Urteil des LG Frankfurt am Main vom 14.03.2017

LG Frankfurt: squeeze out, gesetzliche vermutung, abfindung, sitz im ausland, due diligence, aktiengesellschaft, veröffentlichung, bekanntmachung, gesetzestext, zielgesellschaft

Gericht:

LG Frankfurt 5.

Kammer für

Handelssachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3-5 O 328/08, 3/5

O 328/08, 3-05 O

328/08, 3/05 O

328/08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 23 WpÜG, § 30 WpÜG, § 39a

Abs 3 S 3 WpÜG, § 39b WpÜG,

§ 28 WpHG

Squeeze-Out bei der Aktiengesellschaft: Berechnung der

Antragsschwelle; Berücksichtigungsfähigkeit sog.

irrevocable undertakings

Tenor

Die stimmberechtigten Aktien der I A), die nicht bereits der I N.V. gehören, werden

Zug um Zug gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 64,00 je

Stückaktie auf die I N.V. übertragen.

Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Gegenstandswert wird auf EUR 7.500.000,-- festgesetzt.

Gründe

Die I AG ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in München,

eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts München unter der

Registernummer HRB XXXX . Das Grundkapital beträgt derzeit EUR 6.593.525 und

ist in 6.593.525 nennwertlose, stimmberechtigte Namensaktien eingeteilt.

Die Antragstellerin ist Aktiengesellschaft niederländischen Rechts und in das

Handelsregister der Handelskammer in Amsterdam unter der Dossiernummer

XXXX eingetragen. Die Antragstellerin ist Holding Gesellschaft der I und unterhält

Niederlassungen in mehreren europäischen Ländern.

Am 20.06.2008 veröffentlichte die Antragstellerin ein Übernahmeangebot an die

Aktionäre der I AG zum Preis von EUR 64,00 je Ihypaktie, nachdem die BaFin am

19.6.2008 die Veröffentlichung des Angebots gestattet hatte. Die Frist für die

Annahme des endete am 24.07.2008, 24.00 Uhr MEZ. Wegen der Einzelheiten des

Übernahmeangebots wird auf die zu der Akte gereichte Kopie (Sonderband

Anlagen) verwiesen. Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Angebots hielt die

Antragstellerin weder unmittelbar noch über Zurechnung Aktien der I AG.

Allerdings hatte die Antragstellerin am 19.5.2008 mit den Herren Ha und Wo eine

Vereinbarung getroffen, wonach sich diese verpflichtet hatten, ihren Anteil von

zusammen 32,3 % and der I AG der Antragstellerin anzudienen. Bis zum Ende der

Annahmefrist am 24.7.2008, 24:00 Uhr (MEZ) wurde das Übernahmeangebot für

insgesamt 5.824.351 I Aktien angenommen. Dies entspricht einem Anteil von rund

89,55 % des Grundkapitals und der Stimmrechte an der I AG. Der Erwerb dieser

Aktien fand am 31.7.2008 statt. Weiterhin erwarb die Antragstellerin an diesem

Tag außerhalb des Angebotsverfahrens außerbörslich zu einem Kaufpreis von EUR

64,00 weitere 70.775 Iaktien, d.h. am 31.7.2008 hielt die Antragsteller 5.895.126

Iaktien. Innerhalb der gesetzlichen weiteren Annahmefrist gem. § 16 Abs. 2 WpÜG

bis 16.8.2008 erwarb die Antragstellerin insgesamt weitere 118.757 Iaktien zum

Angebotspreis. Das Übernahmeangebot wurde danach innerhalb der

Angebotsfristen für insgesamt 5.943.108 Aktien der I AG angenommen, was 90,14

% des Grundkapitals und der Stimmrechte entspricht; zuzüglich den außerhalb

des Angebots erworbenen 70.775 Aktien hielt die Antragstellerin nach Ablauf der

weiteren Annahmefrist und Abwicklung insgesamt 6.013883 Aktien der I AG, d.h.

