Urteil des LG Frankfurt am Main vom 17.12.2008

LG Frankfurt: anfechtungsklage, satzung, dringender fall, handelsregister, nichtigkeitsklage, hauptsache, kapitalerhöhung, einberufung, form, kreditinstitut

Gericht:

LG Frankfurt 5.

Kammer für

Handelssachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3-05 O 241/08, 3-5

O 241/08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 121 Abs 3 AktG, § 241 Nr 1

AktG, § 134 AktG, § 134 AktG,

§ 135 AktG

Aktionärsrechtliche Anfechtungsklage bzgl. der Eintragung

des Hauptversammlungsbeschlusses in das

Handelsregister

Tenor

Der Antrag festzustellen,

dass die Erhebung der beim Landgericht Frankfurt am Main unter dem

führenden Aktenzeichen 3-05 O 115/08 anhängigen Anfechtungs- und

Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner gegen die Beschlüsse der

Hauptversammlung der Antragstellerin vom 29. Mai 2008 zu Tagesordnungspunkt

10 über die Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals (mit der Möglichkeit der

Sachkapitalerhöhung)

und zu Tagesordnungspunkt 11 über die Ermächtigung zur Ausgabe von

Options- bzw. Wandelgenusscheinen, Optionsschuldverschreibungen und

Wandelschuldverschreibungen, Schaffung eines bedingten Kapitals sowie die

entsprechenden Änderungen der Satzung der Antragstellerin der Eintragung der

Beschlüsse in das Handelsregister der Antragstellerin nicht entgegenstehen und

Mängel der Hauptversammlungsbeschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 10 und

11 die Wirkung der Eintragung unberührt lassen,

wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Streitwert für das Verfahren wird auf EUR 250.000,-- festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin ist eine börsennotierte, deutsche Großbank, deren Grundkapital

in Höhe von EUR 1.460.224.256,00 in 570.400.100 Stückaktien eingeteilt ist.

Zu ihrer Hauptversammlung vom 29.5.2008 hatte die Antragstellerin im

elektronischen Bundesanzeiger v. 28.3.2008 geladen. Dort ist im Abschnitt

"Teilnahme an der Hauptversammlung" Folgendes enthalten:

In der Satzung der Antragstellerin ist folgendes geregelt:

Auf der Hauptversammlung vom 29. Mai 2008 hat die Antragstellerin u. a. zu TOP

10 die Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals (mit der Möglichkeit der

Sachkapitalerhöhung) und zu TOP 11 die Schaffung eines bedingten Kapitals

beschlossen (zu den Einzelheiten wird auf Anlage Antragstellerin zu 1, Bl. 45 f. des

Anlagenordners verwiesen).

Die Antragsgegner haben jeweils Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen diesen

Hauptversammlungsbeschluss erhoben, wobei sie auch noch weitere

Beschlussfassungen dieser Hauptversammlung angreifen. Nach Verbindung mit

Klagen anderer Kläger gegen Beschlüsse dieser Hauptversammlung - die sich

allerdings nicht gegen die Beschlussfassungen zu TOP 10 und 11 wenden - wird die

Hauptsache nun zum führenden Aktenzeichen 3-05 O 115/08 geführt. Ein Termin

zu mündlichen Verhandlung ist in der Hauptsacheklage auf den 20.01.2009

anberaumt worden.

Mit der am 25.09.2008 eingegangenen Antragsschrift vom 25.09.2008 hat die

Antragstellerin und Beklagte im Hauptsacheverfahren das so genannte

Freigabeverfahren nach § 246a AktG eingeleitet. Die Antragstellerin ist der

Meinung, dass die von den Antragsgegnern erhobenen Klagen jedenfalls im

Hinblick auf die Beschlussfassungen zu TOP 10 und 11 offensichtlich unbegründet

sei. Ein Gesetz- oder Satzungsverstoß der zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit

dieser in der Hauptversammlung am 29.5.2008 gefassten Beschlüsse führen

könnte, liege nicht vor. Die Hauptversammlung sei ordnungsgemäß einberufen

und durchgeführt worden. Sie sei durch den dazu berufenen Leiter der

Hauptversammlung Herr Dr. B geleitet worden. Die von diesem verhängten Frage-

und Redezeitbeschränkungen seien nicht zu beanstanden. Zu einer

Ungleichbehandlung der Aktionäre sei es nicht gekommen. Der Vertreter der

Antragsgegner zu 1) und 2) hätte im Rahmen seiner Redezeit seinen Antrag auf

Absetzung des Tagesordnungspunktes 11 begründen können. Er habe lediglich ein

Blatt mit der Überschrift "Antrag auf Absetzung von der Tagesordnung" an den

Notar übergeben. Dies reiche für eine wirksame Stellung eines Antrags nicht aus.

Zu einer Verletzung von Informationspflichten sei es nicht gekommen. Zu den

streitgegenständlichen Tagesordnungspunkten 10 und 11 seien keine direkten

Fragen gestellt worden. Soweit Fragen hierzu einen indirekten Zusammenhang

gehabt hätten, seien diese ordnungsgemäß beantwortet worden. Der

Vorstandsbericht zu TOP 19 sei zutreffend. Der Beschluss zu TOP 11 verstoße

nicht gegen § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG.

