Urteil des LG Hamburg vom 20.08.2009, 312 O 808/07

Aktenzeichen: 312 O 808/07

LG Hamburg: negative feststellungsklage, örtliche zuständigkeit, in den verkehr bringen, leistungsklage, stand der technik, einstweilige verfügung, hersteller, gestaltung, unternehmen, lieferung

Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 6. Zivilsenat

Normen: § 3 UWG, § 4 Nr 9 UWG

Entscheidungsdatum: 20.08.2009

Aktenzeichen: 6 U 146/08

Dokumenttyp: Urteil

Wettbewerbsverletzung: Schutz eines Kaffeezubereiters

Leitsatz

1. Wartet der Beklagte mit einer negativen Feststellungsklage mit der Erhebung der spiegelbildlichen Leistungsklage längere Zeit zu, kann die Erhebung dieser Leistungsklage vor einem anderen Gericht rechtsmissbräuchlich sein. Dies gilt allerdings nicht, wenn während der Zeit dieses Zuwartens die örtliche Zuständigkeit des anderen Gerichts nicht gegeben war.

2. Zur Frage der wettbewerblichen Eigenart eines Kaffeezubereiters sowie der Gefahr vermeidbarer Herkunftstäuschungen, wenn ein ähnliches Erzeugnis mit einer anderen Marke und dem Hinweis versehen wird, dieses Erzeugnis sollte nicht mit denen anderer Unternehmen verwechselt werden

Tenor

Auf die Berufung der Klägerinnen wird das am 18. Juni 2008 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgelds bis zu 250.000,00 ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an ihrem gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen,

Kaffeezubereiter gemäß der nachstehenden Abbildungen (Anlage K 1 bis K 6) anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder bewerben und/oder in den Verkehr bringen zu lassen.

(Es folgen Abbildungen, die aus technischen Gründen hier nicht dargestellt werden können die Red.)

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerinnen 18 % und die Beklagte 82 % zu zahlen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 120 % der zu vollstreckenden Summe abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Gründe

I.

1Die Klägerinnen machen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz für den Kaffeezubereiter Chambord geltend, welcher von der Klägerin zu 1) hergestellt

den Kaffeezubereiter Chambord geltend, welcher von der Klägerin zu 1) hergestellt und der Klägerin zu 2) als Alleinvertriebshändlerin für die Bundesrepublik vertrieben wird. Die Beklagte vertreibt den im Tenor wiedergegebenen Kaffeezubereiter unter der Bezeichnung BonJour.

2Gegenstand des Verfahrens ist zunächst der auf der Fachmesse Ambiente 2007 ausgestellte Kaffeezubereiter gemäß der Anlagen K 1 bis K 3; insoweit handelt es sich um das Hauptsacheverfahren zu dem Eilverfahren 2-03 68/07 und 3-08 O 115/07 bzw. 6 U 265/07. In diesem Eilverfahren hatte die 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main die beantragte einstweilige Verfügung gegen die Beklagte zunächst erlassen. Die 8. Kammer für Handelssachen hat den Eilantrag auf den Widerspruch der Beklagten mit Urteil vom 28. November 2008 sodann zurückgewiesen. In der mündlichen Verhandlung über die Berufung der Klägerinnen vor dem Senat hat die Beklagte den Widerspruch zurückgenommen.

3Außerdem beanstanden die Klägerinnen in dem vorliegenden Verfahren die von der Beklagten nach den unbeanstandeten Feststellungen des Landgerichts (LGU, Seite 4) auf der Messe Ambiente im Februar 2008 ausgestellten Kaffeezubereiter gemäß der Anlage K 6 sowie die farblichen Abwandlungen dieser Kaffeezubereiters gemäß der Anlagen K 4 und K 5. Auf diesem Kaffeezubereiter K 4 bis K 6) ist ein Aufkleber angebracht, der unter anderem folgende Angaben enthält:

4„BONJOUR ® MAXIMUS […] Dieser Kaffeezubereiter ist ein Produkt von BonJour ®. Er sollte nicht mit Kaffeezubereitern anderer Unternehmen verwechselt werde.“

