Urteil des LG Frankfurt am Main vom 19.06.2009

LG Frankfurt Main: adresse, briefkasten, zustellung, zugang, öffentliche urkunde, ordentliche kündigung, gesetzliche frist, zwangsverwaltung, die post, liegenschaft

Gericht:

OLG Frankfurt 2.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 U 303/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 57a ZVG, § 535 BGB, §§

535ff BGB

(Gewerberaummiete: Sonderkündigungsrecht des

Erstehers in der Zwangsversteigerung für Miet- und

Pachtverhältnisse zum "ersten zulässigen Termin")

Leitsatz

An den Begriff des "ersten zulässigen Termins" sind keine überspannten Anforderungen

zu stellen. Er ergibt sich nach den Umständen des Einzelfalles. Gekündigt werden kann

auch noch für einen später zulässigen Termin, wenn bei Beobachtung der erforderlichen

Sorgfalt die Kündigung zum frühen Zeitpunkt nicht möglich war.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main

vom 21. November 2008 (Az.2-10 O 121/08) abgeändert.

Die Klägerin wird verurteilt, die Räume der Liegenschaft A-Str. 1, Stadt1 im

Erdgeschoss, 1. und 2. OG, sowie die Räume im Kellergeschoss, Erdgeschoss und

1. und 2. OG des Anwesens A-Str. 1a, Stadt1 zu räumen und an die Beklagte

herauszugeben.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Die Klägerin darf die

Vollstreckung in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 €

abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe

leistet.

Hinsichtlich der Kostenentscheidung darf die Klägerin die Vollstreckung gegen

Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages

abwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils

zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen

Gründe

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Ausübung eines

Sonderkündigungsrechts nach Zuschlag in der Zwangsversteigerung durch die

Beklagte.

Die Klägerin mietete unter ihrer vorherigen Firma B GmbH & Co. KG mit Vertrag

vom 15.10.2005 von der Firma C A-Straße GmbH & Co. KG Räumlichkeiten der

Liegenschaft A-Straße 1 (Erdgeschoss bis 2. Obergeschoss) und A-Straße 1a

(Kellergeschoss bis 2. Obergeschoss) mit einer Fläche von ca. 4.616 qm an. Der

Vertrag war bis zum 31.12.2015 befristet. Die Mieterin erhielt die Räumlichkeiten

zur gewerblichen Nutzung und zwar zur Eigennutzung oder Weitervermietung als

Büro-, Service- und Lagerbetrieb (§ 1 Ziff. 4 des Mietvertrages).

Seit 26.02.2007 firmierte die Mieterin unter der Bezeichnung der Klägerin. Die

Eintragung der Firmenänderung der Klägerin erfolgte am 23.03.2007 bei dem

Handelsregister Bad Homburg.

Die Beklagte erhielt im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens vor dem

Amtsgericht Bad Homburg (Az. 6 K 89/06) mit Beschluss vom 22.10.2007 den

Zuschlag für die Liegenschaft A-Straße 1 und 1a.

Die Klägerin verlegte ihren Firmensitz nach Stadt2 und befindet sich jedenfalls seit

Ende 2007 in ihren neuen Geschäftsräumen D-Straße, Stadt2. Im November 2007

sandte die Beklagte an die Klägerin unter deren alter Firmenbezeichnung und an

ihre alte Adresse, E-Straße in Stadt1 einen Brief per einfacher Post und ein

Einschreiben mit Rückschein. Der auf normalem Postweg zugesandte Brief kam

am 15.11.2007 mit dem Vermerk "Empfänger unbekannt" zurück. Den Rückschein

erhielt die Beklagte am 23.11.2007. Er ist von einer Person namens „X"

unterschieben und enthält den Vermerk, dass das Einschreiben am 19.11.2007

zugestellt werden konnte. Im November 2007 befand sich unter der alten

Firmenadresse der Klägerin in Stadt1 kein Klingelschild oder Briefkasten mit dem

ursprünglichen Firmennamen der Klägerin (B GmbH und Co KG) mehr. Am

18.11.2007 holte die Beklagte eine Gewerbeauskunft bei der Stadt1 ein. Die

schriftliche Auskunft der Stadt vom 17.12.2007 enthielt sowohl die neue Firma der

Klägerin, als auch neben der bereits bekannten Firmenadresse in Stadt1 eine

künftige Adresse in Stadt2.

Am 02.01.2008 schickte die Beklagte jeweils einen einfachen Brief und ein

Einschreiben mit Rückschein an die alte Adresse der Klägerin in Stadt1 und an die

neue Adresse in Stadt2. Sowohl die Briefe als auch die Rückscheine kamen mit

dem Vermerk „Empfänger unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln"

zurück.

Nach erteiltem Zuschlag hob das Amtsgericht Bad Homburg v.d.Höhe die

Zwangsverwaltung über die Liegenschaft A-Straße 1 und 1a mit Beschluss vom

07.01.2008 auf. Diese endete zum 30.01.2008. Der Zwangsverwalter forderte die

Mieterin unter der Bezeichnung B GmbH & Co. KG mit Schreiben vom 30.01.2008

auf, sich künftig an die Beklagte unter der Anschrift c/o Y GmbH – … in Stadt3 zu

wenden.

Mit Schreiben vom 01.02.2008 übersandte der Bevollmächtigte der Klägerin einen

Scheck in Höhe der monatlich zu entrichtenden Miete für den Monat Februar 2008

an die Beklagte.

Auf das Schreiben der Klägerseite vom 01.02.2008 meldete sich der

Bevollmächtigte der Beklagten unter dem 15.02.2008 und erklärte unter

Bezugnahme auf die Kopie eines Einschreibens mit Einschreiben-Rückschein vom

12.11.2007, dass er für die Beklagte das Sonderkündigungsrecht nach § 57a ZVG

zum 30.06.2008 ausgeübt habe.

