Urteil des LG Frankfurt (Oder) vom 14.03.2017

Gericht

Landgericht Frankfurt an der Oder

Aktenzeichen

13 O 360/07

Entschieden

14.03.2017

Schlagworte

Ausschreibung , Einstweilige verfügung , Culpa in contrahendo , Vergabeverfahren , Ausführung , Gefahr , Wagnis , Verordnung , Gebäude , Dach

LG Frankfurt(oder ): ausschreibung, einstweilige verfügung, culpa in contrahendo, vergabeverfahren, ausführung, gefahr, wagnis, verordnung, gebäude, dach

Gericht:

LG Frankfurt (Oder) 3.

Zivilkammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

13 O 360/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 241 BGB, § 311 Abs 2 BGB, Art

3 Abs 1 GG, § 13 GVG, § 6 Nr 2

VOB A

Vergaberecht: Zivilrechtlicher Primärrechtsschutz bei

Vergabeverfahren für Aufträge unterhalb des Schwellenwerts;

Reichweite des Justizgewährungsanspruchs und Selbstbindung

der Vergabestelle durch Anwendung der VOB/A; Entstehen von

Rechtsbeziehungen zum Bieter mit Anforderung der

Ausschreibungsunterlagen; Einstellung eines Vergabeverfahrens

wegen offensichtlicher Vergaberechtswidrigkeit bei

Lückenhaftigkeit des Leistungsverzeichnisses

Tenor

1. Der Verfügungsbeklagten wird es im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, in

dem Vergabeverfahren Nr. zur Baumaßnahme T in F - Instandsetzung Dach/Fassade,

Los 4 - Tischlerarbeiten - Erneuerung Holzfenster - auf der Grundlage des

Leistungsverzeichnisses LV-Nr.: 0 vom 25. September 2007 (Bl. 86 - 112 d.A.) des

Architekturbüros J & S den Zuschlag zu erteilen.

2. Für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen diese einstweilige Verfügung wird

der Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise

Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, angedroht.

3. Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.

Der Streitwert wird auf einen Gebührenwert bis 20.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin begehrt die Untersagung der Fortsetzung, insbesondere der

Zuschlagerteilung, des Ausschreibungsverfahrens betreffend die Erneuerung der

Holzfenster der T am L P in F – LOS 4. Vorausgegangen waren zwei Ausschreibungen

(Mehrfamilienhaus T und unter Denkmalschutz stehende B G Bl. 242 - 260), an denen

sich ebenfalls die Verfügungsklägerin beteiligte.

Im Angebotsschreiben bzgl. der T. (Bl. 231 f) rügte die Verfügungsklägerin drei

Umstände:

- Mit der im Vortext angegebenen Berechnungsmethode des Uw-Wertes und den

Glasangaben könne die Anforderungen der DIN EN ISO 10077-1 nicht erfüllt werden;

- Mangels Materialangaben könne nicht geprüft werden, ob die bauphysikalischen

Kenndaten nach DIN 4108-2, -3 und -6 erfüllt werden; hiervon sei auch der erforderlich

SD-Wert der Abdichtungsfolie abhängig.

- Die Einhaltung der DIN 12208 (Schlagdichtheit) könne mit den Kastenfenstern nicht

eingehalten werden.

In Bezug auf die vorausgegangene Ausschreibung des Fensteraustausches T

beanstandete die Handwerkskammer im Schreiben vom 14. Februar 2007 (Bl. 233),

dass die Anforderungen der VOB/A nicht eingehalten würden. Insbesondere würden

zahlreiche Positionen den Anforderungen der EnEV nicht gerecht. Als Beispiel wurde auf

die gewählte Einfach- bzw. Isolierverglasung der Positionen 27.1.001 und 27.1.000

verwiesen. Auch der Anschluss der Fenster an das Mauerwerk entspreche nicht den

Vorgaben des Wärmeschutzes. Die Mindestoberflächentemperatur von 12,6 °C werde

nicht – jedenfalls nicht ohne zusätzliche planerische Maßnahmen und Festlegungen zur

Art der Abdichtung – eingehalten.

Im Angebotsschreiben für die Arbeiten B-G (Bl. 261) findet sich der Hinweis, dass die

Anforderungen des RAL-Leitfadens nicht eingehalten werden. Die Gefahr der

Schimmelbildung sei nicht ausgeschlossen, da die Oberflächentemperatur zu niedrig sei

und die Tauwasserfreiheit der Fugen nicht sichergestellt werde.

Aufgrund von Streitigkeiten fand ein Gespräch statt, über dessen Inhalt im Protokoll vom

12. Juni 2007 (Bl. 239 f) festgehalten wird, dass die Verfügungsbeklagte drei

Planungsbüros beauftragt hat, die zugesagt hätten, die WärmeschutzVO eingehalten zu

haben. Es bestünden jedoch bekanntermaßen bundesweit Probleme mit der Einhaltung

der Anforderungen.

