Urteil des LG Frankfurt am Main vom 02.04.2017

LG Frankfurt: due diligence prüfung, rücktritt vom vertrag, corporate governance, erwerb, berechnung der frist, beginn der frist, entlastung, staatliche beihilfe, wesentliche veränderung

Gericht:

LG Frankfurt 5.

Kammer für

Handelssachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3-05 O 208/09,

3/05 O 208/09, 3-5

O 208/09, 3/5 O

208/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 119 Abs 2 AktG, § 243 AktG,

§ 246 Abs 4 S 2 AktG, § 249

AktG

Aktienrecht: Nebeninterventionsfrist bei einer

Nichtigkeitsklage; Hauptversammlungszuständigkeit bei

Erwerb einer Beteiligung

Leitsatz

1. Auch bei einer Nichtigkeitsklage nach § 249 AktG kann ein Streithelfer auf Seiten der

Kläger gem. § 246 IV S. 2 AktG nur binnen eines Monats nach Bekanntmachung der

Klageerhebung beitreten.

2. Ist voraussehbar, dass es durch den vorgesehenen Erwerb einer Beteiligung zu einer

wesentlichen Veränderung der Unternehmensstruktur kommt, d.h. einer erheblichen

Änderung der Kapitalstruktur, insbesondere der Erhöhung des Verschuldungsgrades

sowie wegen des erforderlichen Einstiegs des Rettungsfonds SoFFin zu Änderungen der

Leitungsstruktur, ist für die Frage des Beteiligungserwerbs eine ungeschriebene

Zuständigkeit der Hauptversammlung gegeben.

Tenor

Der Beitritt des Streithelfers zu 7) wird zurückgewiesen.

Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 000000 zu Top 2 –

Entlastung der im Geschäftsjahr 2008 amtierenden Mitglieder des Vorstandes für

diesen Zeitraum - und zu Top 3 – Entlastung der im Geschäftsjahr 2008

amtierenden Mitglieder des Aufsichtsrats für diesen Zeitraum - werden für nichtig

erklärt.

Die Beklagte hat die gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits und die

außergerichtlichen Kosten der Kläger und ihrer Streithelfer, mit Ausnahme des

Streithelfers zu 7) zu tragen.

Der Streithelfer zu 7) hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Das Urteils ist (wegen der Kosten) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %

des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beklagte ist eine deutsche Großbank.

Am 31. August 2008 wurde bekanntgegeben, dass zwischen der Beklagten und

der XXX (im Folgenden X) vereinbart worden sei, dass die Beklagte die X-Tochter Y

Bank für N,N Milliarden Euro übernehme. Danach sollte im ersten Schritt die

Beklagte von der X NN,N Prozent Anteile an der Y erwerben, diese erhielte dafür

NNN,N Millionen neu emittierte Z-Aktien im Wert von N,N Milliarden Euro. Darüber

hinaus sollte die Beklagte N,N Milliarden Euro in bar an die X zahlen, wovon

maximal NNN Millionen Euro jedoch nur als vorsorgliche Deckung für einen Trust

zur Risikoabdeckung spezieller forderungsbesicherter Wertpapiere (asset-backed

securities) dienen. Des Weiteren sollte die mit N,N Milliarden Euro bewertete Z-

Fondstochter C. an die X übertragen werden.

In einem zweiten Schritt sollte die Y durch die Beklagte übernommen werden, die

Beklagte sollte dafür die restlichen Y-Anteile von der X erwerben. Die X sollte dafür

Z-Aktien im Wert von N,N Milliarden Euro erhalten; Ziel ist eine Beteiligungsquote

der X an der Z von knapp NN Prozent. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf

die Mitteilung der Beklagten vom 31.8.2009 (Anlage K 3 Sonderband Anlagen zur

Klage) verwiesen. Der genaue Wortlaut der Vereinbarung zwischen der Beklagten

und der X wurde – auch nicht in der streitgegenständlichen Hauptversammlung –

bekannt gegeben. Eine Zustimmung der Hauptversammlung hierzu wurde nicht

eingeholt.

Gerichtskundig bestellte der Vorsitzende der erkennenden Kammer mit Beschluss

vom 30.9.2008 - 3-05 O 253/08 – auf gemeinsamen Antrag der Beklagten und der

Y gem. §§ 10, 60 UmwG einen Verschmelzungsprüfer.

Im Zuge der Insolvenz des amerikanischen Bankhauses L im September 2008

kam es allgemeinkundig zu erheblichen Verwerfungen auf den Finanzmärkten.

Wegen dieser Verwerfungen beschloss der Deutsche Bundestag das

Finanzmarktstabilisierungsgesetz, welches am 18.10.2008 in Kraft trat.

Es zielt auf die Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit von Finanzinstituten mit Sitz in

Deutschland und der Vermeidung einer allgemeinen Kreditklemme ab.

Hauptbestandteil ist ein Rettungsfonds – SoFFin - bei der neuen

Finanzmarktstabilisierungsanstalt (FMSA), einer Anstalt des öffentlichen Rechts,

die bei der Deutschen Bundesbank angesiedelt ist, jedoch getrennt von dieser

organisiert ist (vgl. hierzu z. B. Wienecke/Fett NZG 2009, 8, m.w.Nachw.). Dieses

Gesetz wurde in der Folgezeit durch weitere Gesetze und Rechtsverordnungen

weiter entwickelt und ergänzt.