Ferner überwiege das Vollzugsinteresse der Antragstellerin das Aufschubinteresse

der Antragsgegner.

Die Antragstellerin sei in der gegenwärtigen Finanzkrise dringend darauf

angewiesen, alle verfügbaren Optionen zur Hand zu haben, um im Bedarfsfalle die

Eigenkapitalausstattung der Bank zu stärken. Es bestehe ein nicht unerhebliches

Risiko, dass die Antragstellerin zur Sicherung ihrer eigenen Existenz kurzfristig auf

die von der Hauptversammlung beschlossenen Instrumente zurückgreifen müsse.

Diese Situation werde noch dadurch verschärft, dass die Antragstellerin der Hypo

Real Estate AG Liquiditätshilfen in einem Betrag von etwa EUR 12 Mrd. zur

Verfügung gestellt habe und weitere Belastungen als Folge von Schieflagen

anderer Kreditinstitute über den deutschen Einlagensicherungsfonds die

Antragstellerin treffen könnten. Ferner erwöge die Bundesrepublik Deutschland

den Banken eine bestimmte Eigenkapitalausstattung vorzuschreiben. Schließlich

ergäben sich in der Krise auch günstige Möglichkeiten, andere Kreditinstitute zu

erwerben. So habe die Antragstellerin in den vergangenen Monaten Teile von ABN

Amro kaufen und Anteile an der Deutschen Postbank AG erwerben können. Im

Rahmen der letzteren Akquisition habe die Antragstellerin zudem der

Hauptaktionärin der Deutschen Postbank AG die Option eingeräumt, weitere

Anteile des Unternehmens zu einem festgelegten Preis in einem bestimmten

Zeitkorridor an die Antragstellerin zu veräußern.

Die Antragstellerin beantragt,

gemäß § 246a Abs. 1 AktG festzustellen, dass die Erhebung der beim

Landgericht Frankfurt am Main unter dem führenden Aktenzeichen 3-05 O 115/08

anhängigen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner gegen die

Beschlüsse der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 29. Mai 2008 zu

Tagesordnungspunkt 10 über die Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals

(mit der Möglichkeit der Sachkapitalerhöhung) und zu Tagesordnungspunkt 11

über die Ermächtigung zur Ausgabe von Options- bzw. Wandelgenusscheinen,

Optionsschuldverschreibungen und Wandelschuldverschreibungen, Schaffung

eines bedingten Kapitals sowie die entsprechenden Änderungen der Satzung der

Antragstellerin der Eintragung der Beschlüsse in das Handelsregister der

Antragstellerin nicht entgegenstehen und Mängel der

Hauptversammlungsbeschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 10 und 11 die

Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

Die Antragsgegner zu 1) – 3) beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin zu 4) hat im vorliegenden Verfahren keinen Antrag gestellt

und sich zur Sache nicht eingelassen.

Die Antragsgegner im Übrigen sind der Auffassung, dass ihre Klagen nicht

offensichtlich unbegründet seien. Die Hauptversammlung sei wegen der

unzutreffenden Angaben über die Ausübung des Stimmrechts durch

Bevollmächtigte nicht ordnungsgemäß einberufen worden. Die Versammlung sei

von einem unzuständigen Versammlungsleiter geleitet worden, da Herr Dr. B nicht

wirksam in den Aufsichtsrat der Antragstellerin gewählt worden sei. Die verhängte

Frage- und Redezeitbeschränkung sei unstatthaft gewesen. Es sei zu einer

Ungleichbehandlung von Aktionären gekommen. Ein erheblicher Teil der von den

Antragsgegnern zu 1) – 3) und anderer Aktionäre gestellter Fragen – die sich auch

auf die Beschlussfassungen zu TOP 10 und 11 bezogen hätten - sei nicht oder

nicht ausreichend beantwortet worden. Den Vertagungsantrag zu TOP 11 der

Antragsgegner zu 1) und 2) habe ihr Vertreter zu Unrecht nicht begründen dürfen,

Die Antragsgegner beziehen sich im Übrigen auf ihr schriftsätzliches Vorbringen im

Hauptsacheverfahren.

Auch ein vorrangiges Vollzugsinteresse bei der Antragstellerin liege nicht vor. So

habe die Antragstellerin ihr im Einzelnen bestrittenes, konkretes Interesse an der

Rechtswirksamkeit der angegriffenen Beschlüsse nicht hinreichend substantiiert

dargetan. Im augenfälligen Widerspruch zu den Prozessausführungen der

Antragstellerin werde deren Vorstandsvorsitzender regelmäßig in der Presse mit

Aussagen wie "Wir sind eine der stärksten und am besten kapitalisierten Banken

der Welt" zitiert, sodass nicht von einem dringenden Kapitalbedarf gesprochen

werden könne. Außerdem verfüge die Antragstellerin über weitere genehmigte

Kapitalia mit Hilfe derer sie ihren Eigenkapitalbedarf decken könne. Schließlich

habe sie die Möglichkeit, eine Refinanzierung mit Bundesmitteln nach dem

Finanzmarktstabilisierungsgesetz vorzunehmen.

