Urteil des LG Frankfurt am Main vom 17.04.2007

LG Frankfurt: lizenznehmer, beschränkung, eugh, lizenzgeber, urheberrecht, europäische kommission, europäischer wirtschaftsraum, vermarktung, nichtigkeit, inverkehrbringen

Gericht:

OLG Frankfurt 1.

Kartellsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 U (Kart) 5/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

Art 81 Abs 1 EG, Art 81 Abs 3

EG, Art 4 EGV 772/2004

Kartellrechtliche Überprüfung einer Beschränkung von

Markenlizenzen: Beschränkung des Vertriebsgebiets und

der Vertriebswege für den Lizenznehmer

Tenor

1) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts

Frankfurt vom 6.1.2006 - Az.: 3/11 O 42/05 - abgeändert.

2) Die Beklagte wird verurteilt, an die Insolvenzschuldnerin 475.554,17

Euro sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 161.471,08 Euro seit dem

1.10.2001 sowie aus weiteren 314.083,09 Euro seit dem 1.1.2002 zu zahlen.

3) Die Beklagte wird unter Vorbehalt der Entscheidung über ihre

"Verrechnung" in Höhe von 161.471,29 Euro (Bl. 31 ff der Klageerwiderung) sowie

über ihre Hilfsaufrechnung in Höhe von 276.198,05 Euro (Bl. 37 ff der

Klageerwiderung) verurteilt, weitere 437.669,34 Euro nebst 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz aus weiteren 25.762,40 seit dem 1.1.2002, aus weiteren 250.435,86

Euro seit dem 1.4.2002 und aus weiteren 161.471,08 seit dem 1.7.2002 zu zahlen.

4) Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

5) Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

6) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine

Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu

vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin in gleicher Höhe

Sicherheit leistet.

7) Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Gründe

Der Kläger ist Verwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin, die sich mit

dem sog. "Merchandising" beschäftigt hat. Die Insolvenzschuldnerin hatte am

30.11.2000 mit der A GmbH O1 zwei Lizenzverträge geschlossen, die die

Vermarktung von B-Produkten in Land A, Land B und Land-C zum Gegenstand

hatten. Im ersten dieser Verträge, der die Vermarktung des Buchs "B ..." betrifft,

(Nr...., sog. "X-Version") ist u. a. Folgendes vereinbart:

Ziff. 1 Begriffsbestimmungen:

Lizenzgegenstände sind: Die Elemente einschließlich, aber nicht beschränkt auf

Marken, Urheberrechte, Logos, Namen der Personen, Artwork, Schauplätze,

Kostüme, Handlungselemente, die in der veröffentlichten Version des Buches "B

…" dargestellt bzw. enthalten sind, aber nur soweit dem Lizenzgeber

Merchandising-Rechte bezüglich dieser Elemente eingeräumt worden sind. ....

Der Lizenznehmer erkennt an, dass die nach diesem Vertrag eingeräumten

Rechte auf die Elemente des Buchs beschränkt sind und dass sämtliche Rechte

bezüglich .... Kinofilmen .... von diesem Vertrag ausdrücklich ausgenommen sind

....

Vertragsgebiet: Land A, Land B und die Land-C, vorbehaltlich Ziff.5.

Vertriebskanäle: Der Lizenznehmer beabsichtigt, die Artikel an die nachfolgenden

Händler zu vertreiben: Buchhändler, Warenhäuser, Läden mit breitem Sortiment,

Großhändler, Fachgeschäfte, Versandhäuser und unabhängige Fabrikläden, jeweils

vorbehaltlich Ziff.5.

Garantie: Der Betrag von DM 3.300.000 ist wie folgt zahlbar: DM 660.000 bei

Unterzeichnung dieses Vertrags durch den Lizenznehmer, DM 495.000 bis zum

30.6.2001, DM 495.000 bis zum 30.9.2001, DM 660.000 bis zum 31.12.2001, DM

495.000 bis zum 31.3.2002 und DM 495.000 bis zum 30.6.2002.

Lizenzgebührensatz beträgt: (a) für Nettorechnungsbeträge zwischen DM 1,00 und

DM 3.300.000 12 % des Nettorechnungsbetrages .... oder die Mindestlizenzgebühr

pro Artikel, die vorstehend festgesetzt ist, je nachdem, welcher Betrag höher ist.

(b) für Nettorechnungsbeträge über DM 3.300.000 14 % des

Nettorechnungsbetrages .... oder die Mindestlizenzgebühr pro Artikel, die

vorstehend festgesetzt ist, je nachdem, welcher Betrag höher ist.

Ziff. 2 (Rechteeinräumung):

Während der Vertragsdauer und vorbehaltlich der Bedingungen dieses Vertrags

gewährt der Lizenzgeber dem Lizenznehmer, der diese Rechteeinräumung

akzeptiert, das nicht-ausschließliche Recht, die Lizenzgegenstände in der

vereinbarten Sprache und ausschließlich für und allein in Verbindung mit der

Entwicklung, Herstellung, dem Vertrieb, der Werbung, Verkaufsförderung und dem

Verkauf der Artikel nur in dem Vertragsgebiet und nur über die Vertriebskanäle

(vorbehaltlich Ziff.5) zu benutzen.

Ziff. 3.1. Abs.4 (Sonderbestimmungen für Socken):

Unbeschadet der nachstehenden Ziff. 11.5 wird der Lizenznehmer dem

Lizenzgeber .... seine Auswahl an Vertragshändlern übermitteln, damit der

Lizenzgeber vor deren Bestellung eine schriftliche Zustimmung erteilen kann. ....

Ziff. 5 (Europäischer Wirtschaftsraum):

Für den Fall, dass das Vertragsgebiet oder ein Teil davon jetzt oder später ein

Mitgliedsstaat des Europäisches Wirtschaftsraums (EWR) ist, hindert keine

Bestimmung dieses Vertrags den Lizenznehmer daran, nicht aktiv eingeworbene

Bestellungen von Kunden auszuführen, die ihren Geschäftssitz außerhalb des

Vertragsgebiets und/oder außerhalb der Vertriebskanäle, aber in dem EWR, haben,

jedoch mit der Maßgabe, dass sich der Lizenznehmer nicht aktiv bemühen darf,

die Artikel .... zu verkaufen oder zu vermarkten.

Ziff. 11 (Herstellung, Vertrieb und Markteinführungstermin):

11.4: Der Lizenznehmer wird dem Lizenzgeber und/oder den mit dem Lizenzgeber

verbundenen Unternehmen die vom Lizenzgeber verlangten Mengen an Artikeln

zu den günstigsten Bedingungen, die der Lizenznehmer seinen Kunden einräumt,

verkaufen. Auf diese Verkäufe hat der Lizenznehmer die fälligen und vom

Lizenznehmer zu zahlenden Lizenzgebühren zu zahlen, es sei denn der

Lizenzgeber erteilt dem Lizenznehmer schriftlich anderslautende Weisungen.

