Urteil des LG Frankfurt am Main vom 15.03.2017

LG Frankfurt: verletzung der meldepflicht, abfindung, gesellschaft mit beschränkter haftung, eintragung im handelsregister, anfechtungsklage, angemessenheit, akte, holding, squeeze out, dokumentation

Gericht:

LG Frankfurt 5.

Kammer für

Handelssachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3-5 O 274/07, 3-05

O 274/07, 3/5 O

274/07, 3/05 O

274/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 241 AktG, § 243 Abs 4 S 1

AktG, § 246a AktG, § 291

AktG, §§ 291ff AktG

Aktiengesellschaft: Anfechtung eines

Hauptversammlungsbeschlusses über einen

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag;

Freigabeverfahren trotz Eintragung im Handelsregister

Tenor

Es wird gem. § 246a Abs. 1 AktG festgestellt, dass die Erhebung der beim

Landgericht Frankfurt am Main unter dem führenden Az. 3-05 O 211/07 und dem

Aktenzeichen 3-05 O 225/07 (Kläger F S) anhängigen Klagen der Antragsgegner

gegen den Beschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der

Antragstellerin vom 29.08.2007 über die Zustimmung zum Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag vom 26.6.2007 zwischen der …..Holding und der

Antragstellerin (TOP 10) der Eintragung des genannten Vertrages in das

Handelsregister nicht entgegensteht und Mängel des

Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

Von den gerichtlichen Kosten des Verfahrens und den außergerichtlichen Kosten

der Antragstellerin haben die Antragsgegner zu 1) bis 28), 30) bis 31) und die

Antragstellerin jeweils 1/31 zu tragen. Die Antragstellerin hat die

außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu 29) zu tragen; im Übrigen hat

jeder Antragsgegner seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Der Streitwert für das Verfahren wird auf EUR 125.000,-- festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin ist eine Spezialbank für Immobilien- und Staatsfinanzierung.

Das Grundkapital beläuft sich auf EUR 913.688.919 und ist in 351.418.815 auf den

Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt.

Mehrheitsaktionärin der Antragstellerin – teilweise mittelbar über eine …. GmbH &

Co. KG, - ist die ….Holding GmbH. Bei dieser handelt es sich um eine 100 %ige

Tochtergesellschaft der … AG. Die übrigen Aktien der Antragstellerin befinden sich

im Streubesitz.

Komplementärinnen der .. GmbH & Co. KG ("… KG") sind die ….

Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH ("… GmbH") und die … …

Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH. An der … GmbH ist die .. . Holding

GmbH mit rund 94,23 % und die … Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH mit

rund 5,77 % beteiligt. Alleiniger Gesellschafter der ….

Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH ist Herr ….. Herr …. ist nicht Mitarbeiter

des …-Konzerns. Die …. GmbH ist von der Geschäftsführung ausgeschlossen.

Ursprünglich hatte die Hauptaktionärin an der durch Verschmelzung der

Hypothekenbanken der drei deutschen Großbanken im Jahr 2002 entstandener

Antragstellerin ca. ein Drittel der Aktien der Antragstellerin gehalten. Nachdem die

… AG im Spätherbst 2005 erfahren hatte, dass die beiden anderen Großbanken

ihre Anteile an der Antragstellerin verkaufen wollten und hierüber mit einem

Interessenten im Gespräch waren, wurde das das vereinbarte Vorkaufsrecht

ausgeübt und in zwei Tranchen (Erwerb von 60 Mio. Aktien im Dezember 2005 auf

ca. 48,92 % und weiterer rund 172,6 Mio. Aktien im März 2006) die Aktien der …-

Gruppe und der …-Gruppe an der Antragstellerin erworben.

Zwischen der … AG und der Hauptaktionärin besteht ein

Gewinnabführungsvertrag, der am 26. Mai 2004 im Handelsregister der

Hauptaktionärin eingetragen wurde. Die …. AG ist nach § 302 AktG zur

Verlustübernahme verpflichtet.

Am 21. März 2007 teilte die Hauptaktionärin der Antragstellerin förmlich ihr

Verlangen mit, die Hauptversammlung der Antragstellerin möge die Übertragung

der Aktien der übrigen Aktionäre auf die Hauptaktionärin gegen Gewährung einer

angemessenen Barabfindung beschließen. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf

die in Ablichtung zu der Akte gereichte Kopie (Teil 4 der Dokumentation zu TOP 9,

Anlage B 3, Sonderband Anlagen) Bezug genommen. Ebenfalls am 21. März 2007

beschlossen die Antragstellerin und die Hauptaktionärin, den Abschluss eines

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit der Antragstellerin als

beherrschter Gesellschaft vorzubereiten. Dies wurde in einer Ad hoc-Mitteilung am

selben Tag bekannt gemacht. Für die Ermittlung von Ausgleichszahlung und

Abfindung beauftragte die Antragstellerin und die Hauptaktionärin gemeinsam die

…. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft eine

gutachtliche Stellungnahme zum Unternehmenswert der Antragstellerin zum Tag

der geplanten Hauptversammlung (29. August 2007) sowie zur Höhe des

angemessenen Ausgleichs im Sinne des § 304 AktG und der angemessenen

Abfindung im Sinne des § 305 AktG zu erstatten. Durch die Hauptaktionärin wurde

…… zudem mit der Erstellung einer gutachtlichen Stellungnahme zur Ermittlung

der angemessenen Barabfindung gemäß § 327b AktG beauftragt.

Auf Antrag der Hauptaktionärin hat das Landgericht Frankfurt am Main mit

Beschluss vom 27.3.2007 – 3-05 O 72/07 - die ….. GmbH

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Düsseldorf zur sachverständigen Prüferin für die

Angemessenheit der Barabfindung nach § 327b AktG sowie auf gemeinsamen

Antrag der Antragstellerin und der Hauptaktionärin die gleiche Gesellschaft mit

Beschluss vom 28. März 2007 für die Prüfung der Abfindung und des Ausgleichs

des vorgesehenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags bestellt.

Am 26. Juni 2007 schlossen die Antragstellerin als abhängige Gesellschaft und die

Hauptaktionärin als herrschende Gesellschaft mit Zustimmung beider

Aufsichtsräte den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ab. Für die

außenstehenden Aktionäre der Antragstellerin wurde ein Barabfindungsangebot

gemäß § 305 in Höhe von EUR 24,32 und ein jährlicher Ausgleich gemäß § 304 in

Höhe von brutto EUR 1,24 (netto nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des

Vertragsabschlusses EUR 1,01 für das Geschäftsjahr 2007 und EUR 1,10 für das

Geschäftsjahr ab 2008, jeweils für ein volles Geschäftsjahr) je Stückaktie

vereinbart. Für die Zahlungsverpflichtungen der Hauptaktionärin gab die …. AG

eine Patronatserklärung ab. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die

zu der Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag vom 26. Juni 2007 nebst Patronatserklärung, Teil l der

Dokumentation zu TOP 10, Anlage B 11, Sonderband Anlagen).

Mit Schreiben vom 26. Juni 2007 teilte die Hauptaktionärin der Antragstellerin

darüber hinaus ein konkretisiertes Übertragungsverlangen mit, nachdem sie die

Barabfindung für die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der

Beklagten auf die Hauptaktionärin auf EUR 24,32 je Stückaktie der Antragstellerin

festgelegt hatte. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die zu der Akte gereichte

Kopie verwiesen (Übertragungsverlagen vom 26. Juni 2007 nebst Bescheinigung

über den Depotbestand, Teile 5 und 7 der Dokumentation zu TOP 9, Anlage B 3,

Sonderband Anlagen). Weiterhin übermittelte die Hauptaktionärin eine

Gewährleistungserklärung für die Abfindung der …. Bank vom 26.7.2006. Wegen

der Einzelheiten hierzu wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Teil 6 der

Dokumentation zu TOP 9, Anlage B 3) verwiesen.

Am l. August 2007 stimmte die Gesellschafterversammlung der Hauptaktionärin

einstimmig dem Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages

zu.

Am 20. Juli 2007 berief die Antragstellerin mit Bekanntmachung im elektronischen

Bundesanzeiger eine ordentliche Hauptversammlung auf den 29. August 2007 ein.

Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug

genommen (Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung der

Beklagten im elektronischen Bundesanzeiger vom 20. Juli 2007, Anlage 2 zur

notariellen Niederschrift über die Hauptversammlung der Beklagten vom 29.

August 2007 des Notars H-J H, Anlage B 13, Sonderband Anlagen)

In der streitgegenständlichen Hauptversammlung wurden mit den Stimmen der

Hauptaktionärin zu TOP 9 der Ausschluss der Minderheitsaktionäre und zu TOP 10

die Zustimmung zum abgeschlossenen Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag beschlossen. Wegen der Einzelheiten dieser

Hauptversammlung, insbesondere ihrem Ablauf, den zu Protokoll gerügten als

unbeantwortet gebliebenen Fragen von Aktionären und den Widersprüchen gegen

Beschlussfassungen wird auf die zu der Akte gereichte Ablichtung des notariellen

Protokolls der Notars .., Ur. Nr. 142/07 (Anlage B 13, Sonderband Anlagen)

verwiesen). Am 4.9.2007 wurde der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag

zwischen der Antragstellerin und der Hauptaktionärin in das Handelsregister

eingetragen. Hierzu haben eine Vielzahl von Aktionären die Überprüfung der

Angemessenheit von Abfindung und/oder Ausgleich in einem Spruchverfahren

beantragt. Eine Verbindung dieser Anträge zum Az. 3-05 O 203/07 des

Landgerichts Frankfurt am Main ist mit Beschluss vom 23.1.2008 erfolgt.

Gegen die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten zu TOP 10 und/oder

TOP 9, sowie teilweise auch gegen andere Beschlüsse der Hauptversammlung

vom 29.8.2007 haben mehrere Aktionäre Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage

erhoben. Bis auf zwei Verfahren wurden diese Verfahren zum Az. 3-05 O 211/07

des Landgerichts Frankfurt am Main zur gemeinsamen Verhandlung und

Entscheidung verbunden. Daneben ist noch eine weitere Klage eines Aktionärs

zum Az. 3-05 O 225/07 anhängig. Deren Verbindung mit dem führenden Verfahren

3-05 O 211/07 ist in der in beiden Sachen anberaumten mündlichen Verhandlung

vom 12.2.2008 vorgesehen. Die weiter zum Az. 3-05 O 248/07 erhobene Klage

einer weiteren Aktionärin ist zwischenzeitlich noch vor Zustellung an die

Antragstellerin zurückgenommen worden.