Der Wärmeschutz- und Energieeinsparnachweis des Planungsbüros J & S (Bl. 356 – 402

d.A.) stellt fest, dass der Primärenergiebedarf anstelle der angegebenen 30,84 kWh/m

a mit 41,94 kWh/m

a anzusetzen sei, die Abweichung um bis zu 40 % jedoch nach § 8

Abs.2 EnEV gestattet werde (357). Hier belaufe sich die Überschreitung auf 36,7 %. Er

wurde von der unteren Baubehörde unter dem 23. Juli 2007 geprüft (Bl. 352 ff). Dabei

wurde festgestellt, dass der Wärmedurchgangskoeffizient der geänderten Bauteile

Fenster und oberste Geschossdecke unter den Höchstwerten laut Tabelle 1 des Anhangs

3 der EnEV liege.

Die Angebotsfrist endete am 25.Oktober 2007, die Zuschlagfrist am 8. November 2007,

die im Hinblick auf das hiesige Verfahren bis zum 16. November 2007 verlängert wurde.

Wegen der Einzelheiten der Angebotsunterlagen wird auf diese (Bl. 67 – 112 d.A.)

verwiesen. Die Verfügungsklägerin hat an diesem Tag ihr Hauptangebot über 55.586,09

EUR brutto sowie ein Nebenangebot zur Ausführung der Leistung entsprechend den

anerkannten Regeln der Technik abweichend vom Leistungsverzeichnis über 62.199,52

EUR abgegeben (113 ff) und rügte die Ausschreibung, da das Leistungsverzeichnis nicht

die nach § 9 VOB/A nötigen Angaben enthalte. Zudem werde die erforderliche

schimmelpilzrelevante Oberflächentemperatur der Fenster nicht erreicht werden. Auch

die Tauwasserfreiheit der Fensterfuge sei nicht zu erreichen. Schließlich werde der

Mindestwärmeschutz nicht erreicht.

Kein anderer Bieter äußerte vergaberechtliche Bedenken. Anfragen erfolgten keine.

Insgesamt gaben 9 Bieter folgende Angebote ab:

Die Verfügungskläger rügt Fehler im Bauleistungsverzeichnis, die in den

Ausschreibungen der Verfügungsbeklagten wiederholt und systematisch enthalten

seien.

1. unzureichende Leistungsbeschreibung

Die Leistungsbeschreibung enthaltene keine ausreichenden Angaben für die

Preiskalkulation, da die Vorgaben des Leitfadens zur Planung und Ausführung der

Montage von Fenstern und Haustüren nicht eingehalten würden.

a) Beispielsweise bei den Verglasungssprossen (Position 027.8, Bl. 88 f d.A.) werde der

Hersteller „BUG“ und das Fabrikat „3 IV 68) angegeben, ohne dass der Zusatz „oder

gleichwertig“ zugesetzt worden sei, § 9 Nr. 10 VOB/A. Zudem könnten diese Sprossen

nicht mehr geliefert werden, da es sich um veraltete Vorgaben handle, die am Markt

nicht mehr erhältlich seien. Zudem beinhalteten die Angaben ein ungewöhnliches

Wagnis iSv § 9 Nr.2 VOB/A, da sich der Wärmedurchgangskoeffizient der Fenster (Uw)

mangels Berechnung anhand aller Bauteile des Fensters nicht errechnen lasse und

daher die Einhaltung des Wertes der EnEV, Anhang 3, Tabelle 1 von max. 1,7 W/m2k

nicht überprüfen lasse.

Aus der jetzt vorgelegten Energiebedarfsberechnung ergebe sich zudem, dass der

Wärmedurchgangskoeffizient mit 1,6 W/m2k angesetzt worden sei, ohne dies bekannt zu

geben. Bei Abnahme bestehe die Gefahr der Mängelrüge.

b) Es fehlten Planungsvorgaben / Ausführungsplanungen

aa) beispielsweise für den Regelanschluss: im Fließtext der Ausschreibung werde

eine „innere umlaufende Verleistung aus Holz bis zur Fensterlaibung“ gefordert (Seite 4

LV), was nach dem RAL-Leitfaden, Checkliste Position 1. planerisch dargestellt werden

müsse. In Bezug auf die Anpassung des Rahmenunterstrichs sei nicht erkennbar, dass

eine Aussparung zu kalkulieren sei.

bb) Auch würden Angaben zum Wärme- und Feuchteschutz fehlen: angegeben

werde „Montage nach RAL, innen dicht, außen offen“, ohne dass detaillierte Angaben

zum Wärme- und Feuchteschutz unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Altbaus

(physikalische Anforderungen, konstruktive Details) entsprechend Position 5 der RAL-

Leitfaden Checkliste gemacht worden seien.

cc) Ebenfalls fehlen würden Vorgaben zum zu verwendenden Dichtvlies, von dem es

verschiedene Arten mit unterschiedlichen Dampfdurchlässigkeitswerten zu

unterschiedlichen Preisen gebe. Die DIN 4108 Beiblatt 2 enthalte für Altbauten keine

Vorgaben. Damit fehle es an Angaben entsprechend Position 9 des RAL-Leitfadens,

Checkliste.

c) Fehlen würden Angaben zu baulichen Vorleistungen anderer Gewerke, da es beim

Abbruch der Fenster zu Unebenheiten im Mauerwerk komme und unklar sei, ob der sog.