11.5: Der Lizenznehmer muss dem Lizenzgeber eine Liste der von ihm

ausgewählten Vertragshändler vorlegen, damit der Lizenzgeber schriftlich dazu

seine Zustimmung erteilen kann, bevor der Lizenzgeber diese Vertragshändler

ernennt.

Der zweite Vertrag betrifft die Vermarktung von Elementen, die im Film "B ..."

dargestellt sind (Nr...., sog. "Y-Version"). Hiernach waren eine Garantiesumme von

DM 1.500.000 und entsprechende Lizenzgebührensätze wie im oben genannten

Vertrag zu entrichten; im Übrigen sind die Bestimmungen dieses Vertrages mit

der "X-Version" weitgehend identisch. Hinsichtlich der Vertriebskanäle ist der

Insolvenzschuldnerin über die im X-Version-Vertrag genannten Absatzwege hinaus

auch der Vertrieb an Großmärkte, Supermärkte und Verkaufsstellen für

Massenbedarf gestattet.

Am 8.2.2001 schloss die Insolvenzschuldnerin mit der Beklagten einen

"Rahmenvertrag" über die gemeinschaftliche Herstellung und den gemeinsamen

Vertrieb der in den vorstehend genannten Verträgen lizenzierten Produkte; die A

GmbH stimmte diesem Vertrag zu. Nach dem Vertrag sollte die

Insolvenzschuldnerin die Rechte und Pflichten aus oben genannten Verträgen

anteilig auf die Beklagte übertragen (Vorbemerkung). Die Federführung hinsichtlich

der gemeinsamen Unternehmungen sollte bei der Insolvenzschuldnerin liegen

(Ziff.1.1), die auch die Aufträge für die Herstellung der Produkte vergeben sollte

(Ziff.1.3). Der Vertrieb der Produkte sollte zwischen den Parteien nach

Vertriebskanälen aufgeteilt werden (Ziff.3.2). Hinsichtlich des von der Beklagten zu

leistenden Entgelts war Folgendes vereinbart:

Die von C (Insolvenzschuldnerin) zu leistenden Garantielizenzzahlungen von 3,3

Mio. DM für die X-Version und von 1,5 Mio. DM für die Y-Version (jeweils zuzüglich

Mehrwertsteuer) werden im Verhältnis der erwarteten Umsätze aufgeteilt, und

zwar

a) bei der X-Version im Verhältnis C 45 % (= 1.485 TDM) zu D (Beklagte) 55 % (=

1.815 TDM)

b) bei der Y-Version im Verhältnis C 70 % (= 1.050 TDM) zu D 30 % (= 450 TDM).

D zahlt anteilig die Garantielizenzen . spätestens sieben Tage vor Fälligkeit an C.

Die Beklagte leistete die erste und zweite Rate aus dem X-Version-Vertrag sowie

die erste Rate aus dem Y-Version-Vertrag. Ob die dritte Rate aus dem X-Version-

Vertrag von ihr (durch Verrechnung) getilgt worden ist, ist unter den Parteien

streitig. Weitere Ratenzahlungen erbrachte die Beklagte nicht.

Der Kläger hat darum beim Landgericht Frankfurt (Kammer für Handelssachen)

Klage auf Zahlung der ausstehenden Raten von insgesamt 913.223,51 Euro sowie

Zinsen hieraus erhoben. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 15.7.2005 hat

die Kammer in der Besetzung mit einer Vorsitzenden Richterin sowie zwei

Handelsrichtern die Verhandlungsleitung einem der Kammervorsitzenden

zugewiesenen Rechtsreferendar übertragen. Am Ende der mündlichen

Verhandlung hat sie auf übereinstimmenden Antrag der Parteien das schriftliche

Verfahren angeordnet. Durch Urteil vom 6.1.2006, das ausweislich des Urteilskopfs

"im schriftlichen Verfahren" ergangen ist, hat das Landgericht sodann die Klage

abgewiesen. Die Entscheidung ist im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ziff. 1, 2, 5, 3.1 Abs. 4, 11.4 und 11.5 der Verträge zwischen der A GmbH und der

Insolvenzschuldnerin enthielten wettbewerbsbeschränkende Regelungen i.S.v. Art.

81 Abs.1 EGV. Durch Ziff.1, 2 und 5 der Verträge sei es der Insolvenzschuldnerin

verwehrt, frei zu entscheiden, in welchen Ländern und an welche Kunden sie die

Lizenzprodukte verkaufen wolle. Ziff. 3.1. Abs.4 und Ziff. 11.5 hindere sie an der

freien Auswahl ihrer Vertragshändler; eine solche Einschränkung sei nicht

erforderlich, da eine Sicherung der Qualität des Vertriebs durch weniger stark

wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen wie etwa Qualitätsstandards erreicht

werden könne.

Ziff. 11.4 enthalte eine Meistbegünstigungsklausel zugunsten der A GmbH, die die

Preisgestaltungsfreiheit der Insolvenzschuldnerin unterlaufe.

Diese Beschränkungen bewirkten eine spürbare Einschränkung des

zwischenstaatlichen Handels. Die Europäische Kommission gehe in ihren Leitlinien

zum zwischen-staatlichen Handel davon aus, dass eine widerlegbare Vermutung

einer spürbaren Beeinträchtigung dieses Handels vorliege, wenn sie Einfuhren und

Ausfuhren betreffe oder sich auf mehrere Mitgliedstaaten erstrecke, sofern der

Umsatz der Unternehmen mit den von der Vereinbarung erfassten Waren einen

Betrag von 40 Mio. Euro überschreite (Ziff. 53 der Leitlinien). Dass dies im

vorliegenden Fall zutreffe, habe die Beklagte hinreichend substantiiert

vorgetragen, die Klägerin habe diese Angaben nicht entkräften können.

Es sei auch eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs i. S. v. § 81 EGV und

der hierzu ergangenen "Bagatellbekanntmachung" der Kommission gegeben.

Nach Ziff. 11.2 b dieser Bekanntmachung beeinträchtigten Vereinbarungen, die

eine "Kernbeschränkung" enthielten, ohne Rücksicht auf die nach den Ziff. 7 - 9

erforderlichen Schwellenwerte den Wettbewerb spürbar. Solche

Kernbeschränkungen seien nach Ziff. 11.2.b Beschränkungen des Gebiets oder

des Kundenkreises, in das oder an den der Käufer die Vertragswaren oder -

dienstleistungen verkaufen dürfe; ausgenommen hiervon seien nach Ziff. 11.2.b 2.

Spiegelstrich der Bekanntmachung nur Beschränkungen des aktiven Verkaufs in

Gebiet oder an Gruppen von Kunden, die der Lieferant sich selbst oder

ausschließlich einem anderen Käufer vorbehalten habe. Insofern enthielten die

Verträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin keine Regelungen.

Den Gebiets- und Kundenkreisbeschränkungen könne auch nicht entnommen

werden, dass die A GmbH damit bezweckt hätte, sich die Auswertungsrechte

außerhalb des Lizenzgebiets exklusiv vorzubehalten oder zu vergeben; dies werde

namentlich daran deutlich, dass die A GmbH auch der Insolvenzschuldnerin nur

eine nicht-ausschließliche Lizenz eingeräumt habe.