5Mit dem als Anlage W 14 vorgelegten Schreiben vom 8. Oktober 2007 forderte die Beklagte den Prozessbevollmächtigen der Klägerinnen auf, mitzuteilen, ob gegen den Vertrieb der BonJour-Kaffeezubereiter mit den beschriebenen Aufklebern Bedenken bestehen. Nachdem die Klägerinnen erklärt hatten, sie sähen auch im Vertrieb dieser Kaffeezubereiter eine Verletzung ihrer Rechte, teilte die Beklagte mit Schreiben vom 17. Oktober 2007 mit, sie beabsichtige lediglich einen Vertrieb der benannten Kaffeezubereiter auf dem Gebiet der Stadt O1 und erhob negative Feststellungsklage vor dem Landgericht Hamburg, der das Landgericht Hamburg unter dem Datum des 4. März 2008 (312 O 808/07, Anlage B 10) stattgab. Derzeit ist das Verfahren vor dem Oberlandesgericht Hamburg anhängig.

6Weiter vorausgegangen sind unter den Aktenzeichen 2/3 O 87/06 und 6 W 134/07 geführte Eil- und Ordnungsmittelverfahren. Das Eilverfahren betraf die Präsentation eines mit BonJour gekennzeichneten Kaffeezubereiters auf der Ambiente 2006 und endete mit dem als Anlage W 7 vorgelegten Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Februar 2006 und der Abschlusserklärung der Beklagten vom 23. Februar 2006 (Anlage W 9), mit der die Beklagte diese Beschlussverfügung als endgültige Regelung anerkannte. Ein aus Anlass der Ambiente 2007 eingeleitetes Ordnungsmittelverfahren führe mit dem Senats beschluss vom 6. Februar 2008 (6 W 134/07, Anlage W 13) zur Verhängung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.000,- gegen die Beklagte. Gegenstand dieses Ordnungsmittelverfahrens war der BonJour-Kaffeezubereiter gemäß der Anlage W 10, das heißt ein Kaffeezubereiter mit einem folgende Angaben enthaltenden Aufkleber:

7„MAXIMUS The ultimate French Press for the best tasting coffee Another Bonjour innovating featoring: …“

8Das Landgericht hat die Klage in dem vorliegenden Rechtsstreit insgesamt abgewiesen. Hinsichtlich der Kaffeezubereiter K 4 bis K 6 (mit Warnhinweis) hat das Landgericht die Klage im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits anhängige negative Feststellungsklage für rechtsmissbräuchlich erachtet, weil sie nicht unverzüglich nach Eintritt der Rechtshängigkeit erhoben worden sei. Soweit die Klage hinsichtlich der Kaffeezubereiter gemäß der Anlagen K 1 bis K 3 nach Auffassung des Landgerichts zulässig ist, bestehe kein Anspruch aus §§ 3, 4 Nr. 9 a und 9 b UWG. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 9 a

a und 9 b UWG. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 9 a UWG sei bereits deshalb nicht anzunehmen, weil dem Chambord-Kaffeezubereiter deshalb nur geringe wettbewerbliche Eigenart zukomme, weil es sich bei dem überwiegenden Teil der für ihn charakteristischen Merkmale um gemeinfreie, technisch notwendige Gestaltungen handele. Eine Rufausbeutung 4 Nr. 9 b UWG) kommt nach Auffassung des Landgerichts auch deshalb nicht in Betracht, weil es an einem über die zulässige Nachahmung hinausgehenden Imagetransfer fehle.

9Dagegen wenden sich die Klägerinnen mit ihrer Berufung. Sie haben ursprünglich eine Wiederholung der erstinstanzlich gestellten Anträge angekündigt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat habe sie den Unterlassungsantrag modifiziert. Sie beantragen nunmehr zu entscheiden wie erkannt.

10 Soweit die Klägerinnen ursprünglich (außerdem) beantragt hatten, die Beklagte zur Erteilung von Auskünften und zur Rechnungslegung zu verurteilen sowie die Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen der Vermarktung der beanstandeten Kaffeezubereiter festzustellen, haben die Klägerinnen ihre Berufung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen.

11 Die Beklagte beantragt,

12die Berufung zurückzuweisen.

13 In der Berufungsinstanz wiederholen und vertiefen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die zur Akte gelangten Anlagen verwiesen.

II.

14 Die zulässige Berufung der Klägerinnen hat im Umfang der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Anträge auch in der Sache Erfolg.

