Urteil des LG Freiburg vom 19.01.2017
gewahrsam, fortdauer, auflage, freiheitsentziehung
LG Freiburg Beschluß vom 19.1.2017, 4 T 10/16
Leitsätze
Im Rahmen einer gemäß § 28 Abs. 3 Satz 3 PolG BW unverzüglich nachzuholenden richterlichen Entscheidung
über den Gewahrsam hat das Gericht nicht von Amts wegen über die Rechtmäßigkeit der polizeilichen
Ingewahrsamnahme, sondern nur darüber zu entscheiden, ob dem Betroffenen von dem Zeitpunkt der
richterlichen Befassung an, die Freiheit entzogen werden darf.
Tenor
1. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers wird der Beschluss des Amtsgerichts Titisee-Neustadt vom
23.12.2015 (XIV 1/15 L) teilweise aufgehoben, soweit dieser den Gewahrsam der Betroffenen am 15.12.2015
zwischen 12.26 Uhr und 16.20 Uhr für unzulässig erklärt.
2. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.
Gründe
1 Das beschwerdeführende Polizeipräsidium wendet sich gegen den Beschluss des Amtsgerichts Titisee-
Neustadt vom 23.12.2015 (Aktenseite 45 ff.), soweit dieser feststellt, dass die polizeiliche
Ingewahrsamnahme der Betroffenen am 15.12.2015 von 12.26 Uhr bis 16.20 Uhr unzulässig war.
A.
2 Der Gewahrsamnahme und der richterlichen Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde.
3 Am Vormittag des 15.12.2015 teilte der Hauptamtsleiter der Gemeinde ... gegenüber dem Polizeiposten ...
mit, dass sich im Rathaus der Gemeinde eine betrunkene Frau befinde, die Passanten anpöbele und trotz
erfolgter Untersagung im Gebäude rauche und Alkohol konsumiere.
4 Bei Eintreffen der Polizei verweigerte die Betroffene Angaben zu ihren Personalien und wurde daraufhin von
den Beamten zur näheren Überprüfung ihrer Identität um 10.45 Uhr in Gewahrsam genommen und zum
Polizeirevier … gebracht. Dort konnte die Identität der Betroffenen geklärt werden. Ein um 11.38 Uhr
durchgeführter Atemalkoholtest ergab 2,42 Promille. Da die Betroffene zudem erhebliche
Ausfallerscheinungen zeigte und ihre Haftfähigkeit ärztlich bestätigt wurde, entschloss sich die
Polizeibehörde, beim Amtsgericht … Antrag auf Anordnung von Schutzgewahrsam nach § 28 Abs. 1 PolG
BW zu stellen.
5 Wiederholte Bemühungen, einen Richter telefonisch über den Sachverhalt in Kenntnis zu setzen, blieben
jedoch erfolglos. Gegen 13.47 Uhr erreichte der Dienstgruppenleiter schließlich den zuständigen Richter, der
auf dem Weg in eine Gerichtssitzung war und deshalb die Polizeibehörde bat, einen schriftlichen
Gewahrsamsantrag zu übersenden.
6 Dieser Antrag ging um 15.41 Uhr beim Amtsgericht … ein. Der zuständige Richter befand sich zu diesem
Zeitpunkt bei einem auswärtigen Anhörungstermin, so dass sein Vertreter die Betroffene ab 16.00 Uhr im
Polizeirevier anhörte. Da ihm die Betroffene trotz fortbestehender Alkoholisierung hinreichend orientiert
erschien, lehnte er gegen 16.20 Uhr die Fortdauer des Gewahrsams mündlich ab. Die Betroffene wurde
daraufhin entlassen.
7 Noch am 15.12.2016 bat der erkennende Richter die Polizeibehörde, den Verfahrensverlauf darzulegen, um
mit seiner schriftlich zu fassenden Entscheidung auch die Einhaltung des Unverzüglichkeitsgebots des § 28
Abs. 3 Satz 1 PolG BW überprüfen zu können.
8 Mit dem angefochtenen Beschluss vom 23.12.2015 hat das Amtsgericht die mündliche Ablehnung der
Fortdauer des Gewahrsams schriftlich begründet und außerdem entschieden, dass der Gewahrsam der
Betroffenen am 15.12.2015 zwischen 12.26 Uhr und 16.20 Uhr wegen Verstoßes gegen das
Unverzüglichkeitsgebot unzulässig gewesen sei.