Eine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EGV komme nicht in Betracht. Die Vertikal-

GVO sei nach deren Art. 2 Abs. 3 nicht auf Lizenzverträge anwendbar, bei denen

die Lizenzierung - wie im vorliegenden Fall - Hauptgegenstand des Vertrags sei;

weitere Gruppenfreistellungsverordnungen seien ebenfalls nicht einschlägig. Die

Voraussetzungen für eine Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs.3 EGV seien von dem

- insoweit darlegungs- und beweispflichtigen - Kläger nicht vorgetragen.

Die Verstöße gegen Art. 81 EGV führten nach § 139 BGB dazu, dass die Verträge

zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin als insgesamt nichtig

anzusehen seien. Die Erstreckung der Nichtigkeit auf das gesamte Rechtsgeschäft

sei nach der Rspr. des EuGH nach nationalem Recht, also nach § 139 BGB, zu

beurteilen. Der Kläger, der insoweit darlegungsbelastet sei, habe nur pauschal und

darum nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass die Verträge für die A GmbH

"von großem Interesse gewesen" und darum auch ohne die kartellrechtswidrigen

und damit nichtigen Bestimmungen (Art. 81 Abs.2 EGV) geschlossen worden

wären. Demgegenüber habe die Beklagte dargelegt, dass die A GmbH eine

Vielzahl von Änderungswünschen der Klägerin abgelehnt habe; dies habe der

Kläger nicht bestritten. Darum könne nicht davon ausgegangen werden, dass die A

GmbH bereit gewesen wäre, auf die kartellrechtswidrigen Klauseln zu verzichten.

Schließlich führe die Nichtigkeit des Lizenzvertrags zwischen A und der

Insolvenzschuldnerin auch zur Nichtigkeit der zwischen den Parteien getroffenen

"Rahmenvereinbarung". Nichtigkeit nach Art. 81 Abs.2 EGV trete auch dann ein,

wenn ein Folgevertrag zwar für sich betrachtet kartellrechtlich nicht zu

beanstanden sei, wenn er aber als selbständiges Geschäft nach dem Wegfall des

zugrunde liegenden Kartellvertrags keinen Bestand haben könne. So verhalte es

sich hier, da der Rahmenvertrag in mehrfacher Hinsicht auf die Verträge zwischen

der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin Bezug nehme.

Zur Begründung seiner gegen diese Entscheidung gerichteten Berufung trägt der

Kläger vor:

Die Übertragung der Sitzungsleitung auf den Rechtsreferendar im Termin vom

15.7.2005 stelle einen Verstoß gegen die §§ 10 GVG, 21 f GVG und 28 II DRiG und

damit einen wesentlichen Verfahrensfehler dar. Im Übrigen stelle Ziff. 11.4 der

Verträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin keine kartellrechtlich

unzulässige Kernbeschränkung, sondern nur eine Beschränkung der

Preisgestaltungsfreiheit im Verhältnis der Parteien zueinander dar. Das

Landgericht habe nicht hinreichend begründet, warum die Verträge zwischen der A

GmbH und der Insolvenzschuldnerin zu einer spürbaren Beeinträchtigung des

zwischenstaatlichen Handels führten: Die pauschale Bezugnahme auf ein von der

Beklagten vorgelegtes Privatgutachten stelle jedenfalls keine hinreichende

Urteilsgrundlage dar, zumal er - der Kläger - die in diesem Gutachten enthaltenen

Feststellungen und den Vortrag der Beklagten hierzu bestritten habe. Das

Landgericht habe eine Beweiserhebung nur unterlassen dürfen, wenn es das

diesbezügliche Vorbringen des Klägers als unsubstantiiert bewertet habe; in

diesem Fall aber habe es dem Kläger nach § 139 ZPO einen Hinweis erteilen

müssen. Im angefochtenen Urteil fehlten auch Ausführungen zur Abgrenzung des

relevanten Marktes. Aus der Einräumung eines nur nicht-ausschließlichen Rechts

an die Insolvenzschuldnerin lasse sich nichts für eine Intention des Lizenzgebers

herleiten, in anderen Lizenzgebieten ebenfalls nur nicht ausschließliche Lizenzen

zu erteilen. Die Beklagte trage hinsichtlich der Frage, ob mögliche

Kartellrechtsverstöße zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags zwischen der A GmbH

und der Insolvenzschuldnerin führte, die Darlegungs- und Beweislast. Von einer

solchen Gesamtnichtigkeit sei nicht auszugehen; die A GmbH würde angesichts

der wirtschaftlichen Bedeutung der Verträge deren rechtskonforme

Aufrechterhaltung favorisiert haben. Auch in diesem Zusammenhang sei das

Landgericht zu einem Hinweis nach § 139 ZPO verpflichtet gewesen, wenn es den

Vortrag des Klägers als unzureichend angesehen habe; das Landgericht habe es

insoweit auch versäumt, einem Beweisangebot des Klägers (Vernehmung des

Zeugen Z1) nachzugehen. Schließlich sei bei der Entscheidung zwischen

Teilaufrechterhaltung und Gesamtnichtigkeit auch der Arglisteinwand nach § 242

BGB zu berücksichtigen. Fehlerhaft sei es auch, dass das Landgericht die

Auswirkungen einer möglichen Nichtigkeit des Vertrags zwischen der A GmbH und

der Insolvenzschuldnerin nach EU-Recht beurteilt habe; insoweit sei nach der Rspr.

des EuGH nationales Recht maßgebend.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur

Zahlung von 913.223,51 Euro nebst Zinsen hieraus zu verurteilen, hilfsweise, den

Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Landgericht

zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht sei im Termin vom

15.7.2005 ordnungsgemäß besetzt gewesen, da der Einfluss auf die

Verhandlungsführung bei der Vorsitzenden Richterin verblieben sei. Das

Landgericht habe auch keine Hinweispflichten verletzt; im Anwaltsprozess gebe es

keine allgemeine Hinweispflicht des Gerichts. Die Meistbegünstigungsklausel in §

11.4 der Verträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin sei

wettbewerbsbeschränkend und verstoße deshalb gegen Art. 81 Abs.1 EGV. Die

Ziff. 1, 2 und 5 der Verträge seien ihrem Wesen nach geeignet, den Handel

zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Zur Spürbarkeit dieser

Handelsbeeinträchtigung habe sie - die Beklagte - auch durch die Bezugnahme

auf das von ihr vorgelegte Privatgutachten - substantiiert vorgetragen; aus diesem

Grund habe sich der Kläger nicht auf schlichtes Bestreiten beschränken dürfen. Im

