Urteil des LG Hechingen vom 11.12.2015

ende der frist, beweis des gegenteils, treugeber, kreditgeber

LG Hechingen Urteil vom 11.12.2015, 1 O 87/15

Leitsätze

1. Die Vereinbarung des "nicht ernsthaften Einforderns" hat keine mit Rechtsbindungswillen erklärte Stundung,

Stillhalteabkommen bzw. pactum de non petendo zur Folge, sondern nur das Hinausschieben der

insolvenzrechtlichen Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 InsO. Damit hat die getroffene Vereinbarung

gerade keine Auswirkungen auf die Frage der zivilrechtlichen Fälligkeit im Sinne des § 271 BGB.

2. Wenn die getroffene Vereinbarung aber keinen für die Bestimmung der zivilrechtlichen Fälligkeit zu

berücksichtigenden Rechtsbindungswillen seitens der Klägerin beinhaltet, folgt aus der Vereinbarung auch keine

der Fondsgesellschaft zustehende zivilrechtliche Einrede in Form einer Stundung, Stillhaltevereinbarung bzw.

pactum de non petendo, die auch die Beklagte der Inanspruchnahme durch die Klägerin gemäß § 129 HGB

entgegenhalten könnte.

Tenor

1. Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hünfeld vom 19.02.2015 (Az. 14-5849742-0-3) wird

aufrechterhalten.

2. Die Beklagte hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig

vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hünfeld vom 19.02.2015 (Az.

14-5849742-0-3) darf nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden.

4. Der Streitwert wird auf 21.603,18 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte als

Treuhandkommanditistin der D. GmbH & Co. KG (im Folgenden Fondsgesellschaft).

Die Klägerin hat der Fondsgesellschaft einen Konsortialkredit in Höhe von insgesamt 103.080.000,00 EUR

gewährt. Der Kreditvertrag wurde am 27.06.2002 geschlossen und hatte eine Laufzeit bis zum 30.12.2011.

Die Fondsgesellschaft hatte zuvor ein Grundstück erworben, um hierauf einen Bürokomplex zu errichten.

Dieses Objekt sollte im Rahmen eines geschlossenen Immobilienfonds sowohl mit Eigen- als auch mit

Fremdkapital finanziert werden. Der Konsortialkredit diente als Fremdfinanzierung der teilweisen

Finanzierung des Objekts. Gründungstreuhandkommanditistin war gem. § 3 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags

die A. GmbH (im Folgenden Treuhandkommanditistin). Diese war gemäß § 3 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags

berechtigt und bevollmächtigt, das Kommanditkapital durch Erhöhung ihres Kapitalanteils bis zum

31.12.2004 unter Berücksichtigung der Kapitalerhöhungen im Wege von Direktbeteiligungen von Anlegern

zu erhöhen. Der Anleger schloss mit der Treuhandkommanditistin einen Treuhandvertrag. Danach wurde der

Treugeber wirtschaftlich so behandelt, als sei er unmittelbar Kommanditist der Fondsgesellschaft. In § 9 Nr. 1

Satz 4 des Treuhandvertrags war vereinbart, dass der Treugeber die Treuhandkommanditistin von allen

Verbindlichkeiten freistellt, die im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Verwaltung der treuhänderisch

gehaltenen Kommanditbeteiligung stehen. Der in der jeweiligen Beitrittserklärung genannte gesamte

Beteiligungsbetrag des einzelnen Anlegers bildete dessen Kapitalanteil und wurde mitsamt dem Agio auf

dem festen Kapitalkonto I gebucht. Auf dem ebenfalls bestehenden variablen Kapitalkonto II wurden

Gewinne, Verluste, Einlagen und Entnahmen gebucht. Die jährlich zu erwartenden Ausschüttungen

erfolgten ausweislich des als Anlage K 2 vorgelegten Beteiligungsprospekts unabhängig vom Bilanzergebnis

als Vorabausschüttungen aus Liquiditätsüberschüssen. Gemäß § 3 Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags

stellte die jeweilige Beteiligungssumme die im Innenverhältnis geschuldete Einlage und die Haftsumme im

Außenverhältnis dar. Das Konsortialdarlehen wurde am 30.12.2011 zur Rückzahlung fällig, wurde jedoch

weder prolongiert noch zurückgezahlt. Vielmehr wurde am 14.03.2012 (Anlage K 6) zwischen der Klägerin

und der Fondsgesellschaft eine Vereinbarung getroffen, in der neben der Regelung der Rückführung des

fälligen Kredits ausdrücklich die Inanspruchnahme der Kommanditisten und Treugeber gemäß §§ 171 Abs. 1,

172 Abs. 4 HGB durch die Klägerin vereinbart wurde. Ebenso wurde unter anderem vereinbart, das

Darlehen gegenüber der Fondsgesellschaft zunächst nicht ernsthaft einzufordern. Weiter trat die

Treuhandkommanditistin in der Vereinbarung ihre Ansprüche gemäß § 9 Nr. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags

gegen die Treugeber an die Klägerin ab. In dieser Vereinbarung heißt es auszugsweise wie folgt:

„§ 3 Inanspruchnahme der Kommanditisten

(1) Die PARTEIEN sind der Ansicht, dass den Kommanditisten des KREDITNEHMERS (“KOMMANDITISTEN“)

