Urteil des LG Hamburg vom 20.08.2009

LG Hamburg: negative feststellungsklage, örtliche zuständigkeit, in den verkehr bringen, leistungsklage, stand der technik, einstweilige verfügung, hersteller, gestaltung, unternehmen, lieferung

Gericht:

OLG Frankfurt 6.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 U 146/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 3 UWG, § 4 Nr 9 UWG

Wettbewerbsverletzung: Schutz eines Kaffeezubereiters

Leitsatz

1. Wartet der Beklagte mit einer negativen Feststellungsklage mit der Erhebung der

spiegelbildlichen Leistungsklage längere Zeit zu, kann die Erhebung dieser

Leistungsklage vor einem anderen Gericht rechtsmissbräuchlich sein. Dies gilt

allerdings nicht, wenn während der Zeit dieses Zuwartens die örtliche Zuständigkeit des

anderen Gerichts nicht gegeben war.

2. Zur Frage der wettbewerblichen Eigenart eines Kaffeezubereiters sowie der Gefahr

vermeidbarer Herkunftstäuschungen, wenn ein ähnliches Erzeugnis mit einer anderen

Marke und dem Hinweis versehen wird, dieses Erzeugnis sollte nicht mit denen anderer

Unternehmen verwechselt werden

Tenor

Auf die Berufung der Klägerinnen wird das am 18. Juni 2008 verkündete Urteil der

8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise

abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der

Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgelds bis zu € 250.000,00 € ersatzweise

Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im

Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an ihrem gesetzlichen Vertreter,

zu unterlassen,

Kaffeezubereiter gemäß der nachstehenden Abbildungen (Anlage K 1 bis K 6)

anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder bewerben

und/oder in den Verkehr bringen zu lassen.

(Es folgen Abbildungen, die aus technischen Gründen hier nicht dargestellt werden

können – die Red.)

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerinnen 18 % und die Beklagte 82

% zu zahlen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Vollstreckung

durch Sicherheitsleitung in Höhe von 120 % der zu vollstreckenden Summe

abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher

Höhe leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 200.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung

Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Gründe

Die Klägerinnen machen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz für

den Kaffeezubereiter Chambord geltend, welcher von der Klägerin zu 1) hergestellt

und der Klägerin zu 2) als Alleinvertriebshändlerin für die Bundesrepublik

vertrieben wird. Die Beklagte vertreibt den im Tenor wiedergegebenen

Kaffeezubereiter unter der Bezeichnung BonJour.

Gegenstand des Verfahrens ist zunächst der auf der Fachmesse Ambiente 2007

ausgestellte Kaffeezubereiter gemäß der Anlagen K 1 bis K 3; insoweit handelt es

sich um das Hauptsacheverfahren zu dem Eilverfahren 2-03 68/07 und 3-08 O

115/07 bzw. 6 U 265/07. In diesem Eilverfahren hatte die 3. Zivilkammer des

Landgerichts Frankfurt am Main die beantragte einstweilige Verfügung gegen die

Beklagte zunächst erlassen. Die 8. Kammer für Handelssachen hat den Eilantrag

auf den Widerspruch der Beklagten mit Urteil vom 28. November 2008 sodann

zurückgewiesen. In der mündlichen Verhandlung über die Berufung der

Klägerinnen vor dem hat die Beklagte den Widerspruch zurückgenommen.

Außerdem beanstanden die Klägerinnen in dem vorliegenden Verfahren die von

der Beklagten nach den unbeanstandeten Feststellungen des Landgerichts (LGU,

Seite 4) auf der Messe Ambiente im Februar 2008 ausgestellten Kaffeezubereiter

gemäß der Anlage K 6 sowie die farblichen Abwandlungen dieser Kaffeezubereiters

gemäß der Anlagen K 4 und K 5. Auf diesem – Kaffeezubereiter K 4 bis K 6) – ist

ein Aufkleber angebracht, der unter anderem folgende Angaben enthält:

„BONJOUR ®

MAXIMUS

[…]