15 Die Klage ist zulässig. Ihr steht weder er von den Beklagten erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen, noch ist das angerufene Landgericht Frankfurt am Main örtlich unzuständig.

16 Soweit das Landgericht die Beanstandung der Kaffeezubereiter gemäß der Anlagen K 4 bis K 6 (mit Warnhinweis) im Hinblick auf die bei den Gerichten in Hamburg anhängige negative Feststellungsklage als rechtsmissbräuchlich angesehen und die Klage deshalb insoweit für unzulässig erachtet hat, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen.

17 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist von dem allgemeinen Grundsatz, wonach das Rechtsschutzinteresse für eine negative Feststellungsklage entfällt, wenn Leistungsklage erhoben ist und diese wie im vorliegenden Fall wegen der entsprechenden Erklärung der Klägerinnen in der Klageschrift nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (vgl.: BGH, Urt. v. 07.07.1994 I ZR 30/92 GRUR 1994, 846 - Parallelverfahren II), grundsätzlich dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Feststellungsrechtsstreit entscheidungsreif oder im Wesentlichen zur Entscheidungsreife fortgeschritten ist und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist (BGH, Urt. v. 21.12.2005 X ZR 17/03 GRUR 2006, 217 juris-Tz 12 Detektionseinrichtung I). Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt, zu dem die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (BGH, Urt. v. 22.02.1987 I ZR 1987 GRUR 1987, 637 juris-Tz 12 Parallelverfahren).

18 Diese Voraussetzungen für diese Ausnahme lagen in dem vorliegenden Fall auch vor. Denn das Landgericht Hamburg hatte auf die mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 2008 einen Verkündungstermin auf den 4. März bestimmt und an diesem Tag auch sein Urteil verkündet. Schriftsatznachlass haben die Hamburger Richter den hiesigen Klägerinnen bis zum 19. Februar 2008 gewährt. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung in dem vorliegenden Verfahren (22. Februar 2008) war Hamburger Rechtsstreit also entscheidungsreif.

19 Diese Überlegungen betreffen jedoch nur die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage und können schon deshalb deshalb nicht spiegelbildlich für die Zulässigkeit einer gegenläufigen Leistungsklage gelten, weil nur die Leistungsklage geeignet ist, dem Kläger einen vollstreckungsfähigen Titel zu verschaffen. Im Übrigen kann die Zulässigkeit der weitergehenden Leistungsklage nicht von der

Übrigen kann die Zulässigkeit der weitergehenden Leistungsklage nicht von der Entscheidungsreife einer negativen Feststellungsklage abhängen, zumal diese im Laufe des Instanzenzuges mehrfach wieder entfallen kann.

20 Die Rechtsmissbräuchlichkeit der Leistungsklage kann sich deshalb nur aus Umständen ergeben, die unmittelbar an das (prozessuale) Verhalten des Klägers der Leistungsklage anknüpfen. Insoweit teilt der Senat wie auch das Landgericht im Grundsatz die Auffassung Teplitzkys , wonach die Erhebung einer Leistungsklage dann rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn ein Gläubiger sie nicht unverzüglich nach Kenntnis von einer gegenläufigen negativen Feststellungsklage erhebt, sondern das Feststellungsverfahren weiter laufen lässt und damit in Kauf nimmt, dass Investitionen und erreichte Positionen der Gegenseite und ein erheblicher Arbeitsaufwand des Gerichts in jenem Verfahren wertlos gemacht werden, sobald die Leistungsklage schlussendlich doch noch erhoben wird ( Teplitzky , in: Festschrift für Lindacher, S. 185, 198).