Zahlungen zuflossen, die zu Ansprüchen führen, die von den KREDITGEBERN gemäß §§ 171 Abs. 1 und 172

Abs. 4 HGB selbst von den einzelnen KOMMANDITISTEN eingefordert werden können

(“HAFTUNGSANSPRÜCHE“). Teilweise werden die Kommanditanteile treuhänderisch durch den

BETEILIGUNGSTREUHÄNDER gehalten. Dem BETEILIGUNGSTREUHÄNDER stehen insoweit

Freistellungsansprüche gegen diese über den BETEILIGUNGSTREUHÄNDER beteiligten KOMMANDITISTEN

(“TREUGEBER“) zu; diese Freistellungsansprüche sind in § 9 Ziffer 1 der jeweils mit den TREUGEBERN

abgeschlossenen Treuhandverträge geregelt (“FREISTELLUNGSANSPRÜCHE“).

[...]

(4) Der BETEILIGUNGSTREUHÄNDER tritt hiermit seine FREISTELLUNGSANSPRÜCHE gegen die

TREUGEBER an die KONSORTIALFÜHRERIN ab. Die KONSORTIALFÜHRERIN nimmt die Abtretung hiermit

an. [...] Die KONSORTIALFÜHRERIN erklärt hiermit im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter, dass

sie den AUFFÜLLUNGSANSPRUCH für die Zeitdauer dieses Vertrages bei dem BETEILIGUNGSTREUHÄNDER

nicht ernsthaft einfordert.

[...]“

Mit der Vereinbarung vom 14.03.2013 (Anlage K 8) wurde vereinbart, dass das Konsortialdarlehen bis zum

31.12.2015 nicht ernsthaft eingefordert wird, und erneut bekräftigt, dass diejenigen Anleger, die ihren

vermeintlichen Zahlungsverpflichtungen bis dato nicht nachgekommen waren, in Anspruch genommen

werden sollen. In dieser Vereinbarung heißt es auszugsweise wie folgt:

„§ 1 Stand der Verträge; Fälligkeit

(1) Der KREDIT valutiert per 31.12.2012 in Höhe von EUR 65.289.401,81. Die Fälligkeit seit dem

RÜCKZAHLUNGSTAG bleibt weiter bestehen, jedoch wird die KONSORTIALFÜHRERIN den

Rückzahlungsanspruch für die Laufzeit gem. § 6 dieses VERTRAGES nicht ernsthaft einfordern (“NICHT

ERNSTHAFTES EINFORDERN“), es sei denn, in diesem VERTRAG ist etwas anderes ausdrücklich geregelt. Im

Hinblick auf die Rechtsfolgen des NICHT ERNSTHAFTEN EINFORDERNS wird auf Ziff. 2.2 der vormaligen

STILLHALTEVEREINBARUNG verwiesen, die hier entsprechend gilt.

(2) Für den Zeitraum ab dem 01.01.2013 vereinbaren die KONSORTIALFÜHRERIN und der KREDITNEHMER

für den KREDIT einen Zinssatz von 3,24 % p.a. Die Zinsen sind monatlich nachträglich zu zahlen und

werden durch die KONSORTIALFÜHRERIN vom Konto [...] des KREDITNEHMERS abgebucht. [...] Weitere

Verzugszinsen werden für den Zeitraum des NICHT ERNSTHAFTEN EINFORDERN nicht erhoben.

[...]

§ 3 Inanspruchnahme der Kommanditisten

[...]

Die PARTEIEN sind sich einig, dass die KOMMANDITISTEN und TREUGEBER, die noch keine, keine

ausreichende oder fristgerechte Zahlung geleistet haben (die „VERZUGSSCHULDNER“), nochmals (i) von

der KONSORTIALFÜHRERIN auf der Grundlage der Abtretung in § 3 Abs. (4) der ursprünglichen

RÜCKFÜHRUNGS- UND ABWICKLUNGSVEREINBARUNG in Anspruch genommen werden, (ii) zunächst aber

von dem KREDITNEHMER und dem BETEILIGUNGSTREUHÄNDER aufgefordert werden, Zahlungen in Höhe

von 80 % der Ansprüche bis zum 31.07.2013 zu leisten (der „FORDERUNGSEINZUG“), andernfalls die

gerichtliche Geltendmachung ohne Einschränkung durch die KREDITGEBER unabwendbar ist.

[...]

(3) [...] Die KONSORTIALFÜHRERIN erklärt hiermit ausdrücklich, dass der BETEILIGUNGSTREUHÄNDER

damit seinen Verpflichtungen gegenüber der KONSORTIALFÜHRERIN bisher nachgekommen ist und die

KONSORTIALFÜHRERIN hiermit derzeit von der Geltendmachung weitergehender Ansprüche gegenüber

dem BETEILIGUNGSTREUHÄNDER absieht. [...]

§ 6 Laufzeit/Vorzeitiges Ende dieses VERTRAGES

Diese Regelungen gelten bis zum 31.12.2015. Die KONSORTIALFÜHRERIN kann jederzeit erklären, dass sie

die in § 1 dieses VERTRAGES genannten Ansprüche wieder ernsthaft einfordern wird. Sie wird dies aber nur

tun, wenn [...]“

15 Mit Gesellschafterbeschluss vom 09.05.2012 und vom 27.05.2013 stimmten die Gesellschafter der

Fondsgesellschaft diesen Vereinbarungen mehrheitlich zu. Die Beklagte ist als Treugeberin über die

Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft mit einer Einlage von 50.000 EUR zzgl. 5 % Agio beteiligt.