91,21 % des Grundkapitals und der Stimmrechte.

Am 10.10.2008 erwarb die Antragstellerin jeweils außerhalb des Angebots

außerbörslich insgesamt weitere 170.404 und am 13. 10.2008 insgesamt weitere

208.294 Aktien der I AG.

Die Antragstellerin gab am 13.10.2008 gemäß § 23 As. 1 Satz 1 Nr. 4 WpÜG

bekannt, dass sie nunmehr 6.392581 Aktien der I AG halte, d.h. ca. 96,95 % des

Grundkapitals und de Stimmrechte der I AG. Wegen der Einzelheiten dieser

Bekanntmachung wird auch die zu der Akte gereichte Ablichtung (Sonderband

Anlagen) verwiesen.

Weitere 10.085 Iaktien erwarb die Antragstellerin am 14.10.2008 außerhalb des

Angebots.

Mit Antragsschrift vom 24.10.2008 – eingegangen bei Gericht am 24.10.2008 - hat

die Antragstellerin beantragt, die stimmberechtigten Aktien der I AG, die nicht

bereits der I N.V. gehören, werden gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von

EUR 64,00 je Stückaktie auf die I N.V. übertragen

Zu diesem Zeitpunkt hielt die Antragstellerin 6.402.666 Aktien der I AG, d.h.

190.859 Aktien dieser Gesellschaft wurden von der Antragstellerin nicht gehalten.

Das Gericht hat den Antrag im elektronischen Bundesanzeiger vom 7.11.2008 –

dem satzungsmäßig einzigem Gesellschaftsblatt der I AG - gem. § 39b WpÜG

bekannt gemacht.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 39a Abs. 1,

Abs. 3 WpÜG vorlägen. Sie sei Inhaber von (über) 95 % des stimmberechtigten

Grundkapitals der I AG und sie habe aufgrund des Angebots über 90 % des von

Angebot betroffenen Grundkapitals erworben, wobei auch die Erwerbe von den

Herren Ha und Wo einzubeziehen seien. Die Vermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG

sei daher eingetreten, wonach der Angebotspreis von 64,00 EUR eine

angemessene Abfindung sei. Diese Vermutung sei auch unwiderleglich. Selbst

wenn man von einer widerleglichen Vermutung ausgehen wollte, ergäbe sich durch

den sehr hohen Angebotserfolg, dass die im Angebot angebotene Gegenleistung

der volle Ausgleich für die Aktien darstelle.

Die Antragsteller sei auch zur Antragsstellung befugt, da sie die 95 % Schwelle des

Aktienbesitzes innerhalb der der 3 Monatsfrist des § 39a Abs. 4 WpÜG nach Ablauf

der Antragsfrist erreicht habe. Weiteres werde vom Gesetz nicht verlangt. Es sei

daher nicht erforderlich, die 95 % innerhalb der Angebotsfrist oder in engen

zeitlichen Zusammenhang damit zu erlagen. Zudem sei dieser hier gegeben. Ein

Rechtsverlust nach § 59 WpÜG sei nicht eingetreten. Eine Verpflichtung zur

Abgabe eines Pflichtangebots habe zu keinem Zeitpunkt bestanden, zwischen der

Antragstellerin und den Herren Ha und Wo habe es nur eine schuldrechtliche

Vereinbarung gegeben. Die Übertragung der Aktien sei erst im Rahmen des

Angebots erfolgt. Ein Rechtsverlust nach § 28 WpHG sei ebenfalls nicht

eingetreten. Die Antragstellerin sei ihren Mitteilungspflichten nach § 28 WpHG

nachgekommen. Nebenabreden bei den Erwerben außerhalb des Angebots habe

es nicht gegeben, die Aktien seien zu dem Preis von EUR 64,00 je Aktie erworben

worden.