21 Der Vorwurf, die Klägerinnen hätten die Leistungsklage nicht ohne schuldhaftes Zögern nach Kenntnis von der negativen Feststellungsklage erhoben, kann gegen sie jedoch nicht erhoben werden. Denn die Klägerinnen haben zu Recht und im Umkehrschluss zu § 513 Abs. 2 ZPO auch beachtlich darauf hingewiesen, dass ihnen die Erhebung der Leistungsklage in Frankfurt am Main im Hinblick auf die Erklärung der Beklagten in dem Schreiben vom 17. Oktober 2007 (Anlage W 16), sie die Beklagte wollte die Kaffeezubereiter mit Warnhinweis lediglich im Gebiet der Stadt O1 verkaufen, zunächst nicht zumutbar war. Dies änderte sich erst, nachdem die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main durch die Präsentation des Kaffeezubereiters mit Warnhinweis auf der Frankfurter Frühjahrsmesse Ambiente 2008, die vom 8. bis 12. Februar dieses Jahres stattfand, zweifelsfrei gegeben war. Die Klageerhebung am 22. Februar 2008 erscheint deshalb ungeachtet der Tatsache, dass die negative Feststellungsklage beim Landgericht Hamburg zu diesem Zeitpunkt bereits anhängig war und eine mündliche Verhandlung stattgefunden hatte, nicht rechtsmissbräuchlich. Auch mussten sich die Klägerinnen angesichts der Präsentation des BonJour- Kaffeezubereiters auf der Frankfurter Frühlingsmesse Ambiente 2008 nicht auf eine Widerklage in Hamburg beschränken.

22 Soweit sich die Beklagte außerdem darauf beruft, bezüglich der Kaffeezubereiter gemäß der Anlagen K 4 bis K 6 (mit Warnhinweis) sei die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main ungeachtet der Fragen, die sich aus dem Hamburger Verfahren ergeben, auch deshalb nicht gegeben, weil insoweit eine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr für das Angebot dieser Kaffeezubereiter an Endverbraucher im Landgerichtsbezirk Frankfurt am Main nicht begründet worden sei, vermag der Senat dem ebenfalls nicht zu folgen.

23 Entgegen der Auffassung der Beklagten begründet die Präsentation des Kaffeezubereiters gemäß der Anlage K 6 auf der nur für Fachbesucher zugänglichen Messe Ambiente 2008 auch eine Wiederholungsvermutung für das Anbieten gegenüber Endverbrauchern. Denn für den Tatbestand des Anbietens ist nicht entscheidend, dass dieser Kaffeezubereiter lediglich auf einer Fachmesse gezeigt wurde. Maßgeblich ist vielmehr das Verständnis der Messebesucher, das heißt insbesondere auch der in Deutschland handelnden Unternehmen (vgl.: Senat , Beschl. v. 06.02.2008 6 W 134/07, S. 4). Diese hatten aufgrund der Art und Weise der Präsentation des Kaffeezubereiters keinen Anlass zu der Annahme, dieser sei nicht für den Vertrieb im Inland und damit auch im Landgerichtsbezirk Frankfurt am Main bestimmt. Denn der ausschließlich in deutscher Sprache verfasste Warnhinweis auf dem ausgestellten Kaffeezubereiter spricht offensichtlich gerade diese Besuchergruppe an. Die Beklagte kann deshalb nicht mit dem Argument gehört werden, die Präsentation in Frankfurt am Main habe ausschließlich dazu gedient, ausländische Kunden, insbesondere solche aus Großbritannien und Irland anzusprechen.

24 Schließlich steht der Widerholungsvermutung hinsichtlich des Vertriebs des Kaffeezubereiters gemäß Anlage K 6 nicht entgegen, dass dieser auf der Messe lediglich mit einem weiteren Hinweisschild wie aus Anlage B 47 ersichtlich gezeigt wurde. Denn das zusätzliche Hinweisschild wiederholt lediglich den Text, der bereits auf dem Aufkleber enthalten ist. Zwischen einem Angebot mit und ohne diesen zusätzlichen Hinweis besteht deshalb kein wesentlicher Unterschied.

25 Auch der Vortrag der Beklagten, ein Vertrieb des auf der Ambiente 2008 ausgestellten BonJour-Kaffeezubereiters sei zu diesem Zeitpunkt lediglich in

