Urteil des LG Frankfurt (Oder) vom 14.03.2017
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Gericht:
LG Frankfurt (Oder) 1.
Kammer für
Handelssachen
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
31 O 42/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 861 BGB, § 862 BGB, § 1004
BGB, § 17 EnWG, § 20 Abs 1
EnWG
Zum Recht eines Gasversorgungsunternehmens auf Abtrennung
der Verbindungsleitungen des bisherigen Gaslieferanten von
der eigenen Übernahmestation zwecks Anschlusses der
Verbindungsleitung des neuen Gaslieferanten
Tenor
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsklägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Abtrennung einer Mess– und Gasdruckregelungsanlage (im
folgenden: „Übernahmestation„) vom Gasnetz der Verfügungsklägerin.
Die Verfügungsklägerin ist ein Tochterunternehmen der E., die als Energieunternehmen
unter anderem in Brandenburg tätig ist. Auf Grund der zwingenden gesetzlichen
Regelung des § 7 EnWG wurde die Verfügungsklägerin am 9. Mai 2006 aus der
Konzernmutter ausgegliedert, um die Aufgaben des Netzbetriebs zu unternehmen. Sie
unterhält seitdem ein Gasversorgungsnetz mit einer Gesamtlänge von 54.000 km zu
dem auch eine von F. kommende Fernleitung in Richtung E. gehört. Die
Verfügungsklägerin transportiert gewerbsmäßig Gas, handelt selbst aber nicht damit.
Die Verfügungsbeklagte ist ein lokales Gasversorgungsunternehmen für den Raum E..
Sie versorgt als „Stadtwerke„ zirka 10.800 Privat- und Geschäftskunden mit Erdgas,
wobei sie als sog. integriertes Energieversorgungsunternehmen i.S.d. § 3 Nr. 38 EnWG
sowohl ein lokales Gasleitungsnetz betreibt, als auch selbst Gas an Endkunden vertreibt.
Zwischen der Verfügungsbeklagten und der Konzernmutter und Rechtsvorgängerin der
Verfügungsklägerin bestand seit dem 18/21. Juni 1993 ein Gaslieferungsvertrag. Die
Verfügungsbeklagte erhielt das von ihr angeforderte Gas über die bereits damals
bestehende Übernahmestation „D.„. Mit Schreiben vom 25. Juni 1997 wandte sich die
Verfügungsbeklagte wegen der gestiegenen Nachfrage an Erdgas mit der Bitte des Baus
einer zweiten Gasübernahmestation an die Konzernmutter der Verfügungsklägerin.
Daraufhin wurde die hier streitige Übernahmestation „B ...„ sowie eine Stichleitung vom
Hauptnetz der Konzernmutter der Verfügungsklägerin zu dieser errichtet.
Am 29. Mai/5. Juni 2002 kam ein neuer Gaslieferungsvertrag zwischen der
Konzernmutter der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten zustande. In
diesem heißt es auszugsweise:
„ § 1 Art und Umfang der Leistung
1. Die Gasversorgung bestellt für die Versorgung ihrer Kunden Erdgas für
- eine Tagesabnahme bis zu 1,8 Mio. kw/h
- eine jährliche Lieferung bis zu 180 Mio. kw/h
2. E. stellt Erdgas in dem von Gasversorgung bestellten Umfang an den Übergabestellen
wie folgt bereit:
An der Erdgasübernahmeanlage „D.„
eine maximale Stundenleistung von 90 MW und
eine maximale tägliche Lieferung von 1,8 Mio. kwh/d
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eine maximale tägliche Lieferung von 1,8 Mio. kwh/d
An der Erdgasübernahmeanlage „B ...„
eine maximale Stundeleistung für das Ortsnetz von 90 MW und
eine maximale tägliche Lieferung für das Ortsnetz von1,8 Mio. kwh/d.
§ 2 Zuleitung und Übergabestelle
1. E. liefert das Erdgas über ihre Hochdruckleitungen jeweils bis zur Übergabestelle in
den Übergabeanlagen D. und B ...
3. Die Übergabeanlagen einschließlich Gebäude sind Eigentum der Gasversorgung.
Übergabestelle ist jeweils die Eingangsschweißnaht der Isolierkupplung. Die
Übergabestelle ist jeweils Eigentumsgrenze sowohl für die Übergabeanlagen als auch für
das gelieferte Gas...
§5 Gaspreis
...
11. Jeder Vertragspartner hat das Recht, zum 1. Oktober 2003 und danach zum 1.
Oktober eines jeden Jahres eine Überprüfung der Preise und/oder der
Preisänderungsregelungen zu verlangen. Ergibt diese Überprüfung, dass sich nach
diesem Vertrag ergebende Preise von den Preisen abweichen, die für Neuabschlüsse
(einschließlich Aufstockungen und Verlängerungen sowie Anpassungen von Preis- und
Preisänderungsregelungen) im Raum Brandenburg bei vergleichbaren
Lieferverhältnissen zu denen im ersten Satz genannten Terminen jeweils maßgebend
sind, so werden die Vertragspartner eine Anpassung der Preise und/oder der
vertraglichen Preisänderungsregelungen dieses Vertrages vereinbaren...