Übrigen sei es evident, dass der Marktanteil von der A GmbH und der

Insolvenzschuldnerin den in der Bagatellbekanntmachung genannten

Schwellenwert von 5 % überschritten habe. Der Schluss des Landgerichts von der

Gestaltung des streitgegenständlichen Lizenzvertrags auf die übrigen

Lizenzverträge zwischen der A GmbH und deren Lizenznehmern sei zulässig, der

Wettbewerb sei darum als spürbar beeinträchtigt anzusehen. Im Rahmen des §

139 BGB treffe den Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Restgültigkeit;

hierzu fehle es beim Kläger an substantiiertem Vortrag. Die A GmbH habe keine

Veranlassung gehabt, sich um eine rechts-konforme Gestaltung der

Lizenzverträge zu bemühen, da sie die Marktmacht besessen habe, den

Lizenznehmern den Inhalt der Lizenzverträge zu diktieren. Schließlich erfasse die

Nichtigkeit auch die Rahmenvereinbarung zwischen den Parteien, und zwar sowohl

nach europäischem als auch nach nationalem Recht. Hinsichtlich der Höhe der

Klageforderung behauptet die Beklagte - ebenso wie bereits im ersten Rechtszug -

, dass diese Forderung in Höhe von 161.471,29 Euro durch eine zwischen den

Parteien getroffene Verrechnungsabrede erloschen sei. Hilfsweise rechnet sie

zudem mit Schadensersatzansprüchen wegen verzögerter Belieferung durch die

Insolvenzschuldnerin in Höhe von 276.198,05 Euro auf.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben und begründet. Auch

in der Sache hat sie - in dem aus der Spruchformel ersichtlichen Umfang - Erfolg.

I) Erfolglos bleibt allerdings die Rüge der Berufung, die Übertragung der

Verhandlungsführung auf den Referendar im Kammertermin vom 15.7.2005 stelle

einen Verfahrensfehler dar, der die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die

Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

rechtfertige. Zweifelhaft ist schon, ob hierin überhaupt ein Verfahrensfehler zu

sehen ist. Teilweise wird eine solche Übertragung bei Kollegialgerichten unter

Hinweis auf den Wort-laut des § 10 GVG ("Unter Aufsicht des Richters ....") und mit

Blick auf die §§ 21 f GVG, 28 Abs. 2 S. 2 DRiG als unzulässig angesehen (so

Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 10 GVG, Rz. 3); die Gegenansicht stellt

demgegenüber darauf ab, ob der richtunggebende Einfluss jederzeit bei dem

Vorsitzenden Richter verblieben ist (Mü-Ko/Wolf, ZPO, 2. Aufl., § 10 GVG, Rz. 10),

was hier mit Blick auf die ständige Anwesenheit der Vorsitzenden Richterin zu

bejahen wäre. Doch kann diese Frage dahin stehen. Denn eine Aufhebung und

Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt nur in Betracht, wenn das

Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und wegen dieses Mangels eine

umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Diese

Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zum einen zeigt § 547 Nr.

1 ZPO, dass im Fall einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts von

einem wesentlichen Verfahrensmangel nur dann auszugehen ist, wenn das

erkennende Gericht falsch besetzt war. Das erkennende Gericht aber besteht,

wenn - wie im vorliegenden Fall - im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs.2 ZPO

entschieden wird, nicht aus den Beteiligten, die an der letzten mündlichen

Verhandlung mitgewirkt haben, sondern aus denjenigen Richtern, die an der

letzten, dem Urteil zugrunde liegenden Beratung teilgenommen haben (BGH LM

Nr. 551 ZPO, Nr. 48). Dies aber sind im vorliegenden Fall die Mitglieder der

Kammer. Das erkennende Gericht war also vorschriftsmäßig besetzt. Im Übrigen

fehlt es an der von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO geforderten Kausalität zwischen dem

(insoweit zu unterstellenden) Verfahrensmangel und einer gegebenenfalls

notwendigen Beweisaufnahme.

II) Die Berufung hat aber insoweit Erfolg, als der Kläger geltend macht, dass das

Landgericht den Vertrag zwischen der Beklagten und der Insolvenzschuldnerin als

unwirksam angesehen hat. Zwar stellt die Wirksamkeit der Verträge zwischen der

A GmbH und der Insolvenzschuldnerin nach Auffassung des Senats die

Geschäftsgrundlage für den Vertrag unter den Parteien dar, so dass der Beklagten

im Fall der Nichtigkeit jener Verträge nach den Grundsätzen über das Fehlen der

(subjektiven) Geschäftsgrundlage ein Rücktrittsrecht zustünde, von dem die

Beklagte durch die Weigerung, weitere Lizenzgebühren an die Insolvenzschuldnerin

zu bezahlen, auch Gebrauch gemacht hat. Der Senat vermag jedoch die Ansicht

des Landgerichts, die Verträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin

seien wegen Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 EGV insgesamt nichtig, nicht zu

teilen. Gesamtnichtigkeit eines jeden dieser Verträge wäre nur dann anzunehmen,

wenn einzelne darin enthaltene Klauseln spürbare und den Wettbewerb innerhalb

der Gemeinschaft in spürbarer Weise beeinträchtigende, nicht nach Art. 81 Abs. 3

EGV freigestellte Wettbewerbsbeschränkungen enthielten und wenn die Bedeutung

dieser Klauseln für den jeweiligen Gesamtvertrag als so erheblich anzusehen wäre,

dass anzunehmen wäre, die A GmbH und die Insolvenzschuldnerin hätten den

Vertrag ohne die unwirksamen Vereinbarungen nicht geschlossen, § 139 BGB.

Dies ist nach Auffassung des Senats nicht der Fall.

1) Das Landgericht sieht in der Beschränkung der Insolvenzschuldnerin auf den

aktiven Vertrieb der Vertragsprodukte in Land A, Land B und der Land-C (Ziff. 1, 5

der Verträge), in der Beschränkung der Insolvenzschuldnerin beim aktiven Vertrieb

auf bestimmte Vertriebskanäle (Buchhändler, Warenhäuser, Läden mit breitem

Sortiment, Großhändler, Fachgeschäfte, Versandhäuser und unabhängige

Fabrikläden, Ziff. 1, 5 der Verträge), in der Bindung der Insolvenzschuldnerin an die

Zustimmung der A GmbH bei der Auswahl der Vertragshändler (Ziff. 3.1 Abs. 4

und Ziff. 11.5 der Verträge) sowie in der Meistbegünstigungsklausel der Ziff. 11.4

der Verträge wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen i. S. v. Art. 81 Abs. 1

EGV. Dass derartige Vereinbarungen eine Einschränkung des Wettbewerbs

bewirken können, verkennt auch der Senat nicht. Das Landgericht hat aber nicht

berücksichtigt, dass Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der A

GmbH und der Insolvenzschuldnerin - wie nunmehr unter den Parteien unstreitig

ist - ausschließlich die Einräumung von Lizenzen an urheberrechtlich geschützten

Werken sowie an Marken- und in geringerem Umfang an Titelschutzrechten war;

dass die bildlichen Darstellungen, die Gegenstand der Lizenzverträge zwischen der

A GmbH und der Insolvenzschuldnerin waren, die für einen urheberrechtlichen

Schutz erforderliche Gestaltungshöhe aufweisen und dass für den Schriftzug "B"

markenrechtlicher Schutz besteht, ist unter den Parteien unstreitig und erscheint

auch dem Senat nicht zweifelhaft. Sowohl den Urheberrechten als auch den

Marken- und Titelschutzrechten aber ist gemeinsam, dass sie ihrem Inhaber bzw.

