Urteil des LG Hagen vom 28.01.2009

LG Hagen: gesellschafterversammlung, kündigung, ausschluss, doppelrelevante tatsache, negative feststellungsklage, geschäftsführer, erlöschen des anspruchs, auflage, wichtiger grund

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Vorinstanz:

Oberlandesgericht Hamm, 8 U 176/06

28.01.2009

Oberlandesgericht Hamm

8. Zivilsenat

Urteil

8 U 176/06

Landgericht Hagen, 10 O 11/03

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 09. August 2006 verkündete

Ur-teil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Hagen teilweise

abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen, soweit der Beklagte verurteilt worden ist

(Klage-antrag zu 5.a.), Rechenschaft über die seit dem 08. Oktober 2002

von ihm für die T GbR einschließlich des Betriebsteils „S“

vorgenommenen Geschäfte und verwendeten Gelder (Einnahmen und

Ausgaben) zu legen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen, allerdings

hinsichtlich des ersten Satzes des Tenors des angefochtenen Urteil

(Klageantrag zu 1.) mit der Maßgabe, dass dieser wie folgt lautet: „Es

wird festgestellt, dass die von dem Beklagten dem Kläger mit dem durch

den Obergerichtsvollzieher N1 am 10. Dezember 2002 zugestell-ten

(undatierten) Schreiben gemäß „§ 725 BGB i.V.m. § 18 Ziffer 2. des

Gesellschaftsvertrages der T GbR Dr. U ausgesprochene Kündigung die

Gesellschafterstellung des Klägers nicht beendet hat und unverän-dert

fortbestand.“

und

hinsichtlich des vierten Satzes des Tenors des angefochtenen Urteils

(Klageantrag zu 7.) mit der Maßgabe, dass dieser wie folgt lautet: „Es

wird festgestellt, dass der Beklagte seit der Zustellung des vom Kläger

erstellten Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 10. Dezember

2002 nicht mehr Gesellschafter der T GbR Dr. U ist.“

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in

Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig auf 246.000,00 €

festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Parteien waren unter anderem Gesellschafter der "T GbR U". Diese vermietete in X 13

zuvor errichtete Ferienwohnungen und betrieb dort zudem den Gastronomiebetrieb "S". Der

Kläger und der Beklagte streiten nach gegenseitigen Ausschlüssen aus der GbR und

Kündigungen um die sich daraus ergebenden Folgen und ihre Beteiligungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Feststellungen, der erstinstanzlichen Anträge sowie

der Entscheidungsgründe wird auf das Zwischenurteil des Landgericht vom 15.12.2004 (Bl.

866 ff.) sowie das angefochtene Teilurteil vom 09.08.2006 (Bl. 1397 ff.) verwiesen.

Das Landgericht der Klage mit dem Teilurteil teilweise stattgegeben und die Widerklage

abgewiesen.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er rügt Verfahrensfehler des

Landgerichts und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Sachvortrag:

Die Tatsachenfeststellungen seien lückenhaft, weil das Landgericht erstinstanzliches

Vorbringen übergangen habe. Es habe den Beweisbeschluss vom 13.07.2005 weder

vollständig ausgeführt noch aufgehoben und mehrfach gegen richterliche Hinweispflichten

verstoßen sowie ein Überraschungsurteil gefällt.

Das Landgericht habe unzutreffend offen gelassen, ob der Kläger seinen vermeintlichen

Anteil an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an einen Dritten, vermutlich seine Ehefrau,

abgetreten habe. Er könne deshalb allenfalls Leistung an den neuen Gesellschafter

verlangen.

Der Beklagte meint ferner, dass der Kläger der T GbR schon nicht wirksam beigetreten und

auch nicht wirksam als Geschäftsführer bestellt worden sei. Der Gesellschaftsvertrag sei

wegen Verstoßes gegen das Gewerblichkeitsgebotes bei Steuerberatern nichtig. Der

Kläger habe daher nie Rechte als Gesellschafter und Geschäftsführer geltend machen

können.

Jedenfalls sei der Kläger aufgrund der Kündigung wegen der Vorpfändung der

vermeintlichen Gesellschaftsanteile oder des von ihm, dem Beklagten, gefassten

Ausschlussbeschlusses in der Gesellschafterversammlung am 10.12.2002 nicht mehr

Gesellschafter und Geschäftsführer der GbR.

Der Kläger habe ihm am 10.12.2002 auch nicht wirksam die Geschäftsführung entzogen

und insbesondere keinen darauf gerichteten Gesellschafterbeschluss gefasst; insoweit

habe das Landgericht auch den Ablauf der Gesellschafterversammlung fehlerhaft

gewürdigt.

Der Beklagte führt ferner näher aus, dass der Kläger ihn nur mittels

Gesellschafterbeschluss hätte ausschließen können, nicht aber durch eine einseitige

Willenserklärung bzw. Übersendung eines Protokolls über die Gesellschafterversammlung.

In diesem Zusammenhang habe das Landgericht auch fehlerhaft offen gelassen, ob die T

GbR tatsächlich eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder eine offene

Handelsgesellschaft sei.

Der Beklagte trägt ferner vor, für seine Ausschließung habe kein Grund vorgelegen;

insbesondere habe er Gelder der T GbR nicht zweckwidrig verwendet, sondern sie vor

unberechtigtem Zugriff des Klägers gesichert.