Dieser Kaffeezubereiter ist ein Produkt

von BonJour ®. Er sollte nicht mit

Kaffeezubereitern anderer Unternehmen

verwechselt werde.“

Mit dem als Anlage W 14 vorgelegten Schreiben vom 8. Oktober 2007 forderte die

Beklagte den Prozessbevollmächtigen der Klägerinnen auf, mitzuteilen, ob gegen

den Vertrieb der BonJour-Kaffeezubereiter mit den beschriebenen Aufklebern

Bedenken bestehen. Nachdem die Klägerinnen erklärt hatten, sie sähen auch im

Vertrieb dieser Kaffeezubereiter eine Verletzung ihrer Rechte, teilte die Beklagte

mit Schreiben vom 17. Oktober 2007 mit, sie beabsichtige lediglich einen Vertrieb

der benannten Kaffeezubereiter auf dem Gebiet der Stadt O1 und erhob negative

Feststellungsklage vor dem Landgericht Hamburg, der das Landgericht Hamburg

unter dem Datum des 4. März 2008 (312 O 808/07, Anlage B 10) stattgab. Derzeit

ist das Verfahren vor dem Oberlandesgericht Hamburg anhängig.

Weiter vorausgegangen sind unter den Aktenzeichen 2/3 O 87/06 und 6 W 134/07

geführte Eil- und Ordnungsmittelverfahren. Das Eilverfahren betraf die

Präsentation eines mit BonJour gekennzeichneten Kaffeezubereiters auf der

Ambiente 2006 und endete mit dem als Anlage W 7 vorgelegten Beschluss des

Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Februar 2006 und der Abschlusserklärung

der Beklagten vom 23. Februar 2006 (Anlage W 9), mit der die Beklagte diese

Beschlussverfügung als endgültige Regelung anerkannte. Ein aus Anlass der

Ambiente 2007 eingeleitetes Ordnungsmittelverfahren führe mit dem

beschluss vom 6. Februar 2008 (6 W 134/07, Anlage W 13) zur Verhängung eines

Ordnungsgeldes in Höhe von 2.000,- € gegen die Beklagte. Gegenstand dieses

Ordnungsmittelverfahrens war der BonJour-Kaffeezubereiter gemäß der Anlage W

10, das heißt ein Kaffeezubereiter mit einem folgende Angaben enthaltenden

Aufkleber:

„MAXIMUS

Another Bonjour

innovating featoring:

…“

Das Landgericht hat die Klage in dem vorliegenden Rechtsstreit insgesamt

abgewiesen. Hinsichtlich der Kaffeezubereiter K 4 bis K 6 (mit Warnhinweis) hat das

Landgericht die Klage im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits

anhängige negative Feststellungsklage für rechtsmissbräuchlich erachtet, weil sie

nicht unverzüglich nach Eintritt der Rechtshängigkeit erhoben worden sei. Soweit

die Klage – hinsichtlich der Kaffeezubereiter gemäß der Anlagen K 1 bis K 3 – nach

Auffassung des Landgerichts zulässig ist, bestehe kein Anspruch aus §§ 3, 4 Nr. 9

a und 9 b UWG. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 9 a

UWG sei bereits deshalb nicht anzunehmen, weil dem Chambord-Kaffeezubereiter

deshalb nur geringe wettbewerbliche Eigenart zukomme, weil es sich bei dem

überwiegenden Teil der für ihn charakteristischen Merkmale um gemeinfreie,

technisch notwendige Gestaltungen handele. Eine Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9 b

UWG) kommt nach Auffassung des Landgerichts auch deshalb nicht in Betracht,

weil es an einem über die – zulässige – Nachahmung hinausgehenden

Imagetransfer fehle.

Dagegen wenden sich die Klägerinnen mit ihrer Berufung. Sie haben ursprünglich

eine Wiederholung der erstinstanzlich gestellten Anträge angekündigt. In der

mündlichen Verhandlung vor dem habe sie den Unterlassungsantrag

modifiziert. Sie beantragen nunmehr zu entscheiden wie erkannt.

Soweit die Klägerinnen ursprünglich (außerdem) beantragt hatten, die Beklagte

zur Erteilung von Auskünften und zur Rechnungslegung zu verurteilen sowie die

Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen der Vermarktung der beanstandeten

Kaffeezubereiter festzustellen, haben die Klägerinnen ihre Berufung in der

mündlichen Verhandlung vor dem zurückgenommen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In der Berufungsinstanz wiederholen und vertiefen die Parteien ihr

erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die

gewechselten Schriftsätze sowie die zur Akte gelangten Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerinnen hat im Umfang der in der mündlichen

Verhandlung vor dem gestellten Anträge auch in der Sache Erfolg.

Die Klage ist zulässig. Ihr steht weder er von den Beklagten erhobene Einwand des

Rechtsmissbrauchs entgegen, noch ist das angerufene Landgericht Frankfurt am

Main örtlich unzuständig.