Der Antragsgegner zu 14) hat nach Zustellung der Klage in der Hauptsache 3-05

O 211/07 an die Antragstellerin und nach Zustellung der Antragsschrift in

vorliegendem Verfahren seine Klage mit Schriftsatz seines

Prozessbevollmächtigten vom 11.12.2007 zurückgenommen. Der Antragsgegner

zu 29) hat gegen die Beschlussfassung zu TOP 9 und 10) keine

Anfechtungs/Nichtigkeitsklage erhoben, sondern nur eine Feststellungsklage

hinsichtlich der Fälligkeit des Ausgleichs aus dem Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag und die Feststellung, dass den außenstehenden

Aktionären ein anteiliger Ausgleich zusteht, wenn während des Geschäftsjahres ein

Squeeze-out wirksam wird und die außenstehenden Aktionäre aus der Gesellschaft

ausscheiden, was er in der mündlichen Verhandlung am 15.1.2008 in der

vorliegenden Sache eindeutig klargestellt hat.

Hinsichtlich der Verfahrens gegen die Antragsgegner zu 14) und 29) haben die

Beteiligten das Verfahren in der mündlichen Verhandlung vom 15.1.2008

übereinstimmend für erledigt erklärt.

Mit der am 21.11.2007 eingegangenen Antragsschrift vom 21.11.2007 hat die

Antragstellerin und Beklagte im Hauptsacheverfahren das so genannte

Freigabeverfahren zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach §

246a AktG eingeleitet. Mit weiterer Antragsschrift vom gleichen Tag hat sie

hinsichtlich der Klagen gegen den Beschluss über den Ausschluss der

Minderheitsaktionäre das Freigabeverfahren gem. §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG

beantragt. Dieses Verfahren wird zum Az. 3-05 O 275/07 geführt und es hat auch

hier am 15.1.2008 eine mündliche Verhandlung stattgefunden.

Die Antragstellerin ist der Meinung, dass die von den Antragsgegnern erhobenen

Nichtigkeits- und/oder Anfechtungsklagen offensichtlich unbegründet seien.

Sämtliche Antragsgegner seien schon deswegen nicht anfechtungsbefugt, weil sie

ihren Aktienbesitz an der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der

Tagesordnung der Hauptversammlung vom 29.8.2007 nicht nachgewiesen hätten.

Die Hauptaktionärin sei berechtigt gewesen, an der Abstimmung teilzunehmen, da

ihre Stimmrechte nicht nach § 28 WpHG geruht hätten. Im Übrigen nimmt die

Antragstellerin Bezug auf die Klageerwiderung in der Hauptsache vom 21.11.2007.

Wegen der Einzelheiten dieser Klageerwiderung wird auf die in Ablichtungen der

hiesigen Akte gereichte Klageerwiderung vom 21.11.2007 (Anlage Ast 1,

Sonderband Anlagen) Bezug genommen. Zudem liege ein vorrangiges

Vollzugsinteresse der Antragstellerin an der Eintragung des Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrags und der Feststellung seiner Wirksamkeit vor. Bei einem

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag komme es nicht mehr darauf an,

ob für die Antragstellerin nachteilige Maßnahmen im Konzern vorgenommen

würden, entsprechende Angaben im Abhängigkeitsbericht müssten nicht mehr

dokumentiert werden und ein Nachteilsausgleich ggf. nicht mehr vorgenommen

werden. Bei Wegfall dieser Umstände seien schnellere Entscheidungen im Konzern

möglich. Zudem ergäben sich aus dem Beherrschungsund

Gewinnabführungsvertrag Steuervorteile, die sich jährlich sich in Höhe von ca. EUR

Mio. 50-60 auswirkten. Für das herrschende Unternehmen sei die

Gewinnabführung steuerlich günstiger als die Dividende, da diese keinem Abzug

von Kapitalertragsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag unterliege. Zudem

ergebe sich aus der Organschaft eine Erhöhung der aktiven latenten Steuern im

IAS-Konzernabschluss des ….konzerns. Den Vorteilen stünden keine Nachteile der

Antragsgegner gegenüber, weil die von diesen gerügten Rechtsverletzungen nicht

bestünden. Aber selbst wenn diese gerügten Rechtsverletzungen unterstellt

würden, so würden sie weit weniger schwer wiegen als die Schäden, die der

Antragstellerin durch die fehlende Eintragung des Übertragungsbeschlusses

zugefügt würden. Das ökonomische Interesse der Antragsgegner sei vorliegend

sehr gering. Deren Interessen seien ausreichend durch das Spruchverfahren über

den Ausgleich und die Abfindung gewahrt.

Die Antragstellerin beantragt,

gem. § 246a Abs. 1 AktG festzustellen, dass die Erhebung der beim

Landgericht Frankfurt am Main unter dem führenden Az. 3-05 O 211/07 und dem

Aktenzeichen 3-05 O 225/07 (Kläger ….) anhängigen Klagen der Antragsgegner

gegen den Beschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der

Antragstellerin vom 29.08.2007 über die Zustimmung zum Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag vom 26.6.2007 zwischen der … . Holding und der

Antragstellerin (TOP 10) der Eintragung des genannten Vertrages in das

Handelsregister nicht entgegensteht und Mängel des

Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen..

Die Antragsgegner beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegner bestreiten, dass die Anfechtungsklagen offensichtlich

unbegründet seien. Die Antragsgegner meinen, die Zwischenschaltung der GmbH

zwischen die … AG und die Antragstellerin sei rechtsmissbräuchlich, um eine

Abfindung in Aktien der …. zu vermeiden. Die Antragsgegner beziehen sich im

Übrigen auf ihr schriftsätzliches Vorbringen im Hauptsacheverfahren. Auch ein

vorrangiges Vollzugsinteresse bei der Antragstellerin liege nicht vor. Die von der

Antragstellerin geltend gemachten Vorteile und ersparten Kosten würden

bestritten. Zudem sei die Eintragung bereits erfolgt, so dass ein

Rechtschutzbedürfnis für den Antrag fehle.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt

der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Akte LG Frankfurt am Main 3-5 O 211/07 und 3-05 O 225/07 waren beigezogen.

II.

Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig. Für Freigabeverfahren enthält das

Gesetz keine Ausnahme von der Vertretungsbefugnis des Vorstandes der

Gesellschaft im Gegensatz zur entsprechenden gesetzlichen Bestimmung bei der

Vertretung der Gesellschaft bei der Anfechtungsklage, bei der die

Doppelvertretung durch Vorstand und Aufsichtsrat ausdrücklich vorgeschrieben

ist. Es bleibt daher dabei, dass es im Freigabeverfahren nach § 246a AktG bei der

grundsätzlichen gesetzlichen Regelung verbleibt, wodurch die Vertretung durch

den Vorstand allein erfolgt. Es besteht auch kein praktisches Bedürfnis für eine

Doppelvertretung im Freigabeverfahren (vgl. OLG Karlsruhe WM 2007, 650, 651;

OLG Hamm ZIP 2005, 1457 Hüffer, AktG 6. Aufl. § 246 Rz. 30 und ständige, vom

OLG Frankfurt am Main nicht beanstandete Kammerrechtsprechung; a. A.: Dörr in

Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rz. 9; Heidel in Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2.

Aufl., § 246a AktG Rz. 19). Unschädlich ist es jedoch, dass die Antragstellerin im

vorliegenden Verfahren sowohl von Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird.

Der Antrag der Antragstellerin ist auch begründet. Ist eine Anfechtungsklage

gegen den Beschluss betreffend der Zustimmung zu einem Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag anhängig, so kann das Gericht auf Antrag feststellen,

dass die Erhebung der Klage der Eintragung der Maßnahme in das Handelsregister

nicht entgegensteht, § 246a AktG. Hierfür ist Voraussetzung, dass die

Anfechtungsklage entweder unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist oder

dass das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses nach

freier Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung der Schwere der mit der

Klage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung der vom

Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre

Aktionäre vorrangig erscheint, § 246a AktG.

Der Zulässigkeit des vorliegenden Freigabeverfahrens steht nicht entgegen, dass

dem zu TOP 10 zugestimmten Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag

zwischenzeitlich schon im Handelsregister eingetragen ist.

Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 246a AktG besteht trotz

Eintragung (OLG Celle Beschl. v. 27.11.2007 - 9 W 100/07 -; LG München BB 2006,

469; LG Berlin Beschl. v. 3.5.2007 – 93 O 186/06; Kammerbeschluss vom

12.11.2007 - 3-05 O 200/07-a. A.: LG Hannover AG 2007, 825 als Vorinstanz zu

OLG Celle a.a.O.) ). Der Gesetzgeber hat es für "nicht ausgeschlossen" gehalten,

dass eine Freigabeentscheidung auch dann noch beantragt werden könne, wenn

der Hauptversammlungsbeschluss bereits eingetragen sei. Denn es gehe in der

Sache um eine Bestandssicherung (Regierungsbegründung, Bundestags-

Drucksache 15/5092, Seite 97). Tatsächlich ist es so, dass das Freigabeverfahren

auch nach der Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses möglich bleiben

muss, weil das Interesse der Gesellschaft an der Feststellung der Bestandskraft

des Beschlusses durch die Eintragung nicht entfällt und dieses Interesse durch §

246a Abs. 1 AktG geschützt wird. Denn nach § 246a Abs. 1 AktG zielt das

Freigabeverfahren auch auf die Feststellung, dass Mängel des

Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen

(vgl. Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 246a Rz. 14; Dörr in Spindler/Stilz AktG §

246a Rz. 7 m.w.Nachw.; a. A.: Heidel in Aktienrecht, 2. Aufl., § 246a AktG Rz. 2).

