Urteil des LG Frankfurt am Main vom 06.04.2009

LG Frankfurt Main: squeeze out, gegen die guten sitten, ordentliche kündigung, aktiengesellschaft, satzung, einberufung, bevollmächtigung, anfechtbarkeit, anfechtungsklage, gewährleistung

Gericht:

OLG Frankfurt 5.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 W 7/09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 241 Nr 3 AktG, § 241 Nr 4

AktG, § 246a Abs 1 AktG, §

291 Abs 1 S 1 AktG, § 304 Abs

3 S 1 AktG

Nichtigkeits- und Anfechtungsklage gegen Beschlüsse

einer Aktiengesellschaft; Freigabeverfahren: Wirksamkeit

eines Hauptversammlungsbeschlusses über einen

Beherrschungsvertrag; Vertretung der Aktiengesellschaft

im Freigabeverfahren; Zulässigkeit einer Bezugnahme auf

Schriftsätze aus dem Hauptverfahren im Freigabeantrag;

Rechtsfolge einer unterbliebenen Protokollierung von

Widersprüchen gegen einen Hauptversammlungsbeschluss

durch den Notar; Auswirkungen eines fehlerhaften

Funktionsausgliederungsvertrags auf die Wirksamkeit

eines Beherrschungsvertrages; Zulässigkeit einer

Kündigungsklausel in einem Beherrschungsvertrag;

Bestimmtheit einer Fälligkeitsregelung für den

Ausgleichsanspruch der Aktionäre

Tenor

Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegner zu 1., 2., 5, 6., 12., 13. 15., 17. bis

19., 21. und 22. gegen den Beschluss der 5. Kammer für Handelssachen des

Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Januar 2009 werden zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführer tragen von den zweitinstanzlichen gerichtlichen Kosten und

von den zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beschwerdegegnerin

jeweils 1/12; ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beschwerdeführer jeweils

selbst.

Der Wert des Streitgegenstandes im Beschwerdeverfahren beträgt 125.000,00

Euro.

Gründe

I. Hauptaktionärin der Antragstellerin ist über § 16 Abs. 2, 4 AktG die B AG, die an

der Antragstellerin hauptsächlich über ihre 100%ige Tochtergesellschaft C-

gesellschaft mbH (im folgenden: C) und über deren 100 % Tochtergesellschaft, die

D Aktiengesellschaft (im Folgenden D) beteiligt ist. In der Hauptversammlung der

Antragstellerin vom 3. Juli 2008 wurde, nachdem die Antragstellerin als abhängige

Gesellschaft und die D als herrschende Gesellschaft einen Beherrschungsvertrag

abgeschlossen hatten, mit den Stimmen der Hauptaktionärin zu TOP 8 die

Zustimmung zum abgeschlossenen Beherrschungsvertrag beschlossen. Die

Antragsgegner haben hiergegen jeweils Anfechtungs-/Nichtigkeitsklage gegen den

Zustimmungsbeschluss erhoben, die zum Aktenzeichen 3 - 05 O 147/08 LG

Frankfurt am Main verbunden wurde.

Mit der am 20.10.2008 eingegangenen Antragsschrift gleichen Datums hat die

Antragstellerin das sog. Freigabeverfahren gemäß § 246a Abs. 1 AktG eingeleitet.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, dass die von den Antragsgegnern

erhobenen Anfechtungsklagen offensichtlich unbegründet seien. Wegen der

weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Antragstellerin wird auf die

tatsächlichen Feststellungen unter I. der Gründe des angefochtenen Beschlusses

Bezug genommen.

Die Antragstellerin hat beantragt gemäß § 246a Abs. 1 AktG festzustellen,

dass die Erhebung der beim Landgericht Frankfurt am Main unter dem

führenden Az. 3-05 O 147/08 und dem Aktenzeichen 3-05 O 211/08 (Kläger E)

anhängigen Klagen der Antragsgegner gegen den Beschluss zu

Tagesordnungspunkt 8 der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 3.Juli 2008

über die Zustimmung zum Beherrschungsvertrag vom 9./13.5.2008 zwischen der -

D AG, O1 und der Antragstellerin der erfolgten Eintragung des genannten

Vertrages in das Handelsregister des Sitzes der Antragstellerin nicht

entgegensteht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der

Eintragung unberührt lassen.