Ferner sind der Antragsgegner zu 1) bis 3) der Auffassung, dass nach In-Kraft-

Treten des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes das Landgericht Frankfurt sachlich

unzuständig sei, da für die vorliegende Streitigkeit eine erst- und letztinstanzliche

Zuständigkeit des Bundesgerichtshofes begründet sei und kein

Rechtsschutzbedürfnis bestehe Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird

auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug

genommen.

Die Akte LG Frankfurt am Main 3-5 O 115/08 war beigezogen.

Mit Antrag vom 25.9.2008 hat die Antragstellerin die Freigabe der angegriffenen

Beschlüsse zu TOP 10 und 11 beantragt. Durch Beschluss vom 28.10.2008 wurde

der zunächst Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Vorsitzenden der

Kammer vom 25.11.2008 aufgehoben da nicht alle Antragsgegner ihre

Zustimmung zur Entscheidung durch den Vorsitzenden gem. § 349 Abs. 3 ZPO

erteilt hatten und neuer Termin vor die vollbesetzte Kammer auf den 20.1.2009

bestimmt. Nach Gegenvorstellung der Antragstellerin vom 31.10.2008 wurde mit

Beschluss vom 20.11.2008 angeordnet, dass die Entscheidung ohne mündliche

Verhandlung am 17.12.2008 ergehen soll, wohingegen sich die Antragsgegner zu

1) - 3) gewandt haben

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer und des Oberlandesgerichts

Frankfurt am Main (zuletzt Beschl. v. 11.1.2008 – 17 W 93/07 -; Beschl. v.

13.3.2008 – 5 W 4/08 -, Beschl. v. 12.9.2008 – 5 W 21/08 -) wird die Gesellschaft im

Freigabeverfahren nach § 246a AktG nur von ihrem Vorstand vertreten.

Für Freigabeverfahren enthält das Gesetz keine Ausnahme von der

Vertretungsbefugnis des Vorstandes der Gesellschaft im Gegensatz zur

entsprechenden gesetzlichen Bestimmung bei der Vertretung der Gesellschaft bei

der Anfechtungsklage, bei der die Doppelvertretung durch Vorstand und

Aufsichtsrat ausdrücklich vorgeschrieben ist. Es bleibt daher dabei, dass es im

Freigabeverfahren nach § 246a AktG bei der grundsätzlichen gesetzlichen

Regelung verbleibt, wodurch die Vertretung durch den Vorstand allein erfolgt. Es

besteht auch kein praktisches Bedürfnis für eine Doppelvertretung im

Freigabeverfahren (vgl. OLG Karlsruhe WM 2007, 650, 651; OLG Hamm ZIP 2005,

1457 Hüffer, AktG 6. Aufl. § 246 Rz. 30).

Bei dem Freigabeverfahren handelt es sich auch um ein Verfahren, das als

selbständiges Verfahren zu führen ist und nicht innerhalb des

Hauptsacheverfahrens. Nach dem Rechtsgedanken des § 260 ZPO ist das

Freigabeverfahren auch als eigenständiges Verfahren zu führen und nicht

innerhalb des Hauptsacheverfahrens. Es fehlt für die aktienrechtliche

Anfechtungsklage in der Hauptsache und dem vorliegenden Freigabeverfahren

nach an der Gleichheit der Prozessart und des Streitgegenstandes. Zwar ergehen

die Entscheidungen jeweils nach mündlicher Verhandlung, wobei diese jedoch in

besonderen Eilfällen im Freigabeverfahren unterbleiben kann, doch ergeht die

Entscheidung im Hauptsacheverfahren durch Urteil, während sie im

Freigabeverfahren als besonderen Eilverfahren durch Beschluss ergeht. Für das

Freigabeverfahren ist erstinstanzlich immer das Landgericht als Prozessgericht

erster Instanz zuständig, selbst wenn sich das Hauptsacheverfahren schon in der

Berufungsinstanz befindet. Das Freigabeverfahren ist ein von der

Anfechtungsklage bzw. Nichtigkeitsfeststellungsklage verschiedenes Verfahren mit

ähnlichem aber doch anderem Streitgegenstand. Streitgegenstand der

Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage ist die Wirksamkeit eines

Hauptversammlungsbeschlusses, Streitgegenstand des Freigabeverfahrens ist die

Frage, ob die Anfechtungsklage einer Eintragung des Beschlusses in das

Handelsregister entgegen steht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.6.2005, AG

2005, 654).

Über den Antrag war ohne mündliche Verhandlung aus den Gründen des

Beschlusses vom 20.11.2008 zu entscheiden. Denn es liegt ein dringender Fall im

Sinne des § 246a Abs. 3 S. 1 AktG vor. Die Dringlichkeit des Anliegens ergibt sich

dabei bereits aus der Natur des Freigabeverfahrens als "spezielles Eilverfahren"

(so Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur

Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), Bt-

Drs. 15/5092, S. 28; vgl. auch BGH NZG 2006, 553). In Form der Drei-Monats-

Entscheidungsfrist des § 246 Abs. 3 S. 6, 1. HS AktG hat der Gesetzgeber eine

Wertung dahingehend vorgenommen, dass zwischen Antragsstellung und

Entscheidung im Freigabeverfahren höchsten drei Monate vergehen sollen. Allein

aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten wurde eine Verletzung der

richterlichen Pflicht aus § 246 Abs. 3 S. 6, 1. HS AktG nicht mit einer Sanktion

bewehrt. Dieser Verzicht erschien dem Gesetzgeber für den Fall erforderlich zu

sein, dass eine Verzögerung der Entscheidung auf Versäumnissen der

antragstellenden Partei beruht (Regierungsbegründung zum UMAG, Bt-Drs.