Soweit das Landgericht die Beanstandung der Kaffeezubereiter gemäß der

Anlagen K 4 bis K 6 (mit Warnhinweis) im Hinblick auf die bei den Gerichten in

Hamburg anhängige negative Feststellungsklage als rechtsmissbräuchlich

angesehen und die Klage deshalb insoweit für unzulässig erachtet hat, vermag

sich der dem nicht anzuschließen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist von dem allgemeinen

Grundsatz, wonach das Rechtsschutzinteresse für eine negative

Feststellungsklage entfällt, wenn Leistungsklage erhoben ist und diese – wie im

vorliegenden Fall wegen der entsprechenden Erklärung der Klägerinnen in der

Klageschrift – nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (vgl.: BGH, Urt.

v. 07.07.1994 – I ZR 30/92 – GRUR 1994, 846 - Parallelverfahren II), grundsätzlich

dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Feststellungsrechtsstreit

entscheidungsreif oder im Wesentlichen zur Entscheidungsreife fortgeschritten ist

und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist (BGH, Urt. v. 21.12.2005 –

X ZR 17/03 – GRUR 2006, 217 – juris-Tz 12 – Detektionseinrichtung I). Maßgeblich

ist dabei der Zeitpunkt, zu dem die Leistungsklage nicht mehr einseitig

zurückgenommen werden kann (BGH, Urt. v. 22.02.1987 – I ZR 1987 – GRUR 1987,

637 – juris-Tz 12 – Parallelverfahren).

Diese Voraussetzungen für diese Ausnahme lagen in dem vorliegenden Fall auch

vor. Denn das Landgericht Hamburg hatte auf die mündlichen Verhandlung vom

22. Januar 2008 einen Verkündungstermin auf den 4. März bestimmt und an

diesem Tag auch sein Urteil verkündet. Schriftsatznachlass haben die Hamburger

Richter den hiesigen Klägerinnen bis zum 19. Februar 2008 gewährt. Zum

Zeitpunkt der Klageerhebung in dem vorliegenden Verfahren (22. Februar 2008)

war Hamburger Rechtsstreit also entscheidungsreif.

Diese Überlegungen betreffen jedoch nur die Zulässigkeit der negativen

Feststellungsklage und können schon deshalb deshalb nicht spiegelbildlich für die

Zulässigkeit einer gegenläufigen Leistungsklage gelten, weil nur die Leistungsklage

geeignet ist, dem Kläger einen vollstreckungsfähigen Titel zu verschaffen. Im

Übrigen kann die Zulässigkeit der – weitergehenden – Leistungsklage nicht von der

Entscheidungsreife einer negativen Feststellungsklage abhängen, zumal diese im

Laufe des Instanzenzuges mehrfach wieder entfallen kann.

Die Rechtsmissbräuchlichkeit der Leistungsklage kann sich deshalb nur aus

Umständen ergeben, die unmittelbar an das (prozessuale) Verhalten des Klägers

der Leistungsklage anknüpfen. Insoweit teilt der – wie auch das Landgericht

– im Grundsatz die Auffassung wonach die Erhebung einer

Leistungsklage dann rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn ein Gläubiger sie nicht

unverzüglich nach Kenntnis von einer gegenläufigen negativen Feststellungsklage

erhebt, sondern das Feststellungsverfahren weiter laufen lässt und damit in Kauf

nimmt, dass Investitionen und erreichte Positionen der Gegenseite und ein

erheblicher Arbeitsaufwand des Gerichts in jenem Verfahren wertlos gemacht

werden, sobald die Leistungsklage schlussendlich doch noch erhoben wird (

, in: Festschrift für Lindacher, S. 185, 198).

Der Vorwurf, die Klägerinnen hätten die Leistungsklage nicht ohne schuldhaftes

Zögern nach Kenntnis von der negativen Feststellungsklage erhoben, kann gegen

sie jedoch nicht erhoben werden. Denn die Klägerinnen haben zu Recht und im

Umkehrschluss zu § 513 Abs. 2 ZPO auch beachtlich darauf hingewiesen, dass

ihnen die Erhebung der Leistungsklage in Frankfurt am Main im Hinblick auf die

Erklärung der Beklagten in dem Schreiben vom 17. Oktober 2007 (Anlage W 16),

sie – die Beklagte – wollte die Kaffeezubereiter mit Warnhinweis lediglich im Gebiet