Zudem habe der Kläger wegen eigener Verletzungen der gesellschaftsrechtlichen

Treuepflicht einen einseitigen Ausschluss nicht erreichen können. Er habe nach dem

Zerwürfnis der Parteien im Frühjahr 2001 gegen ihn, den Beklagten, einen

Vernichtungsfeldzug geführt; ferner sei ihm insbesondere steuer- und strafrechtlich

relevantes Verhalten vorzuwerfen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen sowie der Widerklage

und Hilfswiderklage - entsprechend den erstinstanzlich gestellten Feststellungsanträgen -

stattzugeben.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen unter

Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sowie Bestreitens

hinsichtlich der Verfahrensrügen, des Führens eines Vernichtungsfeldzuges gegen den

Beklagten und der sonstigen Vorwürfe. Der Beklagte sei nicht befugt gewesen, die Gelder

von den Konten der T GbR zu entnehmen. Das Landgericht habe die

Gesellschafterversammlung vom 10.12.2002 zutreffend dargestellt und gewürdigt. Die

Vorpfändung genüge nicht, um eine Kündigung nach § 725 BGB wirksam erklären zu

können. Auch ansonsten fehle ein wichtiger Grund für einen Ausschluss oder eine

Kündigung. Für die Entscheidung des Rechtsstreits seien gegen ihn, den Kläger,

anhängige Steuer- und Strafverfahren unerheblich. Das Landgericht habe zutreffend

festgestellt, dass der Beklagte durch die Zustellung des Protokolls über die

Gesellschafterversammlung vom 10.12.2002 aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

ausgeschlossen worden sei. Er, der Kläger, habe seine Anteile an der T GbR nicht

veräußert oder abgetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf

ihre in zweiter Instanz zur Akte gereichten Schriftsätze.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nur teilweise begründet.

Das angefochtene Urteil war teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit das

Landgericht den Beklagten entsprechend dem Klageantrag zu 5.a. verurteilt hat

(Rechenschaftslegung über die Einnahmen und Ausgaben der T GbR und des

Betriebsteils "S" seit 08.10.2002).

Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht die Klageanträge zu 1. (Feststellung der

Unwirksamkeit der schriftlichen Kündigung der GbR durch den Beklagten vom 10.12.2002),

4.a. (Feststellung der Unwirksamkeit von Ziffer 12. des Gesellschafterbeschlusses vom

10.12.2002, Beklagter nicht Geschäftsführer der GbR), 4.b. (Feststellung d. Unwirksamkeit

von Ziffer 14. des Gesellschafterbeschlusses vom 10.12.02 über die Verlegung des

Geschäftssitzes der GbR nach X) und 7.

(Feststellung der Wirksamkeit des Ausschlusses des Beklagten durch Zustellung des vom

Kläger gefertigten Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 10.12.2002) für

begründet gehalten (nachfolgend I. bis V.) und die Widerklage abgewiesen (nachfolgend

VI. bis VII.).

I. Klageantrag zu 1.

Beklagten vom 10.12.2002 gem. § 725 BGB i. V. m. § 18 Ziff. 2 GV [Bl. 161])

Dieser Klageantrag ist (mit der nachfolgenden Maßgabe zu Ziff. 1. a.) zulässig und

begründet, die Berufung daher erfolglos.

1. Zulässigkeit des Klageantrages

Der Antrag zu 1. ist zulässig.

a. Rechtsverhältnis / Antragsfassung

Der Antrag erfüllt in dem vom Kläger gewählten Wortlaut nicht die prozessualen

Erfordernisse des § 256 I ZPO. Der Kläger kann nur die Feststellung eines

Rechtsverhältnisses fordern, nicht aber die Unwirksamkeit einzelner Handlungen, hier der

Kündigung. Allerdings ist sein Antrag unter Berücksichtigung des zugehörigen

Sachvortrages dahingehend auszulegen, dass er die Feststellung begehrt, trotz der

Kündigungserklärung vom 10.12.2002 weiterhin Gesellschafter der T GbR geblieben zu

sein und die Gesellschaft trotz dieser Kündigung (zunächst) unverändert fortbestanden hat.

b. Feststellungsinteresse

aa.

Entgegen der Ansicht des Beklagten fehlt nicht das Feststellungsinteresse des Klägers für

diesen Antrag, weil er nie Gesellschafter der GbR geworden sei. Dieser Gesichtpunkt, träfe

er zu, würde zur Unbegründetheit des Antrages führen. Es handelt sich insoweit um eine

sog. doppelrelevante Tatsache, d. h. eine Tatsache, die sowohl für die Zulässigkeit als

auch für die Begründetheit einer Klage notwendigerweise erheblich ist. Sie wird erst bei

Prüfung der Begründetheit festgestellt; für die Zulässigkeit reicht die einseitige Behauptung

aller erforderlichen Tatsachen durch den Kläger aus (RGZ 29, 371, 373 f.; 158, 1, 2; RG JW

1901, S. 396 Nr. 4 und S. 798 f.; 1902, S. 125 Nr. 3; BGHZ 7, 184, 186; BGH, NJW 1964,

497, 498 unter 2; BGHZ 124, 237, 241).

bb.

Feststellungsinteresse des Klägers für den Antrag zu 1. besteht. Zwar müsste dort

inzidenter geprüft werden, ob der Kläger weiterhin Gesellschafter geblieben oder durch die

vorherige Kündigung aus der Gesellschaft ausgeschieden und diese aufgelöst ist; denn es

gibt keine Ein-Mann-GbR und die Fortsetzungsklausel in § 15 GV hätte zur

liquidationslosen Vollbeendigung der T GbR und zur Anwachsung des

Gesellschaftsvermögens bei dem letzten verbleibenden Gesellschafter geführt (vgl. BGH,

DStR 2008, 1792). Allerdings wäre dann der Klageantrag zu 1. jedenfalls nach § 256 II

BGB zulässig.

cc.