Die Antragsgegner haben sich nach Bekanntmachung der Anträge im

Bundesanzeiger an Verfahren beteiligt und sind dem Antrag entgegen getreten.

Das LG Frankfurt am Main sei nicht zur Entscheidung zuständig.

Die Antragstellerin sei nicht zur Antragstellung nach § 39a WpÜG befugt, da sie die

95 % Schwelle erst im Oktober 2008, d.h. nicht während des Angebots oder in

unmittelbarem engem zeitlichem Zusammenhang damit erreicht habe. Bei der

Antragstellerin seien auch ein Rechtsverlust nach § 59 WpÜG und nach § 28 WpHG

eingetreten.

Zudem seien die Erwerbe von den Herren Ha und Wo aufgrund der

Vorabvereinbarungen bei der Ermittlung, ob 90 % das Übernahmeangebot

angenommen hätten, nicht zu berücksichtigen. Es werde bestritten, dass es zu

den Erwerben außerhalb der Angebotsfrist keine Nebenabsprachen gebe, bzw. nur

ein Preis von EUR 64,00 gezahlt worden sein Die §§ 39a, 39b WpÜG entsprächen

nicht der Übernahmerichtlinie. Diese verlange keine unwiderlegliche Vermutung.

Es fehlten Schutzmechanismen zugunsten der Minderheitsaktionäre im Gesetz.

Die Vermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG könne nicht unwiderleglich sein, da eine

unwiderlegliche Vermutung verfassungswidrig wäre, da dann kein voller Wertersatz

geleistet werden müsse.

Das Gericht sei daher gehalten das Verfahren dem Europäischen Gerichtshof oder

dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Zur Angemessenheit sei ein Sachverständigengutachten einzuholen. Es bestehe

ein Informationsgefälle zwischen der Antragstellerin, die eine due diligence bei der I

durchgeführt habe und den übrigen Aktionären.

Die übrigen Aktionäre hätten keinen aussagekräftigen Informationen über den

Wert der I AG. Jedenfalls sei eine Abfindung in Höhe von EUR 64,00 nicht

angemessen. Dies ergebe sich aus überschlägigen Unternehmensbewertungen

nach der Ertragswertmethode Die Erfahrungen aus anderen Übernahmen zeigten,

dass Preise aufgrund von WpÜG Angeboten unter den tatsächlichen Werten lägen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den vorgetragenen Inhalt

der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Das Landgericht Frankfurt am Main ist zunächst gem. § 39a Abs. 5 WpÜG zur

Entscheidung über den Antrag berufen. Soweit sich einzelne Antragsgegner darauf

beziehen, dass die vom Bundesgesetzgeber hier gewählte bundesweite

Zuständigkeitskonzentration gegen die Länderautonomie verstoße und es nur den

Ländern möglich sei, mittels Staatsvertrag eine solche länderübergreifende

Zuständigkeit zu schaffen, so wird übersehen, dass gem. Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1

GG dem Bund u . a. für den Bereich der Gerichtsverfassung und gerichtliches

Verfahren die konkurrierende Gesetzgebung zukommt, d. h. er ggf. die Maßstäbe

der sachlichen, funktionellen und örtlichen Zuständigkeit definieren kann. Macht er

wie vorliegend von diesem Recht durch die Bestimmung eines bundeseinheitlichen

Gerichtsstandes für Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG Gebrauch, so kommt es

auf Ländervereinbarungen im Wege eines Staatsvertrages nicht mehr an (so auch

OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 9.12.2008 - WpÜG 2/08 – NJW 2009, 375 = NZG

2009, 74).

Der Antrag auf Übertragung der übrigen stimmberechtigten Aktien der I AG gegen

Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 64,00 auf die Antragstellerin ist

zunächst zulässig.

Die Antragstellerin ist gem. § 39a Abs. 1 WpÜG antragsbefugt.

Der Antragstellerin gehören nach Durchführung eines Übernahmeangebots

mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals der I AG.