dem Verwertungsberechtigten ausschließliche Befugnisse gewähren, kraft derer

der Berechtigte jedem Anderen die Benutzung des Werkes, der Marke oder der

Bezeichnung verbieten oder nur gegen Entgelt gestatten kann. Damit ist diesen

Rechten eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung immanent. Die Anerkennung

solcher Rechte auch durch das europäische Recht verbietet es darum, jede den

Wettbewerb in der Gemeinschaft beschränkende Wirkung ihrer Ausübung als mit

Art. 81 Abs. 1 EGV unvereinbar anzusehen. Aus diesem Grund geht der EuGH in

ständiger Rspr. davon aus, dass Wettbewerbsbeschränkungen in urheber- und

markenrechtlichen Lizenzverträgen nach dem spezifischen Inhalt des Urheber-

bzw. Markenrechts unter Abwägung mit den Interessen des Kartellrechts zu

beurteilen sind. Der Schutz des gewerblichen Eigentums vermag danach

Beschränkungen der Freiheit des Wettbewerbs insoweit zu rechtfertigen, als sie zur

Wahrnehmung der Rechte berechtigt sind, die den spezifischen Gegenstand dieses

Eigentums ausmachen und damit i. S. v. Art. 30 EGV zum Schutz des

gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind (st. Rspr., s. etwa

EuGH, Slg. 1971, 69, 83 - Deutsche Grammophon/Metro - zum Urheberrecht;

EuGH, GRUR 1986, 635, 638 - Windsurfing International - zum Patentrecht; EuGH,

Slg. 1994, I-2789, 2847 - Ideal/Standard - zum Markenrecht; s. ferner die weiteren

Nachweise bei Sack, WRP 1999, 592, 604).

2) Dabei geht der EuGH davon aus, dass der spezifische Gegenstand des

kommerziellen Eigentums dadurch gekennzeichnet ist, dass seinem Inhaber das

ausschließ-iche Recht gesichert werden soll, den geschützten Gegenstand

entweder selbst oder durch Lizenzvergabe an Dritte zu verwerten und sich gegen

jede Zuwiderhandlung zur Wehr zu setzen (EuGH, Slg. 1988, 1245, 1273 - Allen &

Hanburys; EuGH, Slg. 1992, I-5335, 5375 - Generics und Harris Pharmaceuticals).

Ebenso anerkannt ist in der Rspr. des EuGH, dass nur das ausschließliche Recht

zum erstmaligen Inverkehrbringen des geschützten Gegenstands zum

spezifischen Gegenstand des kommerziellen Eigentums gehört; mit diesem

erstmaligen Inverkehrbringen tritt Erschöpfung des kommerziellen Eigentums ein,

so dass alle weiteren Restriktionen des Vertriebs des geschützten Gegenstands

grundsätzlich mit Art. 28 EGV unvereinbar sind und damit unzulässige

Wettbewerbsbeschränkungen i. S. v. Art. 81 Abs. 1 EGV darstellen (EuGH, Slg.

1988, 1245, 1273 - Allen & Hanburys - zum Patentrecht; EuGH, Slg. 1994, I-2789,

2847 - Ideal/Standard - zum Markenrecht). Dieser Erschöpfungsgrundsatz hat für

das Markenrecht Ausdruck in Art. 7 der Richtlinie Nr. 89/104 EG

(Markenrechtsrichtlinie) und für das Urheberrecht etwa in Art. 5 lit. c der Richtlinie

96/9 EG (Datenbankrichtlinie) sowie in Art. 4 II der Richtlinie 2001/29/EG (Urheber-

recht in der Informationsgesellschaft) gefunden.

3) Für den vorliegenden Fall bedeutet das zunächst, dass aus dem

Erschöpfungsgrundsatz kartellrechtliche Bedenken gegen die streitbefangenen

Klauseln nicht ableitbar sind. Denn alle diese Klauseln (z. B. Beschränkung des

Absatzgebiets der Lizenznehmerin, Beschränkung der Vertriebskanäle,) betreffen

und beschränken das erstmalige Inverkehrbringen der von den Lizenzverträgen

erfassten Waren. Zwar wird teilweise im Schrifttum eine extensive Handhabung

des Erschöpfungsgrundsatzes im Lizenzvertragsrecht dahingehend befürwortet,

dass die Erschöpfung bereits mit der Vergabe der Lizenz eintreten soll (so etwa

Sucker/Guttuso/Gaster, in: von der Groeben/Schwarze, EU/EG-Kommentar, 2003,

nach Art. 81 EGV Fallgruppen, Rz. 138). Dieser Auffassung vermag sich der Senat

indes nicht anzuschließen (dagegen etwa auch Streinz/Eilmansberger, EUV/EGV,

2003, Art. 81 EGV, Rz. 202; Lenz/Grill, EGV, 4. Aufl., 2006 Art. 81, Rz. 122; Sack,

RIW 1997, 448, 452 f). Sie ist mit der Bestimmung der Reichweite des

Erschöpfungsgrundsatzes im europäischen Recht nicht zu vereinbaren: Sowohl im

Erwägungsgrund 43 zur Richtlinie 96/9/EG (Datenbankrichtlinie) als auch in den

Erwägungsgründen 28/29 zur Richtlinie 2001/29/EG (Urheberrecht in der

Informationsgesellschaft) wird betont, dass nur das körperliche Inverkehrbringen

des Originals oder eines Vervielfältigungsstückes des urheberrechtlich geschützten

Werkes die Erschöpfung auszulösen vermag; in derselben Weise stellt Art. 7 der

Richtlinie Nr. 89/104 EG (Markenrechtsrichtlinie) auf das Inverkehrbringen der Ware

unter der geschützten Marke, also ebenfalls auf ein Verbringen verkörperter

Gegenstände in die Öffentlichkeit, ab. Der bloße Abschluss eines Lizenzvertrags ist

damit nicht vergleichbar.