Glattstrich mitgeschuldet sei.

d) Ein ungewöhnliches Wagnis iSv § 9 Nr.2 VOB/A und umfangreiche Vorarbeiten iSv § 9

Nr.1 VOB/A stelle es dar, wenn die „Leistung nach örtlichem Aufmaß herstellen, liefern

und fachgerecht einbauen, einschließlich aller notwendigen Vorleistungen und

Befestigungsmittel“ ausgeschrieben werde. Das Aufmaß werde erst nach dem Zuschlag

genommen.

e) Ein ungewöhnliches Wagnis durch eine unzureichende Leistungsbeschreibung sei auch

darin zu sehen, dass Altbaufenster (Position 027.8 bis 27.17) nicht hinreichend

beschrieben seien und in einer Höhe von 5 m auch nicht ohne erheblichen Aufwand in

Augenschein genommen werden könnten.

f) Es fehlten zudem planerische Vorgaben (Ausführungsplanungen) zu der Ausführung

der Innenfensterbänke (Position 027.18 und 027.19), da es insoweit Unterschiede

bedingt durch den Baubestand und der Befestigungstechnik gebe.

2. fachliche Mängel in der Leistungsbeschreibung

a) Die Angaben zum sichtbaren Rahmenanteil (Position 027.8) seien widersprüchlich. Es

werde angegeben, dass dieser maximal 1 cm betragen dürfe, während sich aus den

Lichtmaßen und Rahmen ergebe, dass mindestens 3 cm Überstand entstehen. Blatt

D.2.1 sehe sogar ein Lichtmaß von nur 1,24 cm vor.

b) Es bestehe die Gefahr der Schimmelpilzbildung, da die Mindesttemperatur von 12,6

°C am Innenmauerwerk nicht eingehalten werde. Es würden nur Temperaturen von 11,86

bzw. 11,98 °C erreicht.

c) Die Fensterfugen des Innenbereichs sei nicht komplett tauwasserfrei (vgl. Mähnert:

Isothermen- und Feuchteberechnung).

d) Der Mindestwärmeschutz im gesamten Gebäude fordere Temperaturen von 13 ° C,

die beim Wandanschluss nicht erreicht würden.

e) Die Art und Weise der Fugendämmung sei nicht vorgegeben und weder durch

Bauschaum noch durch Wolle würden die Wärmedämmwerte erreicht. Erforderlich seien

zusätzliche Dämmplatten im Innenbereich.

Wegen der Einzelheiten der Berechnung zu den Punkten 2 b – d) wird auf die

Isothermenberechnung des Dipl. Ing. R M vom 21. Oktober 2007 Bezug genommen (Bl.

153 ff d.A.)

Die Verfügungsklägerin beantragt,

1. der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bis auf

Weiteres zu untersagen, das Vergabeverfahren Nr. zur Baumaßnahme T in F –

Instandsetzung Dach/Fassade, Los 4 – Tischlerarbeiten – Erneuerung Holzfenster

fortzusetzen, insbesondere den Zuschlag zu erteilen.

2. für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen diese einstweilige

Verfügung der Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 EUR,

ersatzweise Ordnungshaft, anzudrohen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass der Verfügungsklägerin die Rechtsschutzmöglichkeit zu

versagen sei, da § 9 VOB/A kein Schutzgesetz darstelle. Für einen vorbeugenden

Unterlassungsanspruch aus culpa in contrahendo fehle es daran, dass die

Verfügungsklägerin den Zuschlag erhalten würde. Es ist beabsichtigt diesen dem

Angebot Nr. 8 zu erteilen. Auch ein Schaden könne nicht eintreten, da die

Verfügungsklägerin bei angemeldeten Bedenken keine Gewährleistung übernehmen

müsse.

Bei der RAL-Richtlinie handle es sich um eine freiwillige Industrieübereinkunft und keine

gültige Verordnung, sodass ihr nur Empfehlungscharakter zukomme.

Detailzeichnungen der Ausführungsplanung seien erst für die Leistungsphase 6

vorzulegen, nicht bereits für die Ausschreibung. Zudem seien die Grundsätze der

Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Einholung eines bauphysikalischen Gutachtens sei

unverhältnismäßig.