Die Antragsgegner haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie haben geltend gemacht, ihre Klagen seien zulässig und begründet. Die

Antragsgegner beziehen sich im Wesentlichen auf ihr schriftsätzliches Vorbringen

im Hauptsacheverfahren. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vortrags wird auf

den angefochtenen Beschluss Bezug genommen wie auch im Übrigen auf den

vorgetragenen Inhalt der im Freigabeverfahren gewechselten Schriftsätze der

Parteien verwiesen wird.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 13.01.2009 (Bl. 302 bis 337 d. A.), auf den

Bezug genommen wird und der am 19.01.2009 den Antragsgegnern zu 1., 2., 5,

6., 12., 13. 15., 18., 19. sowie 21., am 21.01.2009 dem Antragsgegner zu 17. und

am 23.01.2009 der Antragsgegnerin zu 22. zugestellt worden ist, hat das

Landgericht dem Freigabeantrag stattgegeben, weil die erhobenen Nichtigkeits-

bzw. Anfechtungsklagen - ungeachtet der Frage, ob einzelne Aktionäre ihre

Aktionärsstellung nachgewiesen oder ihre Klagen im Einzelfall verfristet waren,

jedenfalls offensichtlich unbegründet seien.

Gegen diesen Beschluss haben die Antragsgegner zu 13., und 21. am 23.01.2009,

die Antragsgegner zu 1., 2., 5., 6., 12., 15., 18. und 19. am 02.02.2009 und die

Antragsgegner zu 17. und 22. am 04.02.2009 jeweils sofortige Beschwerde

eingelegt bzw. – im Fall des Antragsgegners zu 19.- den auf Herbeiführung einer

Beschwerdeentscheidung zielenden Sachantrag angebracht (Bl. 377 d. A.), auf die

sofortigen Beschwerden wird Bezug genommen, wobei die Antragsgegner zu 13.,

21. und 22. das Rechtsmittel auch begründet haben (Bl. 357 bis 359, Bl. 366 bis

370 und Bl. 397 bis 398 d. A.). Die Beschwerdeführer begehren die Aufhebung des

angefochtenen Beschlusses und die Zurückweisung des Freigabeantrages. Die

Beschwerdegegnerin beantragt die Zurückweisung der sofortigen Beschwerden

gemäß Schriftsatz vom 5.03.2009, auf den verwiesen wird (Bl.433 bis 442 d. A.).

Mit Vermerk vom 29.01.2009 (Bl. 360 d. A.) hat das Landgericht seine

Abhilfebefugnis verneint. Die Akte des Hauptsacheverfahrens Az.: 3 - 05 O 147/08

LG Frankfurt am Main (im Folgenden: Hauptsacheakte) ist beigezogen gewesen.

Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 9. Februar 2009 ist den

Prozessbevollmächtigten der Parteien mitgeteilt worden, dass der Senat nicht vor

dem 06.03.2009 entscheiden wird.

II. Die sofortigen Beschwerden sind statthaft (§ 246a Abs. 3 Satz 3 AktG), form-

und fristgerecht eingelegt (§ 569 Abs. 1, 2 ZPO) und auch sonst zulässig.

Dahinstehen kann, ob der Rechtsauffassung des Landgerichts im Vermerk vom

29.01.2009 beizutreten ist. Selbst wenn das Landgericht zur Abhilfe ( § 572 Abs. 1

Satz 1 Halbsatz 1 ZPO) befugt und verpflichtet gewesen sein sollte, in die

entsprechende Prüfung einzutreten, ist das Unterbleiben einer dahingehenden

Entscheidung nicht Voraussetzung für die Durchführung des

Beschwerdeverfahrens, hindert also eine Entscheidung des Senats nicht (vgl.

Zöller/Gummer, ZPO 27. Auflage, § 572 Rz. 4, OLG Stuttgart, MDR 2003, 110, Juris-

Rz. 6; Senat, Beschluss vom 24. Mai 2002 – 5 W 4/02, OLG-Report 2002, 250).

Den Beschwerdeführern musste, nachdem den Parteien mit Verfügung vom

09.02.2009 mitgeteilt worden war, der Senat werde über die sofortigen

Beschwerden nicht vor dem 06.03.2009 entscheiden, nicht Gelegenheit zur

Stellungnahme zu dem am 5. 03.2009 eingegangenen Schriftsatz der

Antragstellerin gegeben werden, weil der Senat diesem weder in rechtlicher noch

tatsächlicher Hinsicht neue Aspekte, die nicht bereits Gegenstand des

erstinstanzlichen Verfahrens gewesen wären, entnommen hat.

Die sofortigen Beschwerden sind jedoch unbegründet, denn der angefochtene

Freigabebeschluss ist zu Recht ergangen.

Der Freigabeantrag ist zulässig.

Wenn es auch unschädlich ist, dass die Antragstellerin vorliegend von Vorstand

und Aufsichtsrat vertreten wird, hierin liegt jedenfalls eine Vertretung durch den

Vorstand (vgl. Senat, Beschluss vom 8. 12.2008.- 5 W 31/08, zitiert nach Juris, Rz.