ausgestellten BonJour-Kaffeezubereiters sei zu diesem Zeitpunkt lediglich in Hamburg geplant gewesen, steht der Annahme einer Wiederholungsgefahr für das übrige Bundesgebiet nicht entgegen. Dies gilt auch, wenn man zugunsten der Beklagten annehmen wollte, dass sie wie von ihr unter Beweisantritt behauptet zu diesem Zeitpunkt keine weitergehenden Vertriebspläne hatte. Denn dies schließt eine grundsätzliche Lieferbereitschaft nicht aus. Das ergibt sich bereits aus dem Vortrag der Beklagten zu ihren Vertriebsabsichten hinsichtlich der auf der Ambiente 2007 ausgestellten BonJour-Kaffeezubereitern. Denn auch diese will sie zunächst auf der Messe gezeigt haben, ohne dass Vertriebspläne für das Bundesgebiet bestanden hätten. Gleichwohl hat die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag im Herbst 2007 Verhandlungen mit einem O1er Fachhändler über die Belieferung mit Kaffeezubereitern aufgenommen. Auch wenn diese Verhandlungen wie von der Beklagten behauptet nicht auf die Ambiente 2007 zurückgehen sollten, steht damit fest, dass die Beklagte grundsätzlich dazu bereit war, ihren BonJour-Kaffeezubereiter auch in Deutschland zu vertreiben. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, sie sei von ihrem O1er Geschäftspartner nach der Ambiente 2007 zur Lieferung nach Deutschland erst „überredet“ worden. Dass eine solche Bereitschaft zur Lieferung der Kaffeezubereiter an andere Abnehmer innerhalb des Bundesgebiets und ggf. auch im Landgerichtsbezirk Frankfurt am Main nach der Ambiente 2008 nicht in gleicher Weise bestand, kann nicht angenommen werden.

26 Hinsichtlich der auf der Ambiente 2008 nicht ausgestellten Kaffeezubereiter gemäß der Anlagen K 4 und K 5, die sich von dem Modell gemäß Anlage K 6 nur durch die Farbe des Metallgestells unterschieden, besteht aus den dargelegten Gründen die Gefahr einer Erstbegehung. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zur Lieferung dieser Kaffeezubereiter nicht in gleicher Weise bereit wäre, wie das bei dem Modell gemäß der Anlage K 6 der Fall ist.

27 Aus denselben Gründen, die eine die Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main auslösende Erst- oder Wiederholungsgefahr bezüglich der Kaffeezubereiter gemäß den Anlagen K 4 bis K 6 begründen, ist diese auch für die auf der Ambiente 2007 ausgestellten Modelle gemäß der Anlagen K 1 bis K 3 zu bejahen. Die Gefahr einer Lieferung der Kaffeezubereiter ohne den auf den Modellen K 4 bis K 6 angebrachten Warnhinweis, wird nicht dadurch beseitigt, dass die Beklagte auf der Ambiente 2008 lediglich ein Modell mit Warnhinweis ausgestellt hat.

28 Soweit die Klage auf ein Verbot des Angebots, Bewerbens oder In-Vekehr-Bringens des Kaffeezubereiters gemäß der Anlage K 1 gerichtet ist, fehlt der Klage - entgegen der Auffassung der Beklagten - auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Denn dem Einwand der Beklagten, der von ihr als „chromfarben“ bezeichnete Kaffeezubereiter gemäß Anlage K 1 sei bereits Gegenstand des Verfahrens 2/3 O 87/06 und damit der Abschlusserklärung vom 23. Februar 2006 (Anlage W 9) gewesen, ist nicht zu folgen. Die Klägerinnen haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen klargestellt, dass es sich bei dem Kaffeezubereiter gemäß Anlage K 1 nicht um ein chromfarbenes, sondern um ein bronzefarbenes Modell handelt.

29 Der Unterlassungsanspruch der Klägerinnen ist aus §§ 3, 4 Nr. 9 a UWG begründet.

30 Der Chambord Kaffeezubereiter der Klägerinnen verfügt über wettbewerbliche Eigenart im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG. Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen. Dabei genügt es, wenn der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Erzeugnisses die Vorstellung gewinnt, das Erzeugnis könne wohl nur von einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen. (BGH, Urt. v. 24.05.2007 I ZR 104/04 GRUR 2007, 984, 985).

31 Der Chambord Kaffeezubereiter wird in erster Linie durch die vier vertikalen, in nach außen ausgestellte Füße übergehenden und sich am Boden kreuzenden Haltestreben und den horizontalen Haltering geprägt, der auch als Befestigungspunkt des aus Kunststoff gefertigten Haltegriffes dient. Charakteristisch für den Kaffeezubereiter der Klägerinnen sind weiter die Verjüngung der Haltestreben an deren Übergang zu dem horizontalen Haltering, die Schraube, mit der der Griff an dem horizontalen Haltering bzw. einer daran angebrachten Strebe befestigt ist, der gewölbte Deckel sowie die auf dem Deckel angebrachte Kugel, mit der der Stabfilter des Kaffeezubereiters bewegt werden