§ 7 Vertragsbeginn, Vertragsdauer
Dieser Vertrag tritt nach Unterzeichnung durch beide Vertragspartner zum 1. Oktober
2001 in Kraft....
3. Dieser Vertrag läuft bis zum 30. September 2010.„
Der obige Gaslieferungsvertrag enthält in den §§ 3 und 4 Vorschriften über die
Gasbeschaffenheit und Messungen. In § 9 wird als Gerichtsstand O. vereinbart. Zu den
weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage Ast. 17/VG 1 (GA 80ff)
verwiesen.
Weiterhin sicherte die Konzernmutter der Verfügungsbeklagten durch ein Schreiben vom
8. Mai 2002 unter anderem folgendes zu:
„Der Weiteren wurde Ihrerseits - aufgrund der zunehmenden Liberalisierung des
Gasmarktes – eine kürzere Wiederverhandlungsmöglichkeit gemäß § 5 Ziffer 11
gewünscht. Hierzu möchten wir Ihnen folgendes bestätigen:
- Jeder Vertragspartner erhält das Recht, zusätzlich zu den in § 5 Ziffer 11 genannten
Anpassungsterminen, während der Vertragslaufzeit zweimal eine weitere Anpassung
(„Joker„) zum 1. Oktober eines Jahres zu fordern.
- Sollten Gasversorgung E. während der Vertragslaufzeit endverhandelte Angebote
anderer Gaslieferanten zu günstigeren Konditionen vorliegen, so werden sie diese
gegenüber E. in geeigneter Form offen legen...Unterbreitet E. unverzüglich, spätestens
aber zwei Monate nach Kündigung des Gaslieferungsvertrages ein neues Angebot und
entspricht dieses dem Angebot des anderen Gaslieferanten, werden sie ihren Gasbedarf
im Rahmen des Gaslieferungsvertrages weiterhin bei E. beziehen.
Einigen sich die Vertragspartner nicht über eine Anpassung der Preise, so hat jeder
Vertragspartner das Recht, den Gaslieferungsvertrag durch eingeschriebenen Brief mit
einer Frist von sechs Monaten zum Ende des Abrechnungsjahrs zu kündigen....„
Zu den weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage AG 3 (GA 56 ff)
verwiesen.
Am 12. Januar 2006 wandte sich die Verfügungsbeklagte in einem Brief an die
Konzernmutter der Verfügungsklägerin. Die Verfügungsbeklagte bat in diesem Brief um
die Möglichkeit, die Übergabestation B … die an das Gasnetz der Konzernmutter der
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die Möglichkeit, die Übergabestation B … die an das Gasnetz der Konzernmutter der
Verfügungsklägerin, welches heute der Verfügungsklägerin gehört, angeschlossen war,
stattdessen an das sich in der unmittelbaren Nähe dieser Station verlaufende
Ferngasnetz der V. anzuschließen. In diesem Schreiben führte sie unter anderem aus:
„...Die Entwicklung des Gasmarktes und die Anpassung des Energiewirtschaftsgesetzes
an die Marktbedingungen zwingen auch die Gasversorgung E. GmbH
Gasbezugsoptimierungen zu betrachten.
Unsere Übergabestation „B … bietet auf Grund ihrer örtlichen Nähe zur V. – Gasleitung
ideale Bedingungen, um aus dem V.-Gasnetz Erdgas zu beziehen.
In den vergangenen Tagen haben wir bei der V. Aktiengesellschaft einen Antrag auf
Errichtung einer Einspeiseleitung für unsere Übergabestation gestellt....„
Um dieses Vorhaben technisch realisieren zu können, wurde der Konzernmutter
vorgeschlagen, dieser einen Teil ihrer Rohrleitung abzukaufen und um deren
Einverständnis gebeten. Zu den weiteren Details dieses Schreibens wird auf die Anlage
AG 7 (GA 65 ) verwiesen.
Im Folgenden verhandelten die Konzernmutter der Verfügungsklägerin und die
Verfügungsbeklagte über die Abänderung des bestehenden Gaslieferungsvertrages (vgl.
Anlage AG 4, GA 60). Am 21./22. Juni kamen sie überein, die W. AG (folgend: „...“) damit
zu beauftragen, den Gaslieferungsvertrag zwischen ihnen und das Angebot der VNG
miteinander zu vergleichen. Für den Fall, dass das Angebot der Konkurrenz günstiger
sein sollte, wurde der Konzernmutter der Verfügungsklägerin das Recht eingeräumt,
Nachbesserungen an ihrem Angebot vorzunehmen. Für den Fall dass sie dieses nicht
tat, wurde ein Sonderkündigungsrecht der Verfügungsbeklagten zum 1. Oktober 2006
vereinbart (vgl. Anlage AG 4; GA 60).