Auch nach einer Eintragung besteht jedenfalls das Interesse der Gesellschaft,

gerade diese Wirkung herbeizuführen und z. B. eine Rückabwicklung von

Strukturmaßnahmen zu verhindern, auch wenn die im Hauptsacheverfahren

erhobene Klage Erfolg hätte. Der mit dem Freigabebeschluss über die Aufhebung

einer (faktischen) Registersperre hinaus - im Sinne der genannten weiteren

Rechtsfolge verbundene Bestandsschutz wird durch die bloße Eintragung gerade

noch nicht erreicht (Ihrig/Erwin, BB 2005, 1973, 1974 f.; Veil, AG 2005, 567, 573;

Kort, BB 2005, 1577, 1581).

Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO bis zur Erledigung der vor der

Kammer rechtshängigen Anfechtungsklagen – 3-05 O 211/07 und 3-05 O 225/07 -,

wie sie von einigen Antragsgegnern hilfsweise beantragt worden ist, kommt nicht

in Betracht. Denn die Entscheidung über die Anfechtungsklagen ist für das hiesige

Freigabeverfahren nicht vorgreiflich, weil die Voraussetzungen für den Erfolg des

Freigabeantrags und für einen Erfolg der Verteidigung gegen die

Anfechtungsklagen nicht identisch sind.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Freigabeantrag wegen eines vorrangigen

Vollzugsinteresses im Sinne von § 246a Abs. 2 3. Alternative AktG begründet ist.

Denn jedenfalls war dem Freigabeantrag nach § 246a Abs. 2 2. Alt. AktG

stattzugeben, da die von den Antragsgegnern gegen den Beschluss der

Hauptversammlung zu TOP 10 erhobenen Klagen vom über die Zustimmung zum

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag erhobenen Klagen offensichtlich

unbegründet sind.

Die erhobenen Anfechtungsklagen sind – ungeachtet der Frage, ob einzelne

Aktionäre ihre Aktionärstellung i.S.d. des § 245 Nr. 1 AktG nachgewiesen haben -

jedenfalls offensichtlich unbegründet.

Dieses Tatbestandsmerkmal der offensichtlichen Unbegründetheit im

Freigabeverfahren wird kontrovers interpretiert.

Die Kammer folgt im Anschluss an die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts

Frankfurt am Main ( Beschluss v. 8.2.2006 – 12 W 185/05 – AG 2006, 249; so auch

OLG Düsseldorf , Beschluss vom 11.8.2006 – 15 W 110/05 – Beck RS 2006 10243)

der Definition des Merkmals der "offensichtlichen Unbegründetheit" in der

Erläuterung der Regierungsbegründung zum UMAG (BT-Drucks. 15/5092, 29): "Für

die Freigabekriterien gilt bei allen Freigabeverfahren folgendes: Bei der Auslegung

des Kriteriums "offensichtlich unbegründet" kommt es nicht darauf an, welcher

Prüfungsaufwand erforderlich ist, um die Unbegründetheit der Anfechtungsklage

festzustellen. Maßgeblich ist das Maß an Sicherheit, mit der sich die

Unbegründetheit der Anfechtungsklage unter den Bedingungen des Eilverfahrens

prognostizieren lässt. Offensichtlich unbegründet ist eine Anfechtungsklage dann,

wenn sich mit hoher Sicherheit die Unbegründetheit der Klage vorhersagen lässt,

der für diese Prognose erforderliche Prüfungsaufwand des Prozessgerichts ist nicht

entscheidend.

Vor diesem Hintergrund hat der Antrag Erfolg.

Die vorgebrachten Einwendungen der Antragsgegner gegen die Zustimmung zum

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag sind nicht durchgreifend.

Die von einigen Antragsgegnern geltend gemachte Nichtigkeit des Beschlusses zu

TOP 10 gem. § 241 AktG liegt nicht vor.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners zu 1) liegt ein Nichtigkeitsgrund

nach § 241 Nr. 2 AktG nicht vor. Selbst wenn sich der Notar für die Aufnahme von

Fragen Mitarbeiter bedient haben sollte, ändert dies nichts daran, dass die

Hauptversammlung wirksam notariell beurkundet worden ist. Nach § 130 Abs. 1

AktG muss jeder Hauptversammlungsbeschluss durch eine notariell

aufgenommene Niederschrift beurkundet werden. Nichtig sind Beschlüsse nach §

241 Nr. 2 AktG, wenn sie nicht nach § 130 Abs. 1, 2 und 4 AktG beurkundet sind.

Die Wirksamkeit einer Beurkundung hängt daher davon ab, dass Ort und Tag sowie

Art und das Ergebnis einer Beschlussfassung der Hauptversammlung und die

Feststellungen des Vorsitzenden über die Beschlussfassung in vom Notar

unterzeichnetem Protokoll enthalten sind. Eine etwaige unzureichende Aufnahme

von Fragen nach § 131 Abs. 5 AktG führt daher nicht zur Nichtigkeit, da dies in §

130 Nr. 1, 2, 4 AktG nicht genannt ist. Es handelt sich bei § 131 Abs. 5 AktG allein

um eine Regelung, die Beweiszwecken dient (vgl. Siems in Spindler/Stilz AktG §

131 Rz. 86 m .w. Nachw.). Entsprechend verhält es sich mit der Rüge, dass dem

notariellen Protokoll ein unvollständiges Teilnehmerverzeichnis beigefügt sei. Das

Teilnehmerverzeichnis stellt keine notwendige Anlage der notariellen Niederschrift

dar. Zudem ist § 130 Nr. 3 AktG, der die Anlagen zum notariellen Protokoll regelt,

in den Nichtigkeitsgründen des § 241 Nr. 2 AktG nicht genannt, so dass ein

Verletzung des § 130 Nr. 3 AktG nicht zur Nichtigkeit führt. Auch eine Anfechtung

kann auf die vorgenannten Gründe nicht gestützt werden. Entscheidend ist allein,

dass die Beurkundung nach dem Gesetz wirksam war und damit eine

Gesetzesverletzung, die ggf. eine Anfechtbarkeit begründen könnte, nicht vorliegt.

Es besteht auch kein Nichtigkeitsgrund gemäß §§ 241 Nr. 1 i.V.m. 121 Abs. 3

AktG, denn die Hauptversammlung wurde nicht unter Verstoß gegen § 121 Abs. 3

AktG einberufen. Die Bedingungen, von denen die Teilnahme an der

Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängen, wurden

zutreffend angegeben. Soweit Antragsgegner sich darauf berufen, dass in der

Bekanntmachung gesetzeswidrig die Teilnahme und das Stimmrecht von den dort

genannten Voraussetzungen abhängig gemacht wurde, während der

Gesetzeswortlaut des § 121 Abs. 3 AktG von "oder" spreche, verkennen diese

Antragsgegner, dass dieses "oder" aufzählend und nicht alternativ im Hinblick auf

die Ermächtigungsbestimmung für eine Satzungsregelung des § 123 Abs. 2 AktG

zu verstehen ist. Bei entsprechender Satzungsregelung wie es bei der

Antragstellerin vorliegend in § 17 der Satzung gegeben ist, müssen daher die

Teilnahmebedingungen der satzungsmäßigen Bestimmung entsprechen, was hier

vorliegt. Unschädlich ist hier, dass in § 17 der Satzung nicht vorgesehen ist, auf

welchen Zeitpunkt sich der Legitimationsnachweis des Aktionärs zu beziehen

habe. In § 123 Abs. 2 Satz 3 und § 123 Abs. 3 AktG ist ausdrücklich der Fall

geregelt, dass in der Satzung keine (abweichende) Regelung vorhanden ist. Liegt

daher eine satzungsmäßige Abweichung von der gesetzlichen Regelung nicht vor,

geltend die gesetzlichen Bestimmungen, denen die Bekanntmachung der

Bedingungen hier entspricht.

Entgegen der Auffassung einiger Antragsgegner ist hier auch eine unstatthafte

Beschränkung des Bevollmächtigungsrechts nicht in der Bekanntmachung erfolgt.

Soweit die Antragstellerin angeboten hat, dass jedem teilnahmeberechtigten

Aktionär ein Vollmachtsformular auf Anforderung übermittelt werden würde, ergibt

sich bei verständiger Auslegung nicht, dass Vollmachten nur wirksam unter

Verwendung dieses Formular hätten erteilt werden können. Abgesehen, dass

schon der Wortlaut eine derartige einschränkende Auslegung nicht hergibt, spricht

schon die systematische Stellung dieses Hinweises gegen die von den

Antragsgegnern vorgenommene Auslegung. Hier geht es nicht um die

Beschreibung von Bedingungen der Teilnahme, sondern um ein erkennbares

Angebot der Gesellschaft an die Aktionäre für die Durchführung von

Vollmachtserteilungen, ohne jedoch Bedingungen an die Art und Weise der

Vollmachtserteilung zu regeln. Zu einem derartigen Angebot ist die Gesellschaft

seit dem Inkrafttreten des § 30a Abs. 5 WpHG am 20.1.2007 gesetzlich

verpflichtet.

Entgegen der Auffassung einiger Antragsgegner ist auch in der Einladung keine

gegen § 134 Abs. 3 AktG verstoßende zeitliche Beschränkung des

Bevollmächtigungsrechts vorgenommen worden. Soweit dort angeführt ist

"Vollmachten und Weisungen, die schriftlich oder per Telefax erteilt werden,

müssen bis zum 28.August 2007, 24.00 Uhr unter folgender Adresse eingehen …"

ergibt sich schon aus der Lozierung dieser Textpassage, dass sie dies nur auf die

unmittelbar zuvor angesprochenen von der Gesellschaft benannten

Stimmrechtsvertretern und den Weisungen für diese bezieht und nicht für sonst

erteilte Vollmachten zur Teilnahme an dieser Hauptversammlung. Es wäre auch

sinnwidrig anzunehmen, dass die dort angesprochenen Weisungen bei einem

Bevollmächtigten der nicht Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft ist, unter der

angegebenen Adresse hätten mitgeteilt werden müssen, da Weisungen zur

Ausübung einer Vollmacht dem Bevollmächtigten gegenüber zu erklären sind.

Selbst wenn daher einzelne Aktionäre entgegen dieser eindeutigen Auslegung eine

Beschränkung der Vollmachtserteilung angenommen haben sollten, kann dies

nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen.

