Urteil des LG Frankfurt am Main, Az. 4 O 388/06

LG Frankfurt: marktwert, transparenzgebot, gebot der transparenz, geschäftsführer, gefahr, sammler, ungerechtfertigte bereicherung, hypothetischer parteiwille, allgemeine geschäftsbedingungen, agb
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Gericht:
LG Frankfurt 4.
Zivilkammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
2-4 O 388/06, 2/4
O 388/06, 2-04 O
388/06, 2/04 O
388/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 241 Abs 2 BGB, § 280 Abs 1
BGB, § 305 Abs 1 BGB, § 307
Abs 1 S 2 BGB, § 311 Abs 2 Nr
1 BGB
(Zinsswapgeschäft: Inhaltskontrolle der Klauseln für die
Berechnung der Zahlungspflichten aus dem
Finanztermingeschäft; vorvertragliche Aufklärungspflichten
des Wertpapierdienstleistungsunternehmen)
Tenor
I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 240.000,-Euro zuzüglich Jahreszinsen
von fünf Prozentpunkten über dem von der Deutschen Bundesbank
veröffentlichten Basiszins seit dem 24.01.2007 aus 160.000,- Euro und seit dem
03.05.2007 aus weiteren 80.000,- Euro zu zahlen.
II. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen die Klägerin keinerlei weiteren
Rechte aus oder im Zusammenhang mit dem CMS-Spread-Sammler-Swap
Geschäft (Nr. x, Laufzeit 01.06.2005 bis 01.06.2010) zustehen.
III. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Zins-Swap-
Geschäftes.
Nachdem die Klägerin zuvor aus mehreren Geschäften mit der Beklagten
Erfahrungen über Swapgeschäfte gesammelt hatte, besuchten am 7. April 2005
die Mitarbeiter der Beklagten, die Herren A, F. und S., die Klägerin für eine
Präsentation gegenüber deren Geschäftsführer und deren Mitarbeiterin, Frau T..
Mit ihrer Präsentation offerierte die Beklagte den Abschluss eines CMS-Spread-
Sammler-Swaps mit dem die Beklagte sich verpflichten sollte auf ein zu
bestimmendes Nominalvolumen einen festen auf das Jahr berechneten Zinssatz
halbjährlich an die Klägerin zu zahlen (konkret: 3 % p.a.), während die Klägerin sich
verpflichten sollte, auf dieses Nominalvolumen einen festen auf das Jahr
berechneten Zinssatz (konkret: 2 % p.a.) zuzüglich eines weiteren Zinssatzes in
Abhängigkeit zur Häufigkeit des Unterschreitens des Abstands zwischen dem auf
dem Interbankenmarkt gehandelten 10 Jahres-Swap-Mittelsatz (EUR CMS 10) und
dem 2-Jahres-Swap-Mittelsatz (EUR CMS 2) unter bestimmte definierte
Schwellenwerte halbjährlich zu zahlen. Die Formel für die Zahlungspflicht der
Klägerin wurde wie folgt dargestellt:
2 % + 5 % * 2N/D
wobei
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N = die Anzahl der Bankarbeitstage in der betreffenden Halbjahresperiode
an denen die Differenz (Spread) zwischen den beiden Swapsätzen (EUR CMS10
minus EUR CMS2) unterhalb der Schwellen von
0,90 % für die Halbjahresperioden 1 und 2
0,85 % für die Halbjahresperioden 3 und 4
0,80 % für die Halbjahresperioden 5 und 6
0,75 % für die Halbjahresperioden 7 und 8
0,70 % für die Halbjahresperioden 9 und 10 notiert
und D = die Gesamtzahl der Bankarbeitstage in der jeweiligen
Halbjahresperiode sein sollte.
Die Zahlungspflicht der Klägerin sollte gleichwohl auf einen aufs Jahr gerechneten
Zinssatz von 7 % beschränkt bleiben. Das offerierte Swapgeschäft sollte eine
Laufzeit von 5 Jahren haben. Die Beklagte sollte erstmals zum Ablauf der zweiten
Halbjahresperiode das Recht haben, das Geschäft halbjährlich zu kündigen.
Bei den erwähnten Swapsätzen CMS10 und CMS2 handelt es sich um Mittelsätze
von auf dem Interbankenmärkten gehandelten Standardswaps, die eine Laufzeit
von 10 Jahren (CMS10) bzw. 2 Jahren (CMS2) haben und eine Seite des
Swapgeschäfts einen festen jährlichen Zinssatz zu zahlen hat, während die andere
Seite verpflichtet ist, einen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-Euribor (Euro-
Interbank-Offered-Rate) zu zahlen.
Die Klägerin erklärte sich, vertreten durch ihren Geschäftsführer, noch am selben
Tage mit dem Abschluss des Geschäftes zu einem Nominalvolumen von 4 Mio.
Euro einverstanden. Die Beklagte bestätigte den Abschluss des Vertrages mit
Schreiben vom 12. April 2005 [Anlage K40].
In Anwendung und unter Ausgleichung der beiderseitigen vertraglichen
Zahlungspflichten zahlte die Klägerin am 1. Dezember 2005 und 1. Juli 2005 jeweils
80.000,- Euro [12]. Weiterhin zahlte sie auf Anfordern der Beklagten am 22. Januar
2007 an diese 80.000,- Euro unter dem Vorbehalt der Rückforderung [GA 165].
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen,
an die Klägerin
240.000,- Euro zuzüglich
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der
Europäischen Zentralbank seit 1.12.2005 bis 30.06.2006 aus 80.000,- Euro und
seit dem 01.07.2006 bis zum 21.01.2007 aus 160.000,- Euro und ab dem
22.01.2007 aus 240.000,- Euro zu zahlen,
2. festzustellen,
dass der Beklagten gegen die Klägerin keinerlei weiteren Rechte aus oder
im Zusammenhang mit dem CMS-Spread-Sammler-Swap Geschäft (Nr. 1130720
L, Laufzeit 01.06.2005 bis 01.06.2010) zustehen.
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Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagten macht hilfsweise gegenüber einem Schadensersatzanspruch der
Klägerin eine Anrechnung von Vorteilen aus anderen Geschäften in Höhe von
insgesamt 304.748,53 Euro geltend.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T., A, F. und S..
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Vernehmungsprotokoll
verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Sitzungsprotokolle sowie auf den weiteren Inhalt der Schriftsätze der Parteien
Bezug genommen, hinsichtlich der Schriftsätze jedoch nur soweit, wie diese bis
zum Zeitpunkt, der der letzten mündlichen Verhandlung entspricht, eingereicht
wurden.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist zulässig.