Aufgrund der vorherigen Ausführungen ist auch die Rüge des Beklagten unerheblich, das

Feststellungsinteresse fehle, weil er den Kläger durch Beschluss vom 10.12.2002 aus der

GbR ausgeschlossen habe.

2. Aktivlegitimation des Klägers

Zutreffend hat das Landgericht die Aktivlegitimation bejaht (vgl. S. 13 f. UA unter II. 1.) und

die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe seinen Gesellschaftsanteil im März 2005

abgetreten, für unerheblich gehalten. Eine Anteilsübertragung ist nach § 17 Abs. 1 GV ohne

Beteiligung der Gesellschafterversammlung nicht möglich.

Ergänzend ist auszuführen, dass der Gesellschaftsanteil im Zusammenhang mit der hier

erhobenen Feststellungsklage (und allen übrigen Feststellungsanträgen, soweit über sie in

zweiter Instanz zu entscheiden ist) streitbefangen im Sinne von § 265 I ZPO ist (vgl. für die

Nichtigkeits- u. Anfechtungsklage BGH NJW 1965, 1378; Zöller/ Greger, 26. Auflage, § 265

ZPO, Rn. 3).

Die Abtretung des Gesellschaftsanteils hätte nach § 265 II 1 ZPO auf den Prozess auch

keinen Einfluss, insbesondere nicht auf die Sachlegitimation (BGH NJW 1960, 964; BGH

DB 2005, 1643); nur einen Leistungsantrag müsste der Kläger umstellen auf Leistung an

den Rechtsnachfolger (Zöller/Greger, § 265 ZPO, Rn. 6 a; Thomas/ Putzo/Reichold, 29.

Auflage, § 265 ZPO, Rn. 12), hier geht es aber um einen Feststellungsantrag.

Es ist auch nicht vorgetragen, weshalb das Urteil nicht gegen den etwaigen

Rechtsnachfolger nach § 325 ZPO wirken sollte (mit den dann gegebenen Einwand nach

§ 265 III ZPO). Insbesondere fehlt Sachvortrag des Beklagten zur Gutgläubigkeit des

etwaigen Erwerbers bzgl. des Rechts, über den Gesellschaftsanteil zu verfügen, und der

Rechtshängigkeit nach § 325 II ZPO (vgl. dazu Thomas/Putzo/Reichold, § 325 ZPO, Rn. 8

m. w. N.).

3. Kläger ist Gründungsgesellschafter der T GbR geworden

Der Kläger ist Gesellschafter der T GbR geworden. Der Abschluss des

Gesellschaftsvertrages war entgegen der Ansicht des Beklagten nicht nichtig (dann käme

es auf die Kündigung evtl. nicht mehr an), weil kein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot

vorliegt (§§ 57 StBerG, 134 BGB).

Zwar läge bei einem derartigen Verstoß eine in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft

vor, die grundsätzlich nur mit Wirkung für die Zukunft gekündigt werden könnte. Hier würde

allerdings die Anwendung dieser Regeln ausnahmsweise ausgeschlossen sein, weil

wegen der Nichtigkeit nach § 134 BGB dem i. d. R. gewichtige Interessen der

Allgemeinheit entgegenstehen; es bestünden dann nur außervertragliche Ansprüche

zwischen den Beteiligten (vgl. Palandt/Sprau, § 705 BGB, Rn. 18 m. w. N.).

Es kann schon nicht festgestellt werden, dass der vertragsgemäß verfolgte

Gesellschaftszweck selbst verboten wäre, nur das würde zur Nichtigkeit nach § 134 BGB

führen (vgl. Palandt/Sprau, § 705 BGB, Rn. 17 m. w. N.). Der Senat teilt ferner die

Auffassung des Klägers, dass der Verstoß gegen § 57 StBerG hier nicht zur Nichtigkeit

nach § 134 BGB führt (vgl. Bl. 1778-1780). Auf die Begründung in der Berufungserwiderung

wird Bezug genommen.

4. Keine wirksame Kündigung durch das dem Kläger am 10.12.2002 zugestellte

Schreiben des Beklagten

Die von dem Beklagten gegenüber dem Kläger mit dem durch den Obergerichtsvollzieher

N1 am 10. Dezember 2002 zugestellten (undatierten) Schreiben gemäß "§ 725 BGB i.V.m.

§ 18 Ziffer 2. des Gesellschaftsvertrages der T GbR Dr. U ausgesprochene Kündigung hat

die Gesellschafterstellung des Klägers nicht beendet, diese bestand unverändert fort. Zur

Vermeidung von Wiederholungen wird auf die im Wesentlichen zutreffenden Ausführungen

des Landgerichts Bezug genommen.

Die Berufungsangriffe des Beklagten rechtfertigen kein anderes Ergebnis:

a. Keine Anwendung des § 135 HGB

Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass dahinstehen kann, ob die Gesellschaft als

OHG zu behandeln ist (zur Abgrenzung vgl. Palandt/Sprau, 67. Auflage, § 705 BGB, Rn. 6),

weil eine Anwendung der Kündigungsvorschrift des § 135 HGB nicht in Betracht kommt;

auf diese Ausführungen wird Bezug genommen. Es fehlt jedenfalls an der tatbestandlichen

Voraussetzung des § 135 HGB, dass 6 Monate zuvor ein erfolgloser

Zwangsvollstreckungsversuch erfolgt sein muss.