4) Im Übrigen ist hinsichtlich der verschiedenen streitbefangenen Klauseln zu

differenzieren:

a) Die Beschränkung des Vertriebs der dem Lizenzvertrag unterfallenden Waren

auf Land A, Land B und die Land-C steht nach Auffassung des Senats mit Art. 81

Abs. 1 EGV in Einklang. Zwar wird im Schrifttum verschiedentlich die Ansicht

vertreten, Art. 81 EGV stehe der Erteilung von urheberrechtlichen und

markenrechtlichen Lizenzen entgegen, die auf einzelne Mitgliedsstaaten der EU

beschränkt sind (s. etwa Jestaedt, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen

und europäischen Kartell-recht, Bd. 2, 2006, Rn. 266 - zum Markenrecht, Rn.282 -

zum Urheberrecht, jeweils mwN; zurückhaltender etwa Sack, WRP 1999, 592 ff, und

jüngst Nordemann, GRUR 2007, 203 ff). Auch die EU-Kommission hat in der

Vergangenheit diesen Standpunkt vertreten (s. etwa GRUR Int. 1977, 275 - BBC

und The Old Man and the Sea; WuW/E VII, 75 ff - Campari). Dieser Auffassung

vermag sich der Senat aber aus folgenden Gründen weder für das Urheberrecht

(aa) noch für das Markenrecht (bb) anzuschließen:

aa)

(1) Die Befugnis des Urhebers, frei über das erstmalige Inverkehrbringen des

geschützten Werkes - auch durch den Abschluss eines Lizenzvertrags - zu

entscheiden, die der EuGH als spezifischen Inhalt des Urheberrechts und damit als

"kartell-rechtsfest" ansieht, schließt nach Auffassung des Senats auch die Befugnis

ein, wo und wie das Werk bzw. Vervielfältigungsstücke hiervon in den Verkehr

gebracht werden. Ebenso wie der Urheber frei entscheiden kann, ob er sein Werk

überhaupt veröffentlichen will und zu welchem Entgelt dies geschehen soll, muss

er auch entscheiden können, in welchen Staaten der europäischen Gemeinschaft

dies zu welchen Konditionen geschehen soll. Denn wäre der Urheber nur vor die

Alternative gestellt, entweder seinem Lizenznehmer eine Lizenz für das Gebiet der

gesamten EU zu erteilen oder von einer Lizenzierung vollständig abzusehen, so

wäre seine Befugnis zur ausschließlichen (Erst-)Verwertung seines Rechts stark

eingeschränkt. Mitunter wird der Urheber an einer Verbreitung seines Werkes in

der gesamten EU nicht interessiert sein, weil er der Auffassung ist, dass das Werk

nur in bestimmten Staaten, vielleicht auch nur in der Originalsprache, beim

Publikum eine zustimmende Aufnahme finden wird. Auch kann er ein Interesse

daran haben, einen Lizenznehmer mit der Verbreitung seines Werkes zu betrauen,

der für eine Distribution in bestimmten Staaten in hohem Maß geeignet ist, weil er

dort über eine entsprechende Vertriebsorganisation verfügt, während ihm die

Ressourcen für einen erfolgreichen Vertrieb in anderen EU-Staaten fehlen; wäre

der Urheber gleichwohl gehalten, diesem Lizenznehmer ein EU-weites

Nutzungsrecht zu erteilen, so wäre er beim Abschluss von weiteren

Lizenzverträgen mit anderen Lizenznehmern in einer ungünstigeren Position, weil

diese aufgrund der bereits erteilten EU-weiten Lizenz mit Wettbewerb durch den

ersten Lizenznehmer rechnen müssten. Eine optimale Verwertung des Werkes im

Wege der Lizenzvergabe, die zum spezifischen Inhalt des Urheberrechts gehört,

wäre damit in Frage gestellt. Außerdem würden hierdurch kleinere und mittlere

Unternehmen, die zu einer EU-weiten Vermarktung nicht in der Lage sind, vom

Wettbewerb um die Vergabe der Lizenzen ausgeschlossen.

(2) Zudem ergäbe sich eine eigenartige Ungleichbehandlung bei der vom EuGH

auf eine Stufe gestellten Verwertung durch den Urheber selbst und durch

Lizenznehmer andererseits. Entscheidet sich der Urheber für einen Eigenvertrieb

seines Werkes und beschränkt er diesen Eigenvertrieb auf einzelne

Mitgliedstaaten, so ist dieses Vertriebssystem mangels einer "Vereinbarung" nicht

am Maßstab des Art. 81 EGV nachprüfbar. Warum das anders sein soll, wenn sich

der Urheber - was für ihn in Ermangelung eigener Kapazitäten und Ressourcen

häufig unvermeidbar ist - für eine Vermarktung seines Werkes durch Lizenznehmer

entscheidet, ist nicht einzusehen.

(3) Im Übrigen ist der Senat der Auffassung, dass aus dem durch das

Gemeinschaftsrecht anerkannten Erschöpfungsgrundsatz (s. o.) nicht nur folgt,

dass mit dem erstmaligen Inverkehrbringen des Werkes oder von

Vervielfältigungsstücken hiervon die ausschließlichen Rechte des Urhebers an

seinem Werk bzw. an den in Verkehr gebrachten Vervielfältigungsstücken enden,

sondern dass aus diesem Grundsatz im Umkehrschluss zu entnehmen ist, dass

vor dem Zeitpunkt des Eintritts der Erschöpfung dem Urheber sein

Ausschließlichkeitsrecht in vollem Umfang zugewiesen ist.

Aus dem Erschöpfungsgrundsatz ist somit abzuleiten, dass dem Urheber das

Recht zur Entscheidung darüber, ob sein Werk erstmalig in den Verkehr gebracht

wird, wo dies geschieht und in welcher Weise dies geschieht, in vollem Umfang

vorbehalten sein muss (ebenso Sack, WRP 1999, 592, 604).

(4) Das Gemeinschaftsrecht und hier insbesondere die Verordnung 772/2004/EG

(Technologietransfer-Verordnung, i. F.: " TTVO "), bestätigen diesen Befund. Dabei

kann dahin stehen, ob die TTVO , wie die EU-Kommission meint (Leitlinien zur

Anwendung von Art. 81 EGV auf Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. Nr. C

101 vom 27.4.2004, Rn. 51), auf urheberrechtliche Lizenzen unmittelbar

anzuwenden ist. Selbst wenn dies mit dem überwiegenden Schrifttum zu

verneinen wäre (vgl. die Nachweise bei Nordemann, GRUR 2007, 203, 205 Fn. 21),

so dürften doch die Wertungen dieser Verordnung, soweit nicht Besonderheiten

des Technologietransfers in Rede stehen, für das Urhebervertragsrecht nicht

unbeachtet bleiben. Insoweit aber ist von Bedeutung, dass Art. 4 Abs. 1 lit. c IV

TTVO es dem Lizenzgeber gestattet, in einer nicht wechselseitigen Vereinbarung

dem Lizenznehmer eine Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs in das

Exklusivgebiet des Lizenzgebers aufzuerlegen. Art. 4 Abs. 1 lit. c V TTVO sieht

hinsichtlich der Beschränkung des aktiven Verkaufs eine ähnliche Regelung für den

Fall vor, dass der Lizenzgeber einem anderen Lizenznehmer ein Exklusivgebiet

zugewiesen hat. Sind die Parteien des Lizenzvertrags nicht Wettbewerber, so

können nach Art. 4 Abs. 2 lit. b TTVO lediglich Beschränkungen des passiven

Verkaufs in bestimmte Gebiete, der indes der Insolvenzschuldnerin explizit

gestattet war, als Kernbeschränkungen wettbewerbsrechtlichen Bedenken

begegnen. Dies alles zeigt jedenfalls, dass der europäische Normgeber keine

grundsätzlichen kartellrechtlichen Bedenken dagegen hat, dass Lizenzen für die

Nutzung von ausschließlichen Rechten des geistigen Eigentums beschränkt auf

bestimmte Gebiete der Gemeinschaft eingeräumt werden. Dass dabei das Gebiet

der jeweils erteilen Lizenz mit den Grenzen bestimmter EU-Staaten

zusammenfällt, ist insoweit unbeachtlich (EuGH, Slg. 1980, 881, 903 - Coditel I).