Die „W.„ stellte in ihrem Gutachten vom 30. Juni 2006 fest, dass das Angebot der
konkurrierenden Gasanbieterin um 513.000,-€ günstiger war. Die Konzernmutter der
Verfügungsklägerin machte von ihrem Nachbesserungsrecht keinen Gebrauch. Am 14.
August kündigte die Verfügungsbeklagte den Gaslieferungsvertrag mit der
Konzernmutter der Verfügungsklägerin zum 1. Oktober 2006. Sie schloss mit der
Konkurrentin einen Gaslieferungsvertrag ab dem 1. Oktober 2006 ab.
Am 8. August 2006 hatte sich die Verfügungsbeklagte zum ersten Mal ausdrücklich zur
Abtrennung ihres Gasnetzes an der Übergabestation B. geäußert und dieser
ausdrücklich widersprochen. Am 15. August kam es in E. zu einem Gespräch zwischen
Vertretern der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten, in dem die
Verfügungsbeklagte nunmehr klarstellte, dass eine Abtrennung der Verfügungsklägerin
von der Übernahmestation B 112 oberirdisch und nur im Rahmen der eigenen
Eigentumssphäre geschehen sollte. Eine Zustimmung der Verfügungsklägerin zu dem
nunmehr geänderten Abtrennungsvorhaben erfolgte nicht.
Bereits am 30. September 2005 war die Konzernmutter und Rechtsvorgängerin der
Verfügungsklägerin an die Verfügungsbeklagte herangetreten und hatte dieser
mitgeteilt, dass die D. e.V. (folgend D.), Bonn als zuständiger und anerkannter
Fachverband eine Anfrage der Netzkopplungspunkte eingeleitet habe. Ziel dieser
Anfrage war es, die Daten der Netzkopplungspunkte – zu denen auch die hier streitige
Übernahmestation B ... gehörte - im Hinblick auf eine zentrale Registrierung
abzustimmen. Zu diesem Zweck übersandte die Konzernmutter der
Verfügungsbeklagten ein vorgedrucktes Formular, in welches diese die Kapazitätsdaten,
sowie die Gauß – Krüger – Koordinaten der Übernahmestationen D. und B ... eintragen
sollte. Der Vordruck trug die Überschrift: „Abstimmung technischer Daten an NKP„. Die
Konzernmutter schlug für beide Übernahmepunkte eine Kapazität von 9.000 m³ vor. Am
16. Januar 2006 schickte die Verfügungsbeklagte ein Antwortschreiben an die
Konzernmutter unter dem Betreff „Netzkopplungspunkte: Bezeichnung und
Bestimmung vermarktbarer Kapazitäten„. In diesem heißt es wörtlich: „..Ihre Vorschläge
hinsichtlich der technischen Daten an NKP haben wir überprüft und übersenden Ihnen als
Anlage die vervollständigte und unterzeichnete Zweitschrift zurück.„ (vgl. GA 92, 93). Für
beide Übernahmepunkte schlug sie in dem zurückgesandten und ausgefüllten Vordruck
eine Kapazität von 7.000 m³ vor.
Dieses oben beschriebene Prozedere wurde – nunmehr von den Parteien – am 25./31.
Juli wiederholt. Die Parteien kamen übereinstimmend auf eine Kapazität der
Übernahmestationen von jeweils 7.000 m³. Bei der D. erfolgte ein Eintrag für den
Netzkopplungspunkt Eisenhüttenstadt der E. Netz von insgesamt 14.000 m³ (vgl.
Anlagen in GA 94 – 96).
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Am 27. Juli 2006 forderte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte zum Abschluss
eines Netzkopplungsvertrages auf. Sie teilte ihr mit, dass das Thema der Netzkopplung
mit den entsprechenden Vertragsabschlüssen im Detail weiter voranzutreiben sei. Eine
Erörterung dieses Themas, die am 23. August 2006 geschah, blieb ohne Ergebnis.
Die gleichzeitige Nutzung der Übernahmestation B 112 für den Anschluss der
Ferngasnetze der Verfügungsklägerin und der V. an das regionale Versorgungsnetz E. ist
aus technischen Gründen unmöglich, da diese Ferngasnetze mit unterschiedlichen
Druckstärken betrieben werden. Der Bau einer weiteren Übernahmestation zum
Anschluss des V. Netzes ist technisch ohne Weiteres möglich und würde entsprechende
Kosten verursachen. Mittlerweile trennte die Verfügungsbeklagte die Stichleitung von
ihrem Gasversorgungsnetz ab.
Die Verfügungsklägerin behauptet, sie benötige die Verbindung zur Übernahmestation
„B ...„, da die Kapazitäten der Übernahmestation D. für die Abwicklung ihrer Geschäfte
nicht ausreiche. Insbesondere habe sie für den Monat Oktober Kapazitätsbuchungen für
die Netzkopplungspunkte E… der Konzernmutter in Höhe von 68.909 kWh/h und der E.