19), wird auch im Freigabeverfahren nach § 246a AktG die Gesellschaft gemäß §

76 Abs. 1 AktG nur durch ihren Vorstand vertreten. Die Regelung in § 246 Abs. 2

Satz 2 AktG, wonach die Gesellschaft im Anfechtungsprozess durch Vorstand und

Aufsichtsrat vertreten wird, findet keine entsprechende Anwendung (vgl.

vorgenannten Senatsbeschluss, ferner Senatsbeschluss vom 13. März 2008 – 5 W

4/08, AG 2008, 667 Juris-Rz. 20; a. A. OLG Düsseldorf, AG 2004, 207, Juris Rz. 2vgl.

Senatsbeschluss vom 13. März 2008 – 5 W 4/08, AG 2008, 667 Juris-Rz. 20; a. A. –

für §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 Satz AktG - OLG Düsseldorf, AG 2004, 207, Juris Rz.

2). Der Antrag ist auch nicht etwa deshalb unzulässig, weil der Antragstellerin das

Rechtsschutzbedürfnis deshalb gefehlt haben könnte, dass sie erfolgreich die

Eintragung des Beherrschungsvertrages im Handelsregister (§§ 291 Abs. 1, 293,

294 AktG) erreicht hat. Freigabeanträge nach § 246a AktG sind auch nach

Eintragung eines Hauptversammlungsbeschlusses zulässig (vgl. Senatsbeschluss

vom 13. März 2008, a. a. O., Juris-Rz. 22 m. w. N.).

Eine beantragte Freigabe darf zwar nur erfolgen, wenn die Klagen gegen die

Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung unzulässig

oder offensichtlich unbegründet sind oder wenn das alsbaldige Wirksamwerden des

Beschlusses nach freier Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung der

Schwere der mit der Klage geltend gemachten Rechtsverletzung zur Abwendung

der vom Antragsteller dargestellten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft

und ihre Aktionäre vorrangig erscheint (§ 246a Abs. 2 AktG). Dabei ist eine

Anfechtungsklage offensichtlich unbegründet dann, wenn sich auf der Grundlage

glaubhaft gemachter Tatsachen mit hoher Sicherheit die Unbegründetheit der

Klage(n) vorhersagen lässt, wobei der für diese Prognose erforderliche

Prüfungsaufwand des Prozessgerichts nicht entscheidend ist (OLG Frankfurt am

Main, AG 2006, 249; Senat, Beschlüsse vom 13.03.2008 – 5 W 4/08, vom

17.Februar 2009 – 5 W 40/08, vom 5. November 2007 - 5 W 22/07). Die Klagen der

Antragsteller sind jedoch, unabhängig davon, ob Einzelaktionäre ihre

Anfechtungsbefugnis hinreichend nachgewiesen oder rechtzeitig Anfechtungsklage

erhoben haben, in diesem Sinne offensichtlich unbegründet.

Der Senat billigt die Freigabeentscheidung des Landgerichts und nimmt Bezug auf

die vom Landgericht zu den einzelnen Einwänden der Anfechtungskläger

dargelegten ausführlichen Gründe, nach denen die geltend gemachten

Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe nicht vorliegen. Auch das

Beschwerdevorbringen der Beschwerdeführer rechtfertigt keine andere

Beurteilung.

Der Einwand der Antragsgegnerin zu 21., der Freigabeantrag hätte als unschlüssig

zurückgewiesen werden müssen, weil die Antragstellerin zur Begründung ihrer

Ansicht, die erhobenen Klagen seien offensichtlich unbegründet, wegen

diesbezüglicher Einzelheiten auf ihre Klageerwiderung im Hauptsacheverfahren,

dessen Akten beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren,

verwiesen hat, ist nicht berechtigt. Die Antragstellerin hat die Klageerwiderung und

die Duplik des Hauptsacheverfahrens jeweils mit Anlagen vorgelegt und sich

wegen der Einzelheiten zulässigerweise hierauf bezogen (§ 137 Abs. 3 Satz 1

ZPO). Zur sachgemäßen Darlegung der Berechtigung des Freigabeverlangens ist

es nicht erforderlich, das Vorbringen in jenen Schriftsätzen im Einzelnen neuerlich

vorzutragen.

Der von der Antragsgegnerin zu 3. im Hauptsacheverfahren mit dem Argument

geltend gemachte Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 Nr. 2 AktG, die

Hauptversammlung sei nicht ordnungsgemäß beurkundet worden, da zwei Notare

tätig geworden seien, der Urkundsnotar Dr. N1 Widersprüche beurkundet habe,

obwohl er sie nicht wahr genommen habe, liegt nicht vor. Gemäß § 130 Abs. 1

Satz 1 AktG ist jeder Beschluss der Hauptversammlung zu beurkunden, in der

Niederschrift sind der Ort und Tag der Verhandlung, der Name des Notars sowie

Art und Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzenden über die

Beschlussfassung anzugeben (§ 130 Abs. 2 AktG), die Niederschrift ist vom Notar

zu unterschreiben (§ 130 Abs. 4 Satz 1 AktG). Abgesehen davon, dass es das

Verbot einer Mehrfachbeurkundung der Hauptversammlung nicht gibt (vgl. BGH,

Urteil vom 16. Februar 2002 – II ZR 185/07, DStR 2009, 537, Juris-Rz. 8), ist diesen