Sie erklärte den Beitritt und schloss den Treuhandvertrag unter dem 23.05.2013 und erwarb eine

mittelbare Beteiligung an der Fondsgesellschaft unter der Beteiligungsnummer 3267. Am 29.12.2003

wurden an die Beklagte 1.050 EUR ausgeschüttet, am 29.12.2004 3.000 EUR, am 30.12.2005 3.000 EUR,

am 29.12.2006 4.000 EUR, am 28.12.2007 3.000 EUR, am 30.12.2008 3.000 EUR, am 22.12.2009 3.000

EUR, am 28.12.2010 1.500 EUR, mithin insgesamt 21.550 EUR. Neben diesen Ausschüttungen wurden noch

Kapitalertragssteuer in Höhe von 50,37 EUR und Solidaritätszuschlag in Höhe von 2,79 EUR entnommen. In

den Jahren 2003 bis 2010 betrug der Saldo der Beteiligung der Beklagten am Gesamtergebnis der

Fondsgesellschaft -1.292,40 EUR, der Saldo der Kapitalkonten I und II betrug zum 31.12.2010 29.604,44

EUR. Unter dem 05.06.2013 erhielt die Beklagte von der Treuhandkommanditistin ein Schreiben (Anlage K

44), das mit „

Aufforderung zur Einzahlung auf das Konto der Kreditgeber“ überschrieben war. In diesem

heißt es auszugsweise wie folgt:

„[...] Wie bereits im Vorfeld mitgeteilt, erhalten Sie nun eine Zahlungsaufforderung zur Einzahlung von 80

% der gesamten bislang erhaltenen Auszahlungen einschließlich des hierauf zuvor abgeführten Betrages an

Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf das Konto der Kreditgeber mit einer Frist bis spätestens

zum 31.07.2013.

[...]

1. Zahlungsaufforderung und Zahlungsmodalitäten

Auf Basis der Beschlussfassung aus Mai 2013 möchten wir Sie nunmehr im Namen der Kreditgeber höflich

auffordern, den auf Sie entfallenden untern genannten Zahlbetrag zu leisten.

[...]

Angebot der Kreditgeber

Aus den individuell bestehenden Zahlungsansprüchen der Kreditgeber gegen jeden einzelnen Gesellschafter

(Haftungsansprüche gemäß §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 4 HGB) nehmen die Kreditgeber den einzelnen

Gesellschafter in Höhe von 20% nicht in Anspruch, wenn dieser im Gegenzug folgende Voraussetzungen

erfüllt:

[...]

3. Folgen der Nichtzahlung oder der nicht rechtzeitigen Zahlung

Für den Fall, dass der auf Sie entfallende vorgenannte Zahlbetrag nicht oder nicht rechtzeitig an die

Kreditgeber gezahlt wird müssen Sie damit rechnen, dass die Kreditgeber ebenso wie ein etwaiger

Insolvenzverwalter der Beteiligungsgesellschaft Sie in einem Umfang von bis zu 100 % Ihrer bislang

erhaltenen Auszahlungen, die zu einem Wiederaufleben einer persönlichen Haftung geführt haben,

einschließlich des hierauf abgeführten Betrages an Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag,

außergerichtlich und/oder gerichtlich in Anspruch nehmen.

[...]“

23 Die Klägerin behauptet, mit den Gesellschafterbeschlüssen vom 09.05.2012 und vom 27.05.2013 hätten die

Gesellschafter auch ihrer Inanspruchnahme zugestimmt. Dies sei wirksam und für alle Anleger verbindlich.

Durch die getroffenen Vereinbarungen sei weder die Fälligkeit des Darlehens noch die Fälligkeit des

Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte beseitigt worden. Die Vereinbarung des nicht ernsthaften

Einforderns sei ausschließlich zugunsten der Fondsgesellschaft gewollt und gemeint gewesen. Gerade, um

eine Insolvenz der Fondsgesellschaft abzuwenden, sei vereinbart worden, stattdessen die (Treuhand-

)Kommanditisten in Anspruch zu nehmen. Die Inanspruchnahme der Gesellschafter sei ausdrücklich von dem

vereinbarten nicht ernsthaften Einfordern ausgenommen worden. Sie meint, die Vereinbarungen stellten

auch keine Verträge zulasten Dritter dar, weil sich die Rechtsstellung der Anleger durch die getroffenen

Vereinbarungen nicht verschlechtere. Das Schreiben vom 05.06.2013 stelle auch kein ledigliches Angebot

dar, sondern eine Zahlungsaufforderung; für den Fall der Nichtzahlung der 80 % sei die volle

Inanspruchnahme angekündigt worden. Sie behauptet weiter, das Konsortialdarlehen valutiere zum

01.09.2015 noch mit 42.057.692,26 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 2,506 % p.a. ab 02.09.2015.