GmbH, einer Tochter der dänischen DO. in Höhe von 45.000 kWh/h zu erfüllen. Sie habe
feste Kapazitätsbuchungen über insgesamt 11.500 m³ für den Exit – Punkt Ei.
geschlossen. Die Kapazitätsbuchung der Konzernmutter bestehe sogar bis zum 1.
Oktober 2010. Dieses macht sie durch eine eidesstattliche Versicherung ihres
Mitarbeiters, Herrn R. D. (GA 56) und durch ein Formular zur Kapazitätsbuchung der D.
A/S (GA 61) glaubhaft.
Die Verfügungsklägerin meint, sie sei Eigentümerin der Stichleitung. Ihr stehe als
Rechtsnachfolgerin ihrer Konzernmutter gegen die Verfügungsbeklagte ein
Unterlassungsanspruch gegen die Abtrennung an der Übernahmestation B ... aus dem
Gaslieferungsvertrag vom 29. Mai/5. Juni 2002 i.V.m. § 25 Abs.4 GasNZV zu. Dieser
Unterlassungsanspruch ergebe sich ferner aus §§ 32 Abs.1 des Gesetzes über die
Elektrizotäts- und Gasversorgung vom 7. Juli 2005 (ferner: EnWG) i.V.m. 20b S.8 EnWG,
23ff GasNZV; i.V.m. 20 Abs.1, Abs.1b EnWG; i.V.m. 17 Abs.1 EnWG, sowie aus § 862 –
Besitzschutz - und § 1004 i.V.m. § 823 BGB – Eigentumsschutz. Durch die Untersagung
der Abtrennung der Übernahmestation B 112 würde das Recht der Verfügungsbeklagten
aus § 17 EnWG auf Anschluss an das Fernnetz der V. nicht verletzt. Diese könne zu
diesem Zweck eine dritte Übernahmestation für den Bereich Ei. errichten.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
der Verfügungsbeklagten im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzugeben, bei
Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe
von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken
an dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten, die Einfügung einer Netztrennstelle
mit oberirdisch angeordneten Schiebergruppen nebst Distanzstück, Manometer und
Brillensteckscheibe sowie kathodischem Korrosionsschutz in der Druckregel- und
Messanlage „ B ...„ zu entfernen und die Trennung der Gasversorgungsleitung der
Verfügungsklägerin mit dem Gasversorgungsnetz der Verfügungsbeklagten aufzuheben.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
1) den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
zurückzuweisen,
2.) hilfsweise den Erlass einer einstweiligen Verfügung davon abhängig zu machen,
dass die Antragstellerin zuvor Sicherheit in Höhe von nicht unter 250.000,- € leistet,
3.) höchst hilfsweise die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung davon abhängig
machen, dass die Antragstellerin Sicherheit in Höhe von nicht unter 250.000,- € leistet.
Die Verfügungsbeklagte behauptet, die Übernahmestation B ... diene im Wesentlichen
der Reserve. Die Verfügungsklägerin könne ihr gesamtes Geschäft über die
Übernahmestation „D.„ abwickeln. Dieses macht sie dadurch glaubhaft, dass sie ihrer
Schutzschrift eine Übersicht des Gesamtgasbezuges der Verfügungsbeklagten von der
Konzernmutter der Verfügungsklägerin beifügt (vgl. AG 12). Diese Abrechnung basiert
auf den Monatsrechnungen der Konzernmutter der Verfügungsklägerin an die
Verfügungsbeklagte und stellt unter anderem die Maximalwerte des Gasbezuges für die
Übergabestationen D. und B ... in der Summe dar. Aus dieser Abrechnung ergibt sich
weiterhin, dass die Gasabnahme der Verfügungsbeklagten für das Gebiet E. selbst in
den strengsten Wintermonaten der vergangenen 5 Jahre in der Spitze nicht über 71,74
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den strengsten Wintermonaten der vergangenen 5 Jahre in der Spitze nicht über 71,74
MW (Januar 2006), 68,78 MW (Januar 2003) und 65,32 MW (Januar 2002)/Stunde
hinausging. Die zuerst errichtete Übernahmestation D. sei auf 90 MW/Stunde angelegt.
Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, die Verfügungsklägerin sei in Bezug auf die
Ansprüche aus dem E. und der G. nicht aktivlegitimiert, da sie kein gleich- oder
nachgeschaltet Gasnetz betreibe. Die Handlungen der Verfügungsklägerin verstießen
gegen § 19 Abs.1, Abs.4 Nr. 1 GWB, da sie darauf hinausliefen, zu Gunsten ihrer
Konzernmutter den Gasbezug der Verfügungsbeklagten von einer Konkurrentin der
Konzernmutter zu unterbinden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen
Inhalt der Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig. Insbesondere ergibt sich
die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt (Oder) in Folge der
rügelosen Einlassung der Verfügungsbeklagten jedenfalls aus §§ 937 Abs.1, 943 Abs.1,
39 ZPO.
Da die Verfügungsklägerin ihren Antrag auch auf §§ 861, 862 BGB stützt, bedarf es der
Feststellung eines Verfügungsgrundes im Streitfall nicht (vgl. Palandt 65. Aufl. § 861 Rn.