Selbst wenn die Vorschrift des § 135 HGB hier anwendbar und im Gesellschaftsvertrag (§

18 II GV) dahingehend modifiziert worden wäre, dass § 725 BGB anzuwenden wäre, führt

das nicht zur Wirksamkeit der Kündigung; dazu gelten die folgenden Ausführungen hier

ebenso.

b. Keine wirksame Kündigung nach § 725 BGB

Der Beklagte hat (nur) eine Kündigung nach § 725 BGB i. V. m. § 18 Ziff. 2 des GV

ausgesprochen, die jedoch unwirksam war.

Der Kläger hat überzeugend in seinem Schriftsatz vom 02.01.2008 ausgeführt (Bl. 1781 f.),

dass die Vorpfändung bereits nicht vom Begriff der Pfändung im Sinne von § 725 I BGB

umfasst ist und deshalb - solange die Pfändung nicht tatsächlich erfolgt ist - keine taugliche

Grundlage für die Kündigung sein konnte; auch hierauf wird verwiesen (vgl. ergänzend

Münchener Kommentar / K. Schmidt, 2. Auflage, § 135 HGB, Rn. 12; Staub/Schäfer, 4.

Auflage, § 135 HGB, Rn. 7; Schlegelberger/K. Schmidt, 5. Auflage, § 135 HGB, Rn. 5).

II. Klageantrag zu 4.a.

10.12.2002 gefassten Gesellschafterbeschlusses [Bl. 69], Beklagter nicht Geschäftsführer

der T GbR)

Der Klageantrag zu 4.a. ist zulässig und begründet, die Berufung daher auch insoweit

erfolglos.

Den Beschluss über die Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer hat das

Landgericht im Ergebnis zutreffend für unwirksam (korrekt: nichtig, vgl. Palandt/ Sprau,

Vorb. § 709 BGB, Rn. 16 und Baumbach/Hopt, 32. Auflage, § 119 HGB, Rn. 31) gehalten

und die Feststellung nach dem Klageantrag zu 4.a. zu Recht getroffen.

1. Zulässigkeit des Antrages zu 4.a.

Der Antrag ist zulässig.

a. Richtige Klageart / Rechtsverhältnis

Beschlüsse der Gesellschafter sind Rechtsverhältnisse im Sinne des § 256 I ZPO. Die

Unwirksamkeit eines Beschlusses ist - mangels anderer Regelungen im

Gesellschaftsvertrag - mit der Feststellungsklage gegen den widersprechenden

Gesellschafter geltend zu machen (vgl. nur BGH NJW-RR 1992, 227; BGH NJW 1999,

3113, 3115; Münchener Kommentar / Ulmer, 4. Auflage, § 709 BGB, Rn. 113 m. w. N.;

Scholz, Beschlussmängelstreitigkeiten im Personengesellschaften, WM 2006, 897 ff.).

Diese hat der Kläger hier erhoben.

b. Feststellungsinteresse

Aus den bereits oben zu Gliederungspunkt I. 1. b. genannten Gründen fehlt auch für den

Klageantrag zu 4.a. nicht das Feststellungsinteresse.

2. Begründetheit des Feststellungsantrages zu 4.a.

Zutreffend geht der Kläger davon aus, dass der Gesellschafterbeschluss nicht wirksam mit

der Stimme des Beklagten gefasst worden ist, wobei die nachfolgenden Ausführungen

sowohl gelten, wenn die T GbR eine GbR ist als auch wenn sie ein OHG ist.

a. Stimmrecht des Beklagten

Der Beklagte hätte bereits dann keinen wirksamen Beschluss fassen können, wenn er

zuvor in der Gesellschafterversammlung am 10.12.2002 von dem Kläger wirksam aus der T

GbR ausgeschlossen worden wäre; das ist allerdings nicht der Fall.

Der ursprüngliche Klageantrag zu 2. a., mit dem der Kläger dies feststellen lassen wollte, ist

vom Landgericht rechtskräftig abgewiesen worden (vgl. S. 17 UA; keine

Berufung/Anschlussberufung des Klägers). Wird eine positive Feststellungsklage

abgewiesen, so ist dem Tenor und den Gründen des Urteils zu entnehmen, welches Recht

oder Rechtsverhältnis rechtskraftfähig verneint wurde (vgl. nur Zöller/Vollkommer, § 322

ZPO, Rn. 12 m. w. N. zur BGH-Rspr.). Dies ist hier gerade der Ausschluss des Beklagten

aus der GbR in der Gesellschafterversammlung am 10.12.2002, wobei zu beachten ist,

dass bei der hier vorzunehmenden Umdeutung des Antrages und des Urteilsinhalts der

zulässige Ausspruch dahingehend lauten müsste, dass die Gesellschafterstellung (die das

festzustellende Rechtsverhältnis darstellt) des Beklagten nicht beendet worden ist.

Würde man den Antrag - im Wege der Auslegung - dahin verstehen, er sei auf die

Feststellung des Nichtfortbestehens des Gesellschafterstatus des Beklagten wegen eines

wirksamen Ausschlusses in der Gesellschafterversammlung am 10.12.2002 verstehen,

also als eine negative Feststellungsklage, so ergibt sich kein anderes Ergebnis. Wird eine

negative Feststellungsklage aus Sachgründen abgewiesen, so entspricht die

Rechtskraftwirkung derjenigen eines Urteils, das einer umgekehrten positiven

Feststellungsklage des Beklagten stattgegeben hätte (vgl. nur Zöller/ Vollkommer, a.a.O.,

Rn. 11 m. w. N. zur BGH-Rspr.), also das Fortbestehen der Gesellschaftereigenschaft

bejaht hätte.