Zu den Beanstandungen führt sie aus:

- Die Angabe BUG sei wegen des Denkmalschutzcharakters gewählt worden. Da die

Sprosse besonders schmal zu wählen sei, habe auf vorgefertigte Elemente

zurückgegriffen werden müssen. Es bestehe daher ein besonderes Interesse an der

gewählten Bezeichnung. Alle Bieter hätten die Ausschreibung richtig verstanden und ein

gleichwertes Produkt angeboten (BGH, MDR 1997, 636).

Der Uw-Wert sei berechenbar: Der Ug-Wert sei mit 1,1 angegeben, der Uw-

Höchstwert von 1,7 ergebe sich aus der EnEV.

- Eine Randdetailplanung sei nicht erforderlich, da sich die Fräsung aus dem

Ausschreibungstext ergebe: „Aussparung im Rahmenunterstrich zur Aufnahme der

bauseitig äußeren Fensterbankabdeckung aus vorhandenen Klinkerplatten“.

- Ein Glattstrich sei nicht gewollt. Neben dem Dichtband ergebe sich zusätzlicher

Schutz aus der umlaufenden dauerelastischen Versiegelung der Fuge.

- Die Fenstermaße seien vorgegeben; Abweichungen seien in Höhe von max. 1 cm

zu erwarten;

- Die Altbaufenster würden kein Wagnis begründen.

- Der Einbau der Innenfensterbänke sei hinreichend beschrieben mit

„Regelanschluss“.

- Die Außenfensterbänke seien aus Metall im Rahmen der Klempnerarbeiten

anzubringen: Der Anschluss werde beschrieben: „mit Sägeschnitt im Rahmenunterstück

zur Aufnahme der bauseitigen äußeren Fensterabdeckung aus Titanzinkblech“.

- Die Anforderungen der DIN 68121 sei gezielt eingeschränkt worden von 8 cm auf 6

cm Rahmenbreite: Die abweichende Vorgabe betreffe nur den Plan Altbestand, nicht den

Neubau.

- Die unzureichende Temperatur werde bestritten. Eine Dämmung sei aus

denkmalschutzrechtlichen Vorgaben nicht möglich.

- Eine Tauwasserbildung werde nicht erwartet: Die Stellungnahme basiere nicht auf

einer konkreten Messung, sondern einer Rechnung anhand der Materialkenndaten.

Bedenken seien nicht angegeben worden. Jedenfalls sei aufgrund des großen

Luftvolumens und der flachen Laibung und die hierdurch bedingte ständige

Luftumspülung kein Bauschaden zu erwarten.

- Beide seitens der Verfügungsklägerin benannten Baustoffe seien möglich und

erfüllten die Anforderungen.

In Bezug auf die Beanstandungen könne nicht auf die gutachterliche Stellungnahme des

Büros M verwiesen werden, da der andere Sachverständige Gesellschafter der

Verfügungsklägerin sei, sodass es sich um ein Gefälligkeitsgutachten handle, zumal er

nicht öffentlich bestellt und vereidigt sei.

Die Stellungnahme des Herrn S beziehe sich auf das Vorhaben T. Alle drei Bauvorhaben

würden unterschiedliche Anforderungen stellen.

Auch fehle der Verfügungsgrund, nämlich erhebliche wirtschaftliche Nachteile für die

Verfügungsklägerin in der Form einer irreparablen, eine Notlage verursachende

Schädigung. Diese könne nur auf Seiten der Verfügungsbeklagten eintreten, da bei

fehlender Vergabe bis zum Jahresende Fördergelder in Höhe von 216.412,61 EUR

verloren gingen. Bei einer Neuausschreibung könne der Zuschlag nicht mehr bis zum

31. Dezember 2007 erteilt werden. Auch seien andere Gewerke bereits vergeben, wie

z.B. die Gerüststellung, Fassadenarbeiten und das Dach, sodass Mehrkosten

entstünden. Auch sei beabsichtigt, die Arbeiten in möglichst weitgehendem Umfang

während der Schulferienzeit auszuführen, um den laufenden Schulbetrieb in möglichst

geringem Maße zu beeinträchtigen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

1. Der Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit ist eröffnet, da es sich um eine

bürgerlich-rechtliche Streitigkeit nach § 13 GVG, Art. 19 Abs.4 Satz 2 GG handelt. Bei

Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte sind die Zivilgerichte zuständig, sofern

keine gesetzliche Verpflichtung zu bevorzugter Berücksichtigung eines bestimmten

Personenkreises zu beachten ist. Allein die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatz

führt nicht zu einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit iSv § 40 VwGO (BVerwG, NJW 2007,

2275 ff; LG Bad Kreuznach, IBR 2007, 386; Pietzcker, NJW 2005, 2881 ff).