der Stadt O1 verkaufen, zunächst nicht zumutbar war. Dies änderte sich erst,

nachdem die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main durch die

Präsentation des Kaffeezubereiters mit Warnhinweis auf der Frankfurter

Frühjahrsmesse Ambiente 2008, die vom 8. bis 12. Februar dieses Jahres

stattfand, zweifelsfrei gegeben war. Die Klageerhebung am 22. Februar 2008

erscheint deshalb ungeachtet der Tatsache, dass die negative Feststellungsklage

beim Landgericht Hamburg zu diesem Zeitpunkt bereits anhängig war und eine

mündliche Verhandlung stattgefunden hatte, nicht rechtsmissbräuchlich. Auch

mussten sich die Klägerinnen angesichts der Präsentation des BonJour-

Kaffeezubereiters auf der Frankfurter Frühlingsmesse Ambiente 2008 nicht auf

eine Widerklage in Hamburg beschränken.

Soweit sich die Beklagte außerdem darauf beruft, bezüglich der Kaffeezubereiter

gemäß der Anlagen K 4 bis K 6 (mit Warnhinweis) sei die örtliche Zuständigkeit des

Landgerichts Frankfurt am Main ungeachtet der Fragen, die sich aus dem

Hamburger Verfahren ergeben, auch deshalb nicht gegeben, weil insoweit eine

Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr für das Angebot dieser

Kaffeezubereiter an Endverbraucher im Landgerichtsbezirk Frankfurt am Main nicht

begründet worden sei, vermag der dem ebenfalls nicht zu folgen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten begründet die Präsentation des

Kaffeezubereiters gemäß der Anlage K 6 auf der nur für Fachbesucher

zugänglichen Messe Ambiente 2008 auch eine Wiederholungsvermutung für das

Anbieten gegenüber Endverbrauchern. Denn für den Tatbestand des Anbietens ist

nicht entscheidend, dass dieser Kaffeezubereiter lediglich auf einer Fachmesse

gezeigt wurde. Maßgeblich ist vielmehr das Verständnis der Messebesucher, das

heißt insbesondere auch der in Deutschland handelnden Unternehmen (vgl.:

, Beschl. v. 06.02.2008 – 6 W 134/07, S. 4). Diese hatten aufgrund der Art und

Weise der Präsentation des Kaffeezubereiters keinen Anlass zu der Annahme,

dieser sei nicht für den Vertrieb im Inland – und damit auch im Landgerichtsbezirk

Frankfurt am Main – bestimmt. Denn der ausschließlich in deutscher Sprache

verfasste Warnhinweis auf dem ausgestellten Kaffeezubereiter spricht

offensichtlich gerade diese Besuchergruppe an. Die Beklagte kann deshalb nicht

mit dem Argument gehört werden, die Präsentation in Frankfurt am Main habe

ausschließlich dazu gedient, ausländische Kunden, insbesondere solche aus

Großbritannien und Irland anzusprechen.

Schließlich steht der Widerholungsvermutung hinsichtlich des Vertriebs des

Kaffeezubereiters gemäß Anlage K 6 nicht entgegen, dass dieser auf der Messe

lediglich mit einem weiteren Hinweisschild wie aus Anlage B 47 ersichtlich gezeigt

wurde. Denn das zusätzliche Hinweisschild wiederholt lediglich den Text, der

bereits auf dem Aufkleber enthalten ist. Zwischen einem Angebot mit und ohne

diesen zusätzlichen Hinweis besteht deshalb kein wesentlicher Unterschied.

Auch der Vortrag der Beklagten, ein Vertrieb des auf der Ambiente 2008

ausgestellten BonJour-Kaffeezubereiters sei zu diesem Zeitpunkt lediglich in

Hamburg geplant gewesen, steht der Annahme einer Wiederholungsgefahr für das

übrige Bundesgebiet nicht entgegen. Dies gilt auch, wenn man zugunsten der

Beklagten annehmen wollte, dass sie – wie von ihr unter Beweisantritt behauptet –

zu diesem Zeitpunkt keine weitergehenden Vertriebspläne hatte. Denn dies

schließt eine grundsätzliche Lieferbereitschaft nicht aus. Das ergibt sich bereits

aus dem Vortrag der Beklagten zu ihren Vertriebsabsichten hinsichtlich der auf der