Eine Gesetzesverletzung kann auch nicht darin gesehen werden, dass in der

Ladung nicht darauf hingewiesen wurde, dass nach der Satzung der Antragstellerin

Regelungen über Formerleichterungen über die Vollmachtserteilung enthalten

sind. Da in der Ladung keine näheren Angaben zur Form der Bevollmächtigung

außerhalb der Bevollmächtigung der von der Gesellschaft benannten

Stimmrechtsvertretern enthalten sind, bedurfte es eines zusätzlichen besonderen

Hinweises auf die satzungsmäßige Regelung der Formerleichterung nicht.

Auch die Rüge mancher Antragsgegner, es habe keine wirksame

Beschlussvorschläge durch die Verwaltung der Antragstellerin gegeben, greift nicht

durch. Das entsprechende Vorbringen zur Mängeln der entsprechenden

Willensbildung im Aufsichtsrat und Vorstand ist nicht durch tatsächliche

Anhaltspunkt belegt, erscheint vielmehr aus der Luft gegriffen und ins Blaue hinein

erfolgt. Ein solches dem Ausforschungsbeweis dienendes Vorbringen ist

unbeachtlich (vgl. BGH v. 25.2.1992 - X ZR 88/90, MDR 1992, 804 = NJW 1992,

1967; v. 8.5.1992 - V ZR 95/91, MDR 1992, 899 = NJW 1992, 3106; NJW 1995, 2111

[2112]; KG v. 1.10.1998 - 10 W 6456/98). Zudem kann hier dahingestellt bleiben,

welche Informationen Vorstand und Aufsichtsrat bei der Fassung der

Beschlussvorschläge hatten. Welche Informationen ein Organmitglied bei der

Fassung eines Beschussvorschlags für erforderlich hält, obliegt zunächst dessen

Entscheidungskompetenz. Rechtlich relevant für auf diese Vorschläge hin gefasste

Hauptversammlungsbeschlüsse ist nur, ob der Beschlussvorschlag formal

ordnungsgemäß zustande gekommen ist und materiell nicht auf eine satzungs-

oder gesetzeswidrige Beschlussfassung der Hauptversammlung gerichtet ist. Die

Art und Weise der Amtsausübung ist für die Frage von

Hauptversammlungsbeschlüssen nur relevant bei der Beschlussfassung über

Entlastung bzw. ggf. bei der Wiederwahl in das Organ. Entgegen der Auffassung

eines Antragsgegners liegt ein wirksamer Aufsichtsratsbeschluss als ein sog.

Umlaufbeschluss über die in der Hauptversammlung vorgesehenen Ausschluss

der der Minderheitsaktionäre gegen Abfindung vor. § 108 Abs. 4 AktG lässt

derartige Umlaufbeschlüsse zu, soweit dies in der Satzung, hier § 10 Abs. 5,

geregelt ist. Auch auf etwaige Stimmverbote von Aufsichtsratsmitgliedern, die

auch weitere Verwaltungsmandate im Konzern haben, können sich die

Antragsgegner nicht berufen. Für die Annahme eines derartigen Stimmverbots

fehlt es an einer gesetzlichen Regelung. Im Übrigen ist allein entscheidend, dass

ein Aufsichtsratsbeschluss in einem nach dem Gesetz oder Satzung vorgesehen

Verfahren vorliegt. Etwaige weitere Mängel der Beschlussfassung wie

unzureichenden Ladung etc. können auch nur von den Mitgliedern des

Aufsichtsrats geltend gemacht werden und in der Regel nicht von den Aktionären

(vgl. hierzu OLG Frankfurt AG 2007, 2087).

Soweit gerügt wird, dass der Vorstand hier nicht einstimmig eine

Beschussempfehlung abgegeben habe, fehlt hierfür jeder tatsächliche

Anhaltspunkt, zudem genügt hier eine Mehrheitsentscheidung.

Auch ein Stimmrechtsmissbrauch der Hauptaktionärin bei Zustimmung zum

Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit ihr ist nicht

gegeben. Nach der gesetzlichen Konstruktion ist die Hauptaktionärin nicht

gehindert mit ihren eigenen Stimmen einem Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag mit ihr selbst zuzustimmen.

Es steht der Wirksamkeit der Zustimmung zum Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag nicht entgegen, dass auf der gleichen

Hauptversammlung sowohl einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag

mit der Hauptaktionärin als auch einem Übertragungsbeschluss zugestimmt

worden ist. Beide Beschlüsse widersprechen sich nicht. Da die Übertragung der

Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär keine Weisungsrechte des

Hauptaktionärs gegenüber der Gesellschaft begründet, kann es durchaus sinnvoll

sein, neben einem Übertragungsbeschluss auch einen Beherrschungsvertrag

abzuschließen und so eine Konzernlage herbei zu führen. Durch die Fassung

beider Beschlüsse auf der gleichen Hauptversammlung werden auch die Rechte

der Minderheitsaktionäre nicht beeinträchtigt. Bis zum Wirksamwerden des

Übertragungsbeschlusses können die außenstehenden Minderheitsaktionäre nach

§ 304 AktG einen ggf. bestehenden Anspruch auf Ausgleichszahlung geltend

machen. Ferner haben sie die Möglichkeit, der Antragstellerin nach § 305 AktG ihre

Aktien gegen Zahlung einer Barabfindung anzudienen. Mit der Wirksamkeit des

Übertragungsbeschlusses erlangen sie einen Anspruch auf Zahlung der

Barabfindung nach § 327b AktG. Da die Anteile an der Antragstellerin auf die

Hauptaktionärin übergehen, gibt es ab diesem Zeitpunkt keine außenstehenden

Aktionäre mehr. Ein Widerspruch zwischen beiden Maßnahmen besteht daher nicht

(vgl. OLG Düsseldorf, Der Konzern 2005, 747; OLG Frankfurt am Main, Beschl. V.

5.11.2007 5 W 22/07, BeckRS 2007, 18779) und es wäre auch nicht treuwidrig,

dass ggf. bei Eintragung vor Fälligkeit des Ausgleichs dieser nicht mehr zu zahlen

ist (vgl. OLG München ZIP 2007, 582). Auch eine Dividende ist nicht mehr (anteilig)

zu zahlen, wenn vor der Beschlussfassung über die Gewinnverwendung ein

Ausschluss der Minderheitsaktionäre eingetragen wird (vgl. OLG Stuttgart AG

2006, 340; OLG Düsseldorf NZG 2005, 347 m.w.Nachw.).

Soweit sich einzelne Antragsgegner darauf berufen, dass Bewertungsobjekt sei

nicht eindeutig definiert, so ist dies nicht nachvollziehbar. Bewertungsobjekt ist die

Antragsgegnerin zum Stichtag. Ob hier einzelne Bereiche unzutreffend bewertet

oder einbezogen worden, ist allein Frage der Bewertung und damit dem

Anfechtungsverfahren entzogen.

Auch soweit Antragsgegner geltend machen, es habe keine ordnungsgemäße

Prüfung durch den sachverständigen Prüfer stattgefunden, insbesondere sei der

Prüfer nicht den Auflagen des Bestellungsbeschlusses nachgekommen, können

die Anfechtungsklagen nicht zum Erfolg führen. Die Wirksamkeit des

Zustimmungsbeschlusses ist insoweit, als es um die Ordnungsmäßigkeit der

Prüfung geht, nur nach formalen Gesichtspunkten zu überprüfen (OLG Karlsruhe,

AG 2007, 92; OLG Frankfurt am Main; Beschl. v. 5.11.2007 – 5 W 22/07 – a.a.O.).

Erforderlich ist, dass der Prüfungsbericht durch den vom Gericht bestellten Prüfer

erstattet wurde, dass er gemäß § 293f AktG vor der Hauptversammlung bekannt

gemacht wurde, in der Hauptversammlung ausliegt und dass er sich über das

Bewertungsgutachten in seiner letzten Fassung und über die Angemessenheit der

angebotenen Barabfindung verhält. Diesen Anforderungen genügt der Bericht der

… Wirtschaftsprüfungsgesellschaft v. 28.06.2007. Etwaige inhaltliche Mängel und

andere Unzuträglichkeiten bei der Abfassung des Prüfungsberichtes können den

Übertragungsbeschluss nicht unwirksam oder anfechtbar machen. Dies folgt aus

der unabhängigen Stellung des gerichtlich bestellten Prüfers. Das Amt des Prüfers

ist persönlich und sachlich unabhängig und grundsätzlich gegenüber den

vertragsschließenden Parteien weisungsfrei zum Schutz der Minderheitsaktionäre

auszuüben. Damit wäre es unvereinbar, wenn die Gesellschaft für mögliche Fehler

der Prüfung einstehen müssten, denn solche Fehler entziehen sich bei

wohlverstandener unabhängiger Prüfungstätigkeit der Einflussnahme- und

Korrekturmöglichkeit der Gesellschaft (OLG Karlsruhe, AG 2007, 92). Soweit

einzelne Antragsgegner hier die Auffassung vertreten, ein unzureichender

Prüfbericht verhindere die Zustimmung zum Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag, so verkennen sie, dass die vertragsschließenden

Beteiligten gerade nach der gesetzlichen Intention keinen Einfluss auf das Ergebnis

des Berichts haben sollen. Sie haben keine Möglichkeiten dem vom Gericht

bestellten Prüfer vorzugeben, welchen Inhalt der Prüfbericht haben soll oder ob

dieser den ggf. gemachten gerichtlichen Auflagen entspricht. Er kann nur der

Prüfbericht verwendet werden, den der gerichtlich bestellte Prüfer vorlegt. Ob der

Prüfer den Hinweisen des Bestellungsbeschlusses nachgekommen ist, hat insoweit

lediglich Relevanz für ein etwaiges Spruchverfahren, d.h. inwieweit hier auf

Feststellungen des sachverständigen Prüfers zurückgegriffen werden kann, d.h. ob

ggf. insgesamt oder zu einzelnen Fragen der Unternehmensbewertung im

Spruchverfahren eine neue sachverständige Begutachtung anzuordnen ist.