15/5092, S. 28). Dieses gesetzliche Leitbild beansprucht in der vorliegenden

Konstellation auch bei der Auslegung der Dringlichkeit im Sinne des § 246a Abs. 3

S. 1 AktG Geltung. Steht das Eilverfahren des § 246a AktG ohnehin unter dem

Postulat der Beschleunigung, so verdichtet sich dieser Konzentrationsgrundsatz

zur Dringlichkeit im Sinne des § 246a Abs. 3 S. 1 AktG, wenn aufgrund von

Terminierungsproblemen eine Entscheidung nicht binnen dreier Monat ergehen

kann (vgl. auch LG Münster NZG 2006, 833). Im Übrigen wird auf die Gründe des

Beschlusses v. 20.11.2008 verwiesen.

Der Antrag ist (weiterhin) zulässig, auch nach In-Kraft-Treten des

Finanzmarktstabilisierungsgesetzes.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegner ergibt sich eine erstinstanzliche

Zuständigkeit des Bundesgerichtshofes für das vorliegende Verfahren nicht aus

Artikel 1 § 16 des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes. So trifft die vorgenannte

Vorschrift eine Rechtswegzuweisung nur für Streitigkeiten "nach diesem Gesetz".

Das vorliegende Verfahren richtet sich aber nach § 246a AktG und damit nicht

dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz. Selbst wenn – wie vorgetragen – entgegen

Art. 2 § 4 die Beschlussfassung des genehmigten Kapitals der Antragsgegnerin

aufgrund der Bereitstellung eines gesetzlichen genehmigten Kapitals in Art. 2 § 3

des Finanzmarktstabilisierungsgesetz gegen § 202 Abs. 3 S. 1 AktG verstieße, so

bliebe die Beurteilung der hieraus erwachsenden Rechtsfolgen im Wege einer

aktienrechtlichen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage, bzw. im parallelen

Freigabeverfahren noch immer eine Streitigkeit nach dem Aktiengesetz.

Dem Antrag fehlt nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Das

Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin ergibt sich bereits aus dem Interesse,

vor rechtskräftigen Abschluss der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen eine

bestandskräftige Eintragung der Beschlüsse zu erreichen und damit bei einer

etwaigen künftigen Ausnutzung des Ermächtigungsbeschlusses Rechtssicherheit

mit Blick auf eine mögliche Rückabwicklung der Kapitalmaßnahmen zu haben.

Der Antrag ist aber nicht begründet.

Ist eine Anfechtungsklage gegen den Beschluss betreffend eine Maßnahme der

Kapitalbeschaffung erhoben worden, so kann das Gericht auf Antrag feststellen,

dass die Erhebung der Klage der Eintragung der Maßnahme in das Handelsregister

nicht entgegensteht, § 246a AktG. Hierfür ist Voraussetzung, dass die

Anfechtungsklage entweder unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist oder

dass das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses nach

freier Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung der Schwere der mit der

Klage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung der vom

Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre

Aktionäre vorrangig erscheint.

Allerdings sind die erhobenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen jedenfalls nicht

offensichtlich unbegründet.

Die Kammer folgt im Anschluss an die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts

Frankfurt am Main (Beschluss v. 8.2.2006 - 12 W 185/05 - AG 2006, 249; so auch

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.8.2006 - 15 W 110/05 - Beck RS 2006 10243)

der Definition des Merkmals der "offensichtlichen Unbegründetheit" in der

Erläuterung der Regierungsbegründung zum UMAG (BT-Drucks. 15/5092, 29): Für

die Freigabekriterien gilt bei allen Freigabeverfahren Folgendes: Bei der Auslegung

des Kriteriums "offensichtlich unbegründet" kommt es nicht darauf an, welcher

Prüfungsaufwand erforderlich ist, um die Unbegründetheit der Anfechtungsklage

festzustellen. Maßgeblich ist das Maß an Sicherheit, mit der sich die

Unbegründetheit der Anfechtungsklage unter den Bedingungen des Eilverfahrens

prognostizieren lässt. Offensichtlich unbegründet ist eine Anfechtungsklage dann,

wenn sich mit hoher Sicherheit die Unbegründetheit der Klage vorhersagen lässt,

der für diese Prognose erforderliche Prüfungsaufwand des Prozessgerichts ist nicht

entscheidend.

Unabhängig von der Frage, ob die von den Antragsgegnern im

Hauptsacheverfahren geltend gemachten Informationsrechtsverletzungen in der

Hauptversammlung der Antragstellerin vom 23.5.2008 gegeben waren, auf die die

Klagen der Antragsgegner zu 1) bis 3) überwiegend gestützt sind, und ob sie

wesentlich i.S.d. § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG sind, woran jedenfalls im Hinblick auf die

hier streitgegenständlichen Beschlüsse zu Top 10 und 11 Zweifel bestehen und ob

angesichts der Vielzahl der Fragen(komplexe) nicht die Grenze des

Rechtsmissbrauchs erreicht sein könnte, ist eine offensichtliche Unbegründetheit

der Klagen nicht gegeben.