Die Antragstellerin hat durch Vorlage einer Bestätigung glaubhaft gemacht, dass

sie zum Zeitpunkt der Antragsstellung am 24.10.2008 mit 6.402.666 Aktien in das

Aktienregister der I AG eingetragen ist, § 67 AktG, d.h. sie hielt zu diesem

Zeitpunkt 97,1 % der Aktien dieser Gesellschaft, nachdem sie zum Zeitpunkt der

Bekanntmachung gem. § 23 Abs. 1Satz 1 Nr. 4 WpÜG am 13.10.2008 bereits

6.392.581 Aktien, d.h. 96,95 % gehalten hatte. Die Antragstellerin hat den Antrag

am 24.10.2008 auch gem. § 39a Abs. 3 WpÜG innerhalb von 3 Monaten nach

Ablauf des Annahmefrist am 24.7.2008 gestellt, wobei hier dahingestellt bleiben

kann, ob für den Fristbeginn der Antragsfrist nicht auf das Ende der weiteren

Annahmefrist nach § 16 Abs. 2 WpÜG (so: Geibel/Süßmann WpÜG, 2. Aufl. § 39a

Rz. 20 m.w.Nachw.; kritisch: Stöwe, Der übernahmerechtliche Squeeze-out, S.

106)) abzustellen ist. Entgegen der Auffassung einiger Antragsgegner und

Stimmen in der Literatur verlangt die gesetzliche Regelung des § 39a WpÜG weder

dass die 95 % innerhalb der Angebotsfrist (so Geibel/Süßmann WpÜG, 2. Aufl. §

39a Rz. 8) noch in einem engen und zeitlichen Zusammenhang damit (so

Santelmann in Steinmeyer/Häger, WpÜG, 2. Aufl. § 39a Rz. 15; Kießling, Der

übernahmenrechtliche Squeeze-out gemäß §§ 39a, 39bWpÜG,S. 50 f;; Deilmann

NZG 2007, 721, 722; Meyer WM 2006, 1142;) erreicht sein müssen. Zwar findet

sich eine derartige Formulierung des engen zeitlichen Zusammenhangs auch in

den Gesetzesmaterialien zu § 39a WpÜG (Begr. RegE BT-Drucks 16/1003 S. 21)

doch hat dies im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden. An einen

derartigen, im Gesetzestext nicht manifestierten Willen des Gesetzgebers sind die

Gerichte nicht nach Art. 20 Abs. 3 und 97 GG gebunden (vgl. BGH, Beschl. v.

26.5.2008 – II ZB 23/07 -; BGH AG 2007, 629-631 = NZG 2007, 675 zur

Zulässigkeit von Nebeninterventionen bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage)

und es gebietet auch der Respekt vor dem Gesetzgeber nicht die Berücksichtigung

dieser im Gesetzgebungsverfahren gemachten Äußerung. Vielmehr bestimmt der

Gesetzgeber durch den normativen Gesetzestext unter welchen Voraussetzungen

dem Bürger ein Recht zusteht und welchen Inhalt es haben soll (vgl. BVerfG NJW

1989, 666). Die gesetzliche Bestimmung des § 39a WPÜG verlangt aber allein,

dass der Antragsteller in einer Frist von 3 Monaten nach Ende der Angebotsfrist

den Antrag auf Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre stellen kann,

wenn ihm mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals gehören. Auf

welcher Grundlage der Antragsteller bis zur Antragsstellung diese Schwelle

erreicht, gibt das Gesetz nicht vor (so auch Paefgen WM 2007, 765, 766

m.w.Nachw.). Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus § 39c WpÜG,

vielmehr bestätigt dies die Ansicht des Gerichts. Zwar knüpft das dort geregelte

Recht des "sell-out" binnen 3 Monaten zunächst an das Ende der Annahmefrist an,

doch wird deutlich, dass auch der Gesetzgeber selbst davon ausgeht, dass

innerhalb der Angebotsfrist das Erreichen der 95 % Schwelle nicht zwingend ist, da

er die Frist für ein "sell-out" nach § 39c WpÜG nicht vor der Mitteilung nach § 23

Abs. 1 Nr. 4 oder Satz 2 WpÜG beginnen lässt. Dies wäre überflüssig, wenn der

Bieter die 95 % Schwelle in der Angebotsfrist erreichen müsste.