Daraufhin forderte die Klägerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 18.02.2008 unter

Fristsetzung bis zum 23.02.2008 auf, gegenüber ihren Mietern zu widerrufen, dass

der Generalmietvertrag gekündigt worden sei und dies gegenüber der Klägerin zu

bestätigen.

Unter dem 20.02.2008 wies der Bevollmächtigte der Klägerin den

Beklagtenbevollmächtigten darauf hin, dass die im Kündigungsschreiben vom

12.11.2007 aufgeführte Firmenbezeichnung der Klägerin, sowie deren angegebene

Adresse fehlerhaft seien und das Kündigungsschreiben daher nicht zugegangen

sei. Als eine Reaktion der Beklagte nicht erfolgte, beantragte die Klägerin mit

anwaltlichem Schreiben vom 28.02.2008 bei dem Landgericht Frankfurt am Main

den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Mit Beschluss vom 06.03.2008 (Az. 2/10

O 93/08 – Bl. 36/37 d.A.) untersagte das Landgericht der Beklagten

antragsgemäß, wörtlich oder sinngemäß zu behaupten, dass der bestehende

Generalmietvertrag durch Kündigung vom 30.06.2008 beendet werde.

Mit Schreiben vom 11.03.2008 erklärte die Beklagte durch ihren Bevollmächtigten

lediglich vorsorglich unter Beifügung einer Original-Vollmacht die Kündigung des

Mietverhältnisses zum 30.09.2008.

Die Klägerin hat behauptet, das Einschreiben mit Rückschein vom 12.11.2007 sei

ihr nicht zugegangen. Erstmals habe sie durch das Schreiben des

Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 15.2.2008 davon erfahren, dass ihr

im November 2007 eine Kündigung per Einschreiben zugegangen sein soll. Die

Person namens X, die für den Erhalt des Einschreibens unterzeichnet habe, sei ihr

weder bekannt, noch sei sie von der Klägerin dazu bevollmächtigt gewesen. Sie

hat weiter behauptet, der Zwangsverwalter habe Kenntnis von der Umfirmierung

der Klägerin gehabt. Dessen Kenntnis ergebe sich daraus, dass die Klägerin ihre

neue Firma auf einem Scheck vom 03.05.2007 und auf einer Rechnung vom

23.04.2007 für die Kosten für die Entsorgung eines Wespennestes verwendet

habe. Weil der Zwangsverwalter in einem Antwortschreiben vom 07.05.2007 auf

diese Rechnung der Klägerin unter ihrem neuen Namen Bezug genommen habe,

sei von einer Kenntnisnahme durch den Zwangsverwalter auszugehen. Auch habe

die Klägerin erst durch das Schreiben des Zwangsverwalters vom 30.01.2008

erfahren, dass die Beklagte die neue Eigentümerin der Immobilie geworden sei.

Im Januar 2008 sei die Klägerin nicht mehr unter ihrem alten Firmennamen

aufgetreten. Zwar habe sie einen Miet-Scheck verwendet, der im Betreff die

Bezeichnung "B GmbH und Co KG/Z, ..., ..." enthalten habe, wobei dies aber nichts

mit ihrem Auftreten im Wirtschaftsleben zu tun habe. Die Verwendung der alten

Firmenbezeichnung sei lediglich darauf zurückzuführen gewesen, dass zu Beginn

der Zwangsverwaltung im Jahre 2006 eine Akte "B GmbH und Co KG gegen Z

(Zwangsverwaltung)“ zu dem Aktenzeichen 297/06 angelegt worden sei, über die

die monatlichen Mietzinszahlungen der Klägerin bis Ende der Zwangsverwaltung

durch Übermittlung eines Orderschecks abgewickelt worden seien. Im Zeitpunkt

des vermeintlichen Zustellungsversuchs der bestrittenen Kündigung vom

02.01.2008 habe sich am neuen Firmensitz der Klägerin in Stadt2 ein Briefkasten

gefunden.

Eine Obliegenheitsverletzung sei ihr weder bei den Zustellungsversuchen im

November 2007 noch im Januar 2008 vorzuwerfen. Aus der Rücksendung des

Einschreibens mit Rückschein könne nicht gefolgert werden, dass sie kein Schild

am Briefkasten unterhalten habe. Der verspätete Zugang der Kündigung beruhe

auch nicht darauf, dass sie keinen Nachsendeauftrag an ihre neue Firmenadresse

in Stadt2 gestellt habe. Da bereits die von der Beklagten Anfang Januar 2008 an

die Klägerin direkt unter der Anschrift in Stadt2 gerichteten Kündigungsschreiben

nicht zugestellt worden seien, sei nicht erkennbar, wieso im Rahmen eines

Nachsendeauftrag an die Klägerin weitergeleitete Briefe diese hätten erreichen

sollen.

Die Klägerin hat die Ansicht geäußert, dass sich die Beklagte nicht auf ein

Verschulden der Post berufen könne, weil der Kündigende dafür Sorge tragen

müsse, dass die Kündigung ordnungs- und fristgemäß dem Empfänger zugestellt

werde. Auch die von der Beklagten am 13.03.2008 zum 30.09.2008

ausgesprochene Kündigung sei nicht mehr rechtzeitig erfolgt, weil das

Sonderkündigungsrecht nach § 57a ZVG bis zum dritten Werktag im Januar 2008

hätte ausgeübt werden müssen. Eine wirksame Kündigung zu einem späteren

Zeitpunkt käme nicht in Betracht, da die Beklagte nicht alles Erforderliche getan

habe, um die Kündigung fristgemäß zuzustellen. Dazu hätte die Beklagte die

Wirksamkeit ihrer behaupteten Kündigung vom 12.11.2007 überprüfen, bzw.