9 Gegen die festgestellte Unzulässigkeit des polizeilichen Gewahrsams hat das Polizeipräsidium … mit
Schreiben vom 14.01.2016 Beschwerde eingelegt. Die Behörde vertritt die Auffassung, der polizeiliche
Gewahrsam sei rechtmäßig gewesen, insbesondere sei eine richterliche Entscheidung über den Gewahrsam
unverzüglich herbeigeführt worden.
10 Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache der Beschwerdekammer zur
Entscheidung vorgelegt. Die Betroffene hatte Gelegenheit, sich zur Beschwerdebegründung der
Polizeibehörde zu äußern.
B.
11 Die Beschwerde ist zulässig und begründet.
I.
12 Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere mit Schreiben vom 14.01.2016 (Aktenseite 57 ff.) form- und
fristgerecht eingelegt.
13 Die Polizeibehörde ist beschwerdebefugt, soweit die amtsgerichtliche Entscheidung die behördliche
Ingewahrsamnahme für unzulässig, mithin für rechtswidrig, erklärt.
14 Für eine Behörde besteht zwar grundsätzlich kein eigenes Rechtschutzinteresse, feststellen zu lassen, dass
ihr Handeln rechtmäßig gewesen ist (zu § 62 FamFG vgl. BGH FGPrax 2013, 131; für den Fall der Ablehnung
einer Ingewahrsamnahme: OLG München, Beschluss vom 02. Februar 2006 - 34 Wx 158/05 -, Rn. 20, juris).
Ist aber die Rechtswidrigkeit einer behördlichen Freiheitsentziehung bereits gerichtlich festgestellt, besteht
ein anerkennenswertes Interesse des Staates, sich von dem Vorwurf des rechtwidrigen Eingriffs in
Freiheitsrechte zu entlasten (BGH, Beschluss vom 18. April 2013 - V ZB 67/12 -, Rn. 4 a.E., juris; KG Berlin,
Beschluss vom 31. Dezember 2003 - 25 W 62/03 -, Rn. 28 ff., juris; OLG Celle, Beschluss vom 28. Oktober
2004 - 16 W 140/04 -, Rn. 16, juris; OLG Rostock, Beschluss vom 16. Juli 2007 - 3 W 79/07 -, Rn. 21, juris;
Jennissen in Prütting/Helms, FamFG, 3. Auflage 2014, § 429 Rn. 13).
II.
15 Die Beschwerde ist auch begründet.
16 Für die Entscheidung des Amtsgerichts über die Rechtswidrigkeit des behördlichen Gewahrsams fehlt es an
einer wesentlichen Verfahrensvoraussetzung.
17 Das am 15.12.2015 mit der Gewahrsamssache befasste Amtsgericht war auf den Antrag der Polizeibehörde
nach § 28 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 und Satz 5 PolG BW nicht berufen, neben der Fortdauer des
Gewahrsams zugleich von Amts wegen über die Rechtmäßigkeit des an diesem Tag von 12.26 Uhr bis 16.20
Uhr durchgeführten und zum Zeitpunkt der (mündlichen) Entscheidung des Richters bereits erledigten
polizeilichen Gewahrsams zu entscheiden.
18 Da auch die Betroffene im Laufe des Verfahrens keine entsprechende Feststellung beantragt hat, fehlt es an
einer notwendigen Verfahrensvoraussetzung für den Feststellungsausspruch, so dass der angefochtene
Beschluss insoweit aufzuheben ist.
19 1. Das Amtsgericht hatte im Rahmen seiner auf Antrag der Polizei nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 b), Abs. 3 Satz 3
und Satz 5 PolG BW durchzuführenden Prüfung nicht von Amts wegen über die Rechtmäßigkeit des bereits
durchgeführten polizeilichen Gewahrsams zu entscheiden.