Der Verfügungsklägerin ist im Einklang mit der Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts vom 13. Juni 2006 auch eine Primärrechtsschutzmöglichkeit

nach den §§ 935, 940 ZPO einzuräumen, die lediglich aus tatsächlichen Gründen vielfach

nicht wahrgenommen werden kann. „Das Ob und inwieweit den Interessenten

Primäransprüche im laufenden Vergabeverfahren zustehen, hängt mangels besonderer

Regeln von den Vorgaben der allgemeinen Rechtsordnung ab (vgl. Rudolf, in:

Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., 2005, Rn. 80 ff., m.w.N.)“.

Entsprechende Ansprüche können sich aus § 823 Abs.2 BGB iVm einem Schutzgesetz

sowie aus einem anerkanntermaßen bestehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis

nach §§ 311 Abs.2, 241 Abs.2 BGB ergeben.

Die Gegenansicht, wonach nach Art 19 Abs.4 GG aufgrund der historischen Erfahrung

lediglich Rechtsschutz gegen die Missachtung des Rechts durch ein Handeln der dem

Bürger übergeordneten und ggf. mit Mitteln des Zwangs arbeitenden Exekutive

zustehen soll, d.h. sich der Einzelne sich zu den Träger staatlicher Gewalt in einem

Verhältnis typischer Abhängigkeit und Unterordnung befindet (Weyand, Vergaberecht,

2007, Rn 1243), kann nicht gefolgt werden. Auch wenn die Vergabestelle als Nachfrager

am Markt tätig wird, um den Bedarf an bestimmten Gütern oder Leistungen zu decken,

ohne bei der Vergabeentscheidung auf eine übergeordnete öffentliche Rechtsmacht

zurückzugreifen, lässt sich damit ein quasi rechtsfreier Raum bis zur Zuschlagserteilung

in Ausschreibungen unterhalb der Schwellenwerte des § 100 GWB, § 2 der Verordnung

über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) nicht rechtfertigen. (Weyand, a.a.O., Rn

1247 f a.A.; OLG Oldenburg vom 16. Mai 2002, Az. 5 O 1319/02; Weyand, Vergaberecht,

2007, Rn 1478 und 1244, 1238).

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet.

Die Verfügungsklägerin kann nach § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit Art. 3 GG

verlangen, dass die Zuschlagserteilung zu dem derzeit maßgeblichen

Leistungsverzeichnis unterlassen wird.

Insoweit genügt nicht bereits jede Verletzung der Vergabevorschrift des § 9 VOB/A, da

die VOB/A bei Vergabeverfahren unterhalb der vorgenannten Schwellenwerte rein

verwaltungsinternen Charakter haben. Ausgangspunkt des nationalen öffentlichen

Vergaberechts ist bei dieser Ausschreibung wegen der Nichtgeltung der §§ 97 ff GWB

weiterhin nur die haushaltsrechtliche Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur

Einhaltung der VOB/A bei der Ausschreibung und Vergabe von Bauleistungen

(Ingenstau/Korbion-Vygen, HOAI, Einl. Rn.33, BGH, NJW 1997, 61, 61 zu § 27 GWB a.F.;

Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, Rn 290 m.w.N.) § 9 VOB/A ist daher kein

Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs.2 BGB (BGH VersR 1995, 764; BauR 1994, 236,

238; BGH VersR 1965, 764, Schleswig-Holsteinisches OLG NZBau 2000, 207, 208; OLG

Stuttgart, NZBau 2004, 395, 396; Leinemann, a.a.O., Rn 258).

Ob die tatsächliche Vergabepraxis mit dem Hinweis auf die VOB/A allein unter der

Überschrift „Bewerbungsbedingungen“ (Bl. 73 d.A.) zu einer Selbstbindung der

Verwaltung führt, kann dahinstehen. Die Verdingungsordnungen als verwaltungsinterne

Regelungen über Verfahren und Kriterien der Vergabe können zwar zu einer

unmittelbaren Rechtsrundlage werden, jedoch befindet sich in der Ausschreibung bei den

angeführten Vertragsbestandteilen gerade kein entsprechender Hinweis auf die VOB/A

(Bl. 67 R d.A.). Ob für eine Selbstbindung der Verwaltung der Hinweis auf die

Verdingungsordnung unter der Rubrik Bewerbungsbedingungen genügt, braucht nicht

entschieden zu werden, da jedenfalls ein Verstoß gegen Art. 3 GG vorliegt.