Anforderungen mit der als Anlage B 4 vorgelegten Niederschrift über die

Hauptversammlung genügt worden, denn unstreitig hat der zweite beteiligte, im

Auftrag und in Abstimmung mit dem protokollierenden Notar u. a. für die

Entgegennahme von Widersprüchen hinzu gezogene Notar Dr. N2 an diesen

Mindest-Beurkundungserfordernissen nicht mitgewirkt. Die von der Antragstellerin

bestrittenen Vorwürfe treffen im Übrigen auch nicht zu. Auf den Seiten 17 bis 20,

23 und 43 seines Protokolls hat der Notar niedergelegt, dass der Notar Dr. N2 in

seinem Auftrag Erklärungen und Widersprüche einzelner Aktionäre zur

Niederschrift aufgenommen und er - Dr. N1 – sie in seine Niederschrift ”wie folgt”

übernommen habe. Mit dieser Offenlegung steht die Niederschrift mit den

gesetzlichen Vorgaben des § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeurkG in Einklang. Da das

Aktienrecht die Beurkundung der Widersprüche nicht ausdrücklich fordert (vgl.

Hüffer, a. a. O., § 130 Rz. 5), führt das Unterbleiben der Protokollierung der

Widersprüche unmittelbar durch den Urkundsnotar Dr. N1 nicht zur Nichtigkeit des

Beschlusses. Gleichermaßen scheidet auch eine Anfechtbarkeit aus, weil der

angefochtene Beschluss auf einem Mangel der ihm nachfolgenden Protokollierung

nicht beruhen kann (vgl. OLG Düsseldorf, AG 2003, 510 Juris-Rz. 53).

Der Einwand der Antragsgegnerin zu 22., die mit den Stimmen der

Hauptaktionärin beschlossene Zustimmung zum Beherrschungsvertrag sei bereits

deshalb gemäß § 241 Nr. 3 und Nr. 4 AktG nichtig, weil dieser Beschluss wie der

gleichzeitige Squeeze-Out die Rechtsverletzung gegenüber den Aktionären

perpetuiere, die aufgrund der im Vorfeld des Beherrschungsvertrages

geschlossenen, den Aktionären erst anlässlich der Hauptversammlung vom 3. Juli

2008 zur Kenntnis gelangten Funktionsausgliederungsverträge eingetreten sei,

durch die die Aktionäre von der Verwaltung vorsätzlich geschädigt worden seien

und gegen die die Aktionäre ihre Rechte nicht mehr hätten wahren können, greift

nicht durch. Weder ist der Zustimmungsbeschluss, dessen Erforderlichkeit das

Gesetz in § 293 Abs. 1 AktG ausdrücklich vorsieht, unvereinbar mit dem Wesen der

Aktiengesellschaft, noch verletzt er als solcher überwiegend zum Gläubigerschutz

oder sonst im öffentlichen Interesse gegebene Vorschriften (§ 241 Nr. 3 AktG).

Auch verstößt er, für sich allein betrachtet (vgl. Hüffer, AktG 8. Aufl., § 241 Rz. 24),

seinem Inhalt nach nicht gegen die guten Sitten (§ 241 Nr. 4 AktG).

Das Erfordernis der Zustimmung der Hauptversammlung zu den

Funktionsausgliederungsverträgen lässt sich auch nicht im Sinne der Holzmüller-

Entscheidung des BGH (Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80, NJW 1982,

1703, Juris-Rz. 27) unter dem Aspekt eines so tief in die Mitgliedsrechte der

Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörperten Vermögensinteresses

eingreifenden Vertrages begründen, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht

annehmen kann, er dürfe die Regelungen in ausschließlich eigener Verantwortung

treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen, weshalb der Vorstand in

solchen Fällen seine Sorgfaltspflicht verletzt, wenn er von der Möglichkeit des §

119 Abs. 2 AktG keinen Gebrauch macht. Denn in Zusammenhang mit den

ausweislich des Übertragungsberichts (Anl. B 1 in ges. Band) und in dem

Vertragsbericht jeweils beschriebenen Funktionsausgliederungen sind nur

bestimmte Gegenstände der Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie Hard- und