18).
II.
Der Antrag ist unbegründet, da der Verfügungsklägerin weder aus Energierecht, noch
aus Netzkopplungsvertrag, noch aus den Regelungen des BGB zum Besitz – und
Eigentumsschutz ein Verfügungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte auf das
Unterlassen der Abtrennung der Stichleitung zur Übernahmestation B ... zusteht.
1. Ein Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin aus §32 Abs.1 EnWG in
Verbindung mit dem zweiten und/oder dritten Abschnitt des EnWG besteht nicht, da die
Verfügungsbeklagte gegen keine Norm dieser Abschnitte verstoßen hat und es auch
nicht ersichtlich ist, dass ein solcher Verstoß droht.
a. Die Verfügungsbeklagte hat nicht gegen § 17 EnWG verstoßen. Durch die Abtrennung
der Übernahmestation B ... droht der Verfügungsklägerin nicht in einem
Netzanschlussrecht aus dieser Norm verletzt zu werden.
aa. Der Verfügungsklägerin gehört nicht zu der von § 17 EnWG geschützten
Personengruppe. Diese Norm ist nicht einschlägig, da die Verfügungsklägerin kein
gleich– oder nachgelagertes Energie- oder Gasversorgungsnetz i.S.d. § 17 EnWG,
sondern als Netzbetreiber für die Gaslieferantin der Verfügungsbeklagten – ein
vorgelagertes Gasnetz betreibt. Weiterhin verbietet sich eine analoge Anwendung des §
17 EnWG auf den Fall der Verfügungsklägerin. Denn § 17 EnWG ist in Bezug auf die
Aktivlegitimation nicht analogiefähig. Der Gesetzgeber hat in § 17 EnWG im Wege einer
abschließenden Aufzählung klargestellt, wem im Sinne dieser Norm ein
Netzanschlussrecht zusteht. Hierbei hat er bewusst die Formulierung gewählt „Betreiber
haben... gleich- und nachgelagerte Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze- sowie -
leitungen...an ihr Netz anzuschließen„. Er hat bewusst, und nicht wie Verfügungsklägerin
meint, durch ein Redaktionsversehen zum Ausdruck gebracht, dass er nur die
genannten Versorgungsnetze, nicht aber die vorgelagerten Versorgungsnetze schützen
will, da er ansonsten auf eine Differenzierung der Versorgungsnetzarten überhaupt
verzichtet hätte. Es kann daher dahinstehen, ob mit der Verfügungsklägerin davon
auszugehen ist, dass § 17 EnWG den Sinn hat, ein generelles Netzzugangsrecht zu
gewähren, da das Gericht an die oben festgestellte Entscheidung des Gesetzgebers
gebunden ist. Ebenso ergibt sich auch aus dem Umstand, dass vom Ferngasnetz der
Verfügungsklägerin eine Stichleitung zur Übergabestelle B ... verläuft, nicht, dass ein
Netzzugangsrecht der Verfügungsklägerin gemäß § 17 EnWG besteht. Die Stichleitung
gehört, wie die Verfügungsklägerin an anderer Stelle selbst erwähnt, zu deren
vorgelagertem Vertriebsnetz.
bb. Jedenfalls wäre die Erzwingung des Netzanschlusses für die Verfügungsklägerin
unzumutbar i.S.d. § 17 Abs.2 EnWG. Das Verlangen des Unterlassens der Trennung der
Übernahmestation B 112 von der Stichleitung der Verfügungsklägerin ist für die
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Übernahmestation B 112 von der Stichleitung der Verfügungsklägerin ist für die
Verfügungsbeklagte wirtschaftlich nicht tragbar und darüber hinaus ein zu ihren Lasten
gehender Verstoß gegen § 19 Abs.1, Abs.4 Nr. 1 GWB (vgl. Salje, Kommentar zum
EnWG, 1. Auflage 2006, zu § 17, Rn 56).
(1) Wirtschaftlich ist die Aufrechterhaltung des Leitungsanschlusses in der
Übernahmestation B … der Verfügungsbeklagten unzumutbar, da diese das ihr
zustehende Recht aus § 17 Abs.1 EnWG auf Anschluss an das Netz von V. nur durch den
Bau einer dritten Gasübernahmestation und deren Unterhaltung erreichen könnte.
Dieses verstößt gegen den in § 1 EnWG festgehaltenen Grundsatz der Effizienz und
Wirtschaftlichkeit, da zwei Stationen – die bereits bestehenden B 112 und D. - auf jeden
Fall für die Versorgung des gesamten Einzugsgebiets der Verfügungsbeklagten mit Gas
völlig hinreichend sind.