Voraussetzung für einen Verstoß gegen Art. 3 GG ist, dass der öffentliche Auftraggeber

willkürlich, mithin ohne sachlich rechtfertigenden Grund, Vergabevorschriften verletzt

und durch die Verletzung dem Bieter deswegen ein Schaden droht (Schleswig-

Holsteinisches OLG, BauR 2000, 1046, 1048). Der staatlichen Stelle, die einen

öffentlichen Auftrag vergibt, ist es daher verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der

Vergabe willkürlich zu bestimmen (Weyand, a.a.O, Rn. 1248). Eine willkürliche

Diskriminierung von Bietern im Wege der Leistungsbeschreibung liegt vor, wenn die

Leistungsbeschreibung in einem solchem Maße fehlerhaft ist, dass eine Vergleichbarkeit

der auf ihr basierenden Angebote schlechterdings ausgeschlossen erscheint (1.VK Bund

vom 6. März 2002, Az.: VK 1-05/02; VK Lüneburg vom 18. Dezember 2003, Az.. 203-

VgK-35/2003; Weyand, a.a.O., Rn. 4063).

a) Die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung beruht im Ergebnis der Beweisaufnahme darin,

dass die Anforderungen des Feuchtigkeits- und Wärmeschutzes der EnEV entweder

unter Zugrundelegung der üblichen Parameter nicht eingehalten werden, oder aber

ohne Hinweis im Leistungsverzeichnis nicht vorausgesetzt werden. Da diese

Anforderungen an die zu verwendenden Materialien bzw. Einbauvarianten für die Fenster

Auswirkungen auf die Preiskalkulation haben, ist eine vergleichbare Preiskalkulation

insgesamt und nicht nur in Bezug auf einen einzelnen Punkt ausgeschlossen.

Aufgrund der Vernehmung der Sachverständigen W und der dies im Grundsatz

bestätigenden Aussage des Zeugen J („Die Berechnungsangaben sind nicht von der

Hand zu weisen“) steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass entsprechend der

Isothermenberechnung des Privatgutachters M vom 21. Oktober 2007 die

Anforderungen der DIN 4108 Teil 2 und Teil 3, in Bezug auf die Mindesttemperatur von

12,6 °C im Gebäude, am Innenmauerwerk und am Wandanschluss nicht eingehalten

werden (Bl. 153 ff dA.) und damit im Bereich der Mineralfaserwolle als Dichtmaterial und

dem Mörtel die Gefahr der Tauwasserbildung bestehe (Bl. 166 d.A.). Ausgeschrieben ist

daher eine Leistung, die mangels anderer Anhaltspunkte im Leistungsverzeichnis bei

Ausführung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspräche und daher mangelhaft

wäre. Der unabhängige Sachverständige W hat aufgrund seiner Fachkunde die

Berechnungsweise bestätigt und bekundet, dass die angesetzten Materialkenndaten

bereits in Bezug auf verschiedene Punkte eine hochwertige Ausführung beinhalten und

jedenfalls keine höherwertigen Mindesttemperaturen erreicht würden. Auch der Zeuge J

verweist darauf, dass die in die Berechnung einbezogene Innendämmung gar nicht

ausgeschrieben sei.

Zwar kann ein Verstoß gegen die Verordnung über energiesparenden Wärmeschutz und

energiesparende Anlagentechnik bei Gebäuden (EnEV, Stand 1. 10. 2007) nicht

festgestellt werden, da nach § 28 dieses Gesetzes diese für Vorhaben mit einem

Bauantrag vor dem 1. Oktober 2007 keine Anwendung findet. Hiervon ist bei einer

Ausschreibung bereits im September 2007 auszugehen. Auch findet § 7 EnEV a.F. nur

auf zu errichtende Gebäude Anwendung. Die Ausnahmeregelung des § 8 Abs.2 EnEV

a.F: (jetzt § 9 Abs.1 EnEV n.F.) berechtigen nur zu einer Abweichung in Bezug auf den

Jahres-Primärenergiebedarf um nicht mehr als 40 %, berechtigen jedoch nicht zur

Nichteinhaltung der anerkannten Regeln der Technik in Bezug auf den Wärme- und

Feuchtigkeitsschutz, die der Vermeidung der Gefahr einer Schimmelbildung dienen. Auf

das tatsächliche Auftreten von Schimmel und Tauwasser bzw. Folgeerscheinungen

kommt es nicht an.

Die Verfügungsbeklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass allein

anhand des streitgegenständlichen Leistungsverzeichnisses – Tischlerarbeiten – eine

Isothermenbe-rechnung nicht möglich sei. Vielmehr ergibt sich aus den entsprechenden

Bestätigungen sowohl des Sachverständigen W als auch des sachverständigen Zeugen J,

dass das Leistungsverzeichnis lückenhaft und damit mangelhaft ist. Die Bieter müssen

anhand der angegebenen Parameter überprüfen können, ob eine mit den gesetzlichen

Anforderungen der DIN 4108 Teil 2 und 3 im Einklang stehende Leistung erreicht wird.

Die Verfügungsbeklagte war auch bereits auf die fehlen DIN-Gerechtheit in Bezug auf

den Wärme- und Feuchteschutz aufmerksam gemacht worden. Im Schreiben der

Handwerks-kammer vom 14. Februar 2007 wird auf unzureichende Materialangaben zur

Überprüfbarkeit der DIN-Gemäßheit und die zu wählende Abdichtungsfolie hingewiesen.

In Bezug auf die Ausschreibung B-G weist die Verfügungsklägerin im Angebot vom 14.