Wegen der notwendigen Streitgenossenschaft der Antragsgegner im verbundenen

Hauptsacheverfahren 3-05 O 115/08 genügt es in dem gegen die Kläger des

Hauptsacheverfahrens gerichteten Freigabeverfahren, wenn nur eine Klage der

Antragsgegner zum Erfolg führen kann.

Unbeachtlich ist hierbei, dass die Antragsgegnerin zu 4) sich im vorliegenden

Verfahren nicht eingelassen hat, sondern sich nur die Antraggegner zu 1) bis 3).

Streitgegenstand des Freigabeverfahrens ist die Frage, ob die Anfechtungs-

/Nichtigkeitsklage einer Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister

entgegensteht. Es kommt daher darauf an, ob in der Hauptsache ein

Anfechtungsgrund in der Anfechtungsfrist bzw. ein Nichtigkeitsgrund bis zur

Entscheidung im Freigabeverfahren von einem der Streitgenossen des

Hauptsacheverfahrens hinreichend vorgebracht worden ist. Die Entscheidung des

Gerichts im Freigabeverfahren hinsichtlich der sachlichen Angriffe gegen die

streitgegenständliche Beschlussfassung kann sich nur auf diesen

Streitgegenstand beziehen, d.h. die Frage der offensichtlichen Unbegründetheit

oder Unzulässigkeit der Hauptsacheklage im Zeitpunkt der Entscheidung im

Freigabeverfahren.

Die Antragsgegner haben im Hauptsacheverfahren einen die Nichtigkeit des

Übertragungsbeschlusses ggf. herbeiführenden Grund geltend gemacht, indem sie

gerügt haben, dass in der Einberufung die Bedingungen für die Teilnahme und

Ausübung des Stimmrechts gem. § 121 Abs. 3 S. AktG nicht zutreffend

angegeben worden seien, was gem. § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit, der auf dieser

Hauptversammlung gefassten Beschlüsse führe.

Trotz der im Schrifttum vielfach geäußerten Kritik (z. B. Stohlmeier/Mock BB 2008,

2143; Wilburger DStR 2008, 1889; Verse in F.A.Z. v. 3.9.2008 S. 23) hält die

Kammer an ihrer Ansicht (vgl. Urteil v. 26.8.2008 – 3-05 O 339/08 -; ebenso OLG

Frankfurt, Beschluss vom 15.7.2008 – 5 W 15/08 -) fest, dass die Einberufung

neben anderen Angaben die Bedingungen angeben muss, von denen die

Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts

abhängen und dies auch den Fall der Vertretung durch einen Bevollmächtigten bei

der Stimmrechtsausübung betreffen kann. Sind die gemachten Angaben

unzutreffend, führt dies ggf. zur Nichtigkeit. Von § 121 Abs. 3 AktG sind danach

alle Modalitäten erfasst sind, die die Art und Weise oder die Form der

Stimmrechtsausübung betreffen, wozu auch Fragen der Vollmacht gehören

(Kammer a.a.O. ; OLG Frankfurt am Main a.a.O.; Kubis in MünchKomm., AktG 2.

Aufl., § 121 Rn. 40; Ziemons in Schmidt/Lutter, AktG § 121 Rn. 37), so dass auch

eine fehlerhafte Beschreibung bzw. unrichtige gesetzeswidrige Angabe der

Bedingungen für die Stimmrechtsabgabe (durch einen Bevollmächtigten) zur

Nichtigkeit der Beschlussfassung gemäß § 241 Nr. 1 in Verbindung mit § 121 Abs.

3 AktG führt. Selbst wenn diese Ansicht in der obergerichtlichen Rechtssprechung

umstritten ist (ablehnend OLG München, Beschl. v. 3.9.2008 – 7 W 1432/08 -),

kann bei einem Verstoß jedenfalls nicht von einer offensichtlichen Unbegründetheit

der Nichtigkeitsklage gesprochen werden.

Die Einberufung muss u. a. die Bedingungen angeben, von denen die Teilnahme

an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängen (§ 121

Abs. 3 Satz 2 AktG). Damit sind die Bestimmungen der Satzung über Hinterlegung

oder Anmeldung angesprochen, bezweckt ist die bessere Unterrichtung der

Aktionäre (vgl. (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.06.2008 - 5 U 27/07 -

BeckRS 2008 17165- ). Für die Einladung zur Hauptversammlung 2008 waren § 17

und § 18 der Satzung der Antragstellerin maßgebend.

Vorliegend ist in der Satzung entsprechend der gesetzlichen Bestimmung

geregelt, dass Vollmachten die nicht an ein anderes Kreditinstitut oder eine

Aktionärsvereinigung erteilt werden, schriftlich oder auf einem von der Gesellschaft

näher zu bestimmenden elektronischen Wege zu erteilen sind.