Daher ist der Beklagte Gesellschafter geblieben und durfte abstimmen. Ein evtl.

Ausschluss nach der Gesellschafterversammlung ist dafür unerheblich.

b. Stimmrecht des Klägers

Auch dem Kläger stand ein Stimmrecht zu.

Ihm wurde vor der Gesellschafterversammlung nicht wirksam nach § 725 BGB gekündigt (s.

o.), daher kommt der (ohnehin nur deklaratorischen) Feststellung in Ziff. 11. des Protokolls

(Bl. 69) keine Wirkung zu. Ein gesonderter Beschluss über den Ausschluss des Klägers

wurde ausweislich des vom Beklagten selbst vorgelegten Protokolls nicht gefasst, der

Beklagte hat das auch nicht substantiiert behauptet und unter Beweis gestellt (vgl.

insbesondere den Schriftsatz vom 23.11.2006, Bl. 1668 unter Ziff. 3 und Bl. 1694 unten).

c. Mängel bei der Abstimmung

Der Kläger hätte demnach in der Gesellschafterversammlung mit abstimmen dürfen, die

Abstimmung am 10.12.2002 war aber mangelhaft, weil er nicht zugelassen wurde.

Nach dem Protokoll des Beklagten über den Ablauf der Gesellschafterversammlung wurde

dem Kläger kein uneingeschränktes Stimmrecht gewährt, er musste daher auch nicht unter

Vorbehalt mit abstimmen und hat das als angeblich ausgeschlossener Gesellschafter auch

nicht getan. Sein Schweigen, wie es der Beklagte behauptet, ist keine Zustimmung.

Im Übrigen hat das Landgericht auf der Grundlage der Aussage des Zeugen T2 jedenfalls

festgestellt, dass dem Kläger sein Stimmrecht nicht eingeräumt worden ist. An diese

Feststellungen ist der Senat nach § 529 I Nr. 2 ZPO gebunden, weil keine konreten

Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an ihrer Vollständigkeit oder Richtigkeit begründen

und neue Feststellungen gebieten.

Es kommt daher hier nicht darauf an, ob die vom Beklagten in seinem Schriftsatz vom

23.11.2006 (Bl. 1684 ff.) nochmals zusammengefassten Ausschließungsgründe vorlagen.

Mit der Stimme des Beklagten (50 %) konnte daher der Beschluss, ihn abweichend von § 7

GV zum Geschäftsführer zu bestellen, nicht - mit der nach § 14 GV erforderlichen Mehrheit -

wirksam gefasst werden; der Beschluss ist nichtig.

III. Klageantrag zu 4.b.

10.12.2002 gefassten Gesellschafterbeschlusses über die Verlegung des

Gesellschaftssitzes nach X [Bl. 69])

Den Beschluss des Beklagten über die Verlegung des Gesellschaftssitzes der T GbR nach

X hat das Landgericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend für unwirksam (korrekt wäre nichtig)

gehalten; insoweit gelten auch hier die Ausführungen zum Klageantrag zu 4.a. Die

Berufung ist daher auch insoweit unbegründet.

IV. Klageantrag zu 7

durch Zustellung des vom Kläger gefertigten Protokolls der Gesellschafterversammlung

vom 10.12.02 [Anlage K 13])

Dieser Klageantrag ist - mit der nachfolgenden Maßgabe zu Ziff. 1. a. - zulässig und

begründet, das Rechtsmittel des Beklagten also ebenfalls erfolglos.

1. Zulässigkeit des Klageantrages zu 7.

Der Klageantrag zu 7. ist zulässig.

a. Rechtsverhältnis / Antragsfassung

Hier wird die Feststellung eines Rechtsverhältnisses begehrt, nämlich das Ende des

Gesellschaftsverhältnisses (durch den Ausschluss des Beklagten). Im diesem Sinne hat

der Senat den Antrag des Klägers ausgelegt und den Urteilstenor klarstellend formuliert.

b. Feststellungsinteresse

Das Feststellungsinteresse fehlt dem Kläger entgegen der Ansicht des Beklagten nicht. Es

würde bereits oben ausgeführt, dass im Rahmen der Zulässigkeit nicht zu prüfen ist, ob der

Kläger ursprünglich wirksam Gesellschafter der T GbR geworden ist, weil es sich insoweit

um eine sog. doppelrelevante Tatsache handelt.

2. Begründetheit des Klageantrages zu 7.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet.

a. Gesellschafterstellung des Klägers

Wie bereits zu den vorherigen Anträgen ausgeführt, war der Kläger

Gründungsgesellschafter der T GbR. Er wurde weder durch die Kündigung vom 10.12.2002

noch durch Beschluss in der Gesellschafterversammlung vom selben Tag ausgeschlossen.

Damit hatte er die für den Ausschluss des Beklagten notwendige Gesellschafterstellung

zum Zeitpunkt der Abfassung und Übersendung des Protokolls über die

Gesellschafterversammlung inne.

b. Ausschluss des Beklagten durch die Zustellung des vom Kläger verfassten

Versammlungsprotokolls (Anlage K 13)

Ein wirksamer Ausschluss des Beklagten erfolgte hier durch die Zustellung des vom Kläger

verfassten Versammlungsprotokolls.

aa.