Für den Feststellungsantrag besteht das erforderliche Feststellungsinteresse, denn
es ist hinreichend wahrscheinlich, dass der Klägerin aus dem
streitgegenständlichen Swapgeschäft in Zukunft weitere Verluste drohen.
II.
Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Die Vertragsklausel zur Berechnung der
Zahlungspflichten der Parteien verstieß gegen das Transparenzgebot. Zudem
klärte die Beklagte die Klägerin nicht hinreichend über den für sie bestehenden
Interessenskonflikt aufgrund des Nettoerlöses, den sie aus dem Geschäft ziehen
wollte.
1. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Zahlungen
gemäß § 812 BGB zu, denn das streitgegenständliche Swap-Geschäft war wegen
der Verletzung des Transparenzgebots bei der Fassung der Klauseln zur
Berechnung der Zahlungspflichten insgesamt unwirksam; das Festhalten an dem
Vertrag wäre für die Klägerin eine unzumutbare Härte (§§ 307 I 2, 306 III BGB).
a) Bei den Klauseln zur Berechnung der Zahlungspflichten zwischen den Parteien
handelte es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 I BGB.
Die Klauseln, welche den von der Beklagten zu zahlenden Zinssatz und die Formel
zur Berechnung der auf die Klägerin entfallenden Zahlungspflicht enthalten, sind
von der Beklagten vor dem Verhandeln und vor dem Abschluss des Vertrages
formuliert und in die Vertragsverhandlungen eingebracht worden. Sie waren damit
vorformuliert und von der Beklagten gestellt (vgl. Erman/Roloff, BGB, 11. Aufl., §
305, Rn. 12).
Diese Klauseln waren auch für eine Vielzahl von Verträgen gedacht. Insoweit
kommt es nicht darauf an, ob konkrete weitere Vertragsschlüsse festgestellt
werden können, in denen diese Klauseln identisch verwendet wurden. Es reicht ihre
Verwendung in einem ersten Verwendungsfall, wenn diese Klauseln gleichwohl für
eine Vielzahl von Verwendungen formuliert wurden (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB,
67. Aufl., § 305, Rn. 9 mwN.). Entscheidend ist demnach der Umstand, dass die
Klausel nicht in Hinblick auf einen einzelnen konkreten Vertrag formuliert wurde,
sondern nach den Vorstellungen zum Zeitpunkt ihrer Vorformulierung im Rahmen
des weiteren Betriebsablaufs beim Verwender auch für mehrere Verträge hätte
Verwendung finden können (vgl. BGH NJW 1997, 135 unter I 2 b, mwN.).
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Nach dem Vortrag der Parteien und dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das
Gericht davon überzeugt, dass die Klauseln zur Bestimmung der Zahlungspflichten
der Parteien in dem Swap-Geschäft nicht nur für das Geschäft mit der Klägerin
sondern auch für eine unbestimmte Vielzahl anderer Geschäfte hätte zur
Anwendung kommen können. Die Beklagte wollte dieses auf den Spread zwischen
zwei Swap-Mittelsätzen abstellende Geschäft auch mit anderen Kunden
abschließen. Deshalb wurde hierüber auch in einer Veranstaltung der Beklagten
gegenüber mehreren Kunden referiert, wie es die Zeugen A und S. bekundeten
[GA 330, 338] und im Übrigen die Klägerin insoweit unbestritten vorgetragen hat
[GA 256]. Weiterhin haben die Zeugen A und S. insoweit glaubhaft und
glaubwürdig bekundet, dass das Swap-Geschäft, so wie sie es von der
Produktabteilung der Beklagten bekommen haben, auch mit anderen Kunden
hätten abschließen können [GA 330, 338]. Die Klauseln zur Bestimmung bzw.
Berechnung der Zahlungspflichten in dem Swap-Geschaft stammten auch von der
Produktabteilung der Beklagten und wären auch nur unter deren Einbeziehung
seitens der Beklagten abänderbar gewesen, wie es der Zeuge F. insoweit glaubhaft
und glaubwürdig bekundete [GA 333]. Danach war der Betriebsablauf bei der
Beklagten so gestaltet, dass ihr Vertrieb in ganz Deutschland - die vernommenen
Zeugen waren nur für vier Landkreise zuständig - die von der Produktabteilung
formulierten Klauseln zur Zahlungspflicht in den Swap-Verträgen hätten zur
Anwendung bringen können und bei Kenntnis eines in Frage kommenden Kunden
auch sollten. Dies reicht für eine Absicht, die Klauseln für eine Vielzahl von
Verträgen vorformuliert zu haben, aus.
b) Diese Klauseln waren auch nicht im Sinne von § 305 I 3 BGB zwischen den
Parteien ausgehandelt.
Ein Aushandeln von Vertragsbedingungen, die von einer Vertragspartei
vorformuliert und gestellt worden sind, liegt noch nicht vor, wenn über sie intensiv
verhandelt wurde (vgl. BGHZ 143, 104 unter II 2 b aa; BGH BB 1988, 14 unter II 3).
Es genügt nicht, dass das gestellte Formular dem Verhandlungspartner bekannt
ist und nicht auf Bedenken stößt, dass der Inhalt lediglich erläutert oder erörtert
wird und den Vorstellungen des Partners entspricht. Von einem Aushandeln im
Sinne von § 305 I 3 BGB kann vielmehr erst dann gesprochen werden, wenn der
Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen
"gesetzesfremden Kerngehalt" bzw. intransparenten Klauselinhalt, also die den
wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden bzw.
unklar oder unverständlichen Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition
stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener
Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche
Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also
deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit
erklären. In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren
Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen
Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aushandelns"
gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem
gestellten Entwurf verbleibt (vgl. BGHZ 143, 104 unter II 2 b aa, mwN.). Eine
allgemeine Bereitschaft, Vertragsklauseln auf Anforderung des Vertragspartners
zu ändern, erfüllt nicht die Voraussetzungen für ein Aushandeln der konkreten
Vertragsklausel (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1040).