Es ist jedoch fraglich, ob es sich bei den in der Bekanntmachung angegebenen

Bedingungen zur Vollmacht maßgeblichen Empfängerhorizont des

durchschnittlichen Aktionärs - ohne nähere Kenntnis des Aktienrechts -

hinreichend sicher ergibt, dass bestimmte Bevollmächtigte keiner schriftlichen

Vollmacht bedürfen, wenn dort im übernächsten Satz, nachdem auf die

Möglichkeit einer Bevollmächtigung, auch an Kreditinstitute und

Aktionärsvereinigungen hingewiesen wurde, ohne drucktechnische Absetzung oder

sonstige Erläuterung bzw. Hinweis auf die einschlägige Satzungsregelung

ausgeführt wird, dass die schriftliche Vollmachtserteilung auch durch Telefax

nachgewiesen werden kann. Für den unbefangenen Leser, der die einschlägigen

Satzungsbestimmungen der Antragstellerin nicht kennt, entsteht hier der

Eindruck, dass auch bevollmächtigte Aktionärsvereinigungen oder Kreditinstitute

einer schriftlichen Vollmacht in jedem Fall bedürfen. Das ausnahmslose Verlagen

einer schriftlichen Vollmacht ohne die mögliche satzungsmäßige Abbedingung

(vgl. Kammerurteil v. 28.10.2008 3-05 O 113/08 m.w.Nachw.) verstößt aber gegen

die gesetzliche Regelung des § 135 AktG und die Satzung der Antragstellerin.

Nach § 135 AktG und der Satzung bedarf insbesondere eine Vollmacht, die einem

Kreditinstitut oder einer der in § 135 Abs. 9 und Abs. 12 AktG in Verbindung mit §

125 Abs. 5 AktG genannten Personen(vereinigung) erteilt wird, nicht der

Schriftform durch eine vom Vollmachtsgeber zu unterzeichnende Urkunde,

sondern diese ist von dem Bevollmächtigten nur in nachprüfbarer Form

festzuhalten. Die Gegenauffassung des OLG München (Beschl. v. 3.9.2008 – 7 W

1432/08 - NZG 2008, 795 = Beck RS 2008 20287) dass die fehlende

Differenzierung des Vollmachtsnachweises bezüglich der Form der

Vollmachtserteilung für Kreditinstitute/Aktionärsvereinigungen in der

Bekanntmachung weder zur Anfechtbarkeit noch zur Nichtigkeit führen, überzeugt

nicht. Der Hinweis, dass die Regelung des § 135 AktG unklar sei, weil insbesondere

nicht hinreichend deutlich werde, wie das dort normierte, den

Kreditinstituten/Aktionärsvereinigungen auferlegte "nachprüfbare" Festhalten der

Vollmachtserklärung (vgl. § 135 Abs. 2 S. 4 AktG) zu verstehen sei, und daher eine

Ladung die die unklare gesetzliche Regelung nicht wiedergebe bzw. nicht auf sie

verweise, sondern auf das allgemeine Schriftformerfordernis der Vollmacht gem. §

134 AktG rekurriere, keinen vorwerfbaren Einberufungsmangel darstelle, der die

Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses begründen könnte,

kann nicht dazu führen, eine vom Gesetzgeber getroffene Regelung nicht zu

beachten und aus der Nichtbeachtung keine rechtlichen Schlüsse zu ziehen. Auch

das OLG München stellt fest, dass nach der gesetzlichen Regelung für die in § 135

AktG genannten Personen grundsätzliche eine Schriftform für die Vollmacht nicht

erforderlich ist. Warum dann ein Hinweis auf die Notwendigkeit einer schriftlichen

Vollmacht ohne Differenzierung kein (schuldhafter) Einladungsmangel sein soll, ist

nicht recht nachvollziehbar. Gegen eine offensichtliche Unbegründetheit spricht

vorliegend weiter, dass der Hinweis auf das rechtzeitige Anmeldeerfordernis von

Bevollmächtigten auch nicht mit Gesetz, § 134 Abs. 3 AktG, oder Satzung

vereinbar ist. Die Satzung der Antragstellerin selbst enthält nichts zur Frage, bis

wann eine Anmeldung von Bevollmächtigten erfolgen kann, was zudem auch mit §

23 Abs. 5 AktG unvereinbar wäre. Abgesehen davon, dass mit der Verwendung

des Begriffs "rechtzeitig" völlig unbestimmt ist, bis wann die Anmeldung von

Bevollmächtigten erfolgen soll, kann eine Vollmacht zur Stimmrechtsausübung

vom Aktionär jederzeit – auch noch während der Hauptversammlung – erteilt

werden und dies unabhängig davon, ob dies der Gesellschaft vorher mitgeteilt wird

(vgl. Vollhard in MünchKomm, AktG, 2. Aufl., § 134 Rz. 43 m.w.Nachw.). Als

klarstellender Hinweis, dass auch bei der Teilnahme von Bevollmächtigten die im

vorhergehenden Absatz dargestellten Anmeldepflicht für Aktionäre gilt, kann dies

aus Sicht des Empfängers entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin nicht

angesehen werden. Durch den eindeutigen wörtlichen Bezug auf die notwendige

Anmeldung der Bevollmächtigten bei Vertretung im Absatz in dem die Frage der

Bevollmächtigung angesprochen wird, ergibt sich ein Verständnis dahin, die

Vertretung durch einen Bevollmächtigten sei nur möglich, wenn dieser rechtzeitig

– vor der Hauptversammlung - angemeldet werde. Lediglich die Aktionäre, welche

wissen, dass die Vorlage von Stimmrechtsvollmachten nach § 134 Abs. 3 AktG

nicht befristet werden darf, können die Einladungsformulierung i. S. der

Antragstellerin verstehen. Diese Kenntnis ist aber beim durchschnittlichen Aktionär

nicht vorauszusetzen. Ein Verständnis i. S. der Antragstellerin erschließt sich für

diesen nicht.