Für dass Erreichen der 95 % Schwelle ist auch unbeachtlich, ob die Erwerbe nach

der Angebotsfrist zu dem Preis des Angebots erfolgten, oder der Bieter hier eine

höhere Gegenleistung gewährt hat, so dass das entsprechende Bestreiten einiger

Antragsgegner hier unbeachtlich ist. Die hätte zwar Bedeutung für die Frage, ob

hier nicht Ansprüche nach § 31 Abs. 4 WpÜG entstanden sind, für die Frage des

Erreichens der 95 % Schwelle ist dies jedoch unbeachtlich.

Der Antrag ist auch begründet.

Entgegen der Auffassung einiger Antragsgegner hat die Antragstellerin durch ihr

Übernahmeangebot mehr als 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals i.

S. d. § 39a Abs. 3 WpÜG erworben. Die vorliegend aufgrund der sog. "irrevocable

undertakings" erworbenen Aktien von den Herren Ha und Wo sind in die 90 %

Schwelle einzubeziehen. Es kommt hier nicht darauf an, dass die dem Erwerb der

Aktien zugrunde liegende Vereinbarung außerhalb des Angebotverfahrens

geschlossen wurde. Nach dem Wortlaut des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG sind solche

Aktien zu berücksichtigen, die der Bieter "aufgrund des Angebots" erworben hat.

Dies ist bei den sog. "irrevocable undertakings" hier der Fall, weil hier erst die

Aktien aufgrund des formellen Angebotverfahrens an die Antragstellerin veräußert

und übertragen wurden (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 9.12.2008 –

WpÜG 2/08a.a.O.; Kammerbeschluss vom 5.8.2008 - 3-05 O 15/08 – NZG 2008,

665). Der Kaufpreis richtet sich nach dem Gegenwert, der auch für die übrigen

Aktionäre gilt (vgl. Paefgen WM 2007, 765; Ott WM 2008, 384, 389). Es ist auch

nicht ersichtlich und wird von den Antragsgegnern auch nicht substantiiert

dargetan, dass weitere Gegenleistungen über Nebenabreden vereinbart und

geflossen sind.

Dem Antrag steht weder ein Rechtsverlust nach § 59WpÜG noch nach § 28WpHG

entgegen. Derartige Rechtsverluste sind bei der der Antragstellerin nicht

erkennbar.

Die Vereinbarung mit den Herren Ha und Wo hat nicht zu einem Kontrollerwerb

geführt, der ein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG erforderlich gemacht hätte. Dies

ist erst gem. § 35 Abs. 1 WpÜG erst erforderlich, wenn ein Kontrollerwerb i.S.d. §

29 Abs. 2 WpÜG stattgefunden hat, d.h. der 30 % der stimmrechte an der

Zielgesellschaft gehalten werden. Ein "Halten" der Stimmrechte bedingt aber, dass

der Bieter Eigentümer der fraglichen Aktien geworden ist (vgl. Holst in Heidel

Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., § 29 WpÜG Rz. 2 m.w.Nachw.). Eigentum geht aber erst

im Rahmen eines dinglichen Vollzugs über, nicht bereits mit einer

schuldrechtlichen Übertragungsverpflichtung. Die dingliche Übertragung der Aktien

der Herren Ha und Wo fand hier aber erst im Rahmen des Vollzugs des

Übernahmeangebots statt. Ein Pflichtangebot war daher nach § 35 Abs. 3 WpÜG

nichterforderlich.