Ein solches konkretes, deutliches und ernsthaftes Anerbieten seitens der
Beklagten, die Klauseln zur Zahlungspflicht der Parteien in ihrer Formulierung zur
Disposition zu stellen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Ihrem Vortrag ist einzig
zu entnehmen, dass sie angeboten hat, den Betrag für das Nominalvolumen den
Wünschen der Klägerin anzupassen [GA 413]. Dies ist nach den Bekundungen der
Zeugen auch insoweit geschehen, dass die Parteien darüber diskutierten, ob das
Nominalvolumen bei vier oder fünf Millionen Euro liegen sollte. Die Vorgabe aus
dem Term-Sheet bezeichnet insoweit einen Betrag von "EUR 2.600.000,- (bis
5.200.000,- )" [Anlage B21]. Darüber hinaus ist dem Vortrag der Beklagten jedoch
nur zu entnehmen, dass die Parteien intensiv über den Vertrag und seine
Bedingungen verhandelten und die Bereitschaft bestanden hätte, Vertragsklauseln
anzupassen, wenn ein solcher Wunsch aufgekommen wäre [GA 413]. Soweit die
Beklagte vorträgt, dass die möglichen Chancen für die Klägerin auch mehr als 1 %
hätten betragen können, wenn im Gegenzug die Schwellenwerte für die
Bestimmung der Tage, die die Anzahl "N" für die Formel zur Berechnung der
Zahlungspflicht der Klägerin ergeben, gesenkt worden wären, betrifft dies ebenfalls
nicht den unklaren und missverständlichen Teil der Klauseln zur Berechnung der
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nicht den unklaren und missverständlichen Teil der Klauseln zur Berechnung der
Zahlungspflichten der Parteien. Damit hat die Beklagte diesen Teil ihrer Klauseln
nicht konkret zur Disposition gestellt und keine reale Möglichkeit für eine andere
Formulierung aufgezeigt.
c) Die Klauseln zur Darstellung der Zahlungspflichten der Parteien, wonach die
Beklagte einen Zins von 3 % p.a. und die Klägerin eine nach der in der
Präsentation [Anlage B 20] dargestellten Formel "2 % + 5 % * 2N/D" jeweils
bezogen auf das Nominalvolumen halbjährlich zu zahlen hatten, verstießen gegen
§ 307 I 2 BGB, weil die Beklagte mit dieser Fassung nicht diejenige gewählt hat, die
die kundenbelastende Wirkung deutlich macht; vielmehr unterdrückt sie sie.
aa) Der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat darin die Rechte
und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar
darzustellen (vgl. BGHZ 112, 115 unter II 1). Der Verwender ist nicht gezwungen,
jede AGB-Regelung gleichsam mit einem umfassenden Kommentar zu versehen.
Auch ist anzuerkennen, dass bei schwierigen und komplexen Regelungen die
Bemühungen für eine klare und durchschaubare Darstellung ab einem
bestimmten Punkt nicht mehr optimiert werden können oder allenfalls nur noch
marginale Verbesserungen möglich erscheinen. Um den AGB-Verwender nicht zu
überfordern, dürfen sich die Anforderung an Klarheit und Durchschaubarkeit der
Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen deshalb nur auf das
Beschränken, was noch im Rahmen des Möglichen formulierbar ist. In diesem
Rahmen ist er jedoch verpflichtet, von vorneherein auf die
Verständnismöglichkeiten des Durchschnittskunden Rücksicht zu nehmen und,
wenn dies ohne unangemessene Ausweitung des Textumfangs möglich ist,
zwischen mehreren möglichen Klauselfassungen diejenige zu wählen, bei der die
kundenbelastende Wirkung einer Regelung nicht unterdrückt, sondern deutlich
gemacht wird (vgl. BGHZ 112, 115 unter II 1 c).
Dieses Gebot der Transparenz gilt in besonderer Weise für Bedingungen von
Finanztermingeschäften gemäß § 2 II + IIa WpHG, denn nach dem auf der
Europäischen Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über
Wertpapierdienstleistungen (Amtsbl. L 141 v. 11.06.1993, S. 27) beruhenden § 31
WpHG (a.F. vom 1.8.1998 bis 19.07.2007) müssen
Wertpapierdienstleistungsunternehmen ihren Kunden alle zweckdienlichen
Informationen zuteil werden lassen. Im Hinblick auf Nr. 2 der Europäischen
Wohlverhaltensregeln für Wertpapiertransaktionen (Anlage zur Empfehlung der
Europäischen Kommission vom 25.07.1977 (77/534/EWG), Amtsbl. L 212 vom
20.08.1977, S. 37) bedeutet dies, dass jedenfalls die die Hauptleistungspflichten
darstellenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Wertpapiergeschäfts
einschließlich der Finanztermingeschäfte so zu gestalten sind, "dass ihre
Bedeutung und Tragweite leicht erfasst werden kann" (vgl.
Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 4. Aufl., § 31, Rn. 146).
Demnach reicht es für die Fassung von AGB für Finanztermingeschäfte nicht aus,
die darin geregelten Hauptleistungspflichten mit ihrer den Kunden belastenden
Wirkung überhaupt in einer ggf. gerade noch verständlichen Weise darzustellen.
Vielmehr gebietet das Transparenzgebot dem
Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das das Finanztermingeschäft anbietet,
diese Kunden belastende Wirkung möglichst so leicht verständlich zu formulieren,
dass diese Wirkung unschwer mit möglichst wenigen Zwischenschritten mit
hinreichender Präzision erfasst wird.
bb) Diesen Anforderungen werden die Klauseln zur Formulierung der
Zahlungspflichten in dem zwischen den Parteien geschlossenen Swap-Geschäft in
zweifacher Hinsicht nicht gerecht.
(1) Für ein solches Swap-Geschäft ist es erforderlich, dass der Kunde erkennen
kann, welche Gewinnmöglichkeiten ihm das Geschäft bietet; nur so kann er die
Angemessenheit der mit dem Geschäft verbundenen Verlustrisiken beurteilen.
Die Gewinnmöglichkeiten für die Klägerin ergaben sich aus der die Zahlungspflicht
der Beklagten regelnden Festsetzung, wonach diese der Klägerin in halbjährlichen
Raten "3 % p.a." vom Nominalvolumen zu zahlen hatte. Dass hier ein Prozentsatz
genannt und nicht sogleich der sich aus dem Nominalvolumen errechnende
absolute Betrag angegeben wurde (3 % x 4 Mio. Euro = 120.000 Euro pro Jahr bzw.
60.000,- Euro pro Halbjahr), verstieß nicht gegen das Transparenzgebot, denn der
angegebene Prozentsatz verschaffte eine Vergleichbarkeit bei unterschiedlichen
Nominalvolumina und ggf. unterschiedlichen Geschäften. Dies entspricht bei
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Nominalvolumina und ggf. unterschiedlichen Geschäften. Dies entspricht bei
gewöhnlichen Wetten der Angabe einer Wettquote anstelle der Angabe von
absoluten Beträgen.