Räumungsklage erheben müssen. Insbesondere weil die Beklagte den, zusammen

mit dem Einschreiben versandten einfachen Brief mit dem Vermerk "Empfänger

unbekannt" zurückerhalten habe, habe sie nicht davon ausgehen können, dass der

Rückschein von der Klägerin oder einem Mitarbeiter der Klägerin unterschrieben

worden sei. Das spätere Einholen der Gewerbeauskunft deute darauf hin, dass

auch sie nicht von einer wirksamen Zustellung ausgegangen sei. Auch nach Erhalt

der Gewerberegisterauskunft vom 17.12.2007 habe die Beklagte genügend Zeit

gehabt, der Klägerin eine neue Kündigung zukommen zu lassen. Hier könne sie

sich nicht damit entschuldigen, dass ihr Anwalt im Dezember 2007 in Urlaub

gewesen sei.

Die Klägerin hat im Verfahren 2-10 121/08 am 25.03.2008 Klage auf Feststellung

erhoben, dass das Mietverhältnis weder durch die Kündigung vom 11.03.2008,

noch durch die Kündigung vom 12.11.2007 beendet worden ist, sondern über den

30.06.2008 bzw. 30.09.2008 hinaus fortbesteht. Die Beklagte hat unter dem Az. 2-

21 O 99/08 am 21.04.2008 Klage auf Räumung und Herausgabe der Liegenschaft

erhoben. Das Landgericht hat die Verfahren mit Beschluss vom 15.07.2008 (Bl.

261 d.A.) gemäß § 147 ZPO zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung

miteinander verbunden.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, festzustellen, dass das Mietverhältnis

zwischen den Parteien weder durch die Kündigung vom 11.03.2008 zum

30.09.2008, noch durch die Kündigungen vom 12.11.2007 und vom 02.01.2008

zum 30.06.2008 beendet worden ist, sondern über den 30.06.2008 bzw.

30.09.2008 hinaus fortbesteht. Außerdem hat sie beantragt, die Beklagte zur

Zahlung von außergerichtlichen Kosten in Höhe von 2.841 € nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu verurteilen.

In der mündlichen Verhandlung am 19.09.2008 haben die Parteien die Klage

(damit auch den Antrag bezüglich der außergerichtlichen Kosten)

übereinstimmend für erledigt erklärt.

Widerklagend hat die Beklagte beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, die Räume der Liegenschaft A-Str. 1, Stadt1 im

Erdgeschoss, 1. und 2. OG sowie die Räume im Kellergeschoss, Erdgeschoss, 1.

und 2. OG des Anwesens A Str. 1a, Stadt1 zum 30.06.2008, hilfsweise zum

30.09.2008 zu räumen und an die Beklagte herauszugeben.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die beiden streitgegenständlichen Kündigungen seien

der Klägerin zugegangen. Der Zwangsverwalter sei über die Umfirmierung der

Klägerin nicht informiert gewesen und sei bis zur Aufhebung der Zwangsverwaltung

davon ausgegangen, dass die Klägerin unter ihrer alten Bezeichnung firmiere. Die

Klägerin habe das alte Namensschild am Briefkasten und das Klingelschild an der

Adresse in Stadt1 entfernt, ohne den Vermieter oder den Zwangsverwalter zu

informieren. Die Verwendung des neuen Firmennamens auf einem Scheck und

einer Rechnung sage tatsächlich nichts über eine Umfirmierung aus. Im Hinblick

auf den Scheck hätte es genauso gut möglich sein können, dass es sich bei der F

GmbH und Co KG um eine Tochter- oder Drittfirma gehandelt habe, die für die

Firma B GmbH & Co. KG die Miete bezahlt habe. Die Beklagte hat die Ansicht

geäußert, dass es eine Obliegenheit der Klägerin gewesen sei,

Empfangsvorkehrungen zu treffen, da sie aufgrund der Zwangsversteigerung mit

dem Zugang rechtserheblicher Erklärungen habe rechnen müssen. Dem sei sie

nicht nachgekommen, weil sie unstreitig keinen Nachsendeauftrag nach Stadt2 an

die neue Firmenanschrift gestellt habe. Es liege somit eine Zugangsvereitelung

durch die Klägerin vor, die dazu führe, dass sie sich so behandeln lassen müsse,

als seien ihr die Kündigungsschreiben vom 12.11.2007 und vom 02.01.2008

zugegangen. Das Mietverhältnis sei aber in jedem Fall durch das Schreiben vom

11.03.2008 zum 30.09.2008 gekündigt worden. Hierbei handele es sich um den

ersten zulässigen Termin im Sinne des § 57a ZVG. Es sei die tatsächliche

Möglichkeit der Kündigungserklärung maßgebend. Infolge des unterschriebenen

Rückscheins vom 23.11.2007 habe die Beklagte davon ausgehen können, dass die

Kündigungserklärung der Klägerin zugegangen sei. Gegenteiliges habe sie erst

durch das Schreiben der Klägerin vom 20.02.2008 erfahren, in dem die Klägerin

darauf hingewiesen habe, dass die Person, die den Rückschein unterschrieben

habe, nicht empfangsberechtigt gewesen sei. Die Beklagte habe die erforderliche

Sorgfalt bei der Kündigung des Mietverhältnisses eingehalten, da sie nachdem die

auf normalen Postweg am 12.11.2007 erklärte Kündigung mit dem Vermerk"

Empfänger unbekannt" zurückgekommen sei, die Gewerbeauskunft bei der Stadt1

eingeholt habe und die Kündigung am 02.01.2008 erneut per einfachem Brief und

per Einschreiben mit Rückschein an alle in Betracht kommenden Anschriften

versandt habe. Da die Kündigung vom 02.01.2008 nicht zugestellt werden konnte,

sei mit der Kündigung vom 11.03.2008 der erste tatsächlich mögliche

Kündigungstermin eingehalten worden.