24 Die Klägerin hatte zunächst das Mahnverfahren betrieben. Unter dem 19.02.2015 wurde ein

Vollstreckungsbescheid über 21.603,18 EUR nebst Verfahrenskosten, vorgerichtlichen Anwaltskosten und

Zinsen erlassen. Dieser wurde laut elektronischem Aktenausdruck am 21.02.2015 durch Einlegung in den

Briefkasten der Beklagten zugestellt. Am 27.03.2015 ging ein Widerspruch der Beklagten beim Mahngericht

ein. Nachdem die Beklagte Wiedereinsetzung in die Einspruchsfrist wegen unverschuldeter Fristversäumnis

beantragt hatte, beantragt die Klägerin in erster Linie die Ablehnung dieses Antrags.

25 Hilfsweise, für den Fall der Wiedereinsetzung, beantragt die Klägerin:

26 1. Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hünfeld vom 19.02.2015 (Az. 14-5849742-0-3) wird

aufrechterhalten.

27 2. Hilfsweise, dass die Beklagte verpflichtet ist, zu zukünftig jeweils zum 30. eines jeden Monats, beginnend

ab dem 30.12.2015, jeweils 3,24 % Zinsen p.a. aus EUR 21.603,16 an die Klägerin zu zahlen.

28 Die Beklagte beantragt, neben der Wiedereinsetzung in die Einspruchsfrist:

29 Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hünfeld vom 19.02.2015 (Az. 14-5849742-0-3) wird

aufgehoben und die Klage angewiesen.

30 Zum Wiedereinsetzungsantrag behauptet die Beklagte, die Zustellungsurkunde sei unrichtig ausgefüllt, der

Zusteller habe den Umschlag ihrem Neffen, dem Zeugen D., an der Haustür übergeben. Jedenfalls habe der

Zeuge D. den Umschlag erst am 17.03.2015 der Beklagten gezeigt und ihr zuvor auch nicht davon erzählt,

weil der Umschlag vom Zeugen D. beiseite gelegt und dann vergessen worden sei.

31 Die Beklagte behauptet zur Hauptsache, in der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung sei nicht die

Inanspruchnahme der Gesellschafter beschlossen worden, sondern vielmehr sei das ernsthafte Einfordern

auch gegenüber den Gesellschaftern ausgeschlossen worden. Diese Vereinbarung stelle ein pactum de non

petendo dar, zur Abwendung der Insolvenz der Fondsgesellschaft. Die Zustimmung der Gesellschafter zu

den Vereinbarungen beinhalte nicht auch die Zustimmung zu ihrer Inanspruchnahme. Außerdem sei nicht

einstimmig, sondern nur mehrheitlich zugestimmt worden. Das Schreiben der Fondsgesellschaft (wohl:

Treuhandkommanditistin) vom 05.06.2013 habe auch keine Zahlungsaufforderung, sondern ein Angebot,

dass bei freiwilliger Zahlung 20 % der vermeintlichen Schuld erlassen würden, enthalten. Sie meint, dass

abgeschlossene pactum de non petendo gebe auch den Gesellschaftern eine Einrede, die sie ihrer

Inanspruchnahme entgegenhalten könnten. Sie habe auch nicht auf die Geltendmachung der Einrede

verzichtet, weil die getroffenen Vereinbarungen schon keinen solchen Verzicht enthielten, und sie persönlich

den Vereinbarungen auch nicht zugestimmt habe. Das Schreiben vom 05.06.2015 sei auch nicht als

Mahnung anzusehen, weshalb Verzug nicht zum 01.08.2013 eingetreten sei. Auch könnten nicht neben den

Zinsen aus der Vereinbarung vom 14.03.2013 von der Fondsgesellschaft noch Verzugszinsen von der

Beklagten verlangt werden.

32 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen D. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird

auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2015 (Bl. 138 ff. d.A.) verwiesen. Bezüglich des

weiteren Sachvortrags der Parteien wird ebenfalls auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom

15.10.2015 sowie die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

33 Der Einspruch ist unzulässig, jedoch ist der Beklagten Wiedereinsetzung in die Einspruchsfrist zu gewähren

(dazu I). Jedoch ist die zulässige Klage begründet (dazu II).

34 1. Der Einspruch ist unzulässig. Die Beklagte hat am 27.03.2015 Widerspruch gegen den dem

Vollstreckungsbescheid vorangegangenen Mahnbescheid eingelegt. Dieser verspätete Widerspruch wird

gem. § 694 Abs. 2 ZPO als Einspruch behandelt. Der Einspruch erfolgte jedoch verspätet, die Einspruchsfrist

lief am 09.03.2015 ab. Der Vollstreckungsbescheid wurde der Beklagten bereits am 21.02.2015 zugestellt.

Dies steht zur Überzeugung des Gerichts fest aufgrund des vom Amtsgericht Hünfeld übersandten

Aktenauszugs. Dort ist vermerkt, dass die Zustellungsurkunde am 25.02.2015 eingegangen ist und in dieser

bescheinigt wird, dass der Vollstreckungsbescheid, weil der Adressat nicht persönlich angetroffen wurde, in

den Briefkasten der Wohnung der Beklagten eingelegt wurde im Wege der Ersatzzustellung gemäß § 180

ZPO. Dem Aktenauszug wird gemäß § 696 Abs. 2 ZPO die Beweiskraft öffentlicher Urkunden zuteil. Gemäß

§ 418 ZPO begründen öffentliche Urkunden vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen. So bringt eine