Bei einer aus zwei Personen bestehenden GbR erfolgt der Ausschluss, sofern wie hier in §

15 GV eine Fortsetzungs-/Übernahmeklausel vorhanden ist, in entsprechender Anwendung

des § 737 BGB (vgl. dazu Münchener Kommentar / Ulmer, § 737 BGB, Rn. 6 und 7 m. w.

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N.). § 18 I GV enthält hier eine dem entsprechende Regelung.

Bei einer oHG gilt für den Ausschluss eines Gesellschafters die Vorschrift des § 140 HGB,

hier ist wegen der Modifizierung gemäß § 18 GV allerdings keine Ausschlussklage

erforderlich (vgl. zu dieser Erleichterung der Ausschließung Baumbach/Hopt, § 140 HGB,

Rn. 30).

bb.

notwendige Mitteilung des Gesellschafterbeschlusses über den Ausschluss (dazu

Münchener Kommentar / Ulmer, § 737 BGB, Rn. 14). Dies lässt sich dem

Übersendungsschreiben des Klägers vom 24.12.2002 (Bl. 177) entnehmen, in dem er

ausdrücklich auf die Gesellschafterversammlung vom 10.12.2002 verweist und ausführt,

der Beklagte sei "danach" aus der Gesellschaft ausgeschieden. Er bezieht sich also auf

den in der Gesellschafterversammlung gefassten Beschluss, der wiederum den

Klageantrag 2. a. betraf und vom Landgericht rechtskräftig abgewiesen worden ist. Wie

oben zu Gliederungspunkt II. 2. a. ausgeführt steht die Rechtskraft dieser Entscheidung der

Feststellung entgegen, der Beklagte sei durch den Beschluss ausgeschlossen worden und

der Beklagte sei nicht mehr Mitgesellschafter der Gesellschaft.

Der Kläger berücksichtigt das und vertritt zutreffend - ebenso wie das Landgericht - die

Auffassung, der Beklagte sei durch einseitige Gestaltungserklärung gegenüber dem

Beklagten, die in der Übersendung des Gesellschafterbeschlusses liege, ausgeschlossen

worden. Diese Auffassung beruht darauf, dass bei zweigliedrigen Gesellschaften vertreten

wird, es bestehe ein Übernahmerecht analog § 140 I 2 HGB, wenn in der Person eines

Gesellschafters ein Ausschließungsgrund (§ 737 S. 1 BGB) vorliegt und der

Gesellschaftsvertrag eine Übernahmevereinbarung enthält (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR

2006, 405 und Urt. v. 10.01.2007, 19 U 216/05, veröffentlicht in BeckRS 2007; OLG Hamm

(27. Zivilsenat), NJW-RR 2000, 482; Palandt/Sprau § 737 BGB, Rn. 1). Es ist durch

Erklärung gegenüber dem anderen Gesellschafter auszuüben, ein Gesellschafterbeschluss

ist hierzu nicht erforderlich, auch wenn der Gesellschaftsvertrag das hier in § 18 I vorsieht

(vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2000, 482; Palandt/Sprau, § 737 BGB, Rn. 1; Münchener

Kommentar / Ulmer, § 737 BGB, Rn. 6 und Fußnote 22).

Der Kläger hat eine entsprechende zusätzliche Gestaltungserklärung abgegeben und sich

nicht nur auf den vorher in der Gesellschafterversammlung gefassten Beschluss bezogen

und diesen dem Beklagten übersandt. Aus der maßgeblichen objektiven Sicht des

Empfängers - hier also des Beklagten - war die Erklärung des Klägers eindeutig darauf

gerichtet, ihn in jedem Fall auszuschließen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf

die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts und des Klägers verwiesen.

Der Ausschließungsbeschluss ist mit dessen Zugang am 30.12.2002 wirksam geworden.

Den Zugang hat der Kläger bereits erstinstanzlich dargelegt (Schriftsatz vom 21.09.2005,

Bl. 1220) und mit dem Einlieferungsbeleg und Rückschein belegt (Anlage K 127, Bl. 1234-

1236). Der Beklagte hat den Zugang erstinstanzlich nicht bestritten. Soweit er diesen in

zweiter Instanz bestreiten will (vgl. Schriftsatz vom 23.11.2006, Bl. 1689), ist diese

Behauptung neu und nicht zuzulassen, weil kein Fall des § 531 II ZPO vorliegt und

glaubhaft gemacht ist.

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Sollte die T GbR eine OHG sein, so ergibt sich dasselbe Ergebnis:

Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt (S. 19 f. UA), dass angesichts der

gesellschaftsvertraglichen Regelungen keine Ausschließungsklage nach der nicht

zwingenden Vorschrift des § 140 HGB zu erheben ist, sondern eine einseitige

Gestaltungserklärung (ergänzend: oder ein Beschluss) genügt. Daher gelten die

vorstehenden Ausführungen hier entsprechend (vgl. dazu auch Koller/Roth/Morck, 5.

Auflage, § 140 HGB, Rn. 6 m. w. N.).

dd.

Zutreffend hat das Landgericht auch einen wichtigen Grund für den Ausschluss des

Beklagten bejaht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf diese Ausführungen

Bezug genommen (S. 20 ff. UA). Die Berufungsangriffe rechtfertigen keine abweichende

Beurteilung, darauf hat auch der Kläger in seinem Schriftsatz vom 02.01.2008 zum Teil

zutreffend hingewiesen (vgl. Bl. 1754 ff., 1762 ff.).