Am 3.11.2008 teilte die Beklagte mit, dass sie das von der Bundesregierung

hierdurch ins Leben gerufene Programm zur Stärkung der Eigenkapitalbasis nutze

und der SoFFin der Beklagten eine stille Einlage in Höhe von N,N Milliarden EUR zur

Verfügung stelle, die jährlich mit 9 % verzinst werde. Die Dividende für 2009 und

2010 werde ausgesetzt. Die stille Einlage werde zu 100 Prozent als Kernkapital

angerechnet, womit die Eigenkapitalquote (Tier 1) auf etwa zehn Prozent gestärkt

werde. Die Rückzahlung der stillen Einlage erfolge zum Nominalwert. Wegen der

weiteren Einzelheiten wird auf die Mitteilung der Beklagten vom 3.11.2008 (Anlage

K4 Sonderband Anlagen zur Klage) Bezug genommen.

In Folge der Verwerfungen auf den Finanzmärkten nach der Insolvenz des

Bankhauses L musste die Y am 27.11.2008 ihren für 2008 geschätzten Verlust für

das 2 Quartal von NNN Mio. EUR auf N Milliarden EUR korrigieren, und für das 3.

Quartal auf N,N Milliarden EUR und später noch einmal für das 2. Halbjahr 2008 auf

N,N Milliarden EUR.

Nach einer Nachverhandlung der Beklagten und der X wurde zwischen diesen am

27.11.2008 vereinbart, dass die Beklagte den 40-prozentigen Restanteil an der Y

bereits im Januar 2009 übernehme und hierfür N,N Milliarden EUR bar zahle. Durch

eine weitre Zahlung von NNN Mio. EUR der Beklagten würden die Ansprüche der X

aus dem im August 2008 vereinbarten Rettungsschirm abgegolten. Die für Anfang

2009 vorgesehen Hauptversammlung über die beabsichtigte Verschmelzung

entfalle. Wegen der weitren Einzelheiten wird auf die Nachricht der Beklagten vom

27.11.2008 (Anlage K5 Sonderband Anlagen zur Klage) verwiesen. Auch hierzu

wurde eine Zustimmung der Hauptversammlung nicht eingeholt.

Am 9.1.2009 kam es zu einer weiteren Änderung der Verträge zwischen der

Beklagte und der X, wie sich aus dem Bericht des gerichtlich bestellten

Sachkapitalerhöhungsprüfer – identisch mit dem von der Kammer bestellten

Verschmelzungsprüfer – vom 9.1.2009 (dort Seite 7 Mitte) ergibt. Eine Mitteilung

der Beklagten hierzu erfolgte nur vorab in einer Mitteilung vom 8.1.2009 (Anlage

B14, Sonderband Anlage zur Klageerwiderung I). Eine unmittelbare Mitteilung zum

Inhalt dieser Vereinbarung erfolgte nicht. Eine Zusammenfassung des Inhalts ist

im Prüfbericht enthalten.

Aus dem Prüfbericht ergibt sich weiter, dass in engen und zeitlichen

Zusammenhang mit der Ergänzung der Transaktionsvereinbarung der SoFFin

folgenden Maßnahmen zur Stärkung der Eigenkapitalausstattung von Beklagten

und Y Dresdner Bank zugestimmt hat:

- Der Beklagten wird durch den SoFFin eine zweite Tranche in Höhe von NN

Mrd. EUR als Eigenkapital zur Verfügung gestellt. Die Beklagte wird danach der

Übernahme der Y eine Kernkapitalquote von etwa 10 % erreichen.

- Die Kapitalmaßnahmen sollen durch die Übernahme von Aktien in Höhe von

25 % plus eine Aktie und durch stille Einlage erfolgen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in Ablichtung zur Akte gereichten

Prüfbericht (Anlage K7 Sonderband Anlagen zur Klage) verwiesen.

Seit dem 12. Januar 2009 ist die Beklagte alleiniger Eigentümer der Y und hält 100

Prozent der Aktien. Es erfolgte gem. § 62 UmwG eine Verschmelzung mit

Verschmelzungsvertrag vom 27.3.2009 ohne Einschaltung der Hauptversammlung

der Beklagten. Diese Verschmelzung der Y auf die Beklagte ist am 11.5.2009 in

das Handelsregister eingetragen worden.

Am 7. Mai 2009 hat der Kommissar für Wettbewerb der EU-Kommission die zweite

staatliche Beihilfe vom Januar 2009 und den Einstieg des Staates mit einem Anteil

von 25 Prozent und 1 Aktie genehmigt. Die EU-Kommission erlaubte die

Staatshilfe für die Beklagte mit der Auflage, dass die Tochtergesellschaft H

verkauft werde. Außerdem muss sich die Bilanzsumme der Beklagten auf NNN

Mrd. EUR verkleinern. Zukäufe sind in den nächsten 3 Jahren generell

ausgeschlossen.

Am 15./16.5.2009 fand die ordentliche Hauptversammlung der Beklagten statt.

Über die Hauptversammlung erstellte der Notar H. eine notarielle Niederschrift zu

UR-NR. XX/09. Wegen des Gegenstands der Tagesordnung, zu der auch zu TOP 2

und 3 die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2008

gehörte und dem Ablauf dieser Hauptversammlung wird auf das in Ablichtung zur

Akte gereichte notarielle Protokoll des Notars H. (Anlage B 12, Sonderband

Anlagen zur Klageerwiderung) und der dort enthaltenen Anlage 1 und 2 –

Veröffentlichung der Einladung im elektronischen Bundesanzeiger -) verwiesen.