Postzustellungsurkunde Beweis für den beurkundeten Vorgang in seinem äußeren Ablauf. Gegen diesen ist

zwar der Beweis des Gegenteils zulässig. Allerdings genügt es nicht, wenn der Zustellungsadressat schlicht

behauptet, das Schriftstück nicht erhalten zu haben. Erforderlich ist vielmehr der Beweis der Unrichtigkeit

der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen, das heißt, der Beweis eines anderen als des

beurkundeten Geschehens, der damit ein Fehlverhalten des Zustellers und eine objektive

Falschbeurkundung belegt in der Weise, dass die Beweiswirkung der Zustellungsurkunde vollständig

entkräftet und jede Möglichkeit der Richtigkeit der in ihr niedergelegten Tatsachen ausgeschlossen ist (BGH

NJW 2006, 150, 151). Dieser Beweis ist auch durch die Aussage des Zeugen D. nicht erbracht. Dieser hat

zwar ausgesagt, dass er am Tag der Zustellung dem Zusteller die Tür geöffnet habe und dieser, ohne nach

seiner Tante, der Beklagten zu fragen, ihm das zuzustellende Schriftstück überreicht habe. Damit läge ein

Zustellungsmangel vor, der erst durch tatsächliche Kenntnisnahme der Beklagten gemäß § 189 ZPO geheilt

worden wäre. Das Gericht hält es aber auch nach Einvernahme des Zeugen D. nicht für ausgeschlossen,

dass der Zeuge die Zustellung des Mahnbescheids mit der Zustellung des Vollstreckungsbescheids

verwechselt hat. Dies geschah bereits in den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen des Zeugen. Auch

hat der Zeuge bekundet, dass er aufgrund eines bevorstehenden Urlaubs seiner Tante und einer

bevorstehenden Augenoperation mit anderen Dingen beschäftigt war und eingehender Post nicht die nötige

Aufmerksamkeit widmete. Damit ist es aufgrund der möglichen Verwechslung gerade nicht ausgeschlossen,

dass die in der Zustellungsurkunde niedergelegten Tatsachen möglicherweise richtig sind, sodass die

Beweiskraft des Aktenauszugs nicht vollständig entkräftet ist.

35 2. Allerdings ist der Beklagten Wiedereinsetzung in die Einspruchsfrist zu gewähren wegen schuldloser

Versäumnis derselben. Die Beklagte hat erst am 17.03.2015 von der Existenz des zugestellten

Schriftstückes und dessen Inhalt Kenntnis erlangt. Davon ist das Gericht aufgrund der Aussage des Zeugen

D. überzeugt, den es trotz seiner Verwandtschaft zur Beklagten für glaubwürdig erachtet. Der Zeuge hat

angegeben, dass er für die an seine Tante adressierte Post verantwortlich zeigt. Er habe das Schriftstück,

nachdem er davon Kenntnis erhalten hatte, beiseite gelegt, ohne seiner Tante davon zu berichten, und

dieses daraufhin aufgrund der Umstände vergessen. Erst Anfang März 2015 habe er sich wieder daran

erinnert, das Schriftstück wiederum nicht seiner Tante übergeben, sondern habe damit seine Schwester

aufgesucht, um das weitere Vorgehen zu besprechen. Erst am 17.03.2015 habe er das Schriftstück zur

Unterschrift auf dem Widerspruchsformular seiner Tante vorgelegt. Dies hat der Zeuge überzeugend

geschildert und auch die besonderen Umstände (Urlaub, bevorstehende Operation) geschildert, weswegen

der Vorgang in Vergessenheit geriet. Gründe, am Wahrheitsgehalt dieses Teils der Aussage zu zweifeln,

waren für das Gericht nicht ersichtlich.

36 Damit begann die Einspruchsfrist erst mit Ende des 17.03.2015 zu laufen und war mithin am 27.03.2015

noch nicht abgelaufen.

II.

37 Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung der an die Beklagten

geleisteten Ausschüttungen zu (dazu 1). Die Beklagte kann sich nicht auf § 129 HGB berufen (dazu 2). Die

Beklagte geriet mit Ablauf des 31.07.2015 in Verzug und hat die geltend gemachten Verzugsschäden zu

ersetzen (dazu 3).

38 1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aus abgetretenem Recht gemäß §§ 398 BGB, 171 Abs.

1, 172 Abs. 4 HGB i.V.m. § 9 Nr. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags zu. Die Klägerin ist Gläubiger eines

Anspruchs gegen die Fondsgesellschaft in Höhe von noch 42.057.692,26 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von

2,506 % p.a. ab 02.09.2015. Dies wurde von der Klägerin nach Rüge durch die Beklagte so vorgetragen und

nicht mehr bestritten.

39 a) Gemäß § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags i.V.m. § 1 Nr. 1 des Treuhandvertrags stellen die

Beteiligungssummen die im Verhältnis zur Fondsgesellschaft geschuldeten Pflichteinlagen und die

Haftsumme im Außenverhältnis dar. Die persönliche Haftung des Kommanditisten lebt, trotz Erbringung der

Haftsumme, nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auf, wenn dem Kommanditisten Mittel aus dem gebundenen

Gesellschaftsvermögen zugeführt werden, die nicht aus ausgewiesenen Gewinnen, sondern, wie hier, aus

Liquiditätsüberschüssen stammen (vgl. K. Schmidt, MünchKomm HGB, §§ 171, 172 Rn. 63).