Auch der Umstand, dass die Beklagte die Kündigung erst am 02.01.2008 versandt

habe, obwohl die Gewerbeauskunft der Stadt1 vom 17.12.2007 datiere, stünde

dem nicht entgegen. Zum einen habe sich der Bevollmächtigte der Beklagten, bei

dem die Gewerbeauskunft am 19.12.2007 eingegangen sei, bis zum 31.12.2007 in

Urlaub gefunden. Zum anderen werde dem Ersteher bei der Ausübung des

Sonderkündigungsrechts nach § 57a ZVG lediglich zugemutet, die Kündigung

"ohne schuldhaftes Zögern" und somit innerhalb von 14 Tagen auszusprechen. Da

zwischen dem 19.12.2007 und dem 02.01.2008 lediglich fünf Werktage lägen, sei

in der Versendung der Kündigung am 02.01.2008 kein schuldhaftes Zögern der

Beklagten zu sehen.

Das Landgericht Frankfurt am Main hat die Widerklage mit Urteil vom 21.11.2008

abgewiesen. Der Beklagten stehe ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der

Mietsache zum 30.06.2008 aus § 546 Abs. 1 BGB nicht zu. Eine Beendigung des

Mietverhältnisses zu diesem Termin liege nicht vor, da die Beklagte nicht wirksam

gekündigt habe. Nach § 57a ZVG sei der Ersteher berechtigt, das Mietverhältnis

unter Einhaltung der gesetzlichen Frist für den ersten Termin nach dem Zuschlag

zu kündigen. Die gesetzliche Kündigungsfrist habe die Beklagte als Ersteherin der

Immobilie nicht eingehalten. Da der Zuschlag am 16.10.2007 erfolgt sei, hätte die

Kündigung spätestens am dritten Werktag im Januar 2008 mit Wirkung zum

30.06.2008 ausgesprochen werden müssen. Denn gemäß § 580a Abs. 2 BGB sei

die Kündigung bei einem Mietverhältnis über Geschäftsräume spätestens am

dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten

Kalendervierteljahres zulässig. Dass die Zwangsverwaltung erst im Januar 2008

aufgehoben worden sei, habe auf die einzuhaltende Frist keine Auswirkung. Auch in

diesem Fall müsse der Ersteher das außerordentliche Kündigungsrecht sofort nach

der Wirksamkeit des Zuschlages ausüben. Für die Ausübung des

Kündigungsrechts komme es auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Zustellung der

Kündigungserklärung bei dem Mieter an. Gemäß § 130 Abs. 1 BGB werde eine

Willenserklärung, die in Abwesenheit desjenigen abgegeben werde, dem

gegenüber sie abzugeben ist, erst in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie dem

Empfänger zugehe. Ein Zugang einer Kündigungserklärung bei der Klägerin sei bis

zum 04.01.2008 nicht erfolgt. Die von der Beklagten behaupteten

Kündigungsschreiben vom 12.11.2007 und vom 02.01.2008 seien der Klägerin

nicht wirksam zugestellt worden. Sowohl die Briefe als auch die Rückscheine der

Einschreiben seien mit dem Vermerk „Empfänger unbekannt" zurückgekommen.

Nur der Rückschein bezüglich des Kündigungsschreibens vom 12.11.2007 habe die

Unterschrift von einer Person namens „X" und den Vermerk, dass das

Einschreiben am 19.11.2007 zugestellt worden sei, enthalten. Aus dem Rückschein

habe sich jedoch nicht ergeben, dass das Einschreiben der Klägerin zugestellt

worden sei. Die Beklagte habe nicht nachweisen können, dass eine Person

namens „X" im Betrieb der Klägerin arbeite und zur Entgegennahme von

Kündigungen empfangsberechtigt gewesen sei. Die Klägerin müsse sich auch nicht

so stellen lassen, als seien ihr die Kündigungsschreiben vom 12.11.2007 und vom

02.01.2008 zugegangen. Es liege keine Obliegenheitsverletzung der Klägerin vor,

die zu der Annahme einer Zugangsvereitelung führe. Die Klägerin habe im Februar

2007 zwar ihren Firmennamen geändert, so dass sie seitdem unter einer anderen

als im Mietvertrag angegeben Bezeichnung firmiert habe. Allerdings habe der

Zwangsverwalter Kenntnis von der neuen Firma der Klägerin gehabt, da sie in der

schriftlichen Korrespondenz mit dem Verwalter unter dieser aufgetreten sei. Die

Klägerin habe infolgedessen auch das Namensschild an ihrem Briefkasten und ihr

Klingelschild in Stadt1 ändern dürfen, ohne dies dem Zwangsverwalter gesondert

mitzuteilen. Dass die Klägerin ihre alte Firmenbezeichnung noch im Januar 2008

auf einem Mietscheck verwendet habe, ändere hieran nichts. Schließlich sei diese

Bezeichnung lediglich auf eine zu Beginn der Zwangsverwaltung im Jahre 2006

angelegte Akte zurückgegangen. Unschädlich sei in diesem Zusammenhang

auch, dass die Klägerin nach ihrem Umzug nach Stadt2 Ende Oktober/Anfang

November 2007 keinen Nachsendeantrag gestellt habe. Denn die von der

Beklagten an die Klägerin adressierte Post vom 12.11.2007 sei nicht nur an die

alte Adresse, sondern auch an die alte Firmenbezeichnung gerichtet gewesen.