Die Kläger zu 1) bis 3) haben die bekannt gemachte Tagesordnung um die

Tagesordnungspunkte 17-19 ergänzen lassen, wobei sich TOP 17 auf den

Vertrauensentzug gegenüber dem Sprecher der Vorstands PP gem. § 84 Abs. 3

AktG im Hinblick auf sein Verhalten in Zusammenhang mit dem Erwerb der

Beteiligung an der Y Bank durch die Beklagte und Top 19 auf die Bestellung von

Sonderprüfern gem. § 142 Abs. 1 AktG zur Prüfung von Vorgängen der

Geschäftsführung beim Erwerb der hundertprozentigen Beteiligung der Beklagte

an der Y Bank von der X S. bezogen.

Die Kläger zu 1) bis 3) nahmen an dieser Hauptversammlung als Aktionäre ebenso

wie ihr Verfahrensbevollmächtigter als Vertreter teil und legte Widerspruch gegen

alle Beschlussfassungen dieser Hauptversammlung zu Protokoll des Notars ein.

Der Geschäftsführer der Klägerin zu 4) nahm ebenfalls an dieser

Hauptversammlung teil. Ausweislich des Protokolls legte der Kläger zu 4)

Widerspruch gegen die Beschlussfassungen ein.

Zu TOP 3 und 4 hatte die Hauptversammlung die Entlastung der Mitglieder des

Vorstandes und des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2008 beschlossen, die auf

Betreiben der Kläger zu 1) bis 3) zur Abstimmung gestellten Anträge zu TOP 17 –

19 wurden abgelehnt.

Die Kläger zu 1), 3) und 4) und der Verfahrensbevollmächtigte der Kläger zu 1) bis

3) sowie weitere Aktionäre der Beklagten hielten auf der Hauptversammlung

mehrere Redebeiträge und stellten Fragen an die Verwaltung.

Die Kläger und ihre Streithelfer machen geltend, der Entlastung von Vorstand und

Aufsichtsrat stehe entgegen, dass bei der im Entlastungszeitraum stattgefunden

Übernahme kaufmännische Sorgfaltpflichten nicht beachtet worden seien. Diese

Übernahme sei ein wirtschaftliches Desaster gewesen, habe zu einer

wirtschaftlichen Schieflage der Beklagten geführt; nur durch den Einstieg des

staatlichen Rettungsfonds SoFFin habe eine Insolvenz verhindert werden können.

Es sei zudem unterlassen worden, für die Übernahme der Y die Zustimmung der

Hauptversammlung einzuholen. Diese Übernahme stelle keine

Geschäftsführungsmaßnahme dar, sondern hierfür bestehe eine – ungeschriebene

– Hauptversammlungszuständigkeit. Ein Rücktritt vom Vertrag sei pflichtwidrig

unterlassen worden. Jedenfalls habe der Vorstand gestellte Fragen nicht oder nicht

ausreichend beantwortet, so dass die Entlastungen auch aus dem Gesichtspunkt

der Informationsrechtsverletzung anfechtbar seien.

Dies bezieht sich nach Auffassung der Kläger zu 1) bis 3) auf die Fragen:

und nach Auffassung der Klägerin zu 4) auf die Fragen:

Die Klägerin zu 4) ist weiter der Auffassung, dass die Beschlussfassungen dieser

Hauptversammlung nichtig seien. Die Hauptversammlung sei unter Verstoß gegen

§ 121 Abs. 3 S. 2 AktG einberufen worden. Die Fristberechnung für die Anmeldung

und des Nachweises des Anteilbesitzes seien unzutreffend vorgenommen worden.

Auch die Bekannt gemachten Bedingungen für eine Stimmrechtsvertretung

entsprächen nicht der Satzung, da in der Satzung Ausnahmen für Vollmachten an

Kreditinstitute und gleich gestellte Institute oder Unternehmen nicht enthalten

seien.

Auch für die mitgeteilten Bedingungen für die Ausübung des Stimmrechts durch

einen Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft gebe es keine Gesetz- oder

satzungsmäßige Grundlage.

Die Kläger und ihre Streithelfer beantragen,

die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 15./16.5.2009 zu

Top 2 – Entlastung der im Geschäftsjahr 2008 amtierenden Mitglieder des

Vorstandes für diesen Zeitraum - und zu Top 3 – Entlastung der im Geschäftsjahr

2008 amtierenden Mitglieder des Aufsichtsrats für diesen Zeitraum - für nichtig zu

erklären, bzw. die Nichtigkeit dieser Beschlüsse festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Meinung, dass die Beschlussfassungen der

streitgegenständlichen Hauptversammlung weder nichtig noch anfechtbar seien.

Ein Gesetz- oder Satzungsverstoß der zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit dieser in

der Hauptversammlung am 29.5.2008 gefassten Beschlüsse führen könnte, liege

nicht vor.

Für die Übernahme der Y sei keine Hauptversammlungszuständigkeit gegeben

gewesen. Nach der entsprechenden höchstrichterlichen Rechtsprechung setze

dies eine Mediatisierung voraus, die hier nicht gegeben sei. Jedenfalls durch das

Wertverhältnis der Y zur Beklagten – 35,1:64,9 bis 37,1:62,9 nach dem

Bewertungsgutachten vom 29.8.2008 – und auch nur ca. 40 % der Pro-forma

Bilanzsumme vom 12.1.2009 auf die Y entfielen, sei die notwendige Schwelle einer

Beteiligung der Hauptversammlung nicht gegeben gewesen. Zudem liege in der

Konzernklausel eine satzungsmäßige Ermächtigung zum Beteiligungserwerb –

mithin eine Vorabzustimmung der Aktionäre - vor.