40 b) Sobald die Haftsumme nicht mehr im Kapitalkonto gedeckt ist, tritt die Haftung durch Entnahmen ein. Die

Beklagte hat in den Jahren 2003 bis 2010 Ausschüttungen in Höhe von 21.550 EUR sowie weitere

Entnahmen in Höhe von 53,18 EUR erhalten. Das Kapitalkonto II der Beklagten war jedoch, wie sich aus

dem vorgelegten tabellarischen Kontenverlauf (Bl. 63 ff. d.A.) ergibt, infolge der Ausschüttungen und

sonstigen Entnahmen sowie der zugeschriebenen Verluste rechnerisch negativ. Zwar erwirtschaftete die

Gesellschaft in den Jahren 2005 bis 2010 Gewinne, diese reichten jedoch nicht aus, um die anfänglichen

Verluste, die gemäß § 3 Nr. 11 des Gesellschaftsvertrags dem Kapitalkonto II der Beklagten im Verhältnis

ihrer Beteiligung zugewiesen worden sind, zu kompensieren.

41 c) Die Ausschüttungen an die Beklagte erfolgten damit sämtlich im Stadium der Unterdeckung gemäß § 172

Abs. 4 HGB. Solche Zahlungen stellen eine haftungsschädliche Einlagenrückgewähr dar und führen zu einer

Haftung gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB (vgl. BGH, Urteil vom 01.07.2014, Az. II ZR 73/12; Urteil

vom 12.03.2013, Az. II ZR 73/11; Urteil vom 22.03.2011, Az. II ZR 100/09; K. Schmidt, aaO, Rn. 62 ff.):

Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die

Fondsgesellschaft die Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB teilweise zurückgezahlt. Die erfolgten

Ausschüttungen und Entnahmen sind daher als mittelbare Rückgewähr der Einlage anzusehen. Nach § 172

Abs. 4 HGB ist die unmittelbare Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber den

Gesellschaftsgläubigern, die zunächst mit Leistung der Einlage entfallen war, wieder aufgelebt, weil die

Einlage teilweise wieder erstattet wurde.

42 d) Die Treuhandkommanditistin kann von der Beklagten in Höhe der vorgenommenen Ausschüttungen und

Entnahmen die Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4

HGB von der Beklagten verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az. II ZR 100/09). Diesen Anspruch

hat sie an die Klägerin abgetreten. Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruch am 14.03.2012 steht der

Klägerin gegenüber der Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe der erfolgten Ausschüttungen und

Entnahmen zu. Die Beklagte treffen damit die Lasten aus ihrer mittelbaren Beteiligung über die

Treuhänderin wirtschaftlich in der Weise, wie sie sich auch aus einer unmittelbaren Beteiligung ergeben

würden. Die Rechtsstellung der Beklagten unterscheidet sich von der eines unmittelbaren Kommanditisten

nur dadurch, dass keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen ihr und der Fondsgesellschaft bestehen,

sondern insoweit die auf Rechnung des Treugebers handelnde Treuhandkommanditistin zwischengeschaltet

ist. Zwar verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen

Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Veränderung des Leistungsinhalts hindert die Abtretung aber

nicht, wenn der Freistellungsanspruch an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten wird

(Palandt/Grüneberg, § 399 BGB Rn. 4).

43 2. Der Beklagten steht keine Einrede gemäß § 129 HGB gegen ihre Inanspruchnahme zu, weder aufgrund

einer der Treuhandkommanditistin zustehenden Einrede (dazu a), noch aufgrund einer der Fondsgesellschaft

zustehenden Einrede (dazu b).

44 a) Die Klägerin hat mit der Treuhandkommanditistin am 14.03.2012 vereinbart, dass sie den bestehenden

Anspruch für die Zeitdauer des Vertrages nicht ernsthaft einfordert, und am 14.03.2013 vereinbart, dass sie

derzeit von der Geltendmachung weiterer Ansprüche gegen die Treuhandkommanditistin absieht.

Unabhängig davon, ob diese Vereinbarungen rechtlich als pactum de non petendo zu qualifizieren sind oder

nicht, verschaffen sie der Beklagten keine Einrede gegen ihre Inanspruchnahme: Es handelte sich selbst

dann um ein pactum de non petendo ausschließlich zugunsten der Treuhandkommanditistin. Die Abtretung

der Freistellungsansprüche der Treuhandkommanditistin an die Klägerin sollte dazu dienen, ihr die

umgehende Durchsetzung der sich aus § 171 Abs. 1 HGB ergebenden Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger

gegen die Treugeber zu ermöglichen. Die Klägerin sollte gerade nicht daran gehindert sein, diese Ansprüche

während der Laufzeit der Vereinbarungen geltend zu machen, sondern der unzweifelhafte Sinn der

Vereinbarungen lag darin, der Treuhandkommanditistin bis zu diesem Zeitpunkt Ruhe zu verschaffen (OLG

Frankfurt, Urteil vom 25.06.2009, Az. 15 U 101/08).

45 b) Der Fondsgesellschaft steht aus den genannten Vereinbarungen vom 14.03.2012 und vom 14.03.2013

ebenfalls keine Einrede zu, die die Beklagten der Klägerin gemäß § 129 HGB entgegenhalten könnte.

46 aa) Zwar haftet die Beklagte als nach §§ 128 f. HGB haftende Gesellschafterin gegen die Inanspruchnahme

aus Gesellschaftsschulden die gleichen Einwendungen und Einreden, die auch der Gesellschaft zustehen.