Der Prozentsatz von 3 % suggerierte indessen, dass der Kunde 3 % vom
Nominalvolumen pro Jahr höchstmöglich gewinnen könne und die hiervon
abzuziehende Zahlungspflicht des Kunden, jeweils ihren eigenen
Gesetzmäßigkeiten unterliege. Insbesondere bei einem Swap-Geschäft, bei dem
die Zahlungspflicht des Kreditinstituts mit einem festen Zinssatz definiert wird und
somit nur die Zahlungspflicht des Kunden sich variabel gestaltet, hat der Kunde
die zumindest theoretische Vorstellung, dass seine variable Zahlungspflicht
theoretisch bis auf Null gehen kann, jedenfalls soweit dem einschlägige konkrete
Marktgesetzmäßigkeiten nicht entgegen stehen. Insoweit vermag der Kunde den
Eindruck gewinnen, die Zahlungspflicht des Kreditinstituts stellt auch zugleich
seinen (theoretisch) höchstmöglichen Gewinn dar.
Dieser Schein trügt in dem streitgegenständlichen Swap-Geschäft, weil die
Klägerin ebenso einen festen Zinssatz von 2 % p.a. mindestens an die Beklagte
zurück zu zahlen hatte. Um ihre Gewinnmöglichkeit zu bemessen, musste die
Klägerin also zunächst von den versprochenen 3 % ihre Zahlungspflicht von 2 %
abziehen. Dieser Rechenschritt ist für sich genommen nicht schwer. Er ist aber zu
vollziehen, um das Chancen-Risiko-Verhältnis des Geschäftes richtig und
vollständig zu erfassen und birgt damit das Risiko eines Missverständnisses beim
Kunden, wenn er ihn bei allen seinen Überlegungen aus Versehen unterlässt oder
sich angesichts der Komplexität des Geschäfts im Übrigen nicht die Mühe machen
will, das Geschäft mathematisch richtig zu verstehen. Im Hinblick darauf ist es
deshalb für eine möglichst leichte Erfassung der Bedeutung und Tragweite dieser
Klauseln erstrebenswert gewesen, diesen Rechenschritt zu vermeiden, indem die
Zahlungspflicht der Beklagten sogleich auf 1 % p.a. reduziert, die Zahlungspflicht
der Klägerin ohne den Summanden "2 % p.a." definiert und schließlich die
maximale Zahllast der Klägerin auf 5 % reduziert worden wäre.
Eine Formulierung der Zahlungspflicht in dieser, einfacheren Form war indessen
nicht nur erstrebenswert, sondern im Sinne des Transparenzgebotes geboten
gewesen, denn nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien gab es für die
kompliziertere Darstellung der Zahlungspflichten, wie sie in dem Swap-Vertrag
vereinbart wurden, nicht den geringsten Grund; diese Formulierung entsprach
keinem Interesse auch nur einer der beiden Parteien (GA 311). Dass der Zinssatz
von 3 % dem damaligen durchschnittlichen Swapsatzniveau mit einer Laufzeit von
5 Jahren entsprochen haben soll, lässt nicht erkennen, warum man diesen
Prozentsatz der Zahlungspflicht der Beklagten zugrunde legen soll oder die
Parteien irgendein Interesse daran gehabt hätten. Dem Gebot, soweit es mit
gleichlanger Textfassung möglich ist, die Kunden belastende Wirkung möglichst
leicht verständlich darzustellen, hat die Beklagte deshalb nicht genügt.
(2) Gleiches gilt für die Formulierung der Zahlungspflicht der Klägerin mit der
Multiplikation und Division "5 % * 2N/D" (besser: 5%·2·N/D). Der Rechenschritt
"5%·2" war völlig unnötig und hätte leicht und besser als "10 %" dargestellt werden
können, so dass die Gesamtformel "10%·N/D" gelautet hätte.
Eine Formel "5 % * 2N/D" war auch nicht aufgrund der maximalen Kappung in
Höhe von 5 % (bzw. 7 % bei Hinzurechnung von weiteren 2 %) veranlasst. Die
Anlehnung an den Kappungssatz von 5 % bzw. 7 % hätte allenfalls einen
trügerischen Verlauf des Verhältnisses von Chancen- und Risiken vermitteln
können.
Tatsächlich ergab sich bei Anwendung der vereinbarten Zahlungspflichten für jedes
Halbjahr eine von den Tagen, an denen der Schwellenwert unterschritten wird,
abhängige Gewinn- und Verlustperspektive wie folgt:
[Zur Vereinfachung werden für die obige Grafik 120 Bankarbeitstage pro Halbjahr
unterstellt]
Bei dieser Grafik wirkt sich aus, dass die Verlustrisiken um den Faktor von 10 %
recht steil nach unten sinken und damit der maximale Verlustbetrag bereits bei
der Hälfte der möglichen Tage erreicht wird.
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Missversteht man die Klausel zur Berechnung der Zahlungspflicht des Kunden,
indem man von einem Faktor von 5 % ausgeht und übersieht, dass dieser Faktor
noch zu verdoppeln ist, gerade weil die maximale Zahllast bei 5 % (bzw. 7 % bei
einer Zahllast der Beklagten von 3 %) definiert wird, so würde der Kunde bei
diesem Missverständnis die Gewinn- und Verlustperspektive wie folgt verstehen
können:
Das Abstellen auf einen geringeren Faktor von 5% vermag deshalb dem Kunden
eine wesentlich günstigere Gewinn- und Verlustperspektive zu vermitteln, wenn er
die Verdopplung dieses Faktors übersieht bzw. bei seinen Überlegungen
versehentlich nicht berücksichtigt. Dieser geringere Faktor stimmt dann mit der
maximalen Begrenzung von 5% bzw. 7% (bei weiterer Hinzurechnung von 2%)
überein, sodass dem Kunden auch nicht sofort auffällt, dass der Faktor in Wahrheit
über der maximalen Kappungsgrenze liegt. Auch damit kann das Missverständnis
gefördert werden, die Gewinn- und Verlustperspektive verlaufe vollständig linear,
weil das höchst mögliche Produkt von "5%·N/D" der maximalen Kappungsgrenze
entspricht. Dabei kann sich der Kunde zwar sodann fragen, wofür es dieser
Kappungsgrenze denn bedarf, und insoweit seinen Irrtum aufdecken. Sofern er
diese weitere Überlegung nicht trifft, bleibt es indessen bei der Möglichkeit seine
Zahlungspflichten falsch zu verstehen.
In jedem Falle stellt die Aufspaltung des Faktors "10 %" in "5%·2" eine mögliche
Fehlerquelle für ein Missverständnis beim Kunden dar und zwar auch und gerade
weil mit der Zahl "5 %" (ggf. zusammen mit dem weiteren Summanden "2 %") die
Kappungsgrenze von 5 % bzw. 7 % angesprochen wird. Das Ansprechen dieser
Kappungsgrenze verstärkt eher die Möglichkeit zur irrtümlichen Annahme eines
komplett linearen Verlaufs der Gewinn- und Verlustperspektive, als dass es ein
solches Missverständnis vermeidet.