Auch ein vorrangiges Vollzugsinteresse der Antragstellerin kann hier nicht bejaht

werden. Dieses vorrangiges Vollzugsinteresse setzt voraus, dass das alsbaldige

Wirksamwerden der in der Hauptversammlung beschlossenen Maßnahme unter

Berücksichtigung der Schwere der mit der Klage geltend gemachten

Rechtsverletzungen zur Abwendung der von der Antragstellerin dargelegten

wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre vorrangig erscheint.

Die Eintragung soll nach dem Willen des Gesetzgebers, der in der Erläuterung der

Regierungsbegründung zum UMAG zum Ausdruck kommt, auch dann möglich

sein, wenn bei (wahrscheinlich) begründeter Anfechtungsklage die der Gesellschaft

durch eine Versagung der Eintragung drohenden Nachteile den Schaden

überwiegen, der dem Anfechtungskläger durch eine Eintragung entsteht (BT-

Drucks. 15/5092, 29). Hierbei sind sowohl die wirtschaftlichen Gesichtspunkte als

auch die geltend gemachten Rechtsverletzungen gegeneinander abzuwägen.

Dabei ist auf der Seite der Anfechtungskläger die Schwere der von ihnen

behaupteten und nicht offensichtlich unbegründeten Rechtsmängel

ausschlaggebend. Für die übrigen Anteilseigner und die beteiligten Rechtsträger

stehen die wirtschaftlichen Gesichtspunkte im Vordergrund (BT-Drucks. 12/6699,

89). In die Interessenabwägung sind ohne Beschränkung auf den

Verzögerungsschaden auch die Nachteile einzubeziehen, die der Gesellschaft bei

einem Erfolg der Anfechtungsklage entstehen (BT-Drucks. 15/5092, 29).

Zwar können danach schon allein wirtschaftliche Nachteile und ggf. steuerliche

Nachteile, die bei Nichteintragung anfallen, grundsätzlich den Vorrang der

Eintragungsinteressen rechtfertigen, wenn das Interesse an der Vermeidung der

Nachteile die Vermögensinteressen der Antragsgegner, wegen deren sehr

geringer Beteiligung, weitaus überwiegt (vgl. Oberlandesgericht Frankfurt,

Beschluss v. 2.2.2007 - 5 W 46/06 -). Das mitgliedschaftliche Bestandsinteresse

der Kleinaktionäre, das von begrenzter Bedeutung ist, weil bei ihm letztlich die

Vermögenskomponente im Vordergrund steht, hindert die Annahme vorrangiger,

auch ökonomisch begründeter Interessen des Hauptaktionärs nicht (vgl. OLG

Düsseldorf, Beschluss v. 16.1.2004, AG 2004, 207).

Ein sehr geringes ökonomisches Interesse des klagenden Kleinaktionärs kann im

Vergleich zu erheblichen wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft im Einzelfall

aber dadurch aufgewogen werden, dass der behauptete Rechtsverstoß wegen

massiver Verletzung elementarer Aktionärsrechte so schwer wiegt, dass eine

Bestandskraft des Beschlusses nicht erträglich wäre (BT-Drucks. 15/5092, 29). Die

Interessenabwägung darf deshalb nicht dazu führen, dass die formellen und

materiellen Aktionärsrechte im Ergebnis leer laufen (OLG Frankfurt am Main,

Beschluss v. 16.2.2007 – 5 W 43/06, AG 2007, 357; OLG Jena, Beschluss v.

12.10.2006 - 6 W 452/06, AG 2007, 31). Das in der Antragsschrift dargelegten

wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin an der Eintragung des

streitgegenständlichen Beschlusses muss deshalb im vorliegenden Fall gegenüber

dem von den Antragsgegnern geltend gemachten Rechtsverstoß zurücktreten,

weil die Verletzung des Teilnahmerechts eine massive Verletzung ihrer

Aktionärsrechte darstellt. Wäre dies zudem ausschlaggebend, wäre die Verletzung

des Teilnahmerechts der Aktionäre im Ergebnis ohne Bedeutung (vgl. OLG

Frankfurt am Mai, Beschluss v. 16.2.2007 – 5 W 43/06, AG 2007, 357). Die

betreffenden Angaben in der Ladung sind geeignet, Aktionäre von der Teilnahme

an der Hauptversammlung abzuhalten, weil sie sich gehindert gesehen haben

könnten, z.B. bei kurzfristiger Verhinderung, den Bevollmächtigten nach den

Vorgaben der Ladungsmitteilung einzureichen und deshalb der

Hauptversammlung anzumelden, d.h. auf das dem Aktionär zustehende

elementare Teilnahmerecht an der Hauptversammlung zu verzichten.