Demgegenüber ist der mit der Stilllegung der Stichleitung verbunden Verlust der
Verfügungsklägerin vergleichsweise gering. Sie hat selbst vorgetragen, dass die
Investition in diese Stichleitung, die inzwischen schon mehrere Jahre her ist, von der
Verfügungsbeklagten mitfinanziert wurde. Auf jeden Fall hat die Verfügungsklägerin den
mit der Stilllegung der Leitung möglichen Verlust nicht schlüssig dargelegt, da sie ihn
nicht weiter beziffert hat.
Der Verfügungsklägerin stehen auch ohne die Übernahmestation B ... auf Grund der
weiteren Übernahmestation D. hinreichend Einspeisungskapazitäten zur Verfügung.
Dem steht nicht entgegen, dass, wie durch die Stellungnahme von Herrn D. und einen
Bestellschein der E. GmbH/... A/S glaubhaft gemacht, für den Monat Oktober mehr als
113,909 MW/ h Gaskapazitäten für den Netzkopplungspunkt Ei. gebucht wurden, da von
dieser Summe zumindest die von der Konzernmutter gebuchten 68.909 MW/h als rein
formale Buchung abzuziehen sind. Aus den dem Gericht vorliegenden Indizien ergibt es
sich, dass es sich bei dieser Buchung um die stornierte Gasbestellung der
Verfügungsbeklagten bei der Konzernmutter der Verfügungsklägerin handelt. Dies
erschließt sich einerseits aus dem Buchungszeitraum bis zum 01.10.2010, da die
Gasbestellung der Verfügungsbeklagten bei der Konzernmutter der Verfügungsklägerin
gemäß §7 Ziff. 2 des Gaslieferungsvertrages vom 29.Mai 2002/5. Juni 2002 bis zum
30.09.2010 laufen sollte. Andererseits weist die reservierte Gaskapazität auf diesen
Schluß hin, da 68,9 MW/h der Maximalabnahme von Gas durch Verfügungsbeklagte in
der letzten 5 Jahren – 71,74 MW (Januar 2006), 68,78 MW (Januar 2003) und 65,32 MW
(Januar 2002) entspricht. Die nach Abzug der von der Konzernmutter gebuchten
Kapazität verbleibend durch die E. GmbH/D. A.S. für Oktober 2006 gebuchte Kapazität
von 45 MW/h kann über den Übergabepunkt D., der über eine unstreitige Kapazität von
mindestens 70 MW/h verfügt, abgewickelt werden.
Dass die Verfügungsklägerin aufgrund der o.g. Buchungen rechtlich verpflichtet ist,
Dritten entsprechend dieser Reservierungen Leitungskapazitäten zur Verfügung zu
stellen, die ihr in diesem Umfang nicht mehr zur Verfügung stehen, rechtfertigt eine
abweichende Beurteilung nicht. Rechtliche und wirtschaftliche Nachteile hieraus hätte die
Verfügungsklägerin nur dann zu befürchten, wenn eine Inanspruchnahme der durch die
Stichleitung gewährleisteten weiteren Leitungskapazität möglich wäre. Nach Auffassung
der Kammer ist dies indes nicht zuletzt ausweislich des zum Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gemachten Leistungsprofils nicht der Fall.
(2) Das Fordern der Aufrechterhaltung der Verbindung des Ferngasnetzes der
Verfügungsklägerin über die Übernahmestelle B ... ist darüber hinaus als
wettbewerbswidriges Verhalten i.S.d. § 19 Abs.1 Abs.4 Nr.1 GWB der hiervon betroffenen
Verfügungsbeklagten nicht zumutbar (vgl. Salje, a.a.O. zu § 17 EnWG Rn 56). Die
Forderung der Aufrechterhaltung der Verbindung am Kopplungspunkt B ... ist ein
Behinderungsmissbrauch i.S.d. § 19 Abs. 4 Nr.1 GWB, da hierdurch die Möglichkeit der
Verfügungsbeklagten, von einem anderen Gasanbieter als der Konzernmutter der
Beklagten Gas zu beziehen, ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt wird
(vgl. Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Götting, Kommentar zum Kartellrecht, Band 2
- GWB, 2006, zu § 19 Rn 63). Es ist der Verfügungsklägerin verwehrt, formell bestehende
Buchungen von Kapazitätsmengen in das Netz der Verfügungsbeklagten geltend zu
machen, um hierdurch den Zugang eines anderen Gasanbieters als ihrer Konzernmutter
zum gegenständlichen Gasnetz (vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2005, KVR 13/05 – „St.
D.„) zu verhindern. Dem Wechsel der Verfügungsbeklagten zu einem anderen
Gasanbieter als der Konzernmutter der Klägerin würde durch die Weigerung der Klägerin,
die Übergabestation B ... freizugeben, ein erhebliches Hindernis entgegenstehen.