Ambiente 2007 ausgestellten BonJour-Kaffeezubereitern. Denn auch diese will sie

zunächst auf der Messe gezeigt haben, ohne dass Vertriebspläne für das

Bundesgebiet bestanden hätten. Gleichwohl hat die Beklagte nach ihrem eigenen

Vortrag im Herbst 2007 Verhandlungen mit einem O1er Fachhändler über die

Belieferung mit Kaffeezubereitern aufgenommen. Auch wenn diese Verhandlungen

– wie von der Beklagten behauptet – nicht auf die Ambiente 2007 zurückgehen

sollten, steht damit fest, dass die Beklagte grundsätzlich dazu bereit war, ihren

BonJour-Kaffeezubereiter auch in Deutschland zu vertreiben. Die Beklagte hat

nicht vorgetragen, sie sei von ihrem O1er Geschäftspartner nach der Ambiente

2007 zur Lieferung nach Deutschland erst „überredet“ worden. Dass eine solche

Bereitschaft zur Lieferung der Kaffeezubereiter an andere Abnehmer innerhalb des

Bundesgebiets und ggf. auch im Landgerichtsbezirk Frankfurt am Main nach der

Ambiente 2008 nicht in gleicher Weise bestand, kann nicht angenommen werden.

Hinsichtlich der auf der Ambiente 2008 nicht ausgestellten Kaffeezubereiter

gemäß der Anlagen K 4 und K 5, die sich von dem Modell gemäß Anlage K 6 nur

durch die Farbe des Metallgestells unterschieden, besteht aus den dargelegten

Gründen die Gefahr einer Erstbegehung. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte

zur Lieferung dieser Kaffeezubereiter nicht in gleicher Weise bereit wäre, wie das

bei dem Modell gemäß der Anlage K 6 der Fall ist.

Aus denselben Gründen, die eine die Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am

Main auslösende Erst- oder Wiederholungsgefahr bezüglich der Kaffeezubereiter

gemäß den Anlagen K 4 bis K 6 begründen, ist diese auch für die auf der Ambiente

2007 ausgestellten Modelle gemäß der Anlagen K 1 bis K 3 zu bejahen. Die Gefahr

einer Lieferung der Kaffeezubereiter ohne den auf den Modellen K 4 bis K 6

angebrachten Warnhinweis, wird nicht dadurch beseitigt, dass die Beklagte auf der

Ambiente 2008 lediglich ein Modell mit Warnhinweis ausgestellt hat.

Soweit die Klage auf ein Verbot des Angebots, Bewerbens oder In-Vekehr-Bringens

des Kaffeezubereiters gemäß der Anlage K 1 gerichtet ist, fehlt der Klage -

entgegen der Auffassung der Beklagten - auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis.

Denn dem Einwand der Beklagten, der von ihr als „chromfarben“ bezeichnete

Kaffeezubereiter gemäß Anlage K 1 sei bereits Gegenstand des Verfahrens 2/3 O

87/06 und damit der Abschlusserklärung vom 23. Februar 2006 (Anlage W 9)

gewesen, ist nicht zu folgen. Die Klägerinnen haben in der mündlichen

Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen klargestellt, dass es sich bei dem

Kaffeezubereiter gemäß Anlage K 1 nicht um ein chromfarbenes, sondern um ein

bronzefarbenes Modell handelt.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerinnen ist aus §§ 3, 4 Nr. 9 a UWG

begründet.

Der Chambord Kaffeezubereiter der Klägerinnen verfügt über wettbewerbliche

Eigenart im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG. Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass

die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses

geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft

oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen. Dabei genügt es, wenn

der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des

Erzeugnisses die Vorstellung gewinnt, das Erzeugnis könne wohl nur von einem

bestimmten Hersteller oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen

stammen. (BGH, Urt. v. 24.05.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984, 985).

Der Chambord Kaffeezubereiter wird in erster Linie durch die vier vertikalen, in

nach außen ausgestellte Füße übergehenden und sich am Boden kreuzenden

Haltestreben und den horizontalen Haltering geprägt, der auch als

Befestigungspunkt des aus Kunststoff gefertigten Haltegriffes dient.