August 2007 (Bl. 242 d.A.) darauf hin, dass das die ausgeschriebenen Leistungen die

Mindestoberflächentemperatur nicht sicherstellen und eine Tauwasserbildung nicht

ausschließen würden. Dennoch wurde - wie der Zeuge J bestätigte – im hiesigen

Ausschreibungsverfahren zielgerichtet von der Erstellung zur Überprüfung der

Einwendung einer Isothermenberechnung abgesehen. Es handelt sich mithin nicht um

ein einmaliges, ggf. entschuldbares Versehen.

Keinen tragfähigen Einwand stellen auch der Hinweis auf den Denkmalschutz und in

Bezug auf diesen erfolgte Absprachen mit der unteren Denkmalschutzbehörde dar.

Abgesehen davon, dass die Ausnahme und Befreiungstatbestände der §§ 24 Abs.2, 25

Abs.1 n.F. EnEV stets einen entsprechenden Bescheid der zuständigen Behörde

voraussetzen, der nicht erkennbar ist, greifen auch die dort angeführten Gesichtspunkte

hier nicht erkennbar ein. Weder ist erkennbar, dass die Einhaltung der Anforderungen

zwingend die Substanz oder das Erscheinungsbild beeinträchtigt, noch einen

unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern bzw. eine unbillige Härte bedeuten.

Entsprechende konkrete Darlegungen fehlen seitens der Verfügungsbeklagten.

Jedenfalls wären derartige Umstände den Bietern mitzuteilen, was nicht geschehen ist.

Mit der Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik ist auch eine

Vergleichbarkeit der eingegangenen Angebote ausgeschlossen. Die bietenden

Fachunternehmen müssen – sofern sie nicht den Hinweis erhalten haben, dass die

Anforderungen nicht gelten sollen - mangels entsprechenden Hinweises im

Leistungsverzeichnis davon ausgehen, dass eine DIN-Gemäßheit der Leistungen dem

Angebot zugrunde zu legen ist. Wie sie diese sicherstellen, lässt sich dann dem Angebot

nicht entnehmen. Die Vergleichbarkeit der Leistungen ist daher bereits im Ansatz nicht

mehr gegeben, was die Annahme von Willkür rechtfertigt.

b) Dass es sich um eine systematische Mangelhaftigkeit der Ausschreibung handelt, wird

dadurch verstärkt, dass die Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben auch an einem

weiteren Punkt nicht bekannt gegeben wurde, nämlich der Rahmenbreite. Bereits nach

der Einlassung der Verfügungsbeklagten sei mit den angegebenen Zahlen bewusst von

den Angaben der DIN 68121 abgewichen worden. Auch dies kann ein Bieter nicht

erkennen, der seine Leistungen unter Einhaltung der allgemeinen Regeln der Technik,

wozu insbesondere die DIN-Vorschriften gehören, anbieten muss.

c) Darüberhinaus liegt im Hinblick auf die Ausschreibung der Verglasungssprossen

(Position 027.8, Bl. 88 f d.A.) infolge der Herstellerbezeichnung „BUG“ und

Fabrikatangabe mit „3 IV 68“ ohne Zusatz „oder gleichwertig“ ein Verstoß gegen

europäischen Grundrechte vor. Vergabestellen müssen nach der Entscheidung des

EuGH auch bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte das primäre Europarecht,

insbesondere das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot sowie auch das

Diskriminierungsverbot beachten (EUGH, Urteil vom 20. Oktober 2005, Az.: C-264/03).

Eine diskriminierungsfreie Beschreibung des Auftraggegenstand erfordert, dass - soweit

es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist - in technischen

Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes

Verfahren oder Marke, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs oder einer

bestimmten Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder

bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Selbst wenn der

Auftragsgegenstand eine solche Angabe rechtfertigt, muss der Zusatz „oder

gleichwertig“ enthalten sein. Auch die von der Verfügungsbeklagten angeführten

denkmalschutzrechtlichen Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Auffassung, wenn

insbesondere die ausgeschriebenen Sprossen am Markt nicht mehr erhältlich sind.

Enthält das Leistungsverzeichnis eine unerfüllbare Forderung, muss der Auftraggeber

grundsätzlich das eingeleitete Vergabeverfahren entweder gemäß § 26 Nr.1 VOB/A

aufheben oder diskriminierungsfrei das Leistungsprogramm, soweit zur Beseitigung

unerfüllbarer Anforderungen erforderlich ist, ändern und den Bietern angemessene

Gelegenheit zur Abgabe neuer Angebote auf der Basis der veränderten

Leistungsprogramm geben (BGH vom 26. September 2006, Az.: X ZR 14/06; vom 1,

August 2006, Az. X ZR 115/04).