Selbst wenn ein Nachsendeantrag der Klägerin bestanden hätte, wäre die Post

mangels richtiger Firmenbezeichnung nicht weitergeleitet worden.

Auch hinsichtlich des Kündigungsschreibens vom 02.01.2008 liege keine

Zugangsvereitelung vor. Denn dass das Kündigungsschreiben weder per

einfachem Brief noch per Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden konnte,

habe nicht auf einem Verschulden der Klägerin beruht. Sowohl die Umfirmierung

als auch der Umzug der Klägerin und die Nichtbeantragung eines

Nachsendeantrag seien für die Nichtzustellung nicht kausal geworden.

Durch die Gewerbeauskunft der Stadt1 vom 18.12.2008 habe die Beklagte von der

Umfirmierung und von dem Umzug der Klägerin gewusst. Infolgedessen habe sie

die Kündigung vom 02.01.2008 an den neuen Firmennamen an die alte und neue

Anschrift der Klägerin adressiert. Dass der Brief und das Einschreiben mit

Rückschein der Klägerin unter der alten Adresse nicht zugestellt werden konnten,

habe nicht darauf beruht, dass die Klägerin keinen Nachsendeantrag gestellt habe.

Denn auch dieser hätte lediglich zur Weiterleitung der Post an die neue Anschrift in

Stadt2 geführt. Da aber auch der an die neue Adresse in Stadt2 gerichtete Brief

und das Einschreiben mit Rückschein dort nicht zugestellt werden konnte, hätte

auch ein Nachsendeauftrag für die Alt-Adresse nicht zur Zustellung geführt.

Auch sonst sei kein Verschulden der Klägerin erkennbar, welches zu einer

Vereitelung des Zugangs geführt haben könnte. Die Behauptung der Beklagten,

dass die Klägerin Anfang Januar 2008 unter der neuen Adresse noch keinen

Briefkasten und kein Klingelschild mit ihrem Namen unterhalten hätte, habe die

Beklagte nicht beweisen können.

Der Beklagten stehe auch kein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der

Mietsache zum 30.09.2008 zu. Die Kündigung vom 11.03.2008 zum 30.09.2008

sei nicht mehr rechtzeitig im Sinne des § 57a ZVG gewesen. Die Ausübung des

Sonderkündigungsrechts sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen, da

es sich hierbei nicht um den erstmöglichen Termin nach Zuschlag gehandelt habe.

Das Vorbringen der Beklagten, sie sei von dem Zugang der Kündigung zum

12.11.2007 ausgegangen und habe Gegenteiliges erst durch die Klägerin am

20.02.2008 erfahren, führe nicht dazu, dass sich die erste tatsächliche

Kündigungsmöglichkeit auf Ende Februar 2008 verschoben habe. Denn zum einen

deute die Einholung der Gewerbeauskunft und die erneute Kündigung darauf hin,

dass die Beklagte gerade nicht auf den Zugang der Kündigung im November 2007

vertraut habe. Zum anderen hätte die Beklagte angesichts des unzustellbaren

einfachen Briefes ohnehin nicht darauf vertrauen dürfen, dass das Einschreiben

der Klägerin tatsächlich zugegangen sei. Der erste tatsächlich mögliche

Kündigungstermin habe im Dezember 2008 gelegen. Durch die Gewerbeauskunft

der Stadt1 hätte die Beklagte Kenntnis von der Umfirmierung und dem Umzug der

Klägerin erhalten. Dass sie mit der Ausübung ihres Kündigungsrechts dennoch bis

zum 02.01.2008 gewartet habe, liege in ihrem Verantwortungsbereich. Die

Gewerbeauskunft sei in der Kanzlei des prozessbevollmächtigten der Beklagten

am 19.12.2007 eingegangen. Die Kündigung hätte deshalb bereits am 20.12.2007

an die Klägerin versandt werden können. Auch bei Nichtzustellung dieser

Kündigung wäre es der Beklagten dann noch möglich gewesen, die Kündigung der

Klägerin zum Beispiel durch Zustellungsurkunde über den Gerichtsvollzieher nach

den §§ 132 BGB, 192 ff ZPO zukommen zu lassen und somit die Frist des § 57a

ZVG zu wahren. Der Umstand, dass die Nichtzustellung der Kündigung vom

02.01.2008 auf einem Verschulden der Post beruhe, trage nicht zur Entlastung der

Beklagten bei, da es bei § 57a ZVG nicht auf ein Verschulden ankomme. Der

Urlaub des Prozessbevollmächtigten begründe auch keine Unmöglichkeit einer

rechtzeitigen Kündigung, da dieser die Versendung der Kündigung in seiner

Abwesenheit hätte sicherstellen können.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für

erledigt erklärt hätten, seien die Kosten der Beklagten aufzuerlegen, da sie ohne

den Eintritt des erledigenden Ereignisses aller Voraussicht nach unterlegen wäre.