Ausweislich des Protokolls haben nicht alle Aktionäre an der Hauptversammlung

teilgenommen. Aus welchen Gründen ist nicht bekannt. Die Nichtteilnahme

einzelner Aktionäre infolge der unrichtigen Angaben zur Stimmrechtsvollmacht

kann nicht ausgeschlossen werden. Mit dem vorliegenden Einberufungsmangel

wird der Kerngehalt des Mitgliedschaftsrechts der Aktionäre verletzt. Der

Antragstellerin ist daher unabhängig von den gegebenen Mehrheitsverhältnissen

der Nachweis abgeschnitten, die Teilnahme aller Minderheitsaktionäre hätte die

getroffenen Beschlüsse nicht beeinflussen können (vgl. OLG Düsseldorf, DB 1991,

1826).

Zwar ist der Antragsteller darin zuzustimmen, dass ein vorrangiges

Vollzugsinteresse nicht wegen des In-Kraft-Tretens des

Finanzmarktstabilisierungsgesetzes und den damit der Antragstellerin eröffneten

Möglichkeiten der Kapitalerhöhung verneint werden kann. Zum einen könnte eine

Kapitalerhöhung allein nach dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz wegen der

Beschränkungen des Art. 2 § 3 Abs. 1 und § 4 FMStG nicht ausreichend sein. Zum

anderen hat die Verwaltung der Antragstellerin im Bedarfsfalle alle Optionen zu

prüfen, um zum Wohle der Gesellschaft und ihrer Aktionäre den bestmöglichen

Ertrag für die neu auszugebenden Aktien zu erzielen. Es ist aber nicht

auszuschließen, dass eine Platzierung der Aktien auf dem Kapitalmarkt zu

günstigeren Konditionen durchführbar ist, als eine Ausgabe an den

Finanzmarktstabilisierungsfonds, vgl. Art. 2 § 5 S. 2 FMStG. Es könnte eine

derartige Kapitalerhöhung daher auch den Interessen der übrigen Aktionäre

widersprechen, zumal auch ihr Anspruch auf Dividende hierdurch tangiert wird.

Zudem wird derzeit in der Fachpresse auch diskutiert, ob die im FMStG geregelten

Maßnahmen europarechtlich überhaupt statthaft sind.

Die Antragstellerin hat zudem nicht glaubhaft gemacht, dass sie die auf

streitgegenständlichen Kapitalmaßnahmen dringend angewiesen ist. Sie hat

lediglich ohne Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung ihrer Organmitglieder

und ohne Preisgabe von der Öffentlichkeit nicht zugänglicher Finanzinformationen

unter Verweis auf veröffentlichte Kapitalmarktinformationen und Zeitungsartikel

dargelegt, dass sie sowohl zur Sicherung ihrer Lebens- und Widerstandsfähigkeit

als auch zur Finanzierung aktueller oder künftiger Akquisitionen der beschlossenen

genehmigten und bedingten Kapitalia bedürfe. Zwar ist auch dem Gericht bekannt,

dass derzeit eine Finanzmarktkrise und eine extreme Volatilität der Märkte und ein

geschwundenes Vertrauen der Marktteilnehmer in die Solvenz von Banken

besteht, doch muss sich die Antragstellerin hier das unwidersprochen gebliebene

Vorbringen der Antragsgegner – was zudem gerichtskundig ist -, über die in der

Öffentlichkeit abgegebenen optimistische Aussagen des Vorstandsvorsitzenden

der Antragstellerin zu deren ausreichender Eigenkapitalausstattung entgegen

halten lassen. Zwar geht auch die Kammer davon aus, dass nicht jede

Vertrauensbekundung eines Bankvorstandes ein gewichtiger Indikator für die

Beurteilung der Krisenfestigkeit einer Bank ist. So erklärte Alan Schwartz, der CEO

der US Investmentbank Bear Stearns noch am 10.3.2008 in einer Pressemitteilung

seines Unternehmens: "Bear Stearns' balance sheet, liquidity and capital remain

strong." Eine Woche später musste Bear Stearns in einem Notverkauf vor der

Insolvenz gerettet werden. Der CEO des Bankhauses Lehman Brothers, Richard S.

Fuld, wurde in einer Unternehmenspressemitteilung vom 13. Dezember 2007 u.a.

mit der Einschätzung zitiert: "Our global franchise and brand have never been

stronger, and our record results for the year reflect the continued diversified

growth of our businesses." Gut neun Monate später musste Lehman Brothers

Insolvenz anmelden. Jedoch wird man in einem gerichtlichen Verfahren dann – wie

vorliegend bei Bestreiten der Notwendigkeit wegen dieser

Öffentlichkeitsäußerungen des Vorstandesvorsitzenden - verlangen müssen, dass

die Gesellschaft, wenn sie ein vorrangiges Vollzugsinteresse an der Aufnahme

neuer Kapitalia trotz einer nicht offensichtlich begründeten Beschlussmängelklage,

die sich auf eine wesentliche Verletzung von Aktionärsrechen berufen kann, in

anderer Weise das vorrangige Vollzugsinteresse glaubhaft macht als wie

geschehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Der Wert für das Verfahren war auf ½ des Wertes der Hauptsache für die

Antragstellerin anzusetzen, wobei in der Hauptsache die Kammer angesichts des

Volumens der beschlossenen bedingten Kapitalerhöhung jeweils 1/2 des höchsten

Regelstreitwert des § 247 AktG in Höhe von EUR 250.000,-- für angemessen

erachtet.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.