angebrachte Kugel, mit der der Stabfilter des Kaffeezubereiters bewegt werden kann. Durch diese Merkmale unterscheidet sich der Chambord-Kaffeezubereiter deutlich von anderen Stabfilterkannen wie sie beispielsweise aus der Anlage W 5 ersichtlich sind. All diesen Kaffeezubereitern ist zwar gemein, dass sie aus einem zylindrischen Glasbehälter und einer diesen umschließenden Haltekonstruktion mit Griff bestehen, einen Deckel aufweisen und über ein Betätigungselement für den Stabfilter verfügen. Die Gestaltung dieser Elemente weicht allerdings wesentlich ab. Der Kaffeezubereiter der Kläger verfügt daher schon von Hause aus über zumindest durchschnittliche Eigenart, die aufgrund des unbestrittenen langjährigen Vertriebs dieser Produkte durch die Klägerinnen noch gesteigert wurde.

32 Dem steht entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht entgegen, dass einige dieser Merkmale auch eine technische Funktion erfüllen oder sich als technisch vorteilhafte Ausführung erweisen. Denn wettbewerbliche Eigenart kann sich grundsätzlich auch aus technischen Merkmalen ergeben. Zu beachten ist allerdings, dass, soweit wie im vorliegenden Fall kein Sonderschutz eingreift, die technische Lehre und der Stand der Technik grundsätzlich frei benutzbar sind. Dementsprechend ist wettbewerbliche Eigenart immer dann zu verneinen, wenn sich eine gemeinfreie technische Lösung in einer technisch notwendigen Gestaltung verwirklicht, das heißt das Erreichen eines bestimmten technischen Erfolgs die Verwendung bestimmter Gestaltungselemente zwingend voraussetzt. Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, eine wettbewerbliche Eigenart (mit) begründen (BGH, Urt. v. 21.09.2006 - I ZR 270/03 GRUR 2007, 339 Tz 27 Stufenleitern, m.w.Nachw.).

33 Die Beklagte hat unter Vorlage des Privatgutachtens von Herrn Dr.-Ing. SV1 vom 8. April 2008 (Anlage B 11) vorgetragen, dass die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale der Haltekonstruktion und des Griffs technisch sinnvoll sind. So verhindert etwa die Gestaltung der Füße, dass der mit heißem Kaffee gefüllte Glaszylinder unmittelbar mit einer Tischplatte in Berührung kommt. Auch wird durch die Ausstellung der Füße eine festerer Stand der Kanne gewährleistet. Weiter ergibt sich aus dem Privatgutachten, dass andere Merkmale wie etwa die Verjüngung der Haltestreben am Übergang zu dem horizontalen Haltering Vorteile bei der Herstellung (Rundbiegen des Halteringes) erbringen.

34 Dies steht der wettbewerblichen Eigenart des Chambord-Kaffeezubereiters jedoch nicht entgegen. Denn technisch bedingt sind die genannten Merkmale allenfalls bei einem Kaffeezubereiter, der die genannten gestalterischen Merkmale des Chambord-Kaffeezubereiters übernimmt. Allein die Tatsache, dass die Übernahme einer die wettbewerbliche Eigenart begründenden Gestaltung auch bestimmte technische Lösungen nahe legt oder vorteilhaft erscheinen lässt, rechtfertigt es nicht, dem nachgeahmten Produkt die wettbewerbliche Eigenart aus diesem Grunde abzusprechen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn andere Gestaltungen desselben Produkts zur Verfügung stehen. Dies ist wie die aus Anlage W 5 ersichtlichen Kaffeezubereiter anderer Hersteller zeigen ohne weiteres zu bejahen.

35 Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht auch die Gefahr einer Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 9 a UWG.

36 Bei der Beurteilung der Übereinstimmung und Ähnlichkeit von Produkten ist grundsätzlich auf den Gesamteindruck abzustellen, den Original und Nachahmung bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung beim Betrachter vermitteln, wobei eine Herkunftstäuschung ausscheidet, wenn der Verkehr auch bei geringer Aufmerksamkeit die Unterschiedlichkeit von Original und Nachahmung wahrnimmt (BGH, Urt. v. 11.01.2007 I ZR 198/04 GRUR 2007, 795, Tz 32 und 41 Handtaschen; Hefermehl/ Köhler /Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rd 9.43 UWG).