Eine Pflichtverletzung der Verwaltung der Beklagten sei beim Erwerb der Y nicht

gegeben. Es sei eine Due Diligence Prüfung vorgenommen worden, wobei eine

eingehende Prüfung und Bewertung der risikorelevanten Portfolios der Y

stattgefunden habe. Der später vor allem hierauf eingetretene Verlust von ca. 4,7

Milliarden EUR sei nicht voraussehbar gewesen. Die Ertragsbelastung der Y im

Anschluss an die Insolvenz des Bankhauses L sei als relevantes Risiko erkannt

worden. Der in der Vereinbarung vom 29.8.2008 angenommene Kaufpreis habe

der Vorstand der Beklagten als angemessen ansehen dürfen, zumal er sich auf ein

Bewertungsgutachten einer WP-Gesellschaft und einer Fairness Opinion einer

anderen Bank und das Ergebnis der Due Diligence habe stützen können. Ein

Rücktritt von der Vereinbarung sei später nicht – auch nicht aus dem Grundsatz

des Wegfalls der Geschäftsgrundlage - möglich gewesen. Der Erwerb der Y sei vom

Satzungsweck der Beklagten gedeckt. Die Insolvenz des Bankhauses L und damit

auch die bei der Y dann angefallenen Verluste seien in dieser Höhe unerwartet

gewesen.

Zu einer Verletzung von Informationspflichten sei es nicht gekommen. Die Fragen

der Kläger zu 1) bis 3) seien teilweise in der Hauptversammlung in abgewandelter

Form in der Hauptversammlung gestellt worden.

Die Fragen seien hinreichend beantwortet, soweit eine Rechtspflicht zur

Beantwortung bestanden habe. Auskünfte in der Hauptversammlung seien

mündlich zu geben. Die Transaktion mit der Y sei ausführlich und hinreichend

erläutert worden. Hinsichtlich des erfragen Buchwertes der H bestehe ein

Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 AktG. In Hinblick auf den

erforderlichen Verkauf der H und dem Interesse der Antragsgegnerin einen

möglichst guten Preis zu erzielen, sei es nicht sachgerecht den Buchwert bekannt

zu geben.

Die Fragen Nr. 10) und 23) der Klägerin zu 4) seien nicht mündlich in der

Hauptversammlung gestellt worden, was Voraussetzung für ein gerichtliches

Auskunftsverlangen sei. Die übrigen Fragen der Klägerin zu 4) seien hinreichend

beantwortet, soweit eine Rechtspflicht zur Beantwortung bestanden habe.

Auskünfte in der Hauptversammlung seien mündlich zu geben.

Die von den Klägern begehrte Vorlage von Unterlagen könne nicht verlangt

werden.

Die in der Bekanntmachung der Tagesordnung zu dieser Hauptversammlung

mitgeteilten Fristen für die Anmeldung und Nachweis der Aktionärsstellung seien

zutreffend. Auch die Angaben zu der Formen der Vollmacht für Kreditinstitute und

ihnen gleichgestellte Institute oder Unternehmen entsprächen den gesetzlichen

Vorschriften. Zudem sei hier nicht die Vollmachtserteilung sondern die Ausübung

des Stimmrechts angesprochen. Bei dem Angebot, dass Stimmrecht durch

Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft ausüben zu lassen, handle es sich um eine

freiwillige Leistung der Gesellschaft, für die sie besondere Bedingungen aufstellen

könne.

Der Beitritt des Streithelfers zu 7) sei unstatthaft.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt

der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Beitritt des Streithelfers zu 7) zur Klage der Klägerin zu 4) ist unstatthaft, da er

nicht in der Frist des § 249Abs. 1 Satz 1 AktG i. V. m. § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG

erfolgt ist. Die Klageerhebung der Klägerin zu 4) ist am 17.7.2009 im

elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht worden. Die Monatsfrist für den

Beitritt als Streithelfer dieser Klägerin endete daher am 18.8.2009. Der

Beitrittsschriftsatz des Streithelfers zu 7) erfolgte aber erst mit Schriftsatz vom

14.12.2009 der auch erst an diesem Tag per FAX bei Gericht einging.

Die Klagen sind begründet.

Dies gilt auch für die Klage der Klägerin zu 4). Im Gegensatz zum

Auskunftserzwingungsverfahren - 3-05 O 155/09 – hat die Beklagte im hiesigen

Verfahren nicht bestritten, dass die Klägerin zu 4) Widerspruch gegen die

streitgegenständlichen Beschlussfassungen eingelegt hat. Der entsprechende

Vortrag in der Klageschrift vom 15.6.2009 wonach die Klägerin zu 4) Widerspruch

zur Niederschrift des protokollierenden Notars eingelegt hat, war daher gem. § 138

Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin zu 4) ist eine Nichtigkeit der

Beschlussfassungen dieser Hauptversammlung nicht gem. § 241 Nr. AktG 1 i. V.

m. § 121 Abs. 3 AktG nicht gegeben.