Gegen dieses ihr am 26.11.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit

anwaltlichem Schriftsatz am 23.12.2008 bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am

Main Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 26.02.2009 verlängerten

Frist begründet. Die Beklagte rügt eine Falschauslegung des § 57a ZVG durch das

Landgericht und dass dieses entscheidungserheblichen Sachvortrag

unberücksichtigt gelassen habe. Auch müsse sich die Klägerin so behandeln

lassen, als seien ihr die Kündigungsschreiben vom 12.11.2007 und vom

02.01.2008 zugegangen. Der erste zulässige Termin im Sinne von § 57a ZVG sei

nicht rein rechnerisch zu ermitteln, sondern auch unter Berücksichtigung der

tatsächlichen Verhältnisse. Hier habe die Beklagte die Kündigungserklärung so

rechtzeitig abgegeben, dass sie ohne Verschulden habe davon ausgehen können,

dass diese der Klägerin bis zum 04.01.2008 zugestellt werde. Die gesetzliche Frist

habe sie bis zum letzten Tag ausnutzen können, ohne dass daraus ein

Verschuldensvorwurf folge. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die

Beklagte daher nicht unmittelbar nach Vorliegen der Gewerbeauskunft der Stadt

Stadt1 kündigen müssen. Auf die Frage, wann die Kündigung bereits früher hätte

versandt werden können und was bei einer Versendung am 20.12.2007 passiert

wäre, komme es daher nicht an.

Übergangen habe das Landgericht Sachvortrag und den mit

Berufungsbegründung ausdrücklich wiederholten Beweisantritt der Beklagte zu

einer fehlenden Kenntnis des Zwangsverwalters von der Umfirmierung der

Klägerin. Trotzdem sei das Landgericht im Urteil davon ausgegangen, dass der

Zwangsverwalter über die Umfirmierung der Klägerin informiert gewesen sei. Ohne

eine Kenntnis des Zwangsverwalters habe die Klägerin ihre Obliegenheit zum

Treffen von Empfangsvorkehrungen verletzt, da sie mit rechtserheblichen

Erklärungen habe rechnen müssen, ohne zumindest den Zwangsverwalter über

die Umfirmierung informiert zu haben.

Verletzt habe die Klägerin die Obliegenheit auch durch den fehlenden

Nachsendeauftrag. Insgesamt müsse sich die Klägerin so behandeln lassen, als

wäre ihr das Kündigungsschreiben vom 02.01.2008 zugegangen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.11.2008 (Az. 2-10 O

121/08) aufzuheben und die Klägerin zu verurteilen, die Räume der Liegenschaft A-

Str. 1, Stadt1 im Erdgeschoss, 1. und 2. OG, sowie die Räume im Kellergeschoss,

Erdgeschoss und 1. und 2. OG des Anwesens A-Str. 1a, Stadt1 zu räumen und an

die Beklagte herauszugeben.

Demgegenüber beantragt die Klägerin,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Auf die zulässige Berufung der Beklagten ist das landgerichtliche Urteil

abzuändern und der Widerklage in vollem Umfang stattzugeben. Die Beklagte hat

das Sonderkündigungsrecht nach § 57a S. 1 ZVG wirksam ausgeübt.

Nach § 57a S. 1 ZVG ist der Ersteher berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis

unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen, wobei die Kündigung

ausgeschlossen ist, wenn sie nicht für den ersten Termin erfolgt, für den sie

zulässig ist (S. 2).

Für die Bestimmung dieses erstzulässigen Termins kommt es auf die Verkündung

(§ 89 ZVG) des Zuschlagsbeschlusses an (vgl. Böttcher, ZVG, 4. Auflage, 2005, §

57-57d, Rn 12), die vorliegend am 16.10.2007 erfolgt ist. Zu Recht ist das

Landgericht davon ausgegangen, dass die Aufhebung der Zwangsverwaltung zum

30.01.2008 insoweit ohne Relevanz ist. Da gemäß § 580a Abs. 2 BGB die

ordentliche Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres

zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres zulässig ist, musste für den ersten

Termin theoretisch die Kündigung spätestens am dritten Werktag im Januar 2008

mit Wirkung zum 30.06.2008 erfolgen. Dies war Freitag der 04.01.2008, nachdem

der 01.01.2008 auf einen Dienstag fiel. Mit dem Landgericht ist davon

auszugehen, dass die Beklagte nicht bis zum Ablauf des 04.01.2008 gekündigt

hat, weil der Klägerin bis dahin eine Kündigungserklärung nicht zugegangen ist.

Das Mietverhältnis ist nicht durch die Kündigung im November 2007 beendet, weil

der Klägerin keines der beiden Kündigungsschreiben zugegangen ist. Die Beklagte

hat die Kündigungserklärung per einfacher Postsendung und mit

Einschreiben/Rückschein an die Alt-Firmierung und Alt-Adresse der Klägerin

übersandt. Auch wenn die Beklagte über eine erfolgte Zustellung einen

unterzeichneten Rückschein vorlegen konnte, kann eine tatsächlich erfolgte

Zustellung an die Klägerin daraus nicht entnommen werden. Zwar ist die … AG als

inzwischen privatisiertes Unternehmen gemäß § 33 PostG als beliehener

Unternehmer mit Hoheitsbefugnissen ausgestattet. Trotzdem stellt aber der

Rückschein beim Übergabe-Einschreiben keine öffentliche Urkunde im Sinne des §

415 ZPO dar (vgl. Stein-Jonas-Leipold, ZPO, 22. Auflage, § 415 Rn. 7). Als

Privaturkunde ergibt sich ihre Beweiskraft aus § 416 ZPO (vgl. Zöller-Stöber, ZPO,

27. Auflage, § 174 Rn. 20). Vollen Beweis begründet sie dafür, dass die darin

enthaltene Erklärung von dem Aussteller abgegeben ist. Bei Aushändigung an

einen Beschäftigten des Zustellungsadressaten erstreckt sich die Beweiskraft aber

nicht darauf, dass die unterzeichnende Person wirklich Bediensteter des

Adressaten oder zur Empfangnahme berechtigt war, sondern nur darauf, dass sie

sich als solche bezeichnet bzw. wie eine solche verhalten hat. Daraus ergibt sich

aber ein erhebliches Beweisanzeichen für die tatsächliche Beschäftigung oder

Berechtigung (vgl. BGH NJW 2004, 2386; Stein-Jonas-Leipold, a.a.O § 418 Rn. 9).