Auch soweit Antragsgegner geltend machen, es sei eine unzulässige

Parallelprüfung vorgenommen worden, sind die Anfechtungsklagen offensichtlich

unbegründet. Eine derartige Parallelprüfung ist grundsätzlich unbedenklich (OLG

Frankfurt am Main a.a.O.). Es ist gemäß § 320 Abs. 2 Satz 2 HGB zulässig, wenn

der Prüfer Prüfungshandlungen bereits vor Abschluss der Arbeiten am

Prüfungsgegenstand vornimmt. Ausgeschlossen ist er nur dann, wenn er über

seine Prüfungstätigkeit hinaus an der Aufstellung des Berichts des Hauptaktionärs

mitwirkt (§ 319 Abs. 2 Nr. 5 bis 7 HGB). Eine etwaige Einwirkung des gerichtlich

bestellten Prüfers im Rahmen der Prüfungstätigkeit auf die Gesellschaft, bzw. die

vertragschließenden Parteien und den in ihrem Auftrag tätigen Prüfer ist

unschädlich, denn die Übernahme der Ansichten und Einschätzungen des

gerichtlich bestellten Prüfers ist gerade Zweck der Prüfung. Die Parallelprüfung

spricht daher nicht gegen eine unabhängige (Über-)Prüfung der Angemessenheit

der angebotenen Barabfindung (vgl. etwa OLG Düsseldorf, AG 2006, 202). Es ist

daher auch nicht verwunderlich oder führt zu Unbrauchbarkeit der Prüfung, wenn

der gerichtlich bestellte sachverständige Prüfer und der vom Hauptaktionär mit

der Unternehmensbewertung beauftragte Wirtschaftsprüfer zu einem gleichen

Ergebnis kommen.

Gemäß § 293a AktG ist der Hauptversammlung ein schriftlicher Bericht über den

Unternehmensvertrag zu erstatten, in dem die Gründe für den Abschluss, der

Vertragsinhalt und die Angemessenheit der Abfindung und des Ausgleichs

erläutert und begründet werden. Diesen Anforderungen des Gesetzes genügt der

Vertragsbericht (Anlage B11, Sonderband Anlagen). Die Gründe für den Abschluss

sind auf Seite 51 ff. und im Folgenden die Vertragsbestimmungen des

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags im Einzelnen dargelegt. Die

Angemessenheit der Abfindung und des Ausgleichs sind auf Seite 90 ff des

Berichts durch Bezugnahme auf das als Anlage dem Übertragungsbericht

beigefügte Gutachten der … AG erläutert und begründet worden. Soweit

Antragsgegner rügen, diese Informationen seien teilweise unzureichend

insbesondere der Börsenkurs sei nicht entsprechend der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs berücksichtigt worden, sind sie mit diesen Einwendungen auf

das Spruchverfahren zu verweisen, denn nach § 243 Abs. 4 S. 2 AktG kann eine

Anfechtungsklage auf unrichtige, unvollständige oder unzureichende Informationen

in der Hauptversammlung über die Übermittlung, Höhe oder Angemessenheit von

Ausgleich, Abfindung, Zuzahlung oder über sonstige Kompensationen nicht

gestützt werden, wenn das Gesetz für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren

vorsieht ( OLG Frankfurt am Main a.a.O. m.w.Nachw.) Soweit Antragsgegner daher

ihre Anfechtung darauf stützen, die Höhe der Abfindung und/oder des Ausgleichs

seien unangemessen, können sie damit nicht gehört werden. Mit diesem Einwand

sind sie auf das Spruchverfahren zu verweisen. Den Streit, wie im Einzelnen die

angemessene Abfindung oder Ausgleich zu berechnen ist, insbesondere ob hier

zutreffende Planzahlen und/oder unzutreffende Kapitalisierungszinssätze und ein

nicht gerechtfertigter Betafaktor angesetzt wurden, ein falscher Stichtag der

Bewertung verwandt wurde, ein unzutreffender Referenzzeitraum des

Börsenkurses zugrunde gelegt wurde, die steuerlichen Rahmenbedingungen

zutreffend berücksichtigt wurden, ein Liquidationswert hätte ermittelt werden

müssen, hat der Gesetzgeber dem Anfechtungsverfahren bewusst entzogen. Er ist

damit auch nicht Gegenstand des Freigabeverfahrens gemäß § 246a AktG. Es

lässt sich daher die Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses nicht mit dem

Argument herleiten, einzelne Bewertungsparameter seien in dem Bericht nicht

hinreichend oder unzutreffend dargestellt. In einer solchen Situation kann von

einem Ausbleiben der Vorabinformation, welche die Anfechtung rechtfertigen

würde, nicht gesprochen werden.

Diese nach dem Willen des Gesetzgebers dem Spruchverfahren zukommenden

Bewertungsfragen können auch nicht dadurch zum Gegenstand der Anfechtung

und damit des Freigabeverfahren gemacht werden, indem geltend gemacht wird,

dass wegen der zu geringen Höhe des Abfindungsangebots kein

ordnungsgemäßes Anbieten vorliege, bzw. Vorstand und Aufsichtsrat der

Antragstellerin wegen einer zu geringen Höhe nicht die Zustimmung hätten

empfehlen dürfen. Auch insoweit muss es dabei verbleiben, dass

Bewertungsfragen dem Anfechtungsrechtsstreit entzogen sind.

Ohne Erfolg macht ein Teil die Antragsgegner geltend, der Beschluss über den

Ausschluss der Minderheitsaktionäre sei nicht mit der erforderlichen Mehrheit

zustande gekommen, weil für die von der Hauptaktionärin gehaltenen Aktien

wegen nicht ordnungsgemäßer Erfüllung der Meldepflichten nach §§ 21 ff. WpHG

gemäß § 28 WpHG ein Stimmverbot bestanden habe. Ein Verstoß gegen

Meldepflichten ist nicht erkennbar. Gemäß § 28 WpHG verliert der Meldepflichtige

die aus der Aktie resultierenden Mitverwaltungs- und Vermögensrechte dann,

wenn die Meldepflicht gemäß §§ 21, 22 WpHG nicht erfüllt wird. Soweit

Antragsgegner einen Verstoß gegen Meldepflichten durch die Vorlage von

Ausdrucken der von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im

Internet veröffentlichten Meldelage begründen wollen, hat dies schon deshalb

keinen Erfolg, weil diese Internetveröffentlichungen keinen Rückschluss auf die

Meldungen erlauben, worauf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

selbst hinweist. Die Antragstellerin hat im Einzelnen dargelegt und durch

entsprechende Unterlagen (B35-B41 Sonderband Anlagen) belegt, dass die

Meldepflichten nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen erfüllt

worden sind. Soweit aus dem Internetauftritt der BaFin sich ggf. für bestimmte

Zeitpunkte noch von den vorgelegten Meldungen abweichende Beteiligungsquoten

ergeben, kommt es hierauf nicht an (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 5.11.2007

– 5 W 22/07 - a.a.O.), die BaFin weist selbst in ihrem Internetauftritt darauf hin,

dass es regelmäßig bei der Veröffentlichung der gemeldeten Stimmrechtsanteile

in der Stimmrechtsdatenbank zu Verzögerungen komme, und die Datenbank

daher in keinen Fall als Nachweis dafür dienen kann, dass die Mitteilungspflichten

erfüllt oder nicht erfüllt worden sind.

Die konzerninterne Übertragung von Anteilen der … AG auf die Hauptaktionärin

löste entgegen der Auffassung einiger Antragsteller keine gesonderte

Mitteilungspflicht der … aus. Diese Aktien sind der .. AG als Konzernmutter nach

den gesetzlichen Bestimmungen des § 22 WpHG a. F. (bzw. nunmehr § 17 WpAIV)

weiterhin zuzurechnen gewesen, so dass sich hier keine bestandsverändernde

Meldepflicht für die .. AG ergab. Entscheidend ist, dass hier eine Berührung der

Meldeschwelle nicht gegeben war. Für die Hauptaktionärin hat die …. die

entsprechende Meldung gem. § 24 WpHG abgegeben. Aus der Entscheidung des

LG Köln v. 5.10.2007 – 82 O 114/06 – lässt sich eine abweichende Auffassung nicht

entnehmen, wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob eine offensichtliche

Unbegründetheit dann nicht mehr vorliegt, wenn ein Gericht eine entsprechende

Rechtsansicht vertreten hat. Das LG Köln hat die Verletzung der Meldepflicht und

damit die Rechtsfolge des § 28 WpHG hier darin gesehen, dass das

Mutterunternehmen seinen Meldepflichten trotz Zurechnung nach § 22 WpHG

nicht nachgekommen ist. Dort lag eine Umfirmierung des Mutterunternehmens

vor und das LG Köln hat hier wegen der Transparenz eine Meldepflicht bei

Umfirmierung bejaht, mithin ein andere Sachverhalt als er vorliegend gegeben ist.

Aufgrund der nach § 22 WpHG gegebenen Zurechnung der an die IHB

übertragenen Aktien zur – weiter identisch firmierenden -… hat sich für die …

hinsichtlich der Meldeschwellen nichts geändert (vgl. LG München ZIP 2004, 167).

Eine Verletzung der Meldepflicht ist auch nicht dadurch gegeben, dass eine

Mitteilung für Herrn Melcher bzw. die .. Vermögensverwaltungsgesellschaft nicht

erfolgt ist. Zurechnungstatbestände sind nicht gegeben. Es fehlt hier am

beherrschenden Einfluss. Nach dem Gesellschaftsvertrag der .. KG ist die . .. von

der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen. An der .. GmbH hält die . ..

nur 5,77 % des Stammkapitals, hat daher keinen beherrschenden Einfluss.

Mangels Meldepflicht der Gesellschaften scheidet auch eine Meldepflicht des hinter

den Gesellschaften stehenden Herrn …. aus. Ein Rechtsmissbrauch durch

Einschaltung der .. .. Holding GmbH als Vertragspartner der Antragsgegnerin liegt

nicht vor. Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann herrschende

Gesellschaft eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag sein. Der

beherrschende Vertragspartner wird von § 291 Abs. 1 S. 1 AktG als "anderes

Unternehmen" angesprochen; der Begriff ist rechtsformneutral.

Die … Holding GmbH ist leistungsfähig, wie sich aus ihrem Jahresabschluss 2006

(Anlage B 26, Sonderand Anlagen) mit einem Gewinn von ca. EUR Mio. 226 ergibt

und kann daher Partner des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag sein.

Im Übrigen ist die Leistungsfähigkeit der GmbH durch die Patronatserklärung der ..