37 Bei dem von der Beklagten angebotenen Kaffeezubereitern gemäß der Anlagen K 1 bis K 6 werden mehrere Merkmale, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart der Chambord-Kanne ergibt, identisch übernommen. Dies gilt in erster Linie für die Gestaltung der Haltekonstruktion einschließlich der „ausgestellten“ Füße und der Verjüngung der Haltestreben an deren Übergang zu dem horizontalen Haltering sowie für den weitgehend gleich geformten und auch bei dem BonJour- Kaffeezubereiter aus schwarzem Kunststoff hergestellten Griff. Nennenswerte Unterschiede in der Gestaltung bestehen insoweit lediglich in der Anbringung des Griffes, der bei dem BonJour-Kaffeezubereiter auch an seinem unteren Ende mit einer Schraube an der Haltekonstruktion befestigt ist.

38 Angesichts dessen sind die Abweichungen im Übrigen nicht geeignet, die Gefahr einer Herkunftstäuschung auszuschließen.

39 Dies gilt zunächst für den im Detail anders gestalteten Deckel und die Kugel auf diesem Deckel, mit dem der Stabfilter geführt wird. Zwar ist die Wölbung des Deckels bei dem Chambord-Kaffeezubereiter etwas flacher gestaltet als bei der angegriffenen Ausführungsform, deren Deckel eine gleichmäßig geformte Rundung aufweist. Auch „schwebt“ die Kugel zur Führung des Stabfilters beim Chambord- Kaffeezubereiter auf dem Deckel und ist einfarbig schwarz gehalten, während sie bei dem Modell der Beklagten aufsitzt und einen farblich abgesetzten Ring aufweist. Diese Unterschiede sind jedoch im Verhältnis zu den Übereinstimmungen jedoch nur gering und sind zudem nur im unmittelbaren Vergleich der beiden Modelle auszumachen.

40 Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zudem darauf, dass ihr Kaffeezubereiter mit dem Zeichen „BonJour“ versehen ist.

41 Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Kaffeezubereiter der Beklagten auch ohne den Warnhinweis gemäß der Anlagen K 4 bis K 6 wie aus Anlage B 38 ff ersichtlich an insgesamt vier Stellen, nämlich zweifach am Metallgestell und jeweils einmal am Deckel und am Glasbehälter mit dem Zeichen BonJour gekennzeichnet sind. Diese Kennzeichnungen schließen die Gefahr einer Herkunftstäuschung, wie der Senat bereits mit seinem Beschluss vom 6. Februar 2008 (6 W 134/07) festgestellt hat, jedoch nicht aus, weil diese Bezeichnung für einen Kaffeezubereiter nicht ohne weiteres als Herkunftshinweis wahrgenommen wird und jedenfalls einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn nicht entgegen steht. Dabei betraf die zitierte Entscheidung zwar einen BonJour-Kaffeezubereiter, der lediglich zweifach nämlich seitlich an dem Metallgestell und auf dem Glasbehälter mit „BonJour“ gekennzeichnet war. Die zusätzliche Kennzeichnung an der Unterseite des Metallgestells und auf dem Deckel entfaltet keine zusätzliche kennzeichnende Wirkung, weil die Kennzeichnungen an dem Metallgestell und auf der Glaskanne gegenüber den zusätzlichen Kennzeichnungen am Deckel und an der Unterseite des Kaffeezubereiters nicht besonders ins Gewicht fallen.

42 Schließlich kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen, eine Herkunftstäuschung werde bei den Kaffeezubereitern gemäß der Anlagen K 4 bis K 6 durch den darauf angebrachten Warnhinweis

43„BONJOUR ® MAXIMUS […] Dieser Kaffeezubereiter ist ein Produkt von BonJour ®. Er sollte nicht mit Kaffeezubereitern anderer Unternehmen verwechselt werde.“