Die Wirkung der Urkunde kann der Adressat nur durch eine plausible und

schlüssige Darstellung von Tatsachen entkräften, aus denen folgt, dass die

Person, der das Schriftstück übergeben wurde, nicht zu seinen Bediensteten

gehört und zur Empfangnahme nicht berechtigt war. Insoweit verkennt das

Landgericht die Beweislast, wenn es ausführt, dass die Beklagte nicht habe

nachweisen können, dass eine Person namens „X“ im Betrieb der Klägerin

gearbeitet und/oder zur Entgegennahme von Kündigungen berechtigt gewesen

sei. Angesichts des vorliegend unterzeichneten Rückscheins mit Bestätigung des

Postmitarbeiters, die Sendung einem Empfangsberechtigten übergeben zu haben,

lag es an der Klägerin, das Beweisanzeichen zu entkräften. Davon ist vorliegend

aber auszugehen. Entscheidend widerlegt wird das Beweisanzeichen durch die

Tatsache, dass ein einfacher, zeitgleich an die Klägerin unter ihrer früheren

Bezeichnung gerichteter Brief mit dem Vermerk „Empfänger unbekannt“

zurückgekommen ist. Dies spricht dafür, dass die Klägerin einen Geschäftssitz mit

Briefkasten zu diesem Zeitpunkt unter der Alt-Adresse nicht mehr unterhielt und

ihr am Alt-Sitz eine Person namens X weder bekannt war, noch sie diese zum

Empfang bevollmächtigt hatte. Die Klägerin muss sich wegen dieses

Zustellungsversuchs auch nicht so behandeln lassen, als ob ihr das Schreiben

zugegangen wäre, weil sich ihr Wechsel der Firmierung aus dem Handelsregister

ergab. Selbst wenn die Klägerin auf eine Verlegung des Firmensitzes hingewiesen

hätte oder dieser dem Zwangsverwalter bekannt gewesen wäre, wäre das

Schreiben an den falsch bezeichneten Adressaten geschickt worden. Eine

wirksame Zustellung der Kündigung ist deshalb im November 2007 nicht erfolgt.

Auch eine wirksame Zustellung des Kündigungsschreibens vom 02.01.2008 ist

nicht erfolgt. Zwar hat die Beklagte jeweils einen einfachen Brief und ein

Einschreiben mit Rückschein an die alte Adresse der Klägerin in Stadt1 und an die

neue Adresse in Stadt2 geschickt. Keines der Schreiben ist aber zugegangen. Bei

der Alt-Adresse handelte es sich gemäß Auskunft der Stadt1 um die

Betriebsanschrift, bei der Adresse in Stadt2 um die künftige Betriebsstätte. Auch

die mit der Betriebsanschrift „D-Straße, Stadt2“ adressierten und am 02.01.2008

abgesandten Schreiben kamen mit dem Vermerk „Empfänger unter der

angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln" zurück. Da diese Schreiben an die

Beklagte unter ihrer korrekten Bezeichnung und an die aktuelle Adresse gerichtet

waren, lässt der Vermerk des Postzustellers nur zwei Erklärungen zu: Entweder

hatte die Klägerin im Januar 2008 keinen Briefkasten und kein Klingelschild

angebracht oder der Zusteller der Post hatte trotz vorhandenen Briefkasten und

Klingelschildes der Klägerin fehlerhaft gehandelt. Die Kündigungserklärung der

Beklagten ist der Klägerin jedenfalls bis zum 04.01.2008 nicht zugegangen. Da ein

Fehler des Postzustellers möglich ist, kann auch nicht von einer

Obliegenheitsverletzung oder Zugangsvereitelung der Klägerin ausgegangen

werden, nach der sie sich so stellen lassen müsste, als seien ihr die

Kündigungsschreiben zugegangen. Bis hierhin ist der Auffassung des Landgerichts

zu folgen.

Nicht zu überzeugen vermag das landgerichtliche Urteil aber im Folgenden, wenn

es die Kündigung vom 11.03.2008 mit Wirkung zum 30.09.2008 als nicht mehr

rechtzeitig im Sinne des § 57a ZVG erachtet. Obwohl die Beklagte vorliegend nicht

spätestens am dritten Werktag im Januar 2008 gekündigt hat, war ihr

Sonderkündigungsrecht nicht nach § 57a S.2 ZVG ausgeschlossen. Denn

maßgeblich für das Sonderkündigungsrecht ist zwar der erste gesetzlich zulässige

Termin, aber nur, wenn die Kündigung dem Ersteher ohne schuldhaftes Zögern

möglich war (vgl. RGZ 98, 273; Stöber, ZVG, 18. Auflage, 2006, § 57a Rn. 5). Nicht

die bloße theoretische Möglichkeit bestimmt den ersten zulässigen Termin,

sondern entscheidend ist, ob dem Kläger die Ausübung des Rechts unter

Beachtung der erforderlichen Sorgfalt tatsächlich möglich war (vgl. OLG

Düsseldorf, OLGR 2003, 329). An den Begriff des „ersten zulässigen Termins“ sind

keine überspannten Anforderungen zu stellen, wobei es jedoch Sache des

Erstehers ist, die Unmöglichkeit der rechtzeitigen Kündigung nachzuweisen (vgl.