Die Berechnung der Frist für die Anmeldung und des Datums des Nachweises für

die Aktionärsstellung entspricht der gesetzlichen Regelung zum Zeitpunkt der

streitgegenständlichen Hauptversammlung. Entgegen der Auffassung der Klägerin

zu 4) konnte zum damaligen Zeitpunkt dass Ende auf den Tag der zu bewirkenden

Leistung fallen, so dass als Anmeldestichtag der 7 Tag, bzw. für den Record date

der 21. Tag vor der Hauptversammlung – bei dem der Tag der Hauptversammlung

nicht mitzurechnen war, zutreffend angegeben wurde. Soweit das

Oberlandesgericht Frankfurt am Main in seinem Urteil vom 19. November 2007 - 5

U 86/06 - (AG 2008, 325) eine andere Auffassung vertreten hat, hat es diese im

Urteil vom 17.03.2009 - 5 U 9/08 – (NZG 2009, 990) ausdrücklich aufgegeben. Die

Kammer folgt dieser neueren Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Frankfurt am

Main, die auch der Ansicht der Kammer bis zum Urteil vom 19.11.2007 – 5 U 86/06

– entsprach.

Zutreffend wurde auch für den Beginn der Frist auf den ersten Tag der auf zwei

Tage einberufenen Hauptversammlung abgestellt (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss

vom 17.02.2009 - 5 W 40/08 -; BeckRS 2009 09596; Reger in Bürgers/Körber, AktG,

§ 123 RZ. 11).

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass für Kreditinstitute bzw. ihnen gem. §§ 135

Abs. 12, 125 Abs. 5 AktG entgegen der Satzung keine schriftliche Vollmacht

verlangt wurde. Dis entspricht der gesetzlichen Regelung des § 135 AktG die der

Satzung insoweit vorgeht. Ob die Beklagte sogar entgegen der gesetzlichen

Regelung aufgrund der Satzungsregelung befugt gewesen wäre, auch von diesen

Personenkreis eine schriftliche Vollmacht zu verlangen (vgl. OLG Frankfurt am

Main, Beschl. v. 07.07.2009 - 5 U 152/08 -) kann hier dahingestellt bleiben.

Auch die Hinweise zu den Stimmrechtsvertretern der Gesellschaft sind nicht zu

beanstanden. Die Befolgung des Corporate Governance Kodex, dort 2.3 3 durch

die Beklagte, sieht lediglich vor, dass sie solche Stimmrechtsvertreter anbietet

und für die weisungsgebundene Ausübung des Stimmrechts sorgen soll. Weitere

Vorgaben sieht aber weder der Corporate Governance Kodes noch § 134 Abs. 3

Satz 3 AktG – hier zusätzlich noch das nachprüfbare Festhalten der

Vollmachtserteilung – vor, so dass die Gesellschaft Bedingungen für eine derartige

Stimmrechtsvertretung durch Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft festlegen

kann, soweit diese nicht diesen Regelungen widersprechen oder zu einer

Selbstkontrolle der Verwaltung führen würden (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter,

AktG § 134 Rz. 56 f). Dies ist aber hier nicht erkennbar und wird auch von der

Klägerin zu 4) nicht ausgeführt.

Die beiden streitgegenständlichen Beschlüsse sind jedoch gem. § 243 AktG

anfechtbar.

Unabhängig davon, ob hier in der streitgegenständlichen Hauptversammlung

Informationsrechte der Aktionäre durch Nicht- oder unzureichende Beantwortung

von Fragen verletzt wurden und daher dahingestellt bleiben kann, ob und wie

Fragen in dieser Hauptversammlung gestellt und sie hinreichend beantwortet

worden sind, bzw. die Kläger sich in den Klageschriften hinreichend mit den

gegebenen Antworten für die Rüge einer Informationsrechtsverletzung innerhalb

der Anfechtungsfrist auseinander gesetzt haben (vgl. hierzu BGH Beschl. v.

21.09.2009 - II ZR 223/08 -BeckRS 2009 27787) können die angegriffenen

Entlastungsbeschlüsse für Vorstand und Aufsichtsrat schon deswegen keinen

Bestand haben, weil im Entlastungszeitraum der (vollständige) Beteiligungserwerb

der Y allein durch den Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats stattfand, obwohl

hierfür eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung anzunehmen

ist, mithin eine Gesetzes- bzw. Satzungsverletzung vorliegt und damit der

Entlastung von Vorstand und auch von Aufsichtsrat entgegen steht.

Eine gesetzliche Vorschrift, die im vorliegenden Fall die Zuständigkeit der

Hauptversammlung begründet, existiert allerdings nicht. Mit der Rechtsprechung

des Bundesgerichthofs ist aber davon auszugehen, dass eine (ungeschriebene)

Zuständigkeit der Hauptversammlung begründet ist, wenn "tief in die

Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes

Vermögensinteresse" eingegriffen werde ( vgl. BGH v. 25.2.1982 - II ZR 174/80,

BGHZ 83, 122 = AG 1982, 158) oder wenn "wichtige Grundlagenentscheidungen

getroffen" werden, die sich "auf die eigene Rechtstellung (der Aktionäre) nachhaltig

auswirken können" (vgl. BGH v. 26.4.2004 - II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 = AG

2004, 384 und BGH v. 26.4.2004 - II ZR 154/02, NZG 2004, 575). Entscheidend ist

daher, ob die Geschäftsführungsmaßnahmen ein solches Gewicht für die Aktionäre

besitzen, dass sie in ihren Auswirkungen an die Notwendigkeit einer

Satzungsänderung heranreichen, also den Bereich berühren, in dem die

Hauptversammlung aufgerufen ist zu entscheiden, weil es eben um die "Richtlinien

der Politik" und nicht mehr allein um deren Umsetzung geht (vgl. Goette AG 2006,

522, 525 unter Bezugnahme auf BGH v. 26.4.2004 - II ZR 155/02, BGHZ 159, 30,

44 f. = AG 2004, 384 unter Verwertung der Entwicklungsgeschichte des Gesetzes).