Software im Umfang von weniger als 1% der Aktiva der Antragstellerin in der

Konzernbilanz an die Servicegesellschaften übertragen worden, während das

eigentliche Versicherungsgeschäft, insbesondere alle Versicherungsbestände und

alle damit zusammenhängenden Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens,

bei der Antragstellerin und ihren Tochtergesellschaften verblieben sind. Ein

zustimmungsbedürftiger Eingriff ist also nicht ersichtlich, abgesehen davon ist

nicht ersichtlich, dass das Fehlen einer etwa notwendigen

Hauptversammlungszustimmung die Wirksamkeit des nachfolgenden

Beherrschungsvertrages beeinträchtigen könnte. Die These, das Unternehmen der

Antragstellerin habe infolge der Funktionsausgliederungsverträge nicht mehr wie

im Bericht dargestellt existiert, weshalb der Vorstandsbericht (Anl. B 2) eine

Plausibilitätsprüfung nicht mehr ermöglicht habe, weil dort die

Bewertungsgrundlage in ihrer Gänze vollkommen falsch dargestellt worden sei,

entbehrt daher einer tatsächlichen Grundlage. Sollten die

Funktionsausgliederungsverträge unter irgendeinem Gesichtspunkt Rechte der

Aktionäre beeinträchtigt, z. B. bereits verdeckte, faktische Beherrschungs- und

Gewinnabführungsverträge dargestellt haben, könnten sie zwar gem. § 304 Abs. 3

Satz 1 AktG wegen Fehlens einer Ausgleichsregelung nichtig sein. Dies und eine

etwa daneben bestehende Schadensersatzpflicht der betreffenden Organe berührt

aber die Wirksamkeit des nachfolgenden Beherrschungsvertrages grundsätzlich

nicht, durch den die Rechtsstellung der Aktionäre dann verbessert wird.

Das Vorliegen des von den Antragsgegnern zu 1., 7, 12., 16. bis 20., die - soweit

Beschwerdeführer - sämtlich die Beschwerde nicht eigenständig begründet haben,

sowie zu 21. unter verschiedenen Aspekten reklamierten Nichtigkeitsgrunds

gemäß § 241 Nr. 1 AktG ist vom Landgericht zu Recht verneint worden. Die von

den Antragsgegner zu 16. und 17. erhobene Rüge einer nicht den gesetzlichen

Vorgaben entsprechenden Angabe der Adresse für die Anmeldung zur

Hauptversammlung (§ 123 Abs. 2 Satz 3 AktG) geht, worauf im Ergebnis bereits

das Landgericht (Beschluss Seite 20) zu Recht hingewiesen hat, fehl. Die Angabe

eines besonderen intern zuständigen Empfängers ist weder gesetzlich

vorgeschrieben noch erforderlich, sondern, der Senat folgt der zutreffenden

antragstellerseitigen Interpretation der zitierten Stelle bei Schmidt/Lutter/Ziemons

(AktG, § 123 Rz. 13), lediglich auch zulässig. Die weitere Rüge, die postalische

Anschrift habe in der Einladung gefehlt, ist unberechtigt, weil die Angabe der

postalischen Anschrift der Antragstellerin bei der X-bank ausreichend und die

hinzugesetzte Telefaxnummer weder dahin zu verstehen war, Anmeldungen

könnten nur per Fax erfolgen, noch die Adressangabe sich in der Angabe dieser

Nummer erschöpfte.

Die Rüge des Antragsgegners zu 1., der die Beschwerde nicht gesondert

begründet hat, in der Einladung hätten Angaben dazu gefehlt, welches die

Voraussetzungen der Bevollmächtigung Dritter seien, weiter der Antragsgegnerin

zu 7., auch im Fall der Bevollmächtigung sonstiger Stimmrechtsvertreter habe laut

Einladung das der Eintrittskarte beigefügte Vollmachts- und Weisungsformular

verwendet werden müssen, weiter der Antragsgegners zu 12. und 19. - beide

Beschwerdeführer haben die Beschwerde nicht gesondert begründet -, weiter der

Antragsgegner zu 4., 20. und 21. – letztere auch Beschwerdeführerin -, die

Einladung habe die Vertretung der Aktionäre unzulässig eingeschränkt auf einen

Bevollmächtigten oder eine Aktionärsvereinigung, hingegen Kreditinstitute

unerwähnt gelassen, sind, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat

(Beschluss Seite 19/20), nicht berechtigt. Ergänzend ist anzumerken, dass die in

der Einberufung genannten Beschränkungen nach dem Hinweis darauf, dass

Aktionäre das Stimmrecht durch einen Bevollmächtigten, auch durch eine

Vereinigung von Aktionären ausüben dürfen, sich allein auf die Bevollmächtigung

der von der Gesellschaft benannten Stimmrechtsvertreter beziehen. Mangels

Sonderregelungen der Satzung mit Ausnahme zur Bevollmächtigung von

Stimmrechtsvertretern der Gesellschaft galten im Übrigen die gesetzlichen

Bestimmungen der §§ 134, 135 AktG, deren Wiedergabe in der Einberufung nicht

zu fordern ist (vgl. OLG München, AG 2008, 746 Juris-Rz. 45); Abweichendes ist

auch nicht dem Senatsbeschluss vom 15. August 2008 (5 W 15/08 [Leica], AG

2008, 745 Juris-Rz. 20) zu entnehmen, weil dort lediglich das – in der Einberufung -