(1)

Die pflichtwidrige Umbuchung von 260.000 € stellt eine grobe Pflichtverletzung des

Beklagten dar, die den Kläger zu dessen Ausschluss aus wichtigem Grund berechtigte (S.

20-23 UA).

(2)

Zutreffend hat das Landgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung des beiderseitigen

Verhaltens begründet, dass das Verhalten des Klägers dem Ausschluss des Beklagten

nicht entgegensteht, weil eine überwiegende Verursachung der Zerrüttung des

Verhältnisses der Parteien durch den Beklagten festzustellen ist (vgl. dazu BGH NJW

2005, 3061; NZG 2003, 625 = DStR 2003, 1215, 1216 m.w. Nachw.).

(a)

Zusammenfassend geht es insbesondere um folgende Vorwürfe des Beklagten gegenüber

dem Kläger:

Verspätete Zahlung der beiden Teilbeträge (400.000 DM und 637.500,00 DM) aus der

notariellen Urkunde vom 21.6.2001 (insgesamt 1.037.500,00 DM);

Unterlassung von Zuzahlungen an gemeinsame Gesellschaften der Parteien zum

Ausgleich von Unterdeckung (99.640,00 €);

Weigerung des Klägers als Alleingesellschafter und -Geschäftsführer der C GmbH,

ausgeurteilte Werklohnansprüche und Darlehen der Dr. y bezahlen (insgesamt rd. 2,9 Mio

€);

Kündigung von Darlehen der Dr. y, die durch N KG, D GbR und die Deutsche Bank

gewährt worden waren, durch den Kläger als Geschäftsführer (rd. 1 Mio. €);

Kläger führte Gesellschafterdarlehen (sein eigenes, das seiner Ehefrau und des

Mitgesellschafters N2) der Grundstücksgesellschaften "X1-Straße GbR" und L-Straße.

GbR" zurück, aber nicht die Darlehen des Beklagten und dessen Ehefrau;

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wiederholte Androhung des Klägers, den Beklagten bzw. seine Gesellschaften

wirtschaftlich zu vernichten;

steuerliche Unregelmäßigkeiten, die der Kläger als Steuerberater und Gesellschafter-

Geschäftsführer zu verantworten habe, insbesondere verspätete Einreichung von

Steuererklärungen beim Finanzamt und überhöhte Steuerberaterrechnungen;

berufs- und aufsichtsrechtliche Verfahren sowie Strafverfahren gegen den Kläger.

(b)

Die umfassende Gesamtwürdigung, die nur bei einer überwiegenden Verursachung des

Zerwürfnisses durch den auszuschließenden Gesellschafter die Ausschließung rechtfertigt,

hat das Landgericht überzeugend auf S. 24 ff. UA vorgenommen; auf diese Ausführungen

wird verwiesen. Die Vorwürfe des Beklagten gegenüber dem Kläger sind weder einzeln

noch in ihrer Gesamtheit geeignet, eine dem Verursachungsbeitrag des Beklagten

gleichgewichtige Verursachung der Zerrüttung durch den Kläger anzunehmen. Auch die

Berufungsangriffe führen zu keiner abweichenden Beurteilung.

(aa) Verspätete Steuererklärungen, überhöhte Steuerberater-Rechnungen, Verstoß gegen

das StBG, berufs- und aufsichtsrechtliche rechtliche Verfahren vor der

Steuerberaterkammer, fehlerhafte Steuerberaterleistungen, Leerstände von Immobilien

Der Beklagte trägt in zweiter Instanz keine anderen als die bereits vom Landgericht

gewürdigten Gesichtspunkte vor.

(bb) Ungleichbehandlung bei Zurückführung von Gesellschafterdarlehen

Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil ist für die (hier

geringere) Gewichtung gegenüber dem Verschulden des Beklagten entscheidend, dass es

nicht um Verhaltenswiesen betreffend die T GbR geht, sondern um andere

Rechtsbeziehungen, und jeder für seine Verbindlichkeiten selbst einzustehen hat, auch

wenn der andere – z. B. als Gesamtschuldner - mithaften sollte. Ferner verweist der Senat

auf die zutreffenden Ausführungen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 02.01.2008 (Bl.

1758-1760 zu e. und f.).

(cc) Außenhaftung, finanzielle Abhängigkeit

Der Beklagte trägt in zweiter Instanz keine anderen als die bereits vom Landgericht

gewürdigten Gesichtspunkte vor.

(dd) Verhinderung des Bedingungseintritts aus der Auseinandersetzungsvereinbarung vom

21.06.2001

Gleiches gilt hinsichtlich der Vorwürfe des Beklagten, der Kläger habe den

Bedingungseintritts aus der Auseinandersetzungsvereinbarung vom 21.06.2001 verhindert.

Auch der Kläger hat im Wesentlichen zutreffend ausgeführt, dass insoweit jedenfalls kein

annähernd dem Verschulden des Beklagten gleichgewichtiger Vorgang vorliegt.

(ee) Prozessbetrug

Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass angebliche wiederholte

Prozessbetrügereien nach dem Ausschluss liegen und deshalb in die Gesamtwürdigung

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nicht einzubeziehen sind.