Die Formulierung der Zahlungspflicht mit der Multiplikation und Division "5 % *
2N/D" (besser: 5%·2·N/D) hat damit die Kunden belastende Wirkung nicht in der
Weise dargestellt, dass sie möglichst leicht verständlich und diese Wirkung mit
möglichst wenig Zwischenschritten hinreichend zuverlässig erfasst werden kann.
Hierfür hätte dieser Teil der Formel schlicht auf "10 %·N/D" lauten müssen.
cc) Diese unnötigen Zwischenschritte für das Errechnen der gegenseitigen
Zahlungspflichten und damit für die Beurteilung der Gewinn- und
Verlustperspektiven aus dem Swap-Geschäft verstießen gegen das
Transparenzgebot. Die damit für die Klägerin eingetretene Erschwernis ist nicht so
marginal, dass darin kein Verstoß gegen das Transparenzgebot zu sehen wäre.
Zweifelsfrei bezweckt das Transparenzgebot gemäß § 307 I 2 BGB nicht im
Nachhinein die Bedingungen eines Vertrags darauf zu untersuchen, ob diese nicht
in einer noch besseren, perfekteren Weise hätten formuliert werden können. Das
Gebot bezweckt allein eine unangemessene Benachteiligung dadurch zu
vermeiden, dass der AGB-Verwender es seinem Kunden in unnötiger Weise
erschwert, die ihn belastende Wirkung der vorformulierten Vertragsbedingungen zu
erkennen und damit die Gefahr besteht, dass der Kunde den Vertrag als für ihn
günstiger ansieht, als er in Wirklichkeit ist. Bereits darin liegt in der Regel eine
unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 I BGB (vgl. BGHZ 136, 394
unter 3 b).
Diese Gefahr einer unangemessenen Benachteiligung hat die Beklagte jedenfalls
mit den beiden unnötigen Erschwernissen bei der Berechnung der
Zahlungspflichten begründet und die Grenze zu einer bloß marginal anderen
Formulierung überschritten. Zwar kann ein Jurist in der Zeit, die er für die
Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreits aufzubringen hat, ohne weiteres die
rechnerische Bedeutung der Formeln zu Berechnung der Zahlungspflichten der
beiden Parteien in dem Swap-Geschäft letzten Endes vollumfänglich erkennen und
durchschauen. Für die Frage, ob diese Formeln die Gefahr einer unangemessenen
Benachteiligung begründen, kommt es indessen auf die Verhandlungssituation
des Nicht-Juristen an, der vor Abschluss des Geschäfts dessen Bedingungen
vollständig erfassen können soll. Dies gilt insbesondere für eine Definition der
Hauptleistungspflichten, wie sie vorliegend durch die beanstandeten Formeln und
Zinssätze begründet werden. Ohne Kenntnis dieser Pflichten weiß der Kunde im
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Zinssätze begründet werden. Ohne Kenntnis dieser Pflichten weiß der Kunde im
Grunde überhaupt nicht, worauf er sich bei dem Geschäft konkret einlässt, da
diese Pflichten aber gleichwohl im Vertrag textlich definiert sind, kann der Kunde
sich auch nicht auf den Schutz aus § 315 III BGB berufen.
Für Swap-Geschäfte der streitgegenständlichen Art ist diese Gefahr besonders
kritisch und deshalb besonders früh zu sehen, weil der Kunde eine Vorstellung über
das Verhältnis von Chancen und Risiken aus einem solchen Geschäft nur mit einer
richtigen Vorstellung des mathematisch zu berechnenden Kurvenverlaufs für die
Gewinn- und Verlustperspektiven des Geschäfts (sie dazu die oben zu erst
dargestellte Grafik) erkennen kann. Täuscht er sich hierbei, so geht er Risiken ein,
die er ggf. nicht wollte. Er würde damit seinem Geschäftspartner und AGB-
Verwender Gewinnmöglichkeiten eröffnen, die dieser bei einer richtigen
Einschätzung der mathematischen Zusammenhänge des Geschäfts nicht erhalten
hätte.
Nicht zuletzt aus diesen Gründen ist der Kunde bei Wertpapiergeschäften im
Allgemeinen und bei Swap-Geschäften im Besonderen so zu informieren, dass er
die Bedeutung und Tragweite des Geschäfts leicht erfassen kann (vgl. Nr. 2 der
Europäischen Wohlverhaltensregeln für Wertpapiertransaktionen - Anlage zur
Empfehlung der Europäischen Kommission vom 25.07.1977 (77/534/EWG), Amtsbl.
L 212 vom 20.08.1977, S. 37; Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31, Rn. 146). Ein
Mangel an Transparenz ist deshalb schon dann festzustellen, wenn die
Erschwernisse für die Erfassung und Berechnung der Hauptleistungspflichten eines
Swap-Geschäftes insgesamt als gering erscheinen, jedenfalls soweit diese
Erschwernisse leicht zu beheben gewesen wären und obendrein im Grunde -
mathematisch gesehen - nahe lagen.
Um das Transparenzgebot handhabbar zu gestalten, sollte ein Verstoß durch eine
Formulierung von mathematischen Berechnungsformeln mit gänzlich unnötigen
Rechenschritten bereits dann angenommen werden, wenn bereits ein einziger in
solcher Weise unnötiger Rechenschritt darin enthalten ist. Ein Verstoß gegen das
Transparenzgebot wäre kaum verlässlich zu bestimmen, wenn das Gericht zu
entscheiden hätte, ob die Zahlungspflicht der Klägerin mit der Formel "2+5·2·N/D",
der Formel "1+1+100/10·N/D", oder der Formel "254/127+(560·N)/(7·D·8)" noch
hinreichend transparent beschrieben worden wäre.