Auch in Verstoß gegen Meldepflichten nach §§ 21, 22 WpHG ist nicht feststellbar.

Gemäß § 28 WpHG verliert der Meldepflichtige die aus der Aktie resultierenden

Mitverwaltungs- und Vermögensrechte dann, wenn die Meldepflicht gemäß §§ 21,

22 WpHG nicht erfüllt wird. Soweit Antragsgegner einen Verstoß gegen

Meldepflichten durch Bezugnahme auf der von der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht im Internet veröffentlichten Meldelage begründen

wollen, hat dies schon deshalb keinen Erfolg, weil diese Internetveröffentlichungen

keinen Rückschluss auf die Meldungen erlauben, worauf die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht selbst hinweist.

Die Antragstellerin hat dargelegt und durch entsprechende Unterlagen (Anlage 11

Bl. 337 f d. A.) belegt, dass die Meldepflichten erfüllt worden sind. Dem sind die

Antragsgegner auch nicht mehr substantiiert entgegen getreten.

Soweit aus dem Internetauftritt der BaFin sich ggf. für bestimmte Zeitpunkte noch

von den vorgelegten Meldungen abweichende Beteiligungsquoten ergeben haben

sollte kommt es hierauf nicht an (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 5.11.2007 – 5

W 22/07 -; Kammerurteil v. 18.3.2008 - 3-05 O 211/07 -), die BaFin weist selbst in

ihrem Internetauftritt darauf hin, dass es regelmäßig bei der Veröffentlichung der

gemeldeten Stimmrechtsanteile in der Stimmrechtsdatenbank zu Verzögerungen

komme, und die Datenbank daher in keinen Fall als Nachweis dafür dienen kann,

dass die Mitteilungspflichten erfüllt oder nicht erfüllt worden sind.

Bei der beantragten Übertragung für die Angemessenheit der Abfindung kann sich

die Antragstellerin auf die gesetzliche Vermutung berufen, dass der Preis des

Angebots von EUR 64,00 je Stückaktie auch im Rahmen der Aktienübertragung

nach § 39a Abs. 1 WpÜG durch Gerichtsbeschluss ein angemessener Preis ist,

wobei grundsätzlich die Vermutung einer marktpreisorientierten

Angemessenheitsvermutung nicht zu beanstanden ist (vgl. hier im Einzelnen:

Stöwe - Der Übernahmerechtliche Squeeze-out -, Europ. Hochschulschriften

Bd./Vol. 4628, S. 63 ff, 97 ff m.w.Nachw.).

Nach § 39a Abs. 3 WpÜG ist die im Rahmen des Übernahme- oder Pflichtangebots

gewährte Abfindung als angemessene Abfindung anzusehen, wenn der Bieter auf

Grund des Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90 % des vom Angebot

betroffenen Grundkapitals erworben hat. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben,

ob es sich hier um eine unwiderlegliche Vermutung (so: Steinmeyer in

Häger/Santelmann WpÜG 2. Aufl. § 39a Rz. 25; Hörmann/Feldhaus BB 2008, 2035;

Dieckmann NJW 2007, 17, 20; Holzborn BKR 2007, 101, 106) handelt. Selbst wenn

man es als eine widerlegliche Vermutung ansehen wollte (so: Kammerbeschluss

vom 5.8.2008 – 3-05 O 15/08 – a.a.O., offen gelassen in der

Beschwerdeentscheidung hierzu durch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main,

Beschl. v. 9.12.2008 – WpÜG 2/08 – a.a.O.) wäre die Vermutung hier nicht

entkräftet.