(5) Zudem dürfen bei der Frage nach dem spezifischen Schutzgegenstand des

Urheberrechts nach Einschätzung des Senats auch die Regeln des jeweiligen

nationalen Urheberrechts nicht unberücksichtigt bleiben. Zwar ist dieser

spezifische Gehalt in erster Linie anhand der Grundsätze des Gemeinschaftsrechts

zu bestimmten. Jedenfalls solange, als das Urheberrecht noch keine vollständige

Harmonisierung erfahren hat, müssen aber zur Bestimmung dieses Gehalts in den

noch nicht harmonisierten Bereichen auch die Regeln des nationalen Rechts

ergänzend herangezogen werden. Nach § 31 Abs. 1 Satz 2 UrhG sind aber

räumliche Beschränkungen bei der Einräumung von Nutzungsrechten möglich.

Das gilt auch vorbehaltlich der durch die Erstverbreitung eintretenden

europaweiten Erschöpfung für die Einräumung von Nutzungsrechten, die nach hM

auch innerhalb der EU auf einzelne Länder beschränkt werden können (BGHZ 80,

101, 104 ff - Schallplattenimport I; BGH GRUR 1986, 736, 738 -

Schallplattenvermietung; BGH GRUR 2003, 699, 702 - Eterna; Schricker/Schricker,

Urheberrecht, 3. Aufl., 2006, Vor §§ 28 ff, Rn. 54; Dreier/Schulze, 2. Aufl., 2005, §

31 Rn. 31; Bedenken hiergegen allerdings bei Wandtke/Grunert, UrhG, 2. Aufl., § 31

Rn. 9).

(6) Schließlich führt nach Auffassung des Senats die stets gebotene Abwägung

zwischen den vom Kartellrecht geschützten Interessen und den legitimen

Bestimmungsinteressen des Urhebers dazu, dass jedenfalls unter

Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles die Erteilung von auf

einzelne EU-Staaten beschränkten Lizenzen als kartellrechtlich zulässig

anzusehen ist. Dass die streitbefangenen Abreden zu einem vollständigen

Ausschluss der Belieferung bestimmter EU-Staaten mit den "B"-Produkten führen

könnten, ist schon darum fern liegend, weil das wirtschaftliche Ziel der A GmbH auf

eine möglichst umfassende Vermarktung dieser Produkte während des Zeitraums

gerichtet sein musste, in dem das Buch und der Film in den Bestsellerlisten

standen. Im Übrigen musste die Insolvenzschuldnerin, weil ihr nur ein nicht-

ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt war, im Vertragsgebiet stets mit

Wettbewerb durch die A GmbH selbst oder durch andere Lizenznehmer rechnen,

deren Absatzgebiet nicht beschränkt war. Schließlich war es der

Insolvenzschuldnerin nicht verwehrt, außerhalb ihres Vertragsgebiets passiv zu

verkaufen, also die Kaufwünsche sog. "Komm-Kunden" zu erfüllen.

bb) Für den Bereich des Markenrechts gelten die zum Urheberrecht angestellten

Erwägungen mit Ausnahme der insoweit nicht einschlägigen TTVO sinngemäß. Das

gilt insbesondere für den Erschöpfungsgrundsatz. Ergänzend hierzu ist zum einen

darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie Nr. 89/104 EG (Markenrechtsrichtlinie) in

Art. 8 Nr. 1 auf den Teil eines Mitgliedstaats beschränkte Lizenzen ohne weiteres

erlaubt.

Vor allem aber gestattet Art. 22 Abs. 1 der Verordnung 40/94 EG vom 20.12.1993

über die Gemeinschaftsmarke explizit die auf einen Teil der Gemeinschaft

beschränkte Lizenzierung der Gemeinschaftsmarke. Dies belegt, dass weder die

Kommission, auf deren Vorschlag die Verordnung erlassen wurde, noch die

übrigen am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe der Gemeinschaft

Bedenken gegen eine auf einzelne EU-Staaten begrenzte Lizenzierung von

Markenrechten haben.

b) Auch die Beschränkung der Vertriebswege der Insolvenzschuldnerin in den

beiden Lizenzverträgen begegnet keinen durchgreifenden kartellrechtlichen

Bedenken. Verwehrt war der Insolvenzschuldnerin danach durch den wirtschaftlich

besonders bedeutsamen Vertrag "Classic Line" der Verkauf der lizenzierten

Produkte an den Lebensmittel-Einzelhandel einschließlich der Supermärkte, der

Discounter, der Drogeriemärkte und anderer Verbrauchermärkte und der

Großmärkte sowie der Direktvertrieb über das Internet; zumindest die

letztgenannte Art des Vertriebs war der Insolvenzschuldnerin auch beim "Y-

Version"-Vertrag verschlossen. Eine derartige Einschränkung der Vertriebswege ist

nach Auffassung des Senats vom spezifischen Schutzgegenstand des

Urheberrechts und des Markenrechts sowie gegebenenfalls des Titelschutzrechts

gedeckt:

aa) Insoweit gelten zunächst die Erwägungen zur räumlichen Beschränkung der

Insolvenzschuldnerin auf Land A, Land B und die Land-C sinngemäß. Ergänzend ist

auf Folgendes hinzuweisen:

(1) Beschränkungen des "Field of Use", das dem Lizenznehmer eröffnet ist und zu

dem auch die Vertriebskanäle zu rechnen sind, werden darum zum spezifischen

Gegenstand des Schutzrechts gerechnet, weil sie nichts anderes darstellen als die

Nichterteilung einer Lizenz für die dem Schutzrechtsinhaber vorbehaltenen

Nutzungsarten (hier: Vertriebswege). Denn sie beschränken keine ansonsten

bestehende Wettbewerbsfreiheit des Lizenznehmers, weil er auch ohne

Lizenzvertrag wegen des entgegenstehenden Schutzrechts die vorbehaltenen

Nutzungsbefugnisse nicht hätte (s. dazu nur Sack, WRP 1999, 592, 607 mwN aaO

Fn. 122, 123). Im Übrigen ist evident, dass der Schutzrechtsinhaber an einer

derartigen Festlegung der Vertriebskanäle im Interesse einer optimalen

Vermarktung der dem Schutzrecht unterfallenden Produkte ein vitales und

berechtigtes Interesse hat. Er muss in der Lage sein, seine Lizenznehmer auf die

Vertriebskanäle zu beschränken, auf denen mit Blick auf die geschäftliche

Erfahrung und die Marktkontakte des Lizenznehmers mit einer er-folgreichen

Vermarktung zu rechnen ist. Es ist ihm nicht zuzumuten, "erste Gehversuche"

eines Lizenznehmers in diesen nicht vertrauten Marktsegmenten beim Vertrieb

seiner Produkte hinzunehmen. Gerade der vorliegende Fall bestätigt dies: Der

Kläger hat - von der Beklagten nicht substantiiert bestritten - vorgetragen, dass

die Insolvenzschuldnerin als Verlag nicht über die erforderlichen Marktkontakte

etwa zu Discountern verfügt habe; in dieser Situation musste es der A GmbH

möglich sein, die Insolvenzschuldnerin auf die Vertriebskanäle zu beschränken, die

ihr als Verlag vertraut waren.