Vereinbarungen zwischen der Klägerin als Gläubiger und der Fondsgesellschaft als Schuldner betreffend die

Hauptschuld sind daher grundsätzlich nicht auf die Vertragsparteien beschränkt, haben also nicht nur

Einzelwirkung inter pares, sondern auch Gesamtwirkung für die Beklagte als mittelbar beteiligte

Gesellschafterin. Dies gilt grundsätzlich auch für ein vom Gläubiger mit dem Schuldner geschlossenes

pactum de non petendo (Baumbach/Hopt, § 129 HGB Rn. 1).

47 bb) Vorliegend bedarf die Frage, ob hier eine Ausnahme von diesem Grundsatz zu machen ist, weil ein

pactum de non petendo nur zugunsten der Fondsgesellschaft vereinbart wurde, oder weil die Gesellschafter

per Mehrheitsbeschluss auch mit Wirkung gegen die Beklagte auf die Geltendmachung dieser Einrede

verzichtet haben, keiner Entscheidung, weil zwischen der Klägerin und der Beklagten schon kein pactum de

non petendo geschlossen wurde, aufgrund dessen der Fondsgesellschaft eine Einrede gegen ihre

Inanspruchnahme zustünde.

48 cc) Die Klägerin und die Fondsgesellschaft haben - unstreitig zur Vermeidung der Insolvenz der

Fondsgesellschaft - ein „nicht ernsthaftes Einfordern“ des fälligen Konsortialkredites vereinbart. Im

Unterschied zu einer - wie sich aus dem Text der Vereinbarungen ergibt - bereits zuvor geschlossenen

Stillhaltevereinbarung ergibt, wurde vorliegend gerade keine Stundung, Stillhaltevereinbarung oder pactum

de non petendo geschlossen mit der Folge, dass keine zivilrechtliche Fälligkeit der Forderung bestünde.

Vielmehr haben die Parteien der Vereinbarung gerade den Terminus des nicht ernsthaften Einforderns

gewählt. Gerade aus dem gewählten Terminus und dem Zweck der Vereinbarung, die Insolvenz der

Fondsgesellschaft zu verhindern, folgt jedoch, dass die Vereinbarung des nicht ernsthaften Einforderns aus

insolvenzrechtlicher Perspektive zu betrachten ist und ihr kein zivilrechtlich zu berücksichtigender

Rechtsbindungswille innewohnt. Der Rechtsbegriff des Terminus „Nicht ernsthaftes Einfordern“ spielt bei

Bestimmung der insolvenzrechtlichen Fälligkeit nach § 17 Abs. 2 InsO eine gewichtige Rolle, wonach

zahlungsunfähig ist, wer seine fälligen Zahlungspflichten nicht erfüllen kann. Der Fälligkeitsbegriff des § 17

Abs. 2 InsO und der Fälligkeitsbegriff des BGB sind jedoch verschieden auszulegen: Die Norm des § 17 InsO

einerseits und die zivilrechtliche Fälligkeit nach § 271 BGB andererseits haben unterschiedliche

Zweckbestimmungen und unterschiedliche Inhalte (Wenner/Jauch, ZIP 2009, 1894, 1896). Der

Fälligkeitsbegriff des § 17 Abs. 2 InsO wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere

durch das Element des „ernsthaften Einforderns“ charakterisiert (vgl. BGH ZIP 2008, 706; BGH ZIP 2007,

1666). So berücksichtigt der Bundesgerichtshof eine Forderung bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit

im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO auch dann nicht, wenn rein tatsächlich - also ohne rechtlichen Bindungswillen

oder erkennbare Erklärung - eine Stundung, ein Stillhalteabkommen bzw. ein pactum de non petendo

vorliegt (vgl. BGH ZIP 2008, 420). Mit der allgemeinen zivilrechtlichen Rechtsgeschäftslehre hat das nichts

zu tun; zivilrechtliche Fälligkeit und insolvenzrechtliche Fälligkeit fallen in diesem Fall auseinander, weil der

Bundesgerichtshof den Begriff der Zahlungsunfähigkeit bzw. der insolvenzrechtlichen Fälligkeit vor dem

Hintergrund interpretiert, dass der Schuldner vor der übereiligen Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu

schützen sei, und die Anforderungen an ein Hinausschieben der insolvenzrechtlichen Fälligkeit - im

Verhältnis zur zivilrechtlichen Fälligkeit - durch das Merkmal des ernsthaften Einforderns absenkt

(Wenner/Jauch, aaO, m.w.N.). Der zivilrechtliche Begriff der Fälligkeit bezeichnet hingegen den Zeitpunkt ab

dem der Gläubiger die Leistung verlangen bzw. einklagen kann (Palandt/Heinrichs, § 271 BGB Rn. 1). Ein

Hinausschieben der Klagbarkeit ohne einen entsprechenden Rechtsbindungswillen beider Parteien, etwa weil

der Gläubiger den Anspruch nur nicht ernsthaft einfordert, kommt hier nicht in Betracht; die Situation ist

eine völlig andere als bei der Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 InsO (Wenner/Jauch,

aaO).