OLG Oldenburg, Urteil vom 17.12.2001, Az 11 U 63/01, zitiert nach juris). Der erste

zulässige Termin ist vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles derjenige

Termin, für den die Kündigung dem Ersteher ohne vorwerfbares Zögern möglich ist

(vgl. RGZ 98, 273; Stöber, a.a.O). Es kann also auch noch für den später

zulässigen Termin gekündigt werden, wenn auch bei Beobachtung der

erforderlichen Sorgfalt die Kündigung zum früheren, theoretisch zulässigen

Zeitpunkt nicht mehr möglich war (vgl. Stöber, a.a.O, Böttcher, a.a.O, Rn 12;

Dassler-Schiffhauer-Hintzen/Engels, ZVG, 13. Auflage, 2008, § 57a Rn. 10).

Bei Beachtung dieser Grundsätze stellt sich die auf § 57a ZVG gestützte

Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 11.03.2008 zum 30.09.2008 nicht als

verspätet dar, da die Beklagte die Unmöglichkeit der Kündigung bis zum

04.01.2008 nachgewiesen hat. Ihr war die Ausübung des Rechts auch unter

Beachtung der erforderlichen Sorgfalt zum 04.01.2008 nicht möglich. Ein

vorwerfbares Zögern lag nicht vor. Die Beklagte hat sich bereits im November

2007 entschieden, von ihrem Sonderkündigungsrecht rechtzeitig vor dem

04.01.2008 Gebrauch zu machen. Nicht vorzuwerfen ist ihr, wenn sie bei dem

Versuch der Kündigung im November 2007 von der im Mietvertrag angegebenen

Bezeichnung und Adresse der Klägerin ausgegangen ist. Entgegen der Ansicht des

Landgerichts ist der Beklagten auch nicht vorwerfbar, dass sie nach Erhalt der

Auskunft der Stadt1 am 17.12.2007 nicht umgehend eine Kündigung gegenüber

der Klägerin veranlasst hat. Zu Recht verweist der Beklagtenvertreter darauf, dass

eine Partei grundsätzlich berechtigt ist, eine ihr zur Verfügung stehende Frist

auszunutzen. Kommt es auf den postalischen Zugang einer Erklärung an, so kann

der Absender sich auf die Zuverlässigkeit der Postdienste verlassen (vgl. BVerfGE

50, 1). Daher kann ein Absender, der ein mit vollständiger und richtiger Anschrift

versehenes, ausreichend frankiertes Schriftstück zur Post gibt, auf den Eingang bei

dem Empfänger vertrauen. Das Schriftstück muss allein rechtzeitig zur Post

gegeben werden, was vorliegend am 02.01.2008 der Fall war. Bei normalem

Postlauf durfte die Beklagte von einem Zugang bis zum 04.01.2008 ausgehen.

Unerheblich ist dabei, ob ein geringer Prozentsatz der Sendungen verzögert

befördert wird (vgl. BGH NJW 1999, 2118). Dass vorliegend mit einem Eingang bei

dem Empfänger vor dem 04.01.2008 zu rechnen war ergibt sich daraus, dass der

Vermerk über den nicht zu ermittelnden Empfänger bei einem der Schreiben vom

Postzusteller auf den 03.01.2007 (gemeint dürfte der 03.01.2008 sein) datiert

worden ist. Bei normalem Geschäftsgang wäre daher eine Zustellung noch vor

dem 04.01.2008 erfolgt.

Das Landgericht sieht eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten darin, dass sie

nicht früher nach dem 17.12.2007 versucht habe, die Kündigungsschreiben zu

übersenden. In diesem Fall wäre bei Zurückkommen der Schreiben eine

Zustellung per Gerichtsvollzieher möglich gewesen. Dies überzeugt deshalb nicht,

weil die Beklagte alles Erforderliche veranlasst hat, um einen Zugang bei der

Klägerin zu gewährleisten. Sie durfte auf ein pflichtgemäßes Handeln der

Zustellungspersonen und auf eine korrekte Kennzeichnung des Firmensitzes durch

die Klägerin (falls am 03.01.2008 weder ein Briefkasten noch ein Schild vorhanden

gewesen sein sollte) vertrauen. Einen zeitlichen Puffer, um im Falle einer

Pflichtverletzung des Zustellers oder einer Obliegenheitsverletzung der

Empfängerin durch den Gerichtsvollzieher zustellen lassen zu können, musste die

Beklagte nicht schaffen. Im Ergebnis hat die Beklagte mit der Kündigung vom

11.03.2008 den ersten möglichen Termin zur Ausübung des

Sonderkündigungsrechtes nach § 57a ZVG genutzt.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 321.300 € (12 x 26.775 €). Er

ergibt sich bei einer Klage auf Räumung nach § 41 Abs. 2 S. 1 GKG aus dem für die

Dauer eines Jahres zu zahlenden Entgelt. Gemäß Anlage 4 zum Mietvertrag (Bl. 24

d.A.) haben die Parteien eine monatliche Nettomiete von 18.500 € und eine

Nebenkostenpauschale von 4.000 € zuzüglich Umsatzsteuer (jetzt 19%)

vereinbart. Zuletzt hatte die Klägerin monatlich 26.775 € brutto zu zahlen.

Während die Klägerin bei ihrer Streitwertberechnung nur von einem

Nettomietbetrag ohne Nebenkosten und Umsatzsteuer ausgeht, setzt die

Beklagte eine Netto-Miete zuzüglich Umsatzsteuer von 19% an. Für die

Berechnung des Streitwerts sind demgegenüber aber sowohl die vereinbarte

Nebenkostenpauschale (vgl. OLG Düsseldorf, ZMR 2006, 516-517) als auch die

geschuldete Umsatzsteuer (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11.11.2008, Az. 2 W

239/08, zitiert nach juris) zu berücksichtigen.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche

Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§

543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.