Daraus ergibt sich als qualitatives Kriterium die Frage, ob die konkrete Maßnahme

ebenso schwer wie eine gesetzlich geregelte Strukturentscheidung, die eine

Hauptversammlungszustimmung erfordert, die mitgliedschaftliche Position von

Gesellschaftern beeinträchtigt d.h. wenn sie an die Kernkompetenz der

Hauptversammlung über die Verfassung der Gesellschaft zu bestimmen, rühren

und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entsprechen, der allein durch

eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann.

Die Annahme ungeschriebener Hauptversammlungskompetenzen setzt somit

zumindest voraus, dass (auch) eine Beeinträchtigung der Mitgliedschaftsrechte zu

befürchten ist. Gleichzeitig schützt eine Mitwirkungsbefugnis der

Hauptversammlung die Aktionäre aber auch vor einer Gefährdung ihrer

Vermögensinteressen (Habersack, AG 2005, 137).

Dabei ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen, und hierauf bezogen die Frage zu

stellen, ob die tiefgreifenden Auswirkungen eintreten, die vorliegen müssen, damit

die nur in engen Grenzen in Betracht kommende außerordentliche

Mitwirkungszuständigkeit der Hauptversammlung zu bejahen ist (vgl. Goette AG

2006, 522, 526 f; ders. DStR 2004, 927; Röhricht VGR 2004, 9; Liebscher ZGR

2005. 1, 22 f; Habesack, Aktien- und GmbH Konzernrecht, 5. Aufl. vor § 311 AktG

Rz. 47 m.w.Nachw.).

Entgegen der Darlegung der Beklagten ist nach dieser Rechtsprechung des BGH

(vgl. Goette AG 2005, 522, 525; Hoffmann in Spindler/Stilz, AktG § 119 Rz. 30),

nicht ausschließlich die Mediatisierung der rechtfertigende Grund die die

ausnahmsweise Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung darstellt, unabhängig

davon, ob nicht auch ein Beteiligungserwerb bereits zu einer solchen

Mediatisierung führt (vgl. Liebscher ZGR 2005, 1, 22; Habesack in

Emmerich/Habersack a.a.O. 5. Aufl. vor § 311 AktG Rz. 42; Spindler in

Schmidt/Lutter AktG § 119 Rz. 33 m. w. Nachw. auch zur Gegenauffassung).

Entscheidend ist, ob es durch den Beteiligungserwerb zu einer wesentlichen

Veränderung der Unternehmensstruktur kommt, d.h. einer wesentlichen Änderung

der Kapitalstruktur, insbesondere der Erhöhung des Verschuldungsgrades beim

Beteiligungserwerb ( vgl. Hoffmann a.a.O.; LG Stuttgart AG 1992, 236, 237 f.

(obiter); Gessler, FS für Stimpel, S. 771, 786 f.; Goette AG 2006, 522, 527; Henze,

FS für Ulmer, S. 211, 229 f.; Liebscher ZGR 2005, 1, 23 f).

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dieses Zustimmungserfordernis bereits für

die Vereinbarung vom 29.8.2008 anzunehmen ist. Nach der Konzeption dieser

Vereinbarung hätte jedenfalls die Hauptversammlung der Beklagten gem. § 13

Abs. 1 UmwG zustimmen müssen, womit die Beteiligungsrechte der

Hauptversammlung gewahrt gewesen wären. Zwar trifft es zu, dass diese

Hauptversammlung dann nur über die Verschmelzung zu beschließen gehabt

hätte und nicht über den vorangegangenen Erwerb von Anteilen an der Y durch die

Beklagte, doch hätte es hier der Entscheidungskompetenz der

Hauptversammlung oblegen, ob aufgrund der Finanzmarktkrise zu Tage

getretenen ungünstigen Kapitalstruktur der Y sich unmittelbar auf die Beklagte –

Erhöhung des Verschuldungsgrades der Beklagten - auswirken soll.

Es ist hier jedoch vielmehr darauf abzustellen, dass durch die Änderung der

Transaktionsstruktur durch die Vereinbarung vom 27.11.2008 gem. § 62 UmwG die

gesetzliche Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses entfallen ist, da

die Beklagte danach bereits im Januar 2009 100 % Anteile der Y halten sollte, was

tatsächlich auch erfolgte.

Der „Erwerb“ der Y in der tatsächlich durchgeführten Form wodurch es letztlich

wegen der Bestimmung des § 62 Abs. 1 Satz 1 UmwG nicht zu einem

Hauptversammlungsbeschluss der Beklagten über die Verschmelzung mit der Y

kam, stellt aber in der Gesamtschau gesehen, eine wesentliche Veränderung der

Unternehmensstruktur der Beklagten dar, da sich hierdurch die Kapitalstruktur

wesentlich änderte, insbesondere eine Erhöhung des Verschuldungsgrades eintrat,

der dazu führte, dass die Beklagte (erneut) staatliche Hilfe aufgrund des FMStFG in

Anspruch nehmen musste, mit der Folge, dass der SoFFin (mithin letztlich die

Bundesrepublik Deutschland) Großaktionär der Beklagten wurde, es zu Auflagen

der EU-Kommission, insbesondere zur Auflage des Verkaufs der

Tochtergesellschaft H kam und die Beklagte aufgrund der Regelungen des

Finanzmarktstabilisierungsgesetzes sowie der Begleitgesetze, in ihrer

Geschäftspolitik entsprechende Vorgaben beachten muss und es für eine gewisse

Zeit nicht zu einer Ausschüttung von Dividenden an die Aktionäre kommen darf.