d) Auf etwaige weitere Ausschreibungsfehler (insbesondere wegen unzureichender

Planungsangaben und den fachlichen Fehler in Bezug auf die Fugendämmung) kann sich

die Verfügungsklägerin hingegen nicht berufen, da entsprechend Ziffer 1 der

Bewerbungsbedingungen (Bl. 73 d.A.) im Einklang mit § 17 VOB/A bei erkannten Fehlern

grundsätzlich zunächst ein Klärungsversuch zu erfolgen hat. Der Bieter muss

Erkundigungen einholen und versuchen, als notwendig erkannte Konkretisierungen durch

eine Kontaktaufnahme zu erhalten (OLG Frankfurt Beschluss vom 23 Dezember 2005,

Az.: 11 Verg 13/05; VK Schleswig Holstein, Beschluss 21.12.2005, VK-SH 29/05; VK

Sachsen vom 7. Juli 2005, Az 1/SVK/061-05). Geschieht dies – wie vorliegend – nicht,

muss der Bieter die versäumte Sachaufklärung gegen sich gelten lassen (zu § 17 VOB/A:

Weyand, a.a.O., Rn 4713).

e) Soweit sich die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung zusätzlich auf eine

drohende Mängelrüge beruft, da die nicht zu den Ausschreibungsunterlagen gehörenden

Berechnungsunterlagen der Verfügungsbeklagten zum Wärmedurchgangskoeffizienten

(Bl. 359 d.A.) abweichend von dem nach der EnEV einen einzuhaltenden Wert von 1,60

ansetzt, rechtfertigt dies keine Verfahrensunterbrechung. Diese Berechnung gehört

nicht zum Vertragsgegenstand und begründet daher keine Anforderungen an die

Mängelfreiheit. Eine Ungleichbehandlung der Bieter lässt sich nicht erkennen. Alle Bieter

gehen mangels abweichender Angaben vom gesetzlichen Maximalwert U

von 1,7 aus.

2. Ob ein entsprechender Unterlassungsanspruch aus §§ 280 Abs.1, 311 Abs.2 BGB

abgeleitet werden kann, kann offen bleiben. Die Beteiligung an einer erfolgten

Ausschreibung begründet zwischen den Parteien ein vertragähnlichen

Vertrauensverhältnis (VG Potsdam, NZBau 2006, 68 m.w.N.; BGH, IBR 2007, 576), das

mit der Einreichung eines Angebotes und dessen Prüfung bis zur Erteilung des

Zuschlages (§ 28 VOB/A) an einen Auftragsbewerber fortdauert (Schleswig-

Holsteinisches OLG, NZBau 2000, 207), aber eine weitergehendere Kontrolle der

Ausschreibung kommt auch insoweit nicht in Betracht.

II.

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten fehlt es auch nicht am Verfügungsgrund.

Abgesehen davon, dass das Erfordernis eines irreparablen Schadens nur bei einer

Vorwegnahme der Hauptsache mittels Leistungsverfügung verlangt wird, können diese

strengen Anforderungen bei der streitgegenständlichen Unterlassungsverfügung nicht

gestellt werden. Bei der hier begehrten Unterlassung handelt es sich in erster Linie um

ein Sicherungsmittel. Mit der Verhinderung des Zuschlages zu einem mit gravierenden

Fehlern behafteten Leistungsverzeichnis wird der bestehende Status Quo gesichert,

ohne dass eine bestimmte Ausschreibung verlangt wird und werden kann.

Auch überwiegt vorliegend das „Aussetzungsinteresse“ der Verfügungsklägerin

gegenüber dem „Fortsetzungsinteresse der Verfügungsbeklagten“. Nach den

vorausgehenden Ausführungen hat die Verfügungsbeklagte in der gesamten

Ausschreibung nicht ansatzweise zu erkennen gegeben, dass sie die gesetzlichen

Anforderungen – trotz entsprechender vorausgegangener Hinweise in anderen

Ausschreibungen - an den Feuchte- und Wärmeschutz nach § 7 EnEV, DIN 4108 als nicht

maßgeblich ansieht. Da sich bekanntermaßen besondere Anforderungen in besonders

hochwertigen Materialien oder zusätzlichen Leistungen niederschlägt, ist die

Vergleichbarkeit der Angebote bereits vom Ansatz her nicht mehr gewährleistet. Bereits

das Problembewusstsein der Verfügungsbeklagten in Bezug auf diesen Punkt konnte die

Kammer in der mündlichen Verhandlung nicht feststellen. Das Interesse der

Verfügungsbeklagten an der Einhaltung die Bedingungen der Fördermittelzusage tritt

trotz der möglichen erheblichen finanziellen Auswirkungen – auch im Hinblick auf andere

Gewerke- und dem ausgearbeiteten Zeitplan zurück. Die Verfügungsbeklagte wird durch

die vorliegende Entscheidung im Übrigen nicht gezwungen, die Ausschreibung zu

verändern oder neu auszuschreiben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO analog. Eine Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit war nicht veranlasst.

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