AG zusätzlich gesichert. Auf die von einigen Antragsgegnern behaupteten Mängel

dieser Patronatserklärung kann es nicht ankommen, da es sich hier um ein

zusätzlich - nicht gesetzlich geschuldete - Leistung zugunsten des Aktionäre der

Antragstellerin handelt. Selbst wenn daher diese Patronatserklärung nur eine

weiche Patronatserklärung darstellen würde – was zudem nach ihrem Wortlaut

kaum anzunehmen sein dürfte – und ggf. keinen unmittelbaren Anspruch

begründen sollte, würden sich derartige Umstände nicht auf den

Zustimmungsbeschluss durchschlagen können, da dieser auch ohne die

Patronatserklärung hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Vertragspartners nicht

zu beanstanden wäre. Zudem besteht unstreitig zwischen der … Holding GmbH

und der … AG seinerseits ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit

der … AG als beherrschenden Unternehmen, der wiederum die .. AG verpflichtet

etwaige Verluste bei der … Holding GmbH auszugleichen, § 302 AktG.

Die Anfechtung kann auch nicht darauf gestützt werden, die Vertagpartnerin sei

von der .. nur vorgeschoben worden, um eine Abfindung in Aktien gem. § 305 Abs.

2 Nr. 2 AktG zu verhindern. Die Einschaltung einer GmbH zwischen der

Antragstellerin und der … AG ist nicht beanstanden. Dies stellt eine rechtlich

mögliche und zulässige Gestaltungsmöglichkeit dar. Ein Rechtsmissbrauch ist

darin schon deshalb nicht zu sehen, weil die Barabfindung eine volle

Entschädigung des Anteilswertes garantiert und die außenstehenden Aktionäre

zudem die Möglichkeit haben, für die Barabfindung an der Börse Aktien der … AG

zu erwerben. Im Übrigen ist die Barabfindung im Ergebnis für die

Minderheitsaktionäre wirtschaftlich vorteilhafter, da es dann in deren

Entscheidungskompetenz liegt, ob sie mit hiermit Aktien der Hauptaktionärin

erwerben wollen oder dieses Geld anderweitig verwenden wollen.

Die in § 4 Abs. 5 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag auf den ersten

Bankarbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung bestimmte Fälligkeit der

Ausgleichszahlung für das abgelaufene Geschäftsjahr ist nicht zu beanstanden.

Eine Anknüpfung der Fälligkeit an die Hauptversammlung ist gerechtfertigt, weil die

Ausgleichszahlung die Dividende ersetzt und die Aktionäre nicht besser stehen

sollen, als sie ohne Unternehmensvertrag stünden (vgl. Stephan in

Schmidt/Lutter, AktG § 304 Rz. 34; Veil in Spindler/Stilz, AktG, § 304 RZ. 34; Hüffer,

AktG 7. Aufl., § 304 Rz. 13 jew. m.w.N.). Zwar ist nicht zu verkennen, dass es

zwischen dem Anspruch auf Dividende und Ausgleich Unterschiede gibt. So steht

der Ausgleichsanspruch für die gesamte Laufzeit des Unternehmensvertrages fest

und hängt, anders als der Dividendenanspruch, nicht vom Beschluss der

Hauptversammlung ab. Dennoch ersetzt der Ausgleich die infolge eines

Gewinnabführungsvertrages entfallende Dividende. Da der Gesetzgeber nur die

Höhe, nicht aber die Fälligkeit der statt der Dividende zu erbringenden Zahlung

geregelt hat, besteht kein Anlass, die "Ersatzzahlung" weiter zugunsten der

Aktionäre zu verändern.

Die Regelung in § 6 Abs. 4 S. 2 des Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrags, wonach die herrschende Gesellschaft zur Kündigung

des Vertrages aus wichtigem Grund berechtigt ist, wenn ihr nicht mehr die

Mehrheit der Stimmrecht aus Anteilen an der Antragstellerin zusteht, verstößt

nicht gegen zwingendes Aktienrecht. Daran ändert auch der Umstand, dass die

GmbH jederzeit in der Lage ist, den als wichtigen Grund definierten Verlust der

Stimmrechtsmehrheit an der Antragstellerin herbeizuführen, und es sich damit der

Sache nach eher um eine ordentliche Kündigungsregelung handelt, nichts. Denn

eine solche Regelung liegt im Rahmen der Vertragsfreiheit der Parteien des

Unternehmensvertrages (vgl. BGHZ 122, 211 f., 229). Die inhaltliche Gestaltung

eines Unternehmensvertrages ist an den gesetzlichen Vorschriften der §§ 291 ff

AktG auszurichten: Über die hier geregelten Mindestanforderungen hinaus können

die Parteien im Einzelfall weitere vertragliche Regelungen treffen, soweit nicht

zwingende aktienrechtliche Normen entgegenstehen (BGH NJW 1993, 1976 m. w.

Nachw.). Die Beanstandungen müssen sich insbesondere an den §§ 295-297 AktG

messen lassen. Aus diesen Vorschriften folgt, dass die Vereinbarung derartiger

Gestaltungsrechte grundsätzlich zulässig ist. Sie enthalten zudem nur

Teilregelungen, die nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers weite

Bereiche der Gestaltung den Vertragsparteien überlassen (BGH a.a.O.). Als

unzulässig sind erst solche vertraglichen Absprachen anzusehen, welche die

nähere Regelung eines einzelnen Punktes den beteiligten Verwaltungen

überlassen. Derartige Absprachen würden dem Zweck widersprechen, der vom

Gesetz mit dem Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung verfolgt wird.

Ferner ließe ein solches Maß an Gestaltungsfreiheit die dem Vorstand obliegende

Pflicht leer laufen, die Hauptversammlung über Inhalt und Einzelheiten der

vertraglichen Regelung umfassend zu informieren. Der Hauptversammlung war

der Gegenstand der beanstandeten vertraglichen Regelung daher im Einzelnen

bekannt, als sie ihren Zustimmungsbeschluss bzw. den Bestätigungsbeschluss

fasste (vgl. Kammerurteil vom 21.2.2006 – 3-05 O 71/05 -).

Entgegen der Auffassung einiger Antragsgegner unterliegt der

Zustimmungsbeschluss als unternehmerische Entscheidung keiner

Inhaltskontrolle auf seine sachliche Rechtfertigung hin. Die Vorstellung, ein

Beschluss über den Abschluss derartiger Strukturmaßnahmen könne allgemein

daraufhin überprüft werden, ob überhaupt, mit wem und in welchem Umfang und

zu welchen Bedingungen ein derartiger Vertragschluss durchgeführt werden soll,

ist nach der überwiegenden Ansicht der obergerichtlichen Rechtsprechung ( vgl.

OLG Düsseldorf AG 2003, 578; OLG Stuttgart AG 2000, 229), der sich die Kammer

anschließt, unzutreffend. Ob der Abschluss eines Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrages letztlich für die Antragstellerin wirtschaftlich sinnvoll

ist, ist der gerichtlichen Überprüfung im Beschlussanfechtungs- oder

Nichtigkeitsverfahren entzogen. Denn derartige Entscheidungen werden in aller

Regel nicht allein durch rechtliche Gesichtspunkte, sondern ganz wesentlich auch

durch Zweckmäßigkeits- und Wirtschaftlichkeitserwägungen bestimmt, zu deren

Abwägung allein die hierfür zuständigen Gesellschaftsorgane berufen sind. Deren

Beurteilung in Bezug auf die Zweckmäßigkeit und Unternehmensführung ist dabei

einer gerichtlichen Kontrolle entzogen. Dieses Ergebnis folgt nicht nur aus

praktischen Erwägungen, sondern findet seinen Grund vor allem darin, dass nach

der Rechts- und Wirtschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland zum Schutz

des Kernbereichs unternehmerischer Eigenverantwortung ganz allgemein

gewährleistet bleiben muss, dass autonome unternehmerische

Handlungsbefugnisse weder allgemein durch Entscheidungen des Staates noch

speziell durch solche der Gerichte ersetzt werden. Letztere haben deshalb im Falle

ihrer Anrufung die Überprüfung von unternehmerischen Entscheidungen

grundsätzlich darauf zu beschränken, ob diese mit Gesetz und ggf. der

Unternehmensverfassung in Einklang stehen (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1995,

1371 m. w. Nachw.). Auch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Aktionäre

untereinander, die eine unverhältnismäßige Benachteiligung der schwächeren

Partei vermeiden soll, gebietet keine generelle materielle Kontrolle von

Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen auf Erforderlichkeit, Geeignetheit

und Verhältnismäßigkeit. Der Gesetzgeber hat den Ausgleich typischer

Konfliktsituationen in den Bestimmungen der §§ 304, 305 AktG abstrakt

vorweggenommen und unter Abwägung der Interessen der Minderheitsaktionäre

gegenüber den Interessen des herrschenden Unternehmens mit differenzierte

Maßnahmen zum Minderheitenschutz (Mehrheitserfordernis, Bericht, Prüfung

durch gerichtlich bestellte Prüfer, Spruchverfahren für Ausgleich und Abfindung)

vorgesehen.

Die Antragsgegner können die Anfechtungsklagen auch nicht mit Erfolg auf eine

Verletzung ihres Auskunftsrechts nach § 131 AktG wegen Nichtbeantwortung von

Fragen stützen. Soweit Antragsgegner eine Verletzung des Auskunftsrechts nur

pauschal rügen, etwa mit der Behauptung, kritische Fragen seien nicht

beantwortet worden, ohne zu konkretisieren, um welche Fragen es sich genau

handelte, ist eine Verletzung ihres Auskunftsrechts schon nicht schlüssig dargelegt

(OLG Frankfurt, Beschl. v. 5.11.2007 – 5 W 22/07 - a.a.O.; OLG Düsseldorf AG 2005,

654). Das Auskunftsrecht der Aktionäre ist nicht dadurch verletzt worden, das

Fragen aufgrund der blockweise gegebenen Antworten längere Zeit unbeantwortet

geblieben sind. Die blockweise Beantwortung von Fragen ist zulässig (Hüffer, AktG

7. Aufl., § 131 Rz. 22). Soweit die Antworten auf in der Hauptversammlung

gestellte Fragen nicht als unzulänglich zu Protokoll gerügt worden sind, können die

Antragsgegner auch keine Verletzung des Informationsrechts geltend machen. Die

Antragsgegner verhalten sich widersprüchlich, wenn sie die Nichtbeantwortung

oder die unzureichende Beantwortung von Antworten rügen, mit denen sie sich in

der Hauptversammlung zufrieden gegeben haben. Eine Verletzung eines

konkreten Informationsrechtes kann nach der Rechtssprechung der Kammer

(Beschluss vom 18.1.2005 – 3-05 O 83/04 – NZG 2005, 227) ohnehin nur dann

vorliegen, wenn der Anfechtende die Frage in der Hauptversammlung gestellt hat

oder diese sich eindeutig zu Eigen gemacht. Weiterhin genügt der Anfechtende

seiner Darlegung der Anfechtungsgründe in der Anfechtungsfrist auch nur, wenn

innerhalb dieser Frist darlegt, dass eine konkrete Frage durch die gegebene oder

nicht gegebene Antwort nicht oder nicht ausreichend beantwortet worden ist.