20 Wenn - wie vorliegend - die Polizei ohne vorherige richterliche Anordnung eine Person nach § 28 Abs. 1 Nr. 2
b) PolG BW in Gewahrsam genommen hat, ist gemäß § 28 Abs. 3 Satz 3 PolG BW unverzüglich eine
richterliche Entscheidung „über den Gewahrsam“ herbeizuführen. Der Tatbestand der Vorschrift weicht mit
dieser Formulierung zwar sowohl von § 40 Abs. 1 BPolG als auch von anderen landesrechtlichen Vorschriften
für den Polizeigewahrsam ab (vgl. etwa § 36 Abs. 1 PolG NRW, § 18 Abs. 1 BayPAG oder § 20 Abs. 1
ThürPAG), erfordert aber auch in Baden-Württemberg - entsprechend Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG - eine
richterliche Entscheidung über die „Zulässigkeit und Fortdauer“ des polizeilichen Gewahrsams (vgl. VGH
Mannheim, Urteil vom 17. März 2011 - 1 S 2513/10 -, Rn. 31, juris; Belz/Mußmann, PolG BW, 8. Auflage
2015, § 28, Rn. 22).
21 Die Frage, worauf sich die richterliche Prüfung der Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung im
Rahmen der nach Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG unverzüglich nachzuholenden richterlichen Entscheidung zu
beziehen hat, ist allerdings umstritten.
22 a) Teilweise wird die Ansicht vertreten, das Gericht habe nicht nur über die Fortdauer des Festhaltens,
sondern auch über die Zulässigkeit (Rechtmäßigkeit) der bereits seitens der Polizei durchgeführten
Maßnahme zu entscheiden (Drewes/Malmberg/Walter, BPolG, 5. Auflage 2015, § 40, Rn. 20;
Schenke in
Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, 1. Auflage 2014, § 40 BPolG, Rn. 13; OLG Rostock,
aaO., Rn. 31).
23 b) Die Gegenansicht geht davon aus, das Gericht entscheide nicht von Amts wegen über die Rechtmäßigkeit
der polizeilichen Ingewahrsamnahme, sondern nur darüber, ob dem Betroffenen von dem Zeitpunkt der
richterlichen Befassung an, die Freiheit entzogen werden darf. Die richterliche Prüfung zur Zulässigkeit des
Gewahrsams betreffe lediglich die Frage, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des Gewahrsams zum
Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Die Beurteilung zur Fortdauer der Freiheitsentziehung
beziehe sich dagegen allein auf die in dem konkreten Fall höchstzulässige Dauer des Gewahrsams
(Zeitler/Trurnit, Polizeirecht für Baden-Württemberg, 3. Auflage 2014, Rn. 349; Belz/Mußmann, PolG BW, 8.
Auflage 2015, § 28, Rn. 22).
24 c) Die letztgenannte Sichtweise, wonach das Gericht nicht zugleich von Amts wegen über die
Rechtmäßigkeit der vorangegangenen polizeilichen Ingewahrsamnahme zu entscheiden hat, ist aus
folgenden Gründen zutreffend:
25 aa) Der Wortlaut von Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG, der eine richterliche Entscheidung über die „Zulässigkeit
und Fortdauer“ einer Freiheitsentziehung vorschreibt, ist ebenso wie die einfachgesetzlichen Bestimmungen
zum polizeilichen Gewahrsam offen. Aus der klaren systematischen Unterscheidung des Grundgesetzes
zwischen der richterlichen Anordnung einer Freiheitsentziehung und der vorläufigen Festnahmeverfügung
folgt nur, dass die Zulässigkeit und Rechtswirksamkeit beider Akte unabhängig voneinander zu beurteilen ist
(vgl.
Dürig in Maunz/Dürig, Grundgesetz, Band VI, Art. 104, Rn. 35). Eine allumfassende
Rechtmäßigkeitskontrolle der unverzüglich nachzuholenden richterlichen Entscheidung wird von Art. 104
Abs. 2 Satz 2 GG nicht gefordert.
26 Wegen der unterschiedlichen Beurteilungsmöglichkeiten in Bezug auf die Rechtmäßigkeit des behördlichen
und des richterlichen Freiheitsentzugs ist die Auffassung, das Gericht habe lediglich die gesetzlichen
Voraussetzungen der Freiheitsentziehung im konkreten Zeitpunkt der Entscheidung zu prüfen, mit Art. 104
Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich vereinbar (vgl.