unterschiedslose Verlangen einer schriftlichen Vollmacht zum Verbleib bei der

Gesellschaft als Bedingung für die Stimmrechtsausübung durch einen

Bevollmächtigten, das in jenem Fall weder Gesetz noch Satzung entsprach, als mit

§ 121 Abs. 3 AktG unvereinbar bezeichnet wurde. Das gleiche gilt, soweit in der

Einberufung nicht auf die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Vertretung durch

Kreditinstitute hingewiesen worden ist. Soweit die Satzung in § 14 Ziffer 8 (HA, Bl.

1180) Erleichterungen für die Übermittlung der Vollmacht an von der Gesellschaft

benannte Stimmrechtsvertreter vorsieht, bedurfte es keines diesbezüglichen

Hinweises in der Einberufung in Zusammenhang mit sonstigen

Stimmrechtsvertretern, für deren Bevollmächtigung die Satzung vom Gesetz

abweichende Bestimmungen nicht enthält.

Die Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses zu TOP 8 kommt nicht in Frage,

soweit einige Antragsgegner geltend gemacht haben, die Hauptaktionärin habe

einem Stimmrechtsverlust hinsichtlich der von Ihr unmittelbar und mittelbar

gehaltenen Aktien - für die Beteiligungsverhältnisse wird auf die Übersicht Bl. 1185

der Hauptakte verwiesen - gemäß § 28 Satz 1 WpHG oder einem Stimmverbot

gemäß § 59 Satz WpÜG unterlegen. Die Nichtigkeit könnte aus der

Stimmrechtsausübung trotz Rechtsverlusts schon nicht hergeleitet werden,

sondern allenfalls die Anfechtbarkeit (vgl. BGH, Urteil vom 124. April 2006 – II ZR

30/05, BGHZ 167, 204 Juris-Rz. 26 für den Fall des § 20 Abs. 7 AktG; Hüffer, a. a.

O., § 20 AktG Rz. 17; Schwark/Schwark, Kapitalmarkt-rechtskommentar 3. Auflage,

§ 28 WpHG Rz. 11, Schwark/Noack, a. a. O., § 59 WpÜG Rz.11). Anfechtungsgründe

in diesem Zusammenhang verneint das Landgericht mit zutreffender Begründung

(Beschluss, Seite 22 f), weil die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren im

Einzelnen dargelegt und durch Vorlage entsprechender Dokumente belegt hat,

dass sämtliche in der Beteiligungsübersicht ausgewiesenen Gesellschaften ihren

Mitteilungspflichten, so sie – wie die P AG für Versicherungsrechte nicht – ihnen

unterlagen, nachgekommen und hierbei ordnungsgemäß vertreten oder – in

Zusammenhang mit dem unterlassenen Pflichtangebot nach § 59 WpÜG - durch

die BaFin hiervon befreit waren.

Einer Bestandsmeldepflicht nach § 41a Abs. 4a WpHG aufgrund der Anforderungen

des § 17 WpAIV n. F. - hier allein in Betracht kommend das Überschreiten der

durch das Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz mit Wirkung zum 20.01.2007

eingeführten Schwellen von 15, 20 oder 30% (§ 41a Abs. 4a Satz 1 WpHG), -

unterlagen die Hauptaktionärin und die mit ihr verbundenen Unternehmen

indessen nicht. Die Meldepflichtigen hatten zuvor - vor dem 20.01.2007 - eine ”

gleichwertige“ Information (§ 41a Abs. 4a Satz 2 WpHG) an den Emittenten

gerichtet. Entgegen der Ansicht der Antragsgegner zu 5. und 6., die ihre

Beschwerde nicht gesondert begründet haben und auch auf diesen Aspekt in der

Beschwerde nicht mehr zurückkommen, mussten in der gleichwertigen Information

die nunmehr in § 17 WpAIV neu geregelten Erfordernisse nicht enthalten gewesen

sein, was sich bereits aus der Begründung des Gesetzesentwurfs der

Bundesregierung ergibt, nach der die Neuregelung keine generelle

Bestandsmitteilungspflicht für alle zum 20. Januar 2007 gehaltenen Beteiligungen

einführt, sondern eine Mitteilung an den Emittenten nur dann verlangt, wenn die

mitteilungspflichtige Tatsache noch aus keiner vorherigen Mitteilung ersichtlich ist

(vgl. Bundestagsdrucksache 16/2498, S. 48 zu Nr. 27 a).