Pauschale Bezugnahmen auf das notarielle Protokoll oder anlässlich der

Hauptversammlung auf von anderen Aktionären gestellten Fragen genügen nicht

um der Darlegungslast hier gerecht zu werden. Dabei können sich die

Anfechtungskläger auch nicht darauf stützen, dass ihnen das notarielle Protokoll

zum Zeitpunkt der Klageerhebung und innerhalb der Anfechtungsfrist nicht vorlag.

Es hätte den Klägern oblegen, die Fragen, die sie für nicht ausreichend

beantwortet halten selbst festzuhalten, um innerhalb der Anfechtungsfrist die

entsprechenden Anfechtungsgründe substantiiert vortragen zu können. Zu einem

derartigen substantiierten Vortrag der Verletzung des Informationsrechts gehört

es aber rauch, dass die Kläger in der Klageschrift sich mit dem - soweit gegeben -

Antworten der Verwaltung auf die geltend gemachten Fragenkomplexe

auseinander gesetzt haben. Hier gehört es zu einer sachgerechten Darlegung

auszuführen, warum die gegebenen Antworten als nicht ausreichend im Sinne

eines Aktionärs für die sachgerechte Teilnahme an der Hauptversammlung und

der Beschlussfassung zu dem angefochtenen Tagesordnungspunkt gehören

angesehen werden (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG § 131 Rz. 31; Siems in

Spindler/Stilz, AktG § 132 Rz. 17).

Der Geltendmachung von Informationsverletzungen im Anfechtungsprozess ist

zudem nach der Neufassung des § 243 Abs. 4 AktG schon ausgeschlossen bei

mangelhafter Information über Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit von

Kompensationen wie Ausgleich, Abfindung oder Zuzahlung wenn Gesetz für

Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht. Vorliegend ist für die Frage der

Angemessenheit der Abfindung und des Ausgleichs das Spruchverfahren gegeben.

Die Anfechtung kann daher nicht darauf gestützt werden, dass Fragen nicht

hinreichend über die Ermittlung oder Höhe der angebotenen Abfindung bzw. des

Ausgleichs, wie zu Verwaltungsaufwendungen in der Planungsrechnung, Beta-

Faktor, peer-group, hinsichtlich des Immobilienvermögens der Antragstellerin

beantwortet worden sein sollen, d.h. hinsichtlich bewertungsbezogener

Informationen.

Soweit im Übrigen die Nichtbeantwortung konkreter Fragen gerügt wird, ist zur

Überzeugung der Kammer hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Fragen

beantwortet wurden. Die Fragen nach den Maßnahmen und Auswirkungen für die

Antragstellerin in Zusammenhang mit der Eingliederung der Antragstellerin in die

…gruppe sind ausreichend beantwortet worden, soweit eine Rechtspflicht zur

Beantwortung bestand. In der Hauptversammlung wurden Geschäfte zwischen der

Antragstellerin und der … AG angegeben und mitgeteilt, dass diese zu den

marktüblichen Konditionen abgeschossen wurden und nach Ansicht des Vorstands

der Antragstellerin näher bezeichnete Integrationsmaßnahmen nicht nachteilig im

konzernrechtlichen Sinne für die Antragsteller gewesen seien und eine

Ausgleichspflicht nicht bestehe, was der Abschlussprüfer bestätigt habe.

Einzelheiten aus dem Abhängigkeitsbericht brauchten nicht angegeben werden, da

nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Beschl. vom

06.01.2003 - 20 W 449/93 – AG 2003, 335) § 312 AktG für seinen

Anwendungsbereich den § 131 AktG verdrängt. Da gleiche gilt für die Frage nach

der Übertragung des Privatkundengeschäfts auf die Commerzbank. Dabei können

die Antragsgegner sich nicht darauf berufen, dass es in der obergerichtlichen

Rechtsprechung keine einhellige Ansicht darüber gibt, inwieweit ggf. vorhandene

Schadensersatzansprüche gegen die Konzernobergesellschaft als (nicht

betriebsnotwendiges) Vermögen bei der Unternehmensbewertung zu

berücksichtigen sind (nur soweit unstreitig oder rechtskräftig festgestellt: OLG

Celle ZIP 2007, 2025; OLG Stuttgart AG 2000, 428; a. A.: OLG Düsseldorf AG 1991,

106). Es ist anerkannt, dass Gläubiger oder Aktionäre, die das herrschende

Unternehmen nach § 317 Abs. 4, 309 Abs. 4 AktG auf Schadensersatz in Anspruch

nehmen wollen, keinen Anspruch auf Vorlage des Berichts haben (vgl.

Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 4. Aufl. § 312 Rz. 4; Walchner in Heidel,

Aktienrecht und Kapitalmarktrecht. 2. Aufl. § 312 Rz. 12 m. w. Nachw.). Nichts

anderes kann daher gelten, wenn diese sich auf die Bewertung des Unternehmens

auswirken können.

Ausreichend beantwortet wurde die Frage zu den WpHG-Meldungen. Zwar sollen

Fragen mündlich beantwortet werden, doch ist angesichts der vorliegenden

Meldeunterlagen nicht zu beanstanden, dass die Aktionäre nach den grundsätzlich

gegebenen Antworten zu den einzelnen Meldungen (vgl. Anlage 4 zum notariellen

Protokoll), wegen der Einzelheiten darauf verwiesen wurden, dass diese Meldungen

am Unterlagentisch zur Einsicht auslagen.

Soweit geltend gemacht wird, es hätten am Meldetisch nicht alle Meldeunterlagen

nach WpHG ausgelegen, so insbesondere nicht die in der Hauptsache als B 36-B38

vorgelegten Meldungen der … vom 16.8.2002, 16.10.2002 und 1.11.2002 so ist

aus dem Gesichtspunkt der Informationsverletzung nicht nachvollziehbar, welcher

zusätzliche Informationsgewinn für die Aktionäre sich hieraus hätte gewinnen

lassen, angesichts der unstreitig ausgelegen habenden zeitlich späteren

Meldungen der .. aus den Jahre 2003 und 2006. Zwar ist das Informationsrecht des

Aktionärs gemäß § 131 AktG Teil seines (auch durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG

geschützten) Mitgliedschaftsrechts und Voraussetzung für dessen sinnvolle

Ausübung in der Hauptversammlung gemäß § 118 AktG (BVerfG v. 20.9.1999 - 1

BvR 636/95, NJW 2000, 349 = AG 2000, 74). Gemäß § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG ist

jedem Aktionär auf Verlangen in der Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft

über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit dies zur sachgemäßen

Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich ist. Entsprechend

der Funktion des Auskunftsrechts, das auch zur Meinungs- und Urteilsbildung

anderer Aktionäre, insb. der Minderheitsaktionäre, in der Hauptversammlung

beitragen soll (vgl. BGH v. 12.11.2001 - II ZR 225/99, BGHZ 149, 158 [164];

weitergehend Zöllner in KölnKomm/AktG, 1973, § 131 AktG Rz. 3, 81; Kubis in

MünchKomm/AktG, 2. Aufl. 2004, § 131 AktG Rz. 3, 41), ist Maßstab für die

"Erforderlichkeit" bzw. "Beurteilungserheblichkeit" (vgl. Kubis in MünchKomm/AktG,

2. Aufl. 2004, § 131 Rz. 44) eines Auskunftsverlangens der Standpunkt eines

objektiv urteilenden Aktionärs (vgl. BGH v. 12.11.2001 - II ZR 225/99, BGHZ 149,

158 [164], v. 18.10.2004 – II ZR 250/02 – AG 2005, 87), der die

Gesellschaftsverhältnisse nur aufgrund allgemein bekannter Tatsachen kennt und

daher die begehrte Auskunft als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement

benötigt (vgl. Decher in Großkomm/AktG, 4. Aufl. 2001, § 131 AktG Rz. 141; Hüffer,

6. Aufl. 2004, § 131 AktG Rz. 12). Nach der anzuwendenden Neufassung des § 243

Abs. 4 Satz 1 AktG führt jedoch nur eine Verletzung der Auskunftspflicht zur

Anfechtbarkeit der Beschlüsse, wenn die Erteilung der (begehrten) Information für

den objektiv urteilenden Aktionär als wesentliche Voraussetzung für die

sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte

anzusehen wäre, d.h. sie muss einem Bezug zur angefochtenen Beschlussfassung

haben und hierfür wesentlich sein. Durch die Neufassung des § 243 Abs. 4 Satz 1

AktG hat der Gesetzgeber Stellung zur Frage der Kausalität einer Verletzung von

Informationspflichten bezogen. Bereits unter der alten Rechtslage bestand

Einigkeit darüber, dass ein Verfahrensmangel wie die Verletzung der

Informationspflicht nicht nur dann zur Anfechtung berechtigen dürfe, wenn bei

richtiger Erteilung der Information der Beschluss mit einem anderen Ergebnis

gefasst worden wäre. Der BGH (Urteil v. 18.10.2004 - II ZR 250/02 - NJW 2005, 828-

830 = AG 2005, 87-89) stellte zuletzt auf die Relevanz der Pflichtverletzung ab.