Jedenfalls bei Vorliegen von zwei solchen unnötigen, wenn auch im Grunde leicht
zu überwindenden Rechenschritten ist die Gefahr, dass der Kunde die Berechnung
der Hauptleistungspflichten erst gar nicht versucht zu verstehen oder dabei einem
Irrtum erliegt, im Verhältnis zu der Leichtigkeit, eine bessere und klarere Fassung
dieser Berechnungsformeln zu formulieren, so hoch einzuschätzen, dass darin
eine unangemessene Benachteiligung des Kunden wegen mangelnder
Transparenz in den Vertragsbedingungen liegt. Andernfalls bestünde die Gefahr,
die auch vorliegend in Betracht zu ziehen ist, dass das
Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Zahlungspflichten aus einem Swap-
Geschäft bewusst mit unnötigen Rechenschritten versieht. Der Vortrag der
Beklagten lässt jedenfalls nicht plausibel erkennen, wie es überhaupt zur
Aufnahme dieser Rechenschritte in die Formeln für die Zahlungspflichten
gekommen ist.
d) Der Mangel an Transparenz bei der Abfassung der Klauseln für die
Zahlungspflichten aus dem Swap-Geschäft war nicht dadurch gerechtfertigt, dass
die Klägerin ein Formkaufmann ist und bereits mehrere Swap-Geschäfte zuvor mit
der Beklagten abgeschlossen hatte.
Die bei diesen Geschäften oder aus der Kaufmannseigenschaft gewonnen
Kenntnisse haben der Klägerin nicht geholfen, die Klauseln besser zu verstehen.
Das Swap-Geschäft bedurfte ohnehin besonderer Kenntnisse und Erfahrungen im
geschäftlichen Verkehr und Wirtschaftsgeschehen, um dessen Tragweite -
unabhängig von der konkreten Formulierung der Klauseln zur Berechnung der
Zahlungspflichten - so verstehen zu können, dass man sich auf ein solches
Geschäft hätte einlassen und der Klägerin dementsprechend hätte empfehlen
dürfen.
Dieses Kenntnis- und Erfahrungsniveau betrifft aber nicht den Gesichtspunkt, der
vorliegend die Transparenz durch zwei unnötige Erschwernisse bei der Berechnung
der Zahlungspflichten beeinträchtigt. Wie bereits ausgeführt, ergibt sich die Gefahr
einer unangemessenen Benachteiligung auch nicht daraus, dass die Klägerin diese
Berechnungsklauseln überhaupt nicht hätte verstehen können, sondern dass sie
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Berechnungsklauseln überhaupt nicht hätte verstehen können, sondern dass sie
wegen der Erschwernisse bei der Anwendung dieser Klauseln einem Irrtum
unterliegt oder überhaupt davon absieht, den Inhalt und die Bedeutung dieser
Klauseln zu erfassen. Für diese Gefahr eines Irrtums oder einer Außerachtlassung
des für das Geschäft maßgeblichen Inhalts dieser Klauseln bleibt es im Grunde
gleichgültig, ob es sich bei der Klägerin um einen gewöhnlichen Verbraucher oder
um einen Kaufmann handelte. Die Klägerin war kein Kaufmann auf dem Gebiet der
Wertpapiergeschäfte, weshalb diese Geschäfte nicht zu jenen gehörte, die ihr
vertraut waren und damit zu einer besseren Vorsorge in der Lage gewesen wäre;
sie konnte deshalb grundsätzlich das selbe Maß an Sorgfalt seitens der Beklagten
bei der transparenten Ausarbeitung von Geschäftsbedingungen erwarten wie bei
einem Privatkunden (vgl. BGH NJW 2005, 2006 unter 2 c cc). Die Beklagte musste
auch erkennen, dass für die Klägerin letzten Endes nur natürliche Personen
handeln konnten, denen ein Irrtum oder eine Nachlässigkeit in dem Bemühen, die
Klauseln zu erfassen, genauso unterlaufen konnte, wie einem gewöhnlichen
Verbraucher. Da das Swap-Geschäft nicht zu dem gewöhnlichen Geschäftsfeld der
Unternehmenstätigkeit der Klägerin gehörte, konnte die Beklagte nicht erwarten,
dass die Klägerin mit einer fachspezifischen Sorgfalt eines auf
Wertpapiergeschäften spezialisierten Kaufmanns die Klauseln des Geschäfts
prüfen und beurteilen werde.
Die Beklagte konnte lediglich erwarten, dass die Klägerin das Swap-Geschäft nicht
mit dem Zeitaufwand wie bei einem alltäglichen Geschäft eines Verbrauchers
beurteilen sondern mit einem ihrer professionellen Tätigkeit entsprechenden
Zeitaufwand betrachten werde. Dieser erhöhte Zeitaufwand allein, der auch mit
der Präsentation seitens beider Parteien betrieben wurde, vermochte indessen der
Gefahr eines Irrtums oder einer Außerachtlassung der Bedeutung der Klauseln
schon deshalb nicht hinreichend begegnen, weil das Geschäft auch im Übrigen
äußerst komplex und eher schwer zu durchdringen ist. Der Gefahr eines solchen
Irrtums oder einer solchen Außerachtlassung konnte nur durch eine möglichst
leicht verständliche Fassung der Klausel begegnet werden.
e) Der Verstoß gegen das Transparenzgebot wurde auch nicht dadurch geheilt,
dass die Beklagte der Klägerin im Rahmen der Vertragsverhandlungen die klare
und deutliche Bedeutung der Berechnungsformeln für die Zahlungspflichten aus
dem Swap-Geschäft unter Bereinigung der mathematischen Zwischenschritte
vermittelt hätte.
Die Beweislast für eine solche Aufklärung zur Vermittlung einer transparenten
Bedeutung der Zahlungspflichten lag bei der Beklagten als Verwenderin der AGB
(vgl. BGHZ 116, 1 unter II 4; BGH NJW 1992, 1097 unter II 5).
aa) Zu den Rechenschritten für die Berechnung der Zahlungspflicht der Klägerin
("5%·2·N/D" = "10%·N/D") hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass der Klägerin
die einfachere Berechnungsweise erläutert worden sei.
bb) Zu dem Umstand, dass die Zahlungspflicht der Beklagten im Grunde nur 1 %
p.a. betrug, weil die Klägerin von den vereinbarten 3 % p.a. sogleich 2 % p.a. an
die Beklagte zurückzahlen müsse, gibt der Vortrag der Beklagten auch nicht zu
erkennen, wie man die Zahlungspflichten richtig verstehen müsse, nämlich eine
Zahlungspflicht der Beklagten von 1 % und eine Zahlungspflicht der Klägerin von
10%·N/D (bzw. 5%·2·N/D) mit einer Kappungsgrenze von 5%.
(1) Die Beklagte trägt lediglich vor, der Klägerin sei verdeutlicht worden, dass ihre
Gewinnchance bei maximal 1% gelegen habe, während sie maximal 4% habe
verlieren können. Dieser Vortrag stellt zwar ein wesentliches Ergebnis der
Berechnungen heraus, bringt aber nicht zum Ausdruck, wie die einfacheren
Rechenschritte lauten; es bliebe auch nach diesem Vortrag bei einer Darstellung
der Zahlungspflichten wie im Vertrage niedergelegt.