Wenn auch am 27.11.2008 die Auflagen der EU-Kommission nicht voraussehbar

waren, ergibt doch schon aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten, dass am

27.11.2008 bekannt war, dass wegen der Verwerfungen auf den Finanzmärkten

nach der Insolvenz des Bankhauses L der geschätzte Verlust der Y in erheblicher

Höhe als zunächst angenommen eintreten und die die Eigenkapitalstruktur der

Beklagten – jedenfalls nach der vorgesehen Verschmelzung - in beträchtlichem

Ausmaße beinträchtigen würde

Nimmt man hinzu, dass die Beklagte bereits zuvor am 3.11.2008 eine Stärkung

des Eigenkapitals durch eine stille Einlage des SoFFin in Anspruchnehmen musste,

lag es auf der Hand, dass wegen der Verluste der Y im Zuge der Übernahme die

Beklagte weitere eigenkapitalerhöhende Maßnahme des SoFFin benötigen würde,

wobei auch die unmittelbare (aktienrechtlich maßgebliche 25 % + 1 Aktie)

Beteiligung des SoFFin an der Beklagten – wie sie auch von ihm im Januar verlangt

wurde – und damit die Änderung der Kapitalstruktur der Beklagten damit

hinreichend erkennbar und voraussehbar war. Wie der Vorstand der Beklagten

selbst in seinem Bericht zur den vorgeschlagenen Beschlussfassung der

entsprechenden Kapitalmaßnahmen gem. §§ 7, 7a FMStBG in der

streitgegenständlichen Hauptversammlung ausführt, ist diese Kapitalmaßnahme

für die Beklagte und für ihre Aktionäre von elementarem Interesse. Im Schriftsatz

vom 20.8. 2009, dort S. 100 f (Bl. 661 f d. A.) führt die Beklagte selbst aus, dass

nach Übernahme der Y die Aufnahme von SoFFin Mitteln geboten war, um eine

den Anforderungen des Marktumfeldes entsprechende Kernkapitalquote zu

erreichen. Ohne Belang ist daher, dass in der streitgegenständlichen

Hauptversammlung eigenständige Beschlussfassungen zur Beteiligung des SoFFin

nach §§ 7, 7a FMStBG gefasst worden sind.

Zudem wird durch diese Beteiligung des SoFFin diesem die Möglichkeit gegeben,

auf die Geschäftsentwicklung der Beklagten Einfluss zu nehmen. Dieser hat nach §

5 Abs. 8 FMStFV die Möglichkeit, die Erfüllung von Bedingungen für die

Stabilisierungsmaßnahmen nach § 5 Abs. 2 FMStFV durch Vertrag, Verwaltungsakt

und Nebenbestimmungen oder durch Verpflichtungserklärungen sicherzustellen

(vgl. BVerfG Beschluss vom 26.03.2009 - 1 BvR 119/09 -, NJW 2009, 1331, = NZG

2009, 512 = AG 2009, 325; Horn BKR 2008, 452, 456). Beteiligt sich der Fonds an

einem Unternehmen, kann er insbesondere darauf hinwirken, dass mit

besonderen Risiken verbundene Geschäfte oder Geschäfte in bestimmten

Produkten oder Märkten reduziert oder aufgegeben werden, § 5 Abs. 2 Nr. 1

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Produkten oder Märkten reduziert oder aufgegeben werden, § 5 Abs. 2 Nr. 1

FMStFV. Das Mittel hierzu ist nicht die unternehmerische Beteiligung und die

Ausübung von Aktionärsrechten in der Hauptversammlung, sondern die Abgabe

einer entsprechenden Verpflichtungserklärung der geschäftsführungsberechtigten

Organe des Unternehmens nach § 5 Abs. 8 FMStFV a. F. i.V. mit § 10 Abs. 2 Satz 1

Nr. 9 FMStFG, die den Vorstand von der Eigenverantwortlichkeit der Leitung der

Gesellschaft sowie von der innergesellschaftsrechtlichen Zuständigkeitsordnung

entbindet, § 2 Abs. 1 BeschleunigungsG.

Diese Umstände rechtfertigen es die gesetzlichen Wertungen bei der

Eingliederung nach §§ 319 ff AktG bzw. einem Beherrschungsvertrag nach § 291

Abs. 1 AktG dem Sinngehalt nach heranzuziehen, wenn auch in eigentlichem

Sinne keine Eingliederung i. S. d. §§ 319 ff AktG bzw. ein Beherrschungsvertrag

vorliegt. Bei der Eingliederung hält der Gesetzgeber die Mitwirkung der

Hauptversammlung der zukünftigen Hauptgesellschaft gem. § 319 Abs. 2 AktG für

erforderlich. Dies erklärt sich für sämtliche Fälle der Eingliederung, dass diese für

die Hauptgesellschaft weitreichende und ggf. einschneidende Haftungsfolgen hat

(vgl. Ziemons in Schmidt/Lutter, AktG, § 319 Rz. 24 m.w.Nachw.).

Beim Beherrschungsvertrag ist ebenfalls gem. § 293 AktG die Zustimmung der

Hauptversammlung erforderlich.