Charakteristisch für den Kaffeezubereiter der Klägerinnen sind weiter die

Verjüngung der Haltestreben an deren Übergang zu dem horizontalen Haltering,

die Schraube, mit der der Griff an dem horizontalen Haltering bzw. einer daran

angebrachten Strebe befestigt ist, der gewölbte Deckel sowie die auf dem Deckel

angebrachte Kugel, mit der der Stabfilter des Kaffeezubereiters bewegt werden

kann. Durch diese Merkmale unterscheidet sich der Chambord-Kaffeezubereiter

deutlich von anderen Stabfilterkannen wie sie beispielsweise aus der Anlage W 5

ersichtlich sind. All diesen Kaffeezubereitern ist zwar gemein, dass sie aus einem

zylindrischen Glasbehälter und einer diesen umschließenden Haltekonstruktion mit

Griff bestehen, einen Deckel aufweisen und über ein Betätigungselement für den

Stabfilter verfügen. Die Gestaltung dieser Elemente weicht allerdings wesentlich

ab. Der Kaffeezubereiter der Kläger verfügt daher schon von Hause aus über

zumindest durchschnittliche Eigenart, die aufgrund des unbestrittenen

langjährigen Vertriebs dieser Produkte durch die Klägerinnen noch gesteigert

wurde.

Dem steht – entgegen der Auffassung des Landgerichts – auch nicht entgegen,

dass einige dieser Merkmale auch eine technische Funktion erfüllen oder sich als

technisch vorteilhafte Ausführung erweisen. Denn wettbewerbliche Eigenart kann

sich grundsätzlich auch aus technischen Merkmalen ergeben. Zu beachten ist

allerdings, dass, soweit – wie im vorliegenden Fall – kein Sonderschutz eingreift, die

technische Lehre und der Stand der Technik grundsätzlich frei benutzbar sind.

Dementsprechend ist wettbewerbliche Eigenart immer dann zu verneinen, wenn

sich eine gemeinfreie technische Lösung in einer technisch notwendigen

Gestaltung verwirklicht, das heißt das Erreichen eines bestimmten technischen

Erfolgs die Verwendung bestimmter Gestaltungselemente zwingend voraussetzt.

Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar

sind, eine wettbewerbliche Eigenart (mit) begründen (BGH, Urt. v. 21.09.2006 - I

ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 Tz 27 – Stufenleitern, m.w.Nachw.).

Die Beklagte hat unter Vorlage des Privatgutachtens von Herrn Dr.-Ing. SV1 vom

8. April 2008 (Anlage B 11) vorgetragen, dass die die wettbewerbliche Eigenart

begründenden Merkmale der Haltekonstruktion und des Griffs technisch sinnvoll

sind. So verhindert etwa die Gestaltung der Füße, dass der mit heißem Kaffee

gefüllte Glaszylinder unmittelbar mit einer Tischplatte in Berührung kommt. Auch

wird durch die Ausstellung der Füße eine festerer Stand der Kanne gewährleistet.

Weiter ergibt sich aus dem Privatgutachten, dass andere Merkmale – wie etwa die

Verjüngung der Haltestreben am Übergang zu dem horizontalen Haltering –

Vorteile bei der Herstellung (Rundbiegen des Halteringes) erbringen.

Dies steht der wettbewerblichen Eigenart des Chambord-Kaffeezubereiters jedoch

nicht entgegen. Denn technisch bedingt sind die genannten Merkmale allenfalls

bei einem Kaffeezubereiter, der die genannten gestalterischen Merkmale des

Chambord-Kaffeezubereiters übernimmt. Allein die Tatsache, dass die Übernahme

einer die wettbewerbliche Eigenart begründenden Gestaltung auch bestimmte

technische Lösungen nahe legt oder vorteilhaft erscheinen lässt, rechtfertigt es

nicht, dem nachgeahmten Produkt die wettbewerbliche Eigenart aus diesem

Grunde abzusprechen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn andere Gestaltungen

desselben Produkts zur Verfügung stehen. Dies ist – wie die aus Anlage W 5

ersichtlichen Kaffeezubereiter anderer Hersteller zeigen – ohne weiteres zu

bejahen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht auch die Gefahr einer

Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 9 a UWG.

Bei der Beurteilung der Übereinstimmung und Ähnlichkeit von Produkten ist

grundsätzlich auf den Gesamteindruck abzustellen, den Original und Nachahmung

bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung beim Betrachter vermitteln, wobei

eine Herkunftstäuschung ausscheidet, wenn der Verkehr auch bei geringer

Aufmerksamkeit die Unterschiedlichkeit von Original und Nachahmung wahrnimmt

(BGH, Urt. v. 11.01.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795, Tz 32 und 41 –

Handtaschen; Hefermehl/ /Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rd 9.43 UWG).