Schließlich handelt die Verfügungsklägerin missbräuchlich i.S.d. § 19 Abs.4 Nr. 1, da sie
von der Abrede vom 21./22. Juni 2006 und der Stornierung des Gaslieferungsvertrages
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von der Abrede vom 21./22. Juni 2006 und der Stornierung des Gaslieferungsvertrages
durch die Kündigung vom 14. August 2006 Kenntnis hat Es ist bereits wegen des
Verhältnisses Konzernmutter/Konzerntochter unwahrscheinlich, dass die Konzerntochter
vom Sonderkündigungsrecht der Verfügungsbeklagten und der erfolgten Kündigung
keine Kenntnis hatte. Im Streitfall jedenfalls hat die Verfügungsbeklagte durch ihr
Schreiben vom 12. Januar 2006, also zu einem Zeitpunkt als die Verfügungsbeklagte als
„Ressort Netz„ noch vollständig in ihre Konzernmutter eingegliedert war, bereits zum
Ausdruck gebracht, dass sie die Übernahmestation B ... an das Gasnetz der V.
anschließen wolle, um ihr Gas günstiger beziehen zu können.
b. Der Verfügungsklägerin hat auch aus § 32 Abs.1 EnWG i.V.m.§ 20 Abs.1, Abs.1b EnWG
kein Recht von der Verfügungsbeklagten die Aufhebung der Trennung der
Übernahmestation B ... von ihrer Stichleitung zu verlangen, da die Verfügungsbeklagte
in einem für die oben genannten Normen hinreichenden Maße mit der
Verfügungsklägerin zusammenarbeitet. Die Verfügungsbeklagte hat seit dem 12. Januar
2006 klar gestellt, dass sie den Übernahmepunkt B … vom Fernversorgungsnetz der
Verfügungsklägerin, bzw. deren Rechtsvorgängerin trennen wollte. Den Übergabepunkt
D. hat sie nicht in Frage gestellt. Dessen Kapazitäten standen potentiellen
Transportkunden der Verfügungsklägerin ohne Weiteres zur Verfügung.
Auch besteht seitens der Verfügungsklägerin kein Bedarf an der zur Zeit noch
bestehenden Kapazität der Übernahmestation B .... Wie bereits bezüglich § 17 EnWG
festgestellt, hat die Konzerntochter die Kapazitätsbuchung der Konzernmutter
unberücksichtigt zu lassen, da diese ab dem 1. Oktober 2006 kein Gas mehr an die
Verfügungsbeklagte zu liefern hat. Diese wird vielmehr als der größte lokale Abnehmer
ab diesem Zeitpunkt aus dem konkurrierenden V. Netz beliefert.
Weiter ist es gemäß § 20 Abs.2 S.1 EnWG - wie bereits zu §17 EnWG dargestellt - der
Verfügungsbeklagten wirtschaftlich nicht zumutbar, eine dritte Übernahmestation zu
errichten und diese zu betreiben, wenn die beiden bereits bestehenden Stationen
ausreichen, um die fragliche Region mit Gas zu versorgen.
c. Schließlich führt der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte bisher noch keinen Ein-
oder Ausspeisungsvertrag i.S.d. § 20 Abs. 1b EnWG oder Netzkopplungsvertrag i.S.d. §
20 Abs.1b S.8 i.V.m. § 25 Abs.1 GasNZV abgeschlossen hat, nicht dazu, der
Verfügungsklägerin einen Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte gemäß
§ 32 Abs.1 EnWG gegen die Abtrennung der Übernahmestation B ... von deren
Gasversorgungsnetz zu geben. Es besteht aus § 20 Abs.1 S.2, § 20 Abs.1b i.V.m. §§ 25
Abs.1 GasBZV höchstens ein Anspruch auf Abschluss dieser Verträge und auf bessere
Zusammenarbeit, was hier jedoch nicht streitgegenständlich ist. Ein Verbot der
Auflösung oder wie in diesem Fall der Ersetzung eines Netzkopplungspunktes durch
einen anderen Netzkopplungspunkt enthalten diese Normen entgegen der Auffassung
der Verfügungsklägerin indes nicht, denn es entspricht nicht dem Sinn und Zweck der
gesetzlichen Regelung. § 1 EnWG soll den Wettbewerb und die Effizienz auf dem
Gasmarkt fördern und nicht der Zementierung der bisher bestehenden Netzstrukturen
dienen. Dies wird auch dadurch deutlich, dass der Gesetzgeber das Recht auf
Netzzugang zu den örtlichen Verteilernetzen gemäß § 20 Abs.2 S.1 EnWG unter einen
Wirtschaftlichkeitsvorbehalt gestellt hat. Dass das Betreiben dreier Übernahmestationen
mit den damit verbundenen Überkapazitäten der Verfügungsbeklagten nicht zumutbar
ist, wurde bereits festgestellt.
2. Der Verfügungsklägerin steht kein Anspruch auf Unterlassung der Abtrennung der
Übernahmestation B 112 von ihrem Ferngasnetz aus dem Gaslieferungsvertrag vom 29.
Mai/5. Juni 2002 der Rechtsvorgängerin der Verfügungsklägerin i.V.m. § 25 Abs. 4 Gas
NZV zu. Dieser Vertrag ist gemäß §§ 133, 157, 242 BGB nicht dahingehend auszulegen,
dass er einen Netzkopplungsvertrag i.S.d. § 25 GasNVZ darstellt. Er enthält nämlich
nicht alle in § 25 Abs.2 GasNVZ für einen solchen wesentlichen Punkte, wie z.B.