Die gegebene vermutete Angemessenheit der Abfindung wegen Erreichens des

Quorums nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG ist aufgrund des Vorbringens der

Antragsgegner nicht erschüttert. Es sind von ihnen keine konkreten Anhaltspunkte

vorgebracht worden, wonach EUR 64,00 je Stückaktie keine angemessene

Abfindung sind. Diese Anhaltspunkte ergeben sich zunächst nicht aus den

Überlegungen und Darlegungen einiger Antragsgegner, dass in einer Vielzahl von

aktienrechtlichen Ausschlussverfahren, denen ein Übernahmeangebot voraus

ging, eine höhere Abfindung festgelegt wurde, als es dem Übernahmeangebot

entsprach. Derartige behauptete allgemeine Erfahrungen können eine konkrete

Vermutung nicht erschüttern. Vielmehr ist für eine derartige Erschütterung auf

konkrete, die Zielgesellschaft betreffende Umstände abzustellen, aus denen sich

der die fehlende Angemessenheit der Abfindung aufdrängt. Unabhängig davon, ob

hier betriebswirtschaftliche Bewertungsmodelle überhaupt geeignet sind, die

Vermutung des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG zu erschüttern (ablehnend OLG Frankfurt

am Main, Beschl. v. 9.12.2008 – WpÜG 2/08 – a.a.O.) sind die von einigen

Antragsgegnern vorgebrachten (überschlägigen) Bewertungsannahmen, die auf

der Ertragswertmethode beruhen, nicht geeignet, konkrete Anhaltspunkte für die

Unangemessenheit der Bewertung zu erbringen. Diese Überlegungen blenden

völlig die derzeitige wirtschaftliche Situation im Bankensektor aus, indem sie von

den Erträgen der Vergangenheit (bis 2007) ein ständiges Wachstum der

ausschüttbaren Erträge der I AG unterstellen. Die absehbare künftige Ertragslage

der Banken allgemein und der I ist jedoch allgemeinkundig eine andere. Wie der

sich z. B. aus einer Pressemitteilung der I AG zum 3. Quartal 2008 vom November

2008 ergibt, lag das Ergebnis vor Zinsen und Steuern (EBIT bei 5,0 Millionen Euro

(Q3 2007: 5,4 Mio. EUR) und der Nettogewinn erreichte 2,8 Millionen Euro (Q3

2007: 3,4 Mio. EUR), d. h. ist rückläufig.

Diese Vermutung wird auch nicht dadurch entkräftet, indem einzelne

Antragsgegner geltend machen, dass weitere Gegenleistungen über

Nebenabreden für die Erwerbe von den Herren Ha und Wo vereinbart und

geflossen seien, bzw. bestritten wird, dass die erwerbe der Antragsteller nach Ende

der Angebotfrist zu EUR 64,--je Aktien erfolgten. Das entsprechende Vorbringen

einzelner Antragsgegner ist nicht durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt,

erscheint vielmehr aus der Luft gegriffen und ins Blaue hinein erfolgt. Ein solches

dem Ausforschungsbeweis dienendes Vorbringen ist auch im echten

Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit unbeachtlich und zwingt das Gericht

nicht im Wege der Amtsermittlung diese Umstände aufzuklären, zumal

grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die Antragstellerin sich rechtstreu

verhalten hat und ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus § 23 Abs. 2 WpÜG

zutreffend nachgekommen ist. Es bleibt daher bei der gesetzlichen Vermutung der

Angemessenheit, ohne dass es darauf ankommt, ob im Verfahren nach §§ 39a,

39b WpÜG überhaupt eine Beweiserhebung zum Wert der Zielgesellschaft

statthaft wäre (verneinend: Kammerbeschluss vom 5.8.2008 – 3-05 O 15/08 –

a.a.O.).

Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof oder und das

Bundesverfassungsgericht scheidet mangels Entscheidungserheblichkeit aus.