44 ausgeschlossen. Zumindest in Anbetracht der weitgehend identischen Leistungsübernahme führt dieser Hinweis nicht zu einem Ausschluss der Herkunftstäuschung. Denn er gibt zwar Aufschluss darüber, dass neben dem „BONJOUR ® MAXIMUS“ noch andere Kaffeezubereiter auf dem Markt befindlich sind. Darüber hinaus lässt er jedoch mehrere Interpretationen zu. So kann der Hinweis für einem Teil der angesprochenen Verkehrskreise als „Stolperstein“ wirken und Anlass für Nachfragen bei dem Verkaufspersonal oder andere Recherchen etwa im Internet geben und auf diese Weise zu der Erkenntnis führen, dass neben BonJour-Kaffeezubereiter der Beklagten auch und zwar schon seit vielen Jahren das nahezu identische Modell Chambord der Klägerinnen erhältlich ist. Mindestens ebenso wahrscheinlich ist nach Auffassung des Senats allerdings, dass der Warnhinweis dahingehend verstanden wird, bei dem „BONJOUR ® MAXIMUS“ handele es sich um das Original, welches eben gerade deshalb nicht mit anderen Produkten, insbesondere nicht solchen, die das vermeintliche Original nachahmen, verwechselt werden darf. Angesichts der Tatsache, dass die vermeidbare Herkunftstäuschung nur voraussetzt, dass die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der wettbewerblichen Eigenart eines Produkts annehmen, dieses stamme von einem bestimmten Hersteller, ohne dass sie diesen Hersteller namentlich benennen können, und da auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Chambord-Kaffeezubereiter durchweg dem namentlich bekannten Hersteller „X“ zugeordnet wird, wird nach Auffassung des Senats die Gefahr einer unmittelbaren Herkunftstäuschung durch den Hinweis nicht ausgeräumt.

45 Schließlich konnte die Beklagte die Herkunftstäuschung auch vermeiden. Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH , Urt. v. 21.09.2006 - I ZR 270/03 GRUR 2007, 339 Tz 43 Stufenleitern m.w.Nachw.). Dies ist hier der Fall, da dem Hersteller von Kaffeezubereitern, die nach dem Prinzip einer Stabfilterkannen arbeiten, wie aus Anlage W 5 ersichtlich mehrere andere Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen.

46 An dieser Bewertung hält der Senat auch nach der Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb durch das am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. 2008 Teil I, Nr. 64 vom 29. Dezember 2008, S. 2949 ff) fest.

47 Soweit das Unterlassungsbegehren der Klägerinnen auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, ist die Klage zwar nur begründet, wenn das beanstandete geschäftliche Verhalten der Beklagten wie dargelegt zur Zeit der Begehung anlässlich der Messen im Februar 2007 und 2008 Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage gegeben sind (BGH, Urt. v. 09.06.2005 I ZR 279/02 GRUR 2005, 1061 juris-Tz 23 Telefonische Gewinnauskunft). Diese Voraussetzungen liegen entgegen der Auffassung der Beklagten allerdings vor.

48 § 4 Nr. 9 UWG dient dem wettbewerbsrechtlichen Schutz unternehmerischer Leistungen (Ullmann, in: juris-PK-UWG, 2. Aufl. 2009, § 4 Nr. 9 Rd 25). Die Vorschrift fällt daher nicht in den Regelungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vom 11. Mai 2005 (im Folgenden UGP-RL), deren Umsetzung das Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 diente. Denn Regelungsgegenstand der Richtlinie ist der Schutz der Verbraucher vor unlauteren Geschäftspraktiken (vgl. Erwägungsgründe 6 bis 8 der UGP-RL). Eine Anpassung oder Änderung der Vorschriften über den ergänzenden Wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz war durch die UGP-RL deshalb nicht veranlasst (in diesem Sinne auch: Ullmann , a.a.O., Rd 29). Allerdings kann es insoweit zu Überschneidungen mit den im Zuge der Umsetzung der UGP-RL geänderten oder neu geschaffenen Vorschriften zum Schutze der Verbraucher vor irreführenden Geschäftspraktiken kommen, als mit der Täuschung über die betriebliche Herkunft eine Irreführung von Verbrauchen verbunden sein kann. Dies mag im Einzelfall bei der Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG die Gefahr eines Wertungswiderspruchs mit den angesprochenen Vorschriften begründen können. In dem vorliegenden Fall ist ein solcher Wertungswiderspruch jedoch nicht ersichtlich.

49 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 und 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert 543 Abs. 2 ZPO). Der Senat ist nicht der Auffassung, dass die von der Rechtsprechung zu § 4 Nr. 9 a UWG entwickelten Grundsätze durch die UGP-RL grundlegend in Frage gestellt worden sind.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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