49 Vor diesem insolvenzrechtlichen Hintergrund und der Tatsache, dass Zweck der Vereinbarung gerade die

Vermeidung der Insolvenz der Fondsgesellschaft war, steht für das Gericht außer Zweifel, dass die

Verwendung des insolvenzrechtlichen Begriffs „Nicht ernsthaftes Einfordern“ auch nur den dargelegten

insolvenzrechtlichen Bezug haben sollte. Andernfalls, wenn auch ein zivilrechtliches Hinausschieben der

Fälligkeit vereinbart worden wäre, ergäbe die Vereinbarung, nach der anstelle der Fondsgesellschaft die

unmittelbaren und mittelbaren Kommanditisten in Anspruch genommen werden sollten, auch gar keinen

Sinn. Die Vereinbarung des „nicht ernsthaften Einforderns“ hat also keine mit Rechtsbindungswillen erklärte

Stundung, Stillhalteabkommen bzw. pactum de non petendo zur Folge, sondern nur das Hinausschieben der

insolvenzrechtlichen Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 InsO. Damit hat die getroffene Vereinbarung

gerade keine Auswirkungen auf die Frage der zivilrechtlichen Fälligkeit im Sinne des § 271 BGB.

50 Wenn die getroffene Vereinbarung aber keinen für die Bestimmung der zivilrechtlichen Fälligkeit zu

berücksichtigenden Rechtsbindungswillen seitens der Klägerin beinhaltet, folgt aus der Vereinbarung auch

keine der Fondsgesellschaft zustehende zivilrechtliche Einrede in Form einer Stundung,

Stillhaltevereinbarung bzw. pactum de non petendo, die auch die Beklagte der Inanspruchnahme durch die

Klägerin gemäß § 129 HGB entgegenhalten könnte.

51 3. Die Beklagte geriet mit Ablauf des 31.07.2015 in Verzug und hat die geltend gemachten Verzugsschäden

zu ersetzen.

52 a) Ausweislich des als Anlage K 44 vorgelegten Schreibens der Treuhandkommanditistin an die Beklagte

wurde der Beklagten das Angebot gemacht, nur 80 % der nunmehr zu 100 % eingeklagten Klageforderung

bis zum 31.07.2013 zu bezahlen. Mit Ablauf dieses Datums sollte im Umkehrschluss die gesamte Summe

fällig werden. Mithin war für den Eintritt der Fälligkeit eine Zeit kalendarisch bestimmt. Gerade aus der

angekündigten Inanspruchnahme zu 100 % bei nicht fristgerechter Zahlung folgt, dass es keiner weiteren

verzugsbegründenden Maßnahmen mehr bedurfte. Die Auslegung des Schreibens ergibt, dass es sich dabei

um eine unbedingte Zahlungsaufforderung handelte mit Folge des Eintritts der Fälligkeit bei Ende der Frist

und Entbehrlichkeit der Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Soweit in dem Schreiben von einem

„Angebot“ die Rede ist, bezieht sich dies nur darauf, dass bei fristgerechter Zahlung vergleichsweise 20 %

der Forderung erlassen werden. Eine andere Auslegung des als Anlage K 44 vorgelegten Schreibens

erscheint dem Gericht fernliegend (ebenso LG Stade, Urteil vom 24.06.2015, Az. 2 O 20/15; LG Dresden,

Urteil vom 29.06.2015, Az. 4 O 3007/14).

53 b) Die Beklagte hat die geltend gemachten Verzugszinsen nach § 288 BGB zu ersetzen. Dadurch erlangt die

Klägerin keine doppelten Verzugszinsen, einmal von der Fondsgesellschaft und einmal von der Beklagten. In

der Vereinbarung vom 14.03.2013 wurde vereinbart, dass auf das Konsortialdarlehen 3,24 % Zinsen p.a. zu

zahlen sind, weitere Verzugszinsen jedoch nicht erhoben werden. Bei dieser Vereinbarung handelt es sich

um den vertraglich vereinbarten Zins als Gegenleistung für die darlehensweise Kapitalüberlassung auf Zeit.

Bei den vorliegend geltend gemachten Verzugszinsen handelt es sich jedoch um einen pauschalierten

Mindestschaden, der die Nichterfüllung fälliger Forderungen sanktionieren und den Gläubiger für die

entgangene Möglichkeit der Kapitalnutzung entschädigen soll (vgl. Palandt/Grüneberg, § 288 BGB Rn. 4). Da

von der Fondsgesellschaft gerade keine Verzugszinsen erhoben werden, sondern nur vertragliche Zinsen, die

auf einer vollkommen anderen Rechtsgrundlage beruhen, werden keine doppelten Verzugszinsen erhoben.

Eine doppelte Verzinsung droht überdies schon deshalb nicht, weil eingehende Zahlungen der unmittelbaren

und mittelbaren Kommanditisten gemäß § 4 (2) der Vereinbarung vom 14.03.2013 zunächst auf den

Zinsdienst und sodann auf die Tilgung des Kredits geleistet werden.

54 c) Da die Beklagte bei Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten bereits in Verzug waren, hat

sie nach § 286 BGB auch vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.171,67 EUR zu ersetzen.

III.

55 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709

Satz 1, 3 ZPO.

IV.

56 Aufgrund des Erfolgs des Antrags auf Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids auch hinsichtlich der

Verzugszinsen war über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag nicht zu entscheiden.

57 Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten nachgelassenen Schriftsätze boten zu deren

Wiedereröffnung keinen Anlass, § 156 ZPO.