Diese Relevanz sei bei der Verletzung von Informationspflichten bereits

anzunehmen, wenn die Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands

der Tagesordnung erforderlich war. Der Gesetzgeber folgt dieser neuen

Rechtsprechung nicht in allen Einzelheiten, vielmehr stellt er einschränkend darauf

ab, dass die Erteilung der Information vom objektiv urteilenden Aktionär als

"wesentlich" für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme - und

Mitgliedschaftsrechte angesehen werden muss. Damit macht der Gesetzgeber

deutlich, dass der Nachweis einer Verletzung von Informationspflichten nach § 131

Abs. 1 AktG allein auch dann nicht zur Begründung einer Anfechtbarkeit ausreicht,

wenn die nicht erteilte Information zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands

der Tagesordnung erforderlich war. Für eine Nichtigerklärung des Beschlusses

muss vielmehr hinzukommen, dass es sich aus Sicht des objektiv urteilenden

Aktionärs um eine wesentliche Information handelt. Wesentlich ist, wenn der

(objektiv urteilende) Aktionär ohne die vorherige ordnungsgemäße Erteilung der

Information der Beschlussvorlage nicht zugestimmt hätte. Die Meldungen aus

dem Jahre 2002 erhalten gegenüber den unstreitig ausliegenden spätren

Meldungen kein zusätzliche wesentliche Information.

Die Frage zu den Einzelheiten der Aufsichtsratssitzung ist für die Beurteilung der

Beschlussfassung zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre nicht wesentlich, da

es allein auf - wie dargelegt – auf die formal ordnungsgemäße Beschlussfassung

des Aufsichtsrats ankommt und die Frage ausweislich der vorgelegten

Antwortblätter (Anlage B44, Sonderband Anlagen) insoweit hinreichend

beantwortet wurde.

Soweit gerügt wird, dass die Präsensfeststellung sich zwischen dem Beginn der

Abstimmung und der Verkündung des Abstimmungsergebnisses änderte, so lässt

sich hieraus kein Anfechtungsgrund herleiten. Die Änderung der Präsenz in einer

Hauptversammlung ist ein üblicher Vorgang, da Aktionäre zwischenzeitlich die

Versammlung verlassen, bzw. manche erst verspätet eintreffen.

Dass nach der Hauptversammlung auf der Internetseite der Antragstellerin die

vorher dort vorhandene Dokumentation zu dem streitgegenständlichen

Tagesordnungspunkt entfernt wurde, führt nicht zur Anfechtung. Eine Entfernung

der Dokumentation nach der Hauptversammlung kann sich nicht auf den vorher

gefassten Beschluss ursächlich auswirken oder nachträglich zur Nichtigkeit oder

Anfechtbarkeit führen. Ein zunächst wirksamer Beschluss kann nicht nachträglich

nichtig oder anfechtbar werden.

Es kann auch nicht darauf ankommen, wenn ggf. – insoweit bestritten – einem

Antragsgegner Eintrittskarten für die doppelte Menge von Stimmen ausgehändigt

worden. Selbst wenn das zuträfe, hätte der Vertreter der Antragsgegnerin bzw.

diese selbst dafür sorgen müssen, nachdem sie von ihrem Vertreter informiert

worden war, dafür zu sorgen, dass die Antragstellerin auf diesen Fehler

aufmerksam wird, anstatt alle Stimmkarten zu benutzen. Es wäre treuwidrig, eine

Anfechtung auf diesen Umstand zu stützen.

Soweit ein Antragsgegner rügt, ihnen seien die entsprechenden Unterlagen trotz

Aufforderung im Vorfeld der Hauptversammlung nicht rechtzeitig zugesandt

worden, kann darauf die Anfechtungsklage nicht gestützt werden. Zwar verlangt §

293f Abs. 2 AktG auf Verlangen die kostenlose Übermittlung von Unterlagen an

jeden Aktionär. Der Anforderung dieses Antragsgegners vom 22.08.2007 kam die

Antragstellerin durch Versendung mit Übergabe an DHL am 27.8.2007 nach. Dies

war unter Berücksichtigung, dass es sich beim dem 25. und 26.8.2007 um ein

Wochenende gehandelt hat noch unverzüglich i. S.d. des § 293f AktG. Es kann

nicht verlangt werden, dass die Gesellschaft sämtliche Unterlagen bereits

versendungsbereit lagert. Vielmehr genügt es – insbesondere bei einer nicht

unbeträchtlichen Anzahl von Minderheitsaktionären wie vorliegend -, wenn die

Gesellschaft erst nach Eingang des Übersendungsverlangens die Abschriften

unverzüglich produziert und versendet (vgl. Münch-Komm Altmeppen, AktG, 2.

Aufl., § 293 Rz. 9). Die Versendung ist auch hier noch ausreichend vor der

Hauptversammlung erfolgt, da es sich bei der Verpflichtung aus § 293f Abs. 2 AktG

um eine Schickschuld handelt (vgl. Münch-Komm Altmeppen, AktG, 2. Aufl., § 293

Rz. 9; Leuering ZIP 2000, 2053, 2056). Mangels einer Sonderregelung greift die

Auslegungsregel des § 269 Abs. 1 BGB ein. Die Leistung ist somit am Sitz der

Schuldnerin, hier also der Antragstellerin, zu erbringen. Die Schuld erlischt nach

der Übergabe an die Transportperson. Das Risiko des nicht rechtzeitigen Zugangs

vor der Hauptversammlung trägt daher der Aktionär, zumal es dieser in der Hand

hat, seit Einberufung der Hauptversammlung am 20.7.2007 durch frühere

Anforderung das Übersenden der Unterlagen zu einem Zeitpunkt vor der

Hauptversammlung zu veranlassen, bei dem sichergestellt ist, dass er sie noch

vor der Hauptversammlung erhält. Zudem erscheint es angesichts des Zwecks

der Versendung der Unterlagen – Vorabinformation zur Vorbereitung der

Hauptversammlung und Vermeidung des Aufsuchens der Geschäftsräume der

Gesellschaft – ausreichend, wenn statt der Übersendung die Unterlagen von der

Hauptversammlung im Internet – wie vorliegend, abgerufen werden können (vgl.

Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 175 Rz. 29). Jedenfalls ein Aktionär, der wie

der fragliche Antragsgegner nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin

ein versierter Internetnutzer ist, kann sich dann nicht mehr zur Begründung der

Anfechtung auf eine nicht rechtzeitige Zusendung der Unterlagen berufen.

Einer Gewährung von den Antragsgegnern im Termin begehrten Schriftsatzfrist auf

den Schriftsatz der Antragstellerin vom 9.1.2008 bedurfte es nicht. Abgesehen

davon, dass die Gewährung einer Schriftsatzfrist in einem Eilverfahren nicht

unproblematisch ist, kam es auf das Vorbringen in diesem Schriftsatz – der sich

vor allem mit einem vorrangigen Vollzugsinteresse der Antragstellerin befasst - für

die Entscheidung nicht an, da dem Antrag bereits aus dem Gesichtspunkt der

offensichtlichen Unbegründetheit der Anfechtungs-/Nichtigkeitsklagen zu

entsprechen war. Soweit in diesem Schriftsatz noch Ausführungen zur Frage der

Unbegründetheit der Klagen enthalten sind, kommt es nicht auf das Vorbringen im

Freigabeverfahren, sondern auf das Vorbringen in der Hauptsache an.

Streitgegenstand des Freigabeverfahren ist die Frage, ob die Anfechtungs-

/Nichtigkeitsklage einer Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister

entgegensteht. Es kommt daher darauf an, ob in der Hauptsache ein

Anfechtungsgrund in der Anfechtungsfrist bzw. ein Nichtigkeitsgrund bis zur

mündlichen Verhandlung im Freigabeverfahren hinreichend vorgebracht worden

ist. Streitgegenstand des Freigabeverfahren ist die Frage, ob die Anfechtungs-

/Nichtigkeitsklage einer Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister

entgegensteht. Es kommt daher darauf an, ob in der Hauptsache ein

Anfechtungsgrund in der Anfechtungsfrist bzw. ein Nichtigkeitsgrund bis zur

mündlichen Verhandlung im Freigabeverfahren hinreichend vorgebracht worden

ist. Die Entscheidung des Gerichts im Freigabeverfahren hinsichtlich der sachlichen

Angriffe gegen die streitgegenständliche Beschlussfassung kann sich nur auf

diesen Streitgegenstand beziehen, d.h. die Frage der offensichtlichen

Unbegründetheit oder Unzulässigkeit der Hauptsacheklage im Zeitpunkt der

mündlichen Verhandlung im Freigabeverfahren. Eine Ergänzung oder Vertiefung

der Angriffe gegen die Beschlussfassungen im Freigabeverfahren ist daher nicht

möglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91a Abs. 1, 100 ZPO. Mit Ausnahme des

Antragsgegners zu 29) sind die Antragsgegner im vorliegenden Verfahren

unterlegen. Dies gilt auch für den Antragsgegner zu 14). Zum Zeitpunkt seiner

Klagerücknahme in der Hauptsache, dem erledigenden Ereignis für das

Freigabeverfahren gegen ihn, war der Freigabeantrag zulässig und begründet.

Dem Antragsgegner zu 14) waren daher in entsprechender Anwendung des § 91a

ZPO insoweit auch die ihn treffenden Kosten aufzuerlegen. Hinsichtlich des

Antragsgegners zu 29) war jedoch der Antrag von Beginn an unbegründet. Dieser

hatte keine Anfechtungsklage erhoben, weswegen der Antrag gegen ihn ins Leere

ging. Es entsprach insoweit auch der Billigkeit gem. § 91a ZPO der

Antragsgegnerin die anteiligen entsprechenden Kosten aufzuerlegen, da die

mangelnde Klageerhebung sich bereits hinreichend eindeutig aus der Klageschrift

vom 1.10.2007 ergibt. Zwar wurde für den Antragsgegner zu 29) diese Klageschrift

von ihrem Prozessbevollmächtigten gemeinsam mit der Antragsgegner zu 28)

eingereicht, die sich mit Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen die

Hauptversammlungsbeschlüsse zu TOP 9 und 10 wendete. Auf Seite 5 dieser

Klageschrift ist jedoch ausdrücklich erklärt, dass der Antragsgegner zu 29) seine

Klage nur auf die vorgenannten Anträge zu 3-8 beschränkt, mithin eine Klage nicht

mit den in den Ziff. 1 und 2 genannten Anfechtungs-/Nichtigkeitsanträgen führt.

Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf §§ 3 ZPO, 247 AktG unter

Berücksichtigung des zu bewertenden Interesses der Antragstellerin an der

Sicherstellung der Registereintragung.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.