(ff) Strafverfahren und Verurteilung des Klägers wegen Steuerhinterziehung zu einer

Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 9 Monaten zur Bewährung

Der Beklagte hat sein Vorbringen in 2. Instanz zwar weitergehend konkretisiert,

insbesondere mit der Vorlage der Anklageschrift vom 25.08.2005 (Anlage B 83). Allerdings

ist zu beachten, dass der Kläger danach (S. 10) als Geschäftsführer der C GmbH bis zum

31.08.2003 eine Fristverlängerung für die Umsatzsteuererklä- rung für das Jahr 2001

erhielt; strafrechtlich relevant wurde sein Verhalten erst danach, zuvor kann auch nach dem

Vorbringen des Beklagten jedenfalls Vorsatz nicht festgestellt werden. Damit lag aber zum

hier maßgeblichen Zeitpunkt noch keine schuldhafte, in die Gesamtabwägung

einzubeziehende Pflichtwidrigkeit vor.

Für das vorgenannte Strafverfahren und das Strafverfahren gemäß Anklageschrift vom

01.07.2005 (Anlage B 85) kommt hinzu, dass der Beklagte nicht einmal schlüssig darlegt,

dass ihm ein Schaden entstanden ist. Dieser entsteht nicht dadurch, dass geschuldete

Steuern nachgezahlt werden mussten.

(gg) "Vernichtungsfeldzug" des Klägers gegen den Beklagten

Das Landgericht hat den vom Beklagten behaupteten "Vernichtungsfeldzug" des Klägers

gegen ihn nicht feststellen können. Der Senat ist an diese Feststellungen nach § 529 I Nr. 1

ZPO gebunden, weil keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an der

Vollständigkeit oder Richtigkeit begründen. Das führt der Kläger zutreffend in seinem

Schriftsatz vom 02.01.2008 aus (Bl. 1754 f. unter Ziff. 1.); darauf wird zur Vermeidung von

Wiederholungen Bezug genommen. Der Beklagte setzt im übrigen zum Teil eine eigene

Würdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts, ohne allerdings konkrete

Anhaltspunkte aufzuzeigen, die Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der

Feststellungen begründen.

V. Klageantrag zu 5.a.

GbR einschließlich des S

Der Beklagte hat mit seiner Berufung Erfolg, soweit das Landgericht ihn zur

Rechenschaftslegung gemäß dem Klageantrag zu 5.a. verurteilt hat.

Der Anspruch auf Rechenschaft über die Einnahmen und Ausgaben aus §§ 713, 666, 259

BGB, jedenfalls aber - sofern eine Partei ausgeschieden und die Gesellschaft aufgelöst

sein sollte - aus §§ 721 I, 730, 259 BGB (vgl. nur Münchener Kommentar / Ulmer, § 713

BGB, Rn. 8 und 10) oder aus § 242 BGB (diese Anspruchsgrundlagen gelten auch für die

oHG, vgl. Baumbach/Hopt, § 114 HGB, Rn. 14 und § 118 HGB, Rn. 12; Koller/Roth/Morck,

§ 114 HGB, Rn. 1 a. E. und 7) ist jedenfalls durch Erfüllung erloschen (§ 362 BGB). Der

Beklagte stützt seine Rechtsverteidigung auf diese - bereits im Vollstreckungsverfahren

und im Rahmen der sofortigen Beschwerde erhobene - Einwendung; dies hat er im

Senatstermin am 13.02.2008 ausdrücklich klargestellt. Der Erfüllungseinwand ist auch hier

zu berücksichtigen (vgl. Zöller/Stöber, § 888 ZPO, Rn. 11 m. w. N.) und führt zum Erlöschen

des Anspruchs auf Rechenschaftslegung. Zur Begründung wird Bezug genommen auf den

Senatsbeschluss vom 30.04.2008, Aktenzeichen 8 W 44/07 (vgl. Beschwerde-Sonderband

Bl. 114 ff.).

VI. Widerklageanträge zu 1. und 2.

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Geschäftsführer der T GbR geworden ist)

Der Widerklage ist unbegründet, soweit der Beklagte die Feststellung begehrt, dass der

Kläger nie Gesellschafter und Geschäftsführer der T GbR geworden ist.

Es wurde bereits zum Klageantrag zu 1. ausgeführt, dass der Beitritt des Klägers zur T GbR

nicht gem. §§ 57 StBerG, 134 BGB unwirksam war.

VII. Hilfs-Widerklageantrag

Gesellschafterbeschlusses vom 22.04.2004 über den Ausschluss des Beklagten)

Der mit der Hilfswiderklage gestellte Antrag ist nicht zu bescheiden, weil der Beklagte wie

oben ausgeführt - bereits zuvor mit Zugang des Protokolls über die Gesell-

schafterversammlung vom 10.12.2002 wirksam als Gesellschafter der T GbR

ausgeschlossen worden ist. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagte hat das im

Senatstermin am 03.11.2008 ausdrücklich klargestellt (Bl. 2052).

VIII. Prozessuale Nebenentscheidungen

Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§

92 II Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Bei der Festsetzung des Streitwertes nach §§ 39 I, 44, 45 I GKG ist der Senat von

folgenden Einzelwerten - orientiert an der erstinstanzlichen Festsetzung - ausgegangen:

Klage:

Klageantrag zu 1.

70.000 €

Klageantrag zu 4.a.

25.000 €

Klageantrag zu 4.b.

1.000 €

Klageantrag zu 7.

70.000 €

Klageantrag zu 5.a.

10.000 €

Widerklage:

70.000 €

Gesamtsumme:

246.000,00 €

161

162

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des

Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung erforderlich. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der

Senat auf der Grundlage vertretener und anerkannter Auffassung in der Rechtsprechung,

insbesondere des Bundesgerichtshofs, und der Literatur getroffen hat. Darauf hat auch der

Kläger in seinem Schriftsatz vom 09.01.2009 zutreffend hingewiesen.