Bei dem von der Beklagten angebotenen Kaffeezubereitern gemäß der Anlagen K

1 bis K 6 werden mehrere Merkmale, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart

der Chambord-Kanne ergibt, identisch übernommen. Dies gilt in erster Linie für die

Gestaltung der Haltekonstruktion einschließlich der „ausgestellten“ Füße und der

Verjüngung der Haltestreben an deren Übergang zu dem horizontalen Haltering

sowie für den weitgehend gleich geformten und auch bei dem BonJour-

Kaffeezubereiter aus schwarzem Kunststoff hergestellten Griff. Nennenswerte

Unterschiede in der Gestaltung bestehen insoweit lediglich in der Anbringung des

Griffes, der bei dem BonJour-Kaffeezubereiter auch an seinem unteren Ende mit

einer Schraube an der Haltekonstruktion befestigt ist.

Angesichts dessen sind die Abweichungen im Übrigen nicht geeignet, die Gefahr

einer Herkunftstäuschung auszuschließen.

Dies gilt zunächst für den im Detail anders gestalteten Deckel und die Kugel auf

diesem Deckel, mit dem der Stabfilter geführt wird. Zwar ist die Wölbung des

Deckels bei dem Chambord-Kaffeezubereiter etwas flacher gestaltet als bei der

angegriffenen Ausführungsform, deren Deckel eine gleichmäßig geformte Rundung

aufweist. Auch „schwebt“ die Kugel zur Führung des Stabfilters beim Chambord-

Kaffeezubereiter auf dem Deckel und ist einfarbig schwarz gehalten, während sie

bei dem Modell der Beklagten aufsitzt und einen farblich abgesetzten Ring

aufweist. Diese Unterschiede sind jedoch im Verhältnis zu den

Übereinstimmungen jedoch nur gering und sind zudem nur im unmittelbaren

Vergleich der beiden Modelle auszumachen.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zudem darauf, dass ihr Kaffeezubereiter mit

dem Zeichen „BonJour“ versehen ist.

Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Kaffeezubereiter der Beklagten auch

ohne den Warnhinweis gemäß der Anlagen K 4 bis K 6 wie aus Anlage B 38 ff

ersichtlich an insgesamt vier Stellen, nämlich zweifach am Metallgestell und jeweils

einmal am Deckel und am Glasbehälter mit dem Zeichen BonJour gekennzeichnet

sind. Diese Kennzeichnungen schließen die Gefahr einer Herkunftstäuschung, wie

der bereits mit seinem Beschluss vom 6. Februar 2008 (6 W 134/07)

festgestellt hat, jedoch nicht aus, weil diese Bezeichnung für einen

Kaffeezubereiter nicht ohne weiteres als Herkunftshinweis wahrgenommen wird

und jedenfalls einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn nicht entgegen steht.

Dabei betraf die zitierte Entscheidung zwar einen BonJour-Kaffeezubereiter, der

lediglich zweifach nämlich seitlich an dem Metallgestell und auf dem Glasbehälter

mit „BonJour“ gekennzeichnet war. Die zusätzliche Kennzeichnung an der

Unterseite des Metallgestells und auf dem Deckel entfaltet keine zusätzliche

kennzeichnende Wirkung, weil die Kennzeichnungen an dem Metallgestell und auf

der Glaskanne gegenüber den zusätzlichen Kennzeichnungen am Deckel und an

der Unterseite des Kaffeezubereiters nicht besonders ins Gewicht fallen.

Schließlich kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen, eine

Herkunftstäuschung werde bei den Kaffeezubereitern gemäß der Anlagen K 4 bis K

6 durch den darauf angebrachten Warnhinweis

„BONJOUR ®

MAXIMUS

[…]

Dieser Kaffeezubereiter ist ein Produkt

von BonJour ®. Er sollte nicht mit

Kaffeezubereitern anderer Unternehmen

verwechselt werde.“

ausgeschlossen. Zumindest in Anbetracht der weitgehend identischen

Leistungsübernahme führt dieser Hinweis nicht zu einem Ausschluss der

Herkunftstäuschung. Denn er gibt zwar Aufschluss darüber, dass neben dem

„BONJOUR ® MAXIMUS“ noch andere Kaffeezubereiter auf dem Markt befindlich

sind. Darüber hinaus lässt er jedoch mehrere Interpretationen zu. So kann der

Hinweis für einem Teil der angesprochenen Verkehrskreise als „Stolperstein“

wirken und Anlass für Nachfragen bei dem Verkaufspersonal oder andere

Recherchen – etwa im Internet – geben und auf diese Weise zu der Erkenntnis

führen, dass neben BonJour-Kaffeezubereiter der Beklagten auch und zwar schon

seit vielen Jahren das nahezu identische Modell Chambord der Klägerinnen

erhältlich ist. Mindestens ebenso wahrscheinlich ist nach Auffassung des

allerdings, dass der Warnhinweis dahingehend verstanden wird, bei dem „BONJOUR

® MAXIMUS“ handele es sich um das Original, welches eben gerade deshalb nicht

mit anderen Produkten, insbesondere nicht solchen, die das vermeintliche Original