(2) Zudem vermochte das Gericht sich von diesem Vortrag der Beklagten, der
Klägerin seien die maximalen Gewinnchancen von 1% p.a. und der maximale
Verlust von 4% p.a. in der Präsentation vom 05.04.2005, anhand der angebotenen
Beweismittel keine Überzeugung bilden.
Die Zeugen A, F. und ansatzweise auch der Zeuge S. haben eine solche
Darstellung der Präsentation zwar bekundet. Das Gericht erachtet es auch für
möglich, dass die maximalen Gewinnchancen und Verlustrisiken darin erörtert
wurden. Es vermag darin aber keine Gewissheit zu erkennen. Vielmehr bleiben
ernst zu nehmende Zweifel an der Wahrheit dieser Bekundungen.
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Diese Zweifel ergeben sich zunächst aus dem Umstand, dass alle drei Zeugen bei
der Beklagten angestellt sind und im Vertrieb für Produkte der
streitgegenständlichen Art beschäftigt sind. Es ist damit ihre Aufgabe solche
Geschäfte gerichtsfest abzuschließen, weshalb allgemein von einem Interesse
ihrerseits auszugehen ist, dass die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit obsiegen
werde. Dieses Interesse konnte sie dazu bewogen haben, die genauen
Geschehnisse bei der Präsentation vom 05.04.2005 falsch darzustellen oder eine
Erinnerung als wahr wiederzugeben, obwohl ihnen eine wahrheitsgemäße
Erinnerung an das Geschehen fehlte.
Weiterhin steht ihren Bekundungen die Bekundungen der Zeugin T. entgegen,
wonach insbesondere über das maximale Verlustrisiko bei der Präsentation nicht
gesprochen worden sei (GA 320). Die Bekundungen dieser Zeugin begegnen zwar
insgesamt gewissen Zweifeln an ihrer Glaubwürdigkeit, weil sie zunächst
bekundete, sie könne sich nicht daran erinnern, ob über die Möglichkeit eines
Aussteigens aus dem Geschäfts von einer der beiden Vertragsparteien
gesprochen worden sei. Erst auf konkreten Vorhalt vermochte sie sich dann
konkret an eine solche Aussage unter Zitierung ihres konkreten Wortlauts
erinnern. Das Gericht hegt insoweit den Zweifel, dass die Zeugin letzteres nur
bekundete, um der Klägerin zu helfen. Indessen erachtet das Gericht die
Bekundungen der Zeugin T., dass über ein Worst-Case-Szenario nicht gesprochen
wurde, Herr A die ausgehändigten Präsentationsunterlagen nur zusammenfassend
vorgetragen habe und nicht auf die einzelnen Seiten zu sprechen gekommen sei,
für wesentlich glaubwürdiger. Denn im Zusammenhang mit den Ausführungen des
Geschäftsführers der Klägerin, die aufgrund ihrer Darstellungsweise im Termin eine
wesentlich lebendigere Erinnerung zum Ausdruck brachten und wesentlich
prompter und spontaner als die Bekundungen der Zeugen gegeben wurden, sieht
das Gericht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Mitarbeiter der Beklagten
sich bei der Präsentation zwar bemühten die ausgehändigten Unterlagen -
gemeint ist nur die Anlage B20 - vortragsweise darzustellen, dieser Vortrag aber
nicht so geführt wurde, dass der Geschäftsführer der Klägerin und die Zeugin T.
den Inhalt dieser Präsentation und damit den Inhalt des Swap-Geschäfts
verstanden hätten. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Bedingungen, die die
Chancen und Risiken für die Klägerin bestimmten, denn der Geschäftsführer der
Klägerin hat bei seiner persönlichen Anhörung am 10.12.2007 mehrfach in der
zuvor beschriebenen, eher glaubwürdigen Art und Weise bekundet, dass er von
den Geschäften im Grunde nichts verstehe, dies den Mitarbeitern der Beklagten so
erklärt habe, sich darauf verlassen habe, dass die Mitarbeiter der Beklagten ihm
keine schlechten Geschäfte anbieten werde, und er für den Fall eines schlechten
Verlauf des Geschäfts den Eindruck hatte, einvernehmlich das Geschäft zu
erträglichen Bedingungen beendigen zu können (zum Teil ist die Aufnahme dieser
Bekundungen des Herrn K. in das Protokoll versehentlich unterblieben und wird
hiermit als Tatbestand des Urteils dokumentiert). Für die Glaubwürdigkeit der
Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin spricht insbesondere, dass er
nicht bei dem Vortrag seines Prozessbevollmächtigten geblieben ist, die Klägerin
habe aus dem Geschäft jederzeit "aussteigen können", sondern herausstrich, dass
eine Beendigung des Geschäfts nur einvernehmlich hätte stattfinden können.
Gleichwohl reichen die Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin nicht, um
von deren Richtigkeit überzeugt zu sein. Es bleibt insoweit der Zweifel, dass der
Geschäftsführer der Klägerin nur aus eigenem Interesse für die Klägerin mit
gewissen schauspielerischem Talent einen Sachverhalt dargestellt haben könnte,
der nicht der Wahrheit entsprach. Eine Parteivernehmung hätte insoweit keine
weiteren Erkenntnisse dem Gericht bieten können.
Demgegenüber reicht die Art und Weise der Bekundungen des Zeugen A ebenfalls
nicht für eine Überzeugung des Gerichts aus. Seine Sprechweise war weniger
lebendig, und brachte kaum zum Ausdruck, von einer konkreten Erinnerung
getragen zu sein. Seine Darstellung, wie das Worst-Case-Szenario vom
Geschäftsführer der Klägerin (Herr K.) und Herrn F. gemeinsam errechnet worden
sei, erscheint im Übrigen auch wenig plausibel, denn solche Berechnung stellt
wenn überhaupt jeder für sich an. Wahrscheinlicher erscheint indessen, dass ein
Kunde sich solche Berechnungen vorrechnen lässt. Das Gericht hat deshalb den
Eindruck gewonnen, dass der Zeuge A die Darstellung zum Berechnen des Worst-
Case-Szenarios durch Herrn K. nur gewählt hat, um zugleich zu zeigen, wie gut
Herr K. die mathematischen Zusammenhänge des Geschäfts beherrscht habe.
