.1994 bei der Beklagten vorhanden waren.

52 Die Beklagte durfte daher davon ausgehen, dass der Kläger mit dem Abschluss des Darlehensvertrages zur Finanzierung des Anteils am Immobilienfonds durch die Treuhänderin einverstanden war. Dies war auch tatsächlich damals der Fall. Dies wird dadurch belegt, dass der Kläger über viele Jahre hinweg den Abschluss des Darlehensvertrages durch den Treuhänder nicht moniert hat, obwohl ihm der Abschluss des Vertrages nicht verborgen geblieben sein konnte. Er hat zudem eine Widerrufsbelehrung nach Übersendung einer Ausfertigung des Vertrages an die Beklagte übersandt und den Vertrag in der Folge auch nicht widerrufen.

C.

53 Auch ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz führt im vorliegenden Fall nicht zur Unwirksamkeit des Kreditvertrages.

54 Es ist bereits höchst zweifelhaft, ob der Gesellschaftsbeitritt als ein mit dem Kreditvertrag zur Finanzierung der Einlage verbundenes Geschäft verstanden werden kann (ablehnend OLG Karlsruhe, ZIP 2003, 202). Selbst wenn man aber von dem Vorliegen eines verbundenen Geschäftes ausgehen wollte, so liegen doch die Voraussetzungen des § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz nicht vor.

55 Voraussetzung hierfür wäre, dass es sich bei dem Vertrag zum Beitritt zu dem Immobilienfonds um einen Kauf- oder Werklieferungsvertrag, somit um einen typischen Fall eines Austauschvertrages handeln würde. Dies ist jedoch nicht der Fall. Mit dem Beitritt zur Fondsgesellschaft wird der Beitretende Gesellschafter und hat seine Einlage zu erbringen. Diese ist jedoch keine Gegenleistung für den Erwerb der Gesellschafterstellung (OLG Karlsruhe sind ZIP 2003, 202).

56 Ein Einwendungsdurchgriff ist daher nicht gegeben.

D.

57 Die Darlehensvaluta wurde auch mit Wirkung für den Kläger ausgezahlt. Die Beklagte überwies der Treuhänderin am 31.3.1994 einen Betrag von 5.976.000,00 DM. Dabei handelt es sich ausweislich der Liste mit den Gesellschaftern und ihren jeweiligen Einlagen (Anl. B3) um den Gesamtbetrag des Fondsvermögens, so dass auch das Darlehen für den Kläger darin enthalten war.

58 Der Kläger hat nicht hinreichend dargelegt, dass der Beitritt zu dem Immobilienfonds durch seine Treuhänderin nicht erfolgt ist. Die Beklagte hat die Beitrittserklärung, die von der Treuhänderin am 29.3.1994 unterzeichnet wurde, vorgelegt. Der Kläger hat hiergegen keine substantiierten Einwendungen vorgebracht.

59 Die Kammer geht daher davon aus, dass die Treuhänderin für den Kläger den Beitritt zum Immobilienfonds erklärt hatte und dieser von der Fondsgesellschaft als Gesellschafter behandelt wurde. Die Beklagte hat eine Liste vorgelegt, die als Anlage dem Beitrittsvertrag vom 28.3.1994 beigefügt war. Daraus ergibt sich, dass der Kläger unter der internen Nummer 11028 mit einer Einlage i.H. von 17.428,00 (DM) registriert ist.

60 Die Beklagte hat die Auszahlung der Darlehensvaluta damit mit Willen zur Leistung an den Kläger im Wege der Zahlung an dessen - vermeintliche - Treuhänderin erbracht.

61 Zwar konnte die Treuhänderin den Beitrittsvertrag wegen der Nichtigkeit der Treuhand-Vollmacht grundsätzlich nicht wirksam abschließen, doch sind bei Verträgen zum Beitritt oder zur Gründung von Gesellschaften auch in solchen Fällen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anzuwenden (vgl. BGH NJW 1992, 1501).

62 Diese Grundsätze wären nur dann nicht anzuwenden, wenn keine übereinstimmenden Willenserklärungen der Vertragspartner vorliegen würden, sodass ein echter Dissens geben wäre. Weitere Voraussetzung ist, dass der Beitritt zur Gesellschaft tatsächlich vollzogen worden ist (BGH a.a.O.).

63 So liegt der Fall hier. Die Treuhänderin hat mit ihrer Beitrittserklärung eine entsprechende Willenserklärung abgegeben, die von der Fondsgesellschaft angenommen wurde. Zu dieser Abgabe einer Willenserklärung hat der Kläger auch einen ursächlichen Beitrag geleistet, indem er die Treuhänderin, wenn auch rechtlich nicht wirksam, beauftragt und bevollmächtigt hatte. Es ist damit gerade kein Fall einer überhaupt nicht vorhandenen Einigung über den Beitritt für Gesellschaft gegeben.

64 Dies hat das der BGH letztlich auch grundsätzlich für einen vergleichbaren Fall festgestellt (vgl. NJW 2003, 1252). Danach erfasst die Nichtigkeit

des Treuhandvertrages nicht auch den Gesellschaftsvertrag. Der auf eine gesetzlich erlaubte Tätigkeit gerichtete Fonds verdient Bestandsschutz. Das Interesse der Gesellschafter an der Anerkennung des von ihnen gewollten und tatsächlich begründeten Zustandes muss gegenüber Belangen der Allgemeinheit nicht zurückstehen. Darüber hinaus finden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch Anwendung, wenn der Beitretende und die für den Beitritt stimmenden Gesellschafter in Unkenntnis des Mangels den Beitritt für wirksam halten und vollzogen haben oder wenn die Frage, ob der verklagte Gesellschafter rechtswirksam Gesellschafter geworden ist, erst später aufgetreten ist.

65 Der Kläger kann daher seine Stellung als Gesellschafter nur mit ex-nunc-Wirkung beseitigen (so auch OLG Karlsruhe, ZIP 2003,202). Dies gilt sogar, wenn der Gesellschafter durch arglistige Täuschung zum Beitritt zur Fondsgesellschaft veranlasst worden sein sollte.

66 Der Kläger ist daher zumindest bis zur Klageerhebung als Gesellschafter der Fondsgesellschaft zu behandeln. Mit der Auszahlung des Darlehens an die Treuhänderin und der Weiterleitung durch diese an die Fondsgesellschaft wurden der Kläger damit von seiner Einlagepflicht befreit.

67 Nach der Kündigung seiner Gesellschafterstellung kann der Kläger von der Fondsgesellschaften seine Einlage zurückverlangen. Auf den Bestand des Kreditvertrages mit der Beklagten hat dies jedoch keinen Einfluss.

II.

68 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.