nachahmen, verwechselt werden darf. Angesichts der Tatsache, dass die

vermeidbare Herkunftstäuschung nur voraussetzt, dass die angesprochenen

Verkehrskreise aufgrund der wettbewerblichen Eigenart eines Produkts annehmen,

dieses stamme von einem bestimmten Hersteller, ohne dass sie diesen Hersteller

namentlich benennen können, und da auch nicht davon ausgegangen werden

kann, dass der Chambord-Kaffeezubereiter durchweg dem namentlich bekannten

Hersteller „X“ zugeordnet wird, wird nach Auffassung des die Gefahr einer

unmittelbaren Herkunftstäuschung durch den Hinweis nicht ausgeräumt.

Schließlich konnte die Beklagte die Herkunftstäuschung auch vermeiden. Eine

Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare

Maßnahmen verhindert werden kann (st. Rspr.; vgl. , Urt. v. 21.09.2006 - I ZR

270/03 – GRUR 2007, 339 Tz 43 – Stufenleitern m.w.Nachw.). Dies ist hier der Fall,

da dem Hersteller von Kaffeezubereitern, die nach dem Prinzip einer

Stabfilterkannen arbeiten, wie aus Anlage W 5 ersichtlich mehrere andere

Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen.

An dieser Bewertung hält der Senat auch nach der Änderung des Gesetzes gegen

den unlauteren Wettbewerb durch das am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene

Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.

Dezember 2008 (BGBl. 2008 Teil I, Nr. 64 vom 29. Dezember 2008, S. 2949 ff)

fest.

Soweit das Unterlassungsbegehren der Klägerinnen auf Wiederholungsgefahr

gestützt ist, ist die Klage zwar nur begründet, wenn das beanstandete

geschäftliche Verhalten der Beklagten – wie dargelegt – zur Zeit der Begehung

anlässlich der Messen im Februar 2007 und 2008 Unterlassungsansprüche

begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr

geltenden Rechtslage gegeben sind (BGH, Urt. v. 09.06.2005 – I ZR 279/02 – GRUR

2005, 1061 – juris-Tz 23 – Telefonische Gewinnauskunft). Diese Voraussetzungen

liegen – entgegen der Auffassung der Beklagten – allerdings vor.

§ 4 Nr. 9 UWG dient dem wettbewerbsrechtlichen Schutz unternehmerischer

Leistungen (Ullmann, in: juris-PK-UWG, 2. Aufl. 2009, § 4 Nr. 9 Rd 25). Die

Vorschrift fällt daher nicht in den Regelungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG über

unlautere Geschäftspraktiken vom 11. Mai 2005 (im Folgenden UGP-RL), deren

Umsetzung das Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren

Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 diente. Denn Regelungsgegenstand der

Richtlinie ist der Schutz der Verbraucher vor unlauteren Geschäftspraktiken (vgl.

Erwägungsgründe 6 bis 8 der UGP-RL). Eine Anpassung oder Änderung der

Vorschriften über den ergänzenden Wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz war

durch die UGP-RL deshalb nicht veranlasst (in diesem Sinne auch: ,

a.a.O., Rd 29). Allerdings kann es insoweit zu Überschneidungen mit den im Zuge

der Umsetzung der UGP-RL geänderten oder neu geschaffenen Vorschriften zum

Schutze der Verbraucher vor irreführenden Geschäftspraktiken kommen, als mit

der Täuschung über die betriebliche Herkunft eine Irreführung von Verbrauchen

verbunden sein kann. Dies mag im Einzelfall bei der Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG

die Gefahr eines Wertungswiderspruchs mit den angesprochenen Vorschriften

begründen können. In dem vorliegenden Fall ist ein solcher Wertungswiderspruch

jedoch nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 und 516 Abs. 3 ZPO. Die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr.

10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht

vor, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des

Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung

des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der ist nicht der

Auffassung, dass die von der Rechtsprechung zu § 4 Nr. 9 a UWG entwickelten

Grundsätze durch die UGP-RL grundlegend in Frage gestellt worden sind.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.