(2) Ein Blick auf die TTVO bestätigt dieses Ergebnis. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. c IV und

V, Art. 4 Abs. 2 lit. b TTVO stellen Beschränkungen der Kundengruppe bzw. des

Kundenkreises, an den der Lizenznehmer verkaufen darf, jedenfalls nicht ohne

weiteres wettbewerbswidrige Kernbeschränkungen dar.

bb) Im Übrigen vermag der Senat nicht zu erkennen, inwiefern die Beschränkung

der Vertriebskanäle in den streitbefangenen Verträgen zu einer spürbaren

Beschränkung des zwischenstaatlichen Handels in der Gemeinschaft führen

können soll. Eine solche Beschränkung wird, wenn überhaupt, durch die

Begrenzung des Absatzgebiets auf Land A, Land B und die Land-C bewirkt.

Inwiefern sie sich auch daraus ergeben könnte, dass die Insolvenzschuldnerin in

(Land-A, Land-B und Land-C) Supermärkten, Discountern, Drogeriemärkten und

anderen Verbrauchermärkten sowie Großmärkten nicht verkaufen durfte, sondern

nur über (Land-A, Land-B und Land-C) Buchhändler, Warenhäuser, Läden mit

breitem Sortiment, Großhändler, Fachgeschäfte, Versandhäuser und unabhängige

Fabrikläden, ist nicht ersichtlich.

c) Keine kartellrechtlichen Bedenken hat der Senat auch dagegen, dass A GmbH

sich in den streitbefangenen Verträgen die Zustimmung zu den von der

Insolvenzschuldnerin ausgewählten Unterlizenznehmern vorbehalten hat. Nach der

Rspr. des EuGH gehört die Befugnis, das geschützte ausschließliche Recht durch

den Abschluss von Lizenzverträgen zu verwerten, zum spezifischen Gegenstand

dieses Rechts (EuGH, Slg. 1988, 1245, 1273 - Allen & Hanburys; EuGH, Slg. 1992,

I-5335, 5375 - Generics und Harris Pharmaceuticals). Da der Erfolg dieser

Verwertung von der Eignung des Lizenznehmers abhängt, ist auch die Freiheit der

Auswahl des Lizenznehmers zum spezifischen Gegenstand des geschützten

ausschließlichen Rechts zu rechnen. Soll der Vertrieb über ein gestaffeltes System

von Lizenznehmern und Unterlizenznehmern erfolgen, ist die Auswahl des

Unterlizenznehmers für den Lizenzgeber von ebenso großer Bedeutung wie die

des (Ober-)Lizenznehmers, da es letztlich der Unterlizenznehmer ist, der für den

Absatz der geschützten Erzeugnisse sorgen soll. Darum gehört auch die

Einflussnahme auf seine Auswahl zum spezifischen Gegenstand des Schutzrechts.

§ 35 UrhG, der die Erteilung von Unterlizenzen unter den Zustimmungsvorbehalt

des Urhebers stellt, bestätigt für den Bereich des (nationalen) Urheberrechts

diesen Befund (im selben Sinn auch Nordemann, GRUR 2007, 203, 208).

d) Ob die Meistbegünstigungsklausel des § 11.4 der beiden Lizenzverträge kartell-

rechtlichen Bedenken unterliegt (dafür etwa Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar

zum Europäischen Wettbewerbsrecht, 2003, Art. 81 Abs. 1, Rz. 166;

Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2005, Art. 4 VO 2790/1999,

Rz. 9; Semler/Bauer, DB 2000, 193, 197; ebenso auch zu § 15 GWB a. F. BGH

WuW/E 541 ff - Garant), kann dahin stehen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte,

führt eine Unwirksamkeit dieser Klausel nach Art. 81 Abs. 2 EGV gemäß § 139 BGB

nicht zur Gesamtnichtigkeit der Verträge. Denn die wirtschaftliche Bedeutung

dieser Klausel im Gesamtkontext der Verträge ist als eher gering zu

veranschlagen. Das Interesse der Lizenzgeberin A GmbH musste darauf gerichtet

sein, dass die lizenzierten Produkte am Markt abgesetzt wurden, nicht darauf, sie

wieder zurückkaufen zu können. Darum ist davon auszugehen, dass die Parteien,

insbesondere die A GmbH, die vorliegenden Verträge auch ohne die Klausel 11.4

geschlossen hätten. Sollte es sich, wofür Einiges spricht, bei den streitbefangenen

Verträgen um Formularverträge handelt, gälte dies nach § 306 Abs.1 BGB erst

recht.

III) Da die Beklagte sich hinsichtlich eines Teilbetrags von 475.554,17 Euro nur mit

Einwendungen verteidigt hat, die sich gegen den Anspruchsgrund richten und

diese Einwendungen - wie ausgeführt - unbegründet sind, war die Beklagte in

diesem Umfang vorbehaltlos zur Zahlung zu verurteilen. Der zuerkannte

Zinsanspruch ergibt sich insoweit aus § 288 BGB sowie daraus, dass die Beklagte

die von ihr behauptete Stundungsabrede nicht hinreichend substantiiert hat. Aus

der von ihr vorgelegten Urkunde (Anlage B 20) ergibt sich ohnehin nur, dass die

am 30.9.2001 fällige Rate gestundet werden sollte. Aber auch bezüglich dieser

Rate heißt es dort nur, dass die Rate "bis auf Weiteres" ausgesetzt werden sollte;

damit fehlt es an Vorbringen der insoweit darlegungsbelasteten Beklagten zur

Dauer der von ihr behaupteten Stundung.

Dem weitergehenden Klageanspruch in Höhe von 437.669,34 Euro ist die Beklagte

zum einen mit einer als Aufrechnung zu wertenden "Verrechnung" in Höhe von

161.471,29 Euro (s. dazu und zur gebotenen weiten Auslegung des § 302 ZPO

Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., 2005, § 302, Rn. 4) sowie mit einer

Hilfsaufrechnung in Höhe von 276.198,05 Euro entgegen getreten. Da der Kläger

die von der Beklagten hierzu behaupteten Tatsachen bestritten hat und beide

Parteien Beweis angetreten haben, ist die Sache insoweit nicht zur Entscheidung

reif, so dass es der Senat für angezeigt hielt, die Beklagte in diesem Umfang unter

dem Vorbehalt der Entscheidung über ihre Aufrechnung zur Zahlung zu

verurteilen.

IV) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, wobei die Kostenentscheidung

bezüglich der Verurteilung unter Vorbehalt nicht endgültig ist, § 302 Abs. 4 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10

ZPO. Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache - wie sich aus den

Ausführungen oben II) ergibt - grundsätzliche Bedeutung hat, § 543 Abs. 1 Nr. 1

ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.