Mangels dargelegter oder sonst erkennbarer Umstände, dass die gesetzliche

Vermutung der Angemessenheit der Preises durch den Markttest im Rahmen des

Übernahmeangebots (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.) nicht eine angemessen Abfindung

darstellt, ist nicht feststellbar, dass hier die Minderheitsaktionäre in ihrem

Eigentumsrecht unstatthaft beeinträchtigt würden, d.h. es fehlt hier eine

Entscheidungserheblichkeit. Auch aus Art. 15 der Übernahmerichtlinie (R 04/25),

die mit den §§ 39a f WpÜG umgesetzt werden sollte, folgt nicht, dass es dem

Gesetzgeber verwehrt wäre, hier eine gesetzliche Vermutung anzunehmen,

vielmehr wird dies in dieser Richtlinie geradezu vorgegeben. Für das Gericht ist

auch nicht ersichtlich, dass bei der Frage, ob der Antragsteller in der Angebotsfrist

die 95 % Schwelle erreichen muss oder es genügt, wenn diese in der 3 Monatsfrist

zur Antragstellung erfolgt, verfassungsrechtliche oder europarechtliche Fragen

tangiert würden. Es handelt sich hierbei nur um die verfahrensrechtliche Frage der

Zulässigkeit des Antrags. Für die Frage, ob die Minderheitsaktionäre in ihrer

Eigentumsstellung unangemessen beeinträchtigt werden, ist dieser

verfahrensrechtliche Aspekt ohne Bedeutung. Auch aus den Art. 15 und 16 der

Übernahmerichtlinie (R 04/25) ergibt sich nichts zu der Frage des Verfahrens,

diese regeln nur materielle Voraussetzungen (vgl. hierzu Kießling a.a.O. S. 165

m.w.Nachw.).

Ergänzend zum Antrag hat das Gericht ausdrücklich eine Zug um Zug

Übertragung gegen Zahlung der Abfindung ausgesprochen. Wenn sich auch nach

Ansicht des Gerichts zwar schon diese Zug um Zug Übertagung aus dem

entsprechenden gerichtlichen Ausspruch "der Übertragung gegen Abfindung"

ergibt hält die Kammer jedoch zur Klarstellung einen ausdrücklichen Ausspruch zur

Sicherung des Art. 15 V Übernahmerichtlinie (R 04/25), dass die Mitgliedstaaten

sicherstellen "dass eine angemessene Abfindung garantiert wird" für geboten (vgl.

hierzu Heidel/Lochner in Heidel Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. § 39 WpÜG Rz. 27),

zumal die Antragstellerin ihren Sitz im Ausland hat und es den

Minderheitsaktionären nicht zumutbar ist nach erfolgter Übertragung ggf. die

Abfindung vor ausländischen Gerichten geltend zu machen. Im Verfahren der

freiwilligen Gerichtsbarkeit ist auch das Gericht nicht zwingend an den gestellten

Antrag gebunden (vgl. BGH NJW 1983, 173)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 39b Abs. 6 Satz 7 und 8 WpÜG. Danach ist in

allen Fällen der Antragsteller Schuldner der Gerichtskosten.

Weiter findet danach eine Kostenerstattung der außergerichtlichen Kosten der

Antragsgegner durch den Antragsteller grundsätzlich nicht statt, es sei denn, die

Billigkeit gebietet eine andere Entscheidung. Dies ist hier nicht der Fall, zumal die

Antragsgegner in der Sache ohne Erfolg blieben.

Die Bestimmung des Geschäftswerts für das Gericht ergibt sich aus § 39b Abs. 6

Satz 5 WpÜG. Danach richtet sich der Geschäftswert nach dem Betrag, der dem

Wert aller Aktien entspricht, auf den sich der Ausschluss beziehen, mindestens

jedoch 200.000,-- EUR und höchstens 7,5 Mio. EUR. Es sind von dem beantragten

Ausschluss der Minderheitsaktionäre 190.859 Stückaktien zu je EUR 64,00

betroffen, wodurch sich der Höchstgeschäftswert von EUR 7,5 Mio. ergibt. Die

Bestimmung des Geschäftswertes für die anwaltlich vertretenen Antragsgegner

gem. § 31a RVG konnte mangels Antrags nach § 33 RVG nicht erfolgen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.