Dürig in Maunz/Dürig, aaO.).
27 bb) Diese Sichtweise wird auch den Besonderheiten und dem Sinn und Zweck einer unverzüglich
herbeizuführenden richterlichen Entscheidung über den Polizeigewahrsam gerecht.
28 Für die zu diesem Zeitpunkt durch den Richter selbständig und konstitutiv zu treffende Entscheidung (vgl.
BVerfG NJW 1991, 1283) über den weiteren Gewahrsam ist eine Rechtmäßigkeitskontrolle des bisherigen
behördlichen Gewahrsams nicht maßgebend. Selbst im Falle eines vorangegangen rechtswidrigen
Polizeigewahrsams ist der weitere Gewahrsam - etwa der Schutzgewahrsam für eine hilflose Person bei
winterlicher Witterung - richterlich anzuordnen, wenn bei Befassung des Richters nunmehr sämtliche
gesetzlichen Voraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 PolG BW vorliegen.
29 Hinzu kommt, dass in den Fällen des ohne vorherige richterliche Anordnung angeordneten polizeilichen
Gewahrsams die richterliche Entscheidung umgehend und ohne vorwerfbare Säumnis in den engen
zeitlichen Grenzen des Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG zu treffen ist. Die Möglichkeiten für eine umfassende
Rechtmäßigkeitskontrolle des vorangegangen polizeilichen Gewahrsams - etwa die Überprüfung, ob das
Gebot der unverzüglichen Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung beachtet wurde - sind daher von
vorneherein begrenzt.
30 Damit bestünde die konkrete Gefahr, dass das Gericht bei der stets binnen maximal 48 Stunden nach der
Festnahme zu treffenden Entscheidung über die Fortdauer des Gewahrsams zugleich aufwendige
Feststellungen zur Rechtmäßigkeit (oder Rechtswidrigkeit) der bereits durchgeführten behördlichen
Maßnahme trifft, ohne deren Umstände - etwa durch eine Stellungnahme der zuständigen Behörde -
hinreichend aufklären zu können.
31 cc) Eine von Amts wegen durchzuführende Rechtmäßigkeitskontrolle der vorangegangenen behördlichen
Maßnahme fügt sich auch nicht in das in der VwGO und dem FamFG angelegte System des Rechtschutzes
gegen bereits erledigte staatliche Maßnahmen ein. Diese aus Art. 19 Abs. 4 GG resultierende
Rechtschutzgarantie setzt vielmehr grundsätzlich einen Antrag des in seinen Grundrechten Betroffenen
voraus.
32 Entsprechend findet eine Rechtmäßigkeitskontrolle von erledigten behördlichen Freiheitsentziehungen, auf
die die Vorschriften der §§ 415 ff. FamFG anwendbar sind, gemäß § 428 Abs. 2 FamFG nur auf Antrag statt
(
Budde in Keidel, FamFG, 18. Auflage 2014, § 428, Rn. 8 ff. ; Jennissen in: Prütting/Helms, aaO., § 428, Rn. 8;
Grotkopp in Bahrenfuss, FamFG, 2. Auflage 2013, § 428, Rn. 4).
33 Eine umfassende Rechtmäßigkeitskontrolle - etwa im Rahmen der unverzüglich herbeizuführenden
richterlichen Entscheidung gemäß § 40 Abs. 1 BPolG zum Gewahrsam der Bundespolizei - ließe deshalb
keinen eigenständigen Anwendungsbereich für das vom Gesetzgeber antragsgebunden konzipierte
Überprüfungsverfahren nach § 428 Abs. 2 FamFG.
34 Vergleichbare Wertungswidersprüche ergäben sich auch, wenn Betroffene ohne Befassung des Amtsgerichts
aus dem polizeilichen Gewahrsam entlassen werden. Wie bei § 428 Abs. 2 FamFG findet in diesen Fällen eine
Rechtmäßigkeitskontrolle des polizeilichen Handels nur auf Antrag der Betroffenen im Rahmen einer an das
Verwaltungsgericht nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu richtenden Fortsetzungsfeststellungsklage statt
(Belz/Mußmann, aaO., Rn. 27; OVG Bremen NVwZ-RR 2012, 272).