Regelungen über den Bilanzausgleich – § 25 Abs.2 S.2 GasNVZ . Insbesondere ist
zwischen den Parteien weder im Gaslieferungsvertrag vom 29. Mai/5. Juni 2002 noch im
Folgenden eine Vereinbarung i.S.d. § 25 Abs.4 GasNVZ über die der Verfügungsklägerin
an der Gasübernahmestelle zustehenden Kapazitäten zustande gekommen, die über
den 30. September 2006 hinausreicht. In § 1 Ziff. 2 des obigen Gaslieferungsvertrages
wird festgestellt, welche Gasmengen die Konzernmutter der Verfügungsklägerin an den
Übergabepunkten D. und B ... vertragsgemäß zur Verfügung zu stellen hat. Über ein
Recht der Konzernmutter der Verfügungsklägerin, diese Kapazitäten regelmäßig oder
auch dauerhaft in Anspruch zu nehmen, sagt dieser Vertrag nichts aus.
Auch die Kapazitätsabstimmungen vom 16. Januar 2006 und dem 25./31. Juli 2006, in
denen die Parteien übereinstimmend zu einer Kapazität von 14.000m³ für den
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denen die Parteien übereinstimmend zu einer Kapazität von 14.000m³ für den
Netzkopplungspunkt E… (D. + B ...) kamen, führen nicht zu einem anderen Ergebnis.
Dabei braucht nicht entschieden werden, ob die Verfügungsklägerin vor allem aus dem
Betreff der Schreibens der Verfügungsbeklagten „Netzkopplungspunkte – Bezeichnung
und Bestimmung vermarktbarer Kapazitäten„ auf die Zustimmung einer Vermarktung
von Kapazitäten an diesen Übernahmestellen durch die Verfügungsklägerin schließen
konnte. Jedenfalls sind diese Angaben gemäß §§ 133, 157, 242 BGB nach Treu und
Glauben aus Sicht eines objektiven Empfängers dahingehend auszulegen, dass eine
verbindliche Zusage dieser Kapazitäten nur bis zum Erlöschen des
Gaslieferungsvertrages mit der Konzernmutter zum 30. September 2006 gelten sollte.
Denn die Verfügungsklägerin wusste als Rechtsnachfolgerin ihrer Konzernmutter, dass
der Gaslieferungsvertrag schon gemäß § 5 Nr. 11 dieses Vertrages und dem Schreiben
der Konzernmutter vom 8. Mai 2002 bei Vorliegen eines günstigeren Angebotes zum 1.
Oktober 2006 kündbar war und dass die Verfügungsbeklagte durch ein Schreiben vom
12 . Januar 2006 angekündigt hatte, die Übernahmestation B ... vom Fernnetz der
Konzernmutter aus wirtschaftlichen Gründen zu trennen. Auch durfte die
Verfügungsklägerin dem Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 31. Juli 2006 nach
Treu und Glauben keinen Rechtsbindungswillen zumessen, der über den Zeitraum bis
zum 30. September 2006 hinausging, da ihr als Konzerntochter anhand der laufenden
Verhandlungen zwischen der Konzernmutter und der Verfügungsbeklagten sehr wohl
bewusst war, dass die Zukunft der Gaslieferungen durch die Konzernmutter und damit
auch die des Anschlusses an der Übernahmestation B ... über diesen Zeitraum hinaus
wenigstens „in der Schwebe„ war.
3. Der Verfügungsklägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen
die Verfügungsbeklagte auch aus §§ 861, 862 BGB oder §§1004 i.V.m. 823 Abs.1 BGB
nicht zu. Es ist nicht ersichtlich, dass die Verfügungsbeklagte, die die Abtrennung der
Übernahmestation B … auf ihrem Eigentum und Besitz durch Veränderungen an ihrem
Eigentum und Besitz vorgenommen hat, in das Besitz- oder Eigentumsrecht der
Verfügungsbeklagten an der Stichleitung und/oder dem sich in der Stichleitung
befindlichen Gas eingreift. Jedenfalls wäre ein solcher Eingriff unwesentlich. Die
Stichleitung wurde gelegt zur Erfüllung eines schuldrechtlichen Vertrages der
Konzernmutter der Verfügungsklägerin mit der Verfügungsbeklagten. Nach der
Beendigung dieses Vertrages – hier sogar nach Beendigung des Folgevertrages 2002 -,
verlor diese Leitung ihre Funktion. In diesem Fall ist es dem Besitzer/Eigentümer der
Leitung mangels spürbarer Störung verwehrt, die nur fiktive – s.o.-
Durchleitungsmöglichkeit zwangsweise zu sichern.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit auf § 709 S.2 ZPO.
III.
Der Gebührenstreitwert für die 1. Instanz wird auf 80.000,-€ festgesetzt.
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