Die von der Antragsgegnerin zu 21. vermisste Sicherung der Ausgleichs- und

Abfindungsansprüche und die damit aufgeworfene Frage der Leistungsfähigkeit der

D begründet nicht die Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses unter dem

Gesichtspunkt einer Gesetzesverletzung (§ 243 Abs. 1 AktG). Anders als im Fall

des Squeeze-Out (§ 327b Abs. 3 AktG) ist eine Gewährleistung für die Erfüllung der

Verpflichtung des Hauptaktionärs, an die Minderheitsaktionäre die festgelegte

Barabfindung zu zahlen, gesetzlich nicht vorgesehen. Die Antragstellerin und ihr

folgend das Landgericht haben vielmehr zutreffend darauf hingewiesen, dass

jedenfalls die zwischen der D und ihren Muttergesellschaften abgeschlossenen

Unternehmensverträge, die letztere zum Verlustausgleich verpflichten, sicher

stellen, dass die Ansprüche der Aktionäre erfüllt werden werden, während nicht

ersichtlich ist, was der Begriff der Leistungsfähigkeit mehr voraussetzen und was

insoweit konkret festzustellen sein sollte.

Die Regelung in § 3 (Ausgleich) Satz 4 des Beherrschungsvertrags für die Fälligkeit

eines etwaigen Ausgleichsbetrages mit dem jeweils ersten Bankarbeitstag nach

der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin für das abgelaufene

Geschäftsjahr – begegnet keinen Bedenken und begründet nicht die

Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses. Selbst im hier nicht vorliegenden

Fall eines Gewinnabführungsvertrages ist anerkannt, dass für die Fälligkeit des

jährlich wiederkehrenden festen Ausgleichs mangels besonderer Regelung auf den

Tag der ordentlichen Hauptversammlung (vgl. Hüffer, a. a. O., § 304 Rz. 13)

abzustellen ist und eine vertragliche Regelung, die den Fälligkeitszeitpunkt auf den

Tag nach der Hauptversammlung legt , unbedenklich ist (vgl.

Schmidt/Lutter/Stephan, a. a. O., § 304 Rz. 35). Die Vertragsbestimmung leidet

weder an mangelnder Bestimmtheit, noch ist sie intransparent.

Die vertragliche Vereinbarung des Rechts zur ordentliche Kündigung für beide

Vertragsparteien mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres

der Antragstellerin in § 5 Abs. 3 Satz 2 des Beherrschungsvertrages lässt das

Recht zur fristlosen Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist in § 5 Abs. 4

des Vertrages nicht inhaltsleer werden. Zwar ist richtig, dass im Normalfall, also

ohne Regelung, Unternehmensverträge i. S. von § 291 AktG wegen ihres

strukturändernden Charakters nicht ordentlich kündbar sind, wenn auch § 297

AktG die ordentliche Kündigung als grundsätzlich zulässig voraussetzt (vgl.

Schmidt/Lutter/Langenbucher, a. a. O., § 297 Rz. 20), allerdings ist der

Vertragswille der Parteien entscheidend (vgl. Hüffer, a. a. O., § 297 Rz. 12, 13), der

hier eine ausdrückliche und deshalb hinzunehmende Regelung erfahren hat. Die

Frist von sechs Monaten zum Ablauf des Geschäftsjahrs, das gemäß § 4 der

Satzung der Antragstellerin (Anlage K 2 zur Klageschrift in einem der

Ausgangsverfahren 3-5 O 186/08, ges. Anl.-Bd., insoweit lesbar) auch für

Minderheitsaktionäre, sollte es auf deren Erkenntnismöglichkeiten bezüglich der

Fristberechnung ankommen, erkennbar das Kalenderjahr ist, ist auch nicht zu kurz

bemessen. Der enumerativen Darstellung von Gründen, die als wichtige zur

fristlosen Kündigung berechtigen, bedarf es schon wegen der jeweils gebotenen

einzelfallorientierten Prüfung in einem beweglichen System verschiedener

Abwägungsfaktoren nicht (vgl. Schmidt/Lutter/Langenbucher, a. a. O., § 297 Rz. 6).

Die Rüge, die von der Antragsgegnerin zu 21. in der Klageschrift (dort S. 18, nicht

S. 5) zitierten Fragen seinen unbeantwortet geblieben und rechtfertigten unter

dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Informations- und Auskunftsrechte

der Aktionäre (§ 131 Abs. 1, 2 AktG) die Anfechtbarkeit des

Zustimmungsbeschlusses, greift nicht durch. Die ”1.Frage”, warum die die X-bank

die Bestätigung der Aktien der D AG unterteilt habe, ob das das damit zusammen

hänge, dass man Grundsteuern sparen wolle, ist so nicht als gestellt protokolliert

(§ 131 Abs. 5 AktG). Die Antragstellerin hat in der Klageerwiderung (dort s.