Führt daher wie vorliegend ein Beteiligungserwerb verbunden mit einer an sich

ohne Zustimmung der Hauptversammlung durchführbaren Verschmelzung zu

einer Haftung der Gesellschaft, die das Eigenkapital der Gesellschaft soweit

beeinträchtigt, das in konkretem Fall eine Eigenkapitalstärkung durch den SoFFin

durch den Vorstand der Beklagten für geboten erachtet wird, und für den SoFFin

damit sogar die gesetzliche Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftspolitik

begründet wird, stellt dies einen so erheblichen Eingriff in die

Unternehmensstruktur dar, der einer Satzungsänderung gleich gelagert ist und

daher die unbeschriebene Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung für den

Beteiligungserwerb begründet (vgl. auch OLG Schleswig AG 2006, 120, 123).

Auf die Frage der Quote des Werte der Gesellschaften, der nach dem eigenen –

bestrittenen - Vorbringen der Beklagten nach Ansicht des Gerichts ausreichen

würde, da danach der Wert für die Y bei knapp über der Hälfte des Wertes der

Beklagten liegt und die Y zur sog Pro-forma-Bilanz am 12.1.2009 40 % beigetragen

hat, kommt es letztlich bei den dargelegten Gesamtumständen über die

einschneidende Änderung der Unternehmensstruktur nicht an.

Auf das Berufen der Beklagten auf die satzungsmäßige Konzernklausel führt zu

keiner anderen Beurteilung. Es kommt nicht darauf an, dass die Satzung der

Beklagten grundsätzlich einen Erwerb von Unternehmen gestattet, entscheidend

ist – worauf auch das OLG Frankfurt am Main in seiner Entscheidung vom

21.6.2008 – 5 U 34/07 – (AG 2008, 862) abstellt, ob eine Maßnahme vorliegt, die

einer Satzungsänderung angesichts der tief in die mitgliedschaftliche Stellung der

Aktionäre eingreifenden Wirkung so nahe kommt, dass die an sich gegebene

Gestaltungsmacht des Vorstands hinter der gebotenen Mitwirkung der

Hauptversammlung zurücktreten müsste. Dies ist hier aber aus den oben

genannten Gründen, erhebliche Veränderung der Kapitalstruktur und daraus

folgend eine Einflussnahmemöglichkeit des SoFFin auf die Geschäftsführung,

gegeben, wodurch sich daher der Erwerb der Y mit anschließender Verschmelzung

von anderen Beteiligungserwerben unterscheidet. Insoweit lag schon der

grundsätzlichen Struktur nach eine andere Form des Beteiligungserwerbs vor, als

die der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (a .a. O.)

zugrunde lag.

Der in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwand der Beklagten, dass der

Erwerb aus genehmigten Kapital erfolgte, mithin schon entsprechend der

Siemens/Nold Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1997, 2815) eine

Genehmigung der Hauptversammlung (bereits) vorliege, greift demgegenüber

nicht durch. Hier geht es nur grundsätzlich die Möglichkeit der Schaffung

genehmigten Kapitals ggf. zum Erwerb von Beteiligungen und nicht – wie

vorliegend – eine sich anschließende, bei Erwerb schon beabsichtigte

Verschmelzung mit dem deswegen erforderlichen Einstieg des SoFFin die erheblich

in die Kapitalstruktur und das aktienrechtliche Leitungsgefüge der Beklagten

eingreift. Dies kann nicht von der Beschlussfassung zur Ermächtigung des

Vorstandes zur Schaffung genehmigten Kapitals gemeint sein, so dass hier auch

dahingestellt bleiben kann, ob die Verwaltung der Beklagten anlässlich der

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dahingestellt bleiben kann, ob die Verwaltung der Beklagten anlässlich der

Hauptversammlung ihrer Berichtspflicht über die Ausübung genehmigten Kapitals

nachgekommen ist – was auch einer Entlastung entgegen stehen könnet, aber

von keinem Kläger gerügt wurde -, d.h. ob hier nicht ein förmlicher Bericht (so

Wilsing ZGR 2006, 722, 731; Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate

Governance, 2001, Rz. 230) zu erstatten gewesen wäre oder die Berichterstattung

im Anhang des Jahresabschlusses nach § 160 Abs. 1 Nr. 3, 4 AktG ausreicht (so

Bungert BB 2005, 27572758), wobei auch dies vorliegend im Hinblick auf den

konkreten Vorgang sehr rudimentär (vgl. Tz 67 des Anhangs) erfolgt ist.

Die fehlende Einholung der Zustimmung der Hauptversammlung, die sich an sich

auf die Tätigkeit des Vorstandes bezieht und daher zunächst die Anfechtbarkeit

des Entlastungsbeschlusses für den Vorstand betrifft, schlägt auch auf die

Beschlussfassung über die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder durch. Der

Umstand, ob der Vorstand der ihm obliegenden Leitungsaufgaben hinreichend

gerecht wird, betrifft auch den Aufsichtsrat. Im Rahmen seiner

Überwachungsverpflichtung nach § 111 AktG obliegt dem Aufsichtsrat die

Überwachung des Vorstandes, ob dieser seinen rechtlichen Pflichten, hier der

erforderlichen Beteiligung der Hauptversammlung zum Erwerb der Y aufgrund der

Vereinbarung vom 27.11.2008 gerecht wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101 ZPO, wobei wegen der

Unstatthaftigkeit des Beitritts des Streithelfers zu 7), diese seine Kosten selbst zu

tragen hat, während im Übrigen der Beklagten wegen des Unterliegens die Kosten

des Rechtsstreits aufzuerlegen waren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in

§ 709 ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.