35 Entsprechendes gilt, wenn das Amtsgericht die Fortdauer des Gewahrsams anordnet. Auch in diesem Fall
kann ein Betroffener nach Entlassung die gerichtliche Fortdauerentscheidung nur nach vorheriger
Antragsstellung im Rahmen eines Feststellungsverfahrens nach § 62 FamFG überprüfen lassen.
36 Tragende und sachliche Gründe, warum bei einer Befassung des Amtsgerichts, das die Fortdauer des
weiteren Gewahrsams ablehnt, ausnahmsweise auch ohne Antrag des Betroffenen eine
Rechtmäßigkeitskontrolle der vorangegangenen behördlichen Freiheitsentziehung erfolgen sollte, sind nicht
ersichtlich.
37 dd) Ob ein Verfahren zur Feststellung der Rechtmäßigkeit des behördlichen Handelns in analoger
Anwendung von § 428 Abs. 2 FamFG beim Amtsgericht … zu führen oder nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
beim Verwaltungsgericht … anzustrengen ist, ist nach der Gesetzesänderung des PolG BW vom 13.03.2014,
das eine entsprechende Anwendung der §§ 415 ff. FamFG in § 28 Abs. 4 Satz 2 PolG BW ausdrücklich nicht
vorsieht, offen.
38 In Betracht kommt wegen des fehlenden gesetzlichen Verweises auf das nachgeschaltete
Rechtschutzverfahren des § 428 Abs. 2 FamFG die Annahme einer Analogie aufgrund einer planwidrigen
Regelungslücke. Hat der Gesetzgeber die Anwendung des nachträglichen Rechtschutzes über § 428 Abs. 2
FamFG durch die Gesetzesänderung bewusst ausgeschlossen (wofür sich aus der Gesetzesbegründung -
Landtagsdrucksache 15/2434 vom 02.10.2012 S. 27 f. - nichts ergibt), wäre der verwaltungsgerichtliche
Rechtsweg - entgegen der vor dieser Gesetzesänderung und dem Inkrafttreten von § 428 Abs. 2 FamFG
ergangenen Rechtsprechung (VGH Mannheim NVwZ 2005, 247) - eröffnet, obwohl bereits eine
amtsgerichtliche Entscheidung über den Gewahrsam ergangen ist (vgl.
Grotkopp in Bahrenfuss, FamFG,
aaO., Rn. 4).
39 2. Die Frage des zulässigen Rechtswegs kann vorliegend offen bleiben, da die Betroffene keinen Antrag auf
nachträgliche Überprüfung der behördlichen Maßnahme gestellt hat. Das Amtsgericht war folglich unter
keinen Umständen zu einer Entscheidung berufen.
40 Ausweislich des Akteninhalts ist das Amtsgericht … ausschließlich auf eigene Initiative in eine
Rechtmäßigkeitsprüfung der behördlichen Ingewahrsamnahme eingetreten, indem es das Polizeirevier …
aufgefordert hat, zur Frage der unverzüglichen Richtervorführung Stellung zu nehmen und daraufhin am
23.12.2015 den angefochtenen Beschluss erlassen hat.
41 Die Betroffene hat auch im weiteren Verlauf des Verfahrens keinen Antrag gestellt, die Rechtswidrigkeit des
erledigten behördlichen Gewahrsams feststellen zu lassen.
42 Sie hat sich erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens in zwei schriftlichen Stellungnahmen zu der
polizeilichen Ingewahrsamnahme geäußert. Ihren Schreiben lässt sich jedoch nur entnehmen, dass sie die
Umstände ihrer Ingewahrsamnahme in stark alkoholisiertem Zustand als belastend und beschämend
empfunden hat. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung der behördlichen Ingewahrsamnahme hat sie nicht in
Frage gestellt und folglich auch keine gerichtliche Überprüfung beantragt.
43 Soweit die Ingewahrsamnahme für unzulässig erklärt wird, ist der angefochtene Beschluss daher
aufzuheben.
III.
44 Gemäß § 81 Abs. 1 FamFG wird von einer Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens abgesehen.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 36 Abs. 3 GNotKG.
IV.
45 Gegen die vorliegende Entscheidung findet keine Rechtbeschwerde statt (vgl. BGH NStZ-RR 2017, 24).