118/119, Bl. 1218/1219 d. A.) unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die Frage

als Frage-Nr. 267 (Anlage 15 d zum notariell beurkundeten Protokoll der

Hauptversammlung [Anlage B 4]) vom Antragsgegner zu 6. tatsächlich dahin

gestellt worden ist, weswegen Anlage 2 b (Depotbestätigung der X-bank vom

6.05.2008) für das gleiche Depot und die gleiche Wertpapierkennnummer

unterschiedliche Stückzahlen ausweise und welche die in Beantwortung hierauf

angeführten wertpapiertechnischen Gründe genau seien. Hierauf ist geantwortet

worden, der Grund sei, dass unterschiedliche Stückearten verbucht seien, ein Teil

der Stücke sei mit einer internen Kennziffer 40 versehen, die gewährleiste, dass

die Dividendenabwicklung konzernintern erfolge. Die gestellte Frage ist also nicht

unbeantwortet geblieben, dass die gegebene Antwort unzutreffend sei, ist nicht

geltend gemacht. Die ”2. Frage”, gestellt von den Antragsgegnern zu 6. und 20.,

wann verjähre nach Meinung der Y-Bank die Bürgschaft, ist als Frage 268 (Anlage

16 a zum notariell beurkundeten Protokoll der Hauptversammlung [Anlage B 4])

als dahin gestellt protokolliert, von welchem Verjährungseintritt die Y-Bank auf

Seite 2 ihrer Gewährleistungserklärung ausgehe, wenn sie diese Gewährleistung

wie folgt einschränke: ”Die Y-Bank Aktiengesellschaft kann aus dieser

Gewährleistung nur so weit in Anspruch genommen werden, wie der Anspruch auf

Barabfindung bestehe und nicht verjährt ist.” Daraufhin ist ausweislich des

Protokolls der Hauptversammlung die Antwort erteilt worden, es könne leider nicht

gesagt werden, wann nach Auffassung der Y-Bank der Anspruch auf Barabfindung

verjähre, und die eigene diesbezügliche Rechtsauffassung der Antragsgegnerin

wiederholt worden. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die

erbetene Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung des TOP 8 - Zustimmung zum

Beherrschungsvertrag - erforderlich gewesen sein soll, weil es in diesem

Zusammenhang keine Gewährleistung der Y-Bank gegeben hat, ist nicht

ersichtlich, die erteilte Auskunft sei nicht vollständig oder sachlich unzutreffend

gewesen.

Die von der Antragsgegnerin zu 13. vermisste Auseinandersetzung des

Landgerichts mit ihrem Vortrag in Zusammenhang mit der angebotenen

Barabfindung, in dem ein Vergleich der Regelungen des BGB zum Pfandrecht und

zur Hinterlegung mit der Rechtsprechung us-amerikanischer Gerichte bei

Streitigkeiten um die Richtigkeit von Bewertungen angestellt worden ist (Bl. 527 bis

529 d. A.), war nicht erforderlich. Zutreffend hat das Landgericht darauf verwiesen

(Beschluss S. 27 ff), dass die Angemessenheit des im Vertrag bestimmten

Ausgleichs kein anfechtungsrelevanter Gesichtspunkt, sondern dem

Spruchverfahren vorbehalten ist (§ 304 Abs. 3 Satz 2, 3 AktG).

Eben so wenig dringt die Antragsgegnerin zu 13. damit durch, das Landgericht

(Beschluss S. 29 f) habe die Grundsätze materieller Beschlusskontrolle unbeachtet

gelassen. Die Zulässigkeit von Unternehmensverträgen wird vom Gesetz voraus

gesetzt, deshalb kann nicht angenommen werden, entsprechende

Mehrheitsbeschlüsse bedürften einer sachlichen Rechtfertigung (vgl. Hüffer, a. a.

O., § 243 Rz. 27, § 293 Rz. 7), jedenfalls findet eine allgemeine materielle

Inhaltskontrolle grundsätzlich nicht statt (vgl. Schmidt/Lutter/Langenbucher AktG,

§ 293 Rz. 25; differenzierend BGH Urteil vom 1. Februar 1988 – II ZR 75/87, Rz. 12

f; OLG Düsseldorf, AG 2003, 578, Juris-Rz. 43 f: bloße Missbrauchkontrolle von

Mehrheitsbeschlüssen bei unternehmerischen Entscheidungen).

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs.1 ZPO Die

Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf den §§ 3 ZPO, 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG

und entspricht der Festsetzung des Landgerichts nach Berücksichtigung des zu

bewertenden Interesses der Antragstellerin an der Überwindung der

Registersperre.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil sie in Freigabeverfahren

ausgeschlossen, also bereits nicht statthaft ist (§§ 319 Abs. 6 Satz 7, 327 e Abs. 2

ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.