Dass dies möglicherweise vom Zeugen A so erfunden wurde, wird auch dadurch
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Dass dies möglicherweise vom Zeugen A so erfunden wurde, wird auch dadurch
unterstützt, dass der Zeuge F. sich daran nicht mehr erinnern konnte, obwohl er
an dieser Berechnung aktiv beteiligt gewesen sein soll. Vor allem aber steht der
Glaubwürdigkeit dieser Bekundungen des Zeugen A entgegen, dass Herr K.
unmittelbar im Anschluss daran diese Bekundungen in einer zwar noch die
Höflichkeit wahrenden aber doch mit einem gewissen emotionalen Nachdruck
verbundenen Tonlage als eine "absolute Lüge" bezeichnete. Dieser Aussage des
Herrn K. war deutlich ein Element der Entrüstung zu entnehmen, weshalb das
Gericht eher geringe Zweifel an der Berechtigung dieses Vorwurfs seitens Herrn K.
hegt. Gleichwohl hindern diese Zweifel eine Gewissheit; eine Parteivernehmung
hätte insoweit keine Gewissheit zu vermitteln vermocht.
Der Zeuge F. hat zwar auch bekundet, dass der Worst-Case mit einem Betrag von
800.000,- Euro berechnet worden sei, vermag sich aber nicht mehr daran zu
erinnern, ob der Worst-Case auch für ein anderes Nominalvolumen bestimmt
worden sei und ob er diese Beträge selbst berechnet habe. Wenn der Zeuge sich
daran erinnert, dass ein bestimmter Worst-Case-Betrag genannt worden sei,
müsste er sich auch daran erinnern, ob er diesen Betrag zuvor selbst berechnet
hat. Insoweit glaubt das Gericht eher, dass der Zeuge F. sich an die Präsentation
überhaupt nicht mehr erinnerte oder seine wahren Erinnerungen dem Gericht nicht
vollständig offenbaren wollte.
Der Zeuge S. vermochte sich wenn überhaupt nur vage daran erinnern, dass der
Worst-Case besprochen wurde.
(3) Die Präsentationsunterlagen (Anlage B20) erwähnen den Prozentsatz von "1%"
zwar zweimal in der Weise, dass die Klägerin ihre Finanzierung für die Laufzeit von
5 Jahren "um bis zu 1% p.a. zusätzlich reduzieren" könne. Damit wurde indessen,
sofern dieser Punkt bei der Präsentation überhaupt erörtert wurde, nicht zum
Ausdruck gebracht, dass die Klägerin die Zahlungspflichten aus dem Swap-
Geschäft auch einfacher, leichter berechnen könnte. Damit wurde die erforderliche
Transparenz für diese Klauseln nicht hergestellt.
Gleiches gilt für das "Term-Sheet", worin der Worst-Case zwar etwas präziser
dargestellt wird. Aber auch aus diesen Unterlagen hätte die Klägerin eine
transparentere Berechnungsweise für die Zahlungspflichten aus dem Swap-
Geschäft nicht entnehmen können. Es kommt insoweit daher nicht darauf an,
inwieweit die Klägerin dieses Term-Sheet überhaupt vorgelegt bekam und
Gelegenheit hatte, es zu lesen.
f) Aus dem Verstoß gegen das Transparenzgebot folgt für das zwischen den
Parteien abgeschlossene Geschäft für den CMS-Sammler-Swap die Unwirksamkeit
des Vertrages.
aa) Die Folge der Unwirksamkeit wegen des Verstoßes gegen das
Transparenzgebot ergibt sich auch, obwohl dieser Verstoß vorliegend Klauseln
betrifft, die die Hauptleistungspflichten des Vertrages zwischen den Parteien
regeln. Das Transparenzgebot gilt mit den Unwirksamkeitsfolgen gemäß § 306
BGB für sämtliche Vertragsbedingungen, auch jene die die Hauptleistungspflichten
regeln. Die Einschränkungen der Inhaltskontrolle gemäß den §§ 307 I 1, II, 308, 309
BGB hat der Gesetzgeber für das Transparenzgebot ausdrücklich nicht treffen
wollen (§ 307 III 2 BGB; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 154; 14/7052, S. 188; BGHZ
165, 12, 20 f. unter II 3 a).
bb) Der Verstoß gegen das Transparenzgebot führt zu Unwirksamkeit der die
Zahlungspflichten enthaltenden Klauseln des zwischen den Parteien
geschlossenen CMS-Sammler-Swap-Geschäftes und damit zur Unwirksamkeit des
gesamten Vertrages.
Bei einer Unwirksamkeit der Regelungen eines Vertrages für dessen
Hauptleistungspflichten gemäß § 307 I BGB kann der Vertrag nicht im Übrigen -
ohne Hauptleistungspflichten wirksam bleiben. Wegen des Anliegens gemäß § 306
BGB, die Wirksamkeit des Vertrages möglichst erhalten, ist in diesen Fällen eine
ergänzende Vertragsauslegung anzustreben (vgl. BGHZ 137, 153, 157 unter II 2 a;
165, 12 unter II 5 a).
Die ergänzende Vertragsauslegung setzt jedoch voraus, dass sich Anhaltspunkte
dafür finden lassen, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit
der beanstandeten Klausel vereinbart hätten. Kommen unterschiedliche
Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne das erkennbar ist, welche die Parteien
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Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne das erkennbar ist, welche die Parteien
gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer ergänzenden Vertragsauslegung weder
in der Lage noch befugt (vgl. BGHZ 165, 12 unter II 5 b, mwN.).
Vorliegend ist allein für die Beklagte zu erkennen, wie sie den Vertrag bei Kenntnis
des Verstoßes gegen das Transparenzgebot hätte regeln wollen: Sie hätte ihre
Zahlungspflicht durch die Angabe "1% p.a." und die Zahlungspflicht der Klägerin
durch die Formel "10% p.a.·N/D, maximal 5% p.a." ersetzt, denn dies hätte
rechnerisch den von ihrer Produktabteilung entwickelten Konditionen für das
Geschäft entsprochen.
Für die Klägerin kann gleiches nicht unterstellt werden, denn es ist weder bewiesen
noch mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Klägerin
die mathematische Bedeutung dieser Klausel und die sich daraus ergebende
Gewinn- und Verlustperspektive für das Swap-Geschäft erfasst hätte. Insoweit wird
zunächst auf die obigen Ausführungen zu den Bekundungen des Geschäftsführers
der Klägerin, Herrn K., verwiesen. Ergänzend hat er weiterhin ausgeführt, dass bei
der Präsentation überhaupt keine Berechnungen vorgenommen worden seien (GA
324). Die Bekundungen, des Zeugen A, wonach Herr K. die Berechnungsformel
jedenfalls so gut erfasst habe, dass er sie habe anwenden können, reichen weder
für eine dementsprechende Überzeugung des Gerichts noch für die Annahme
einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit aus. Insoweit wird auf die oben bereits
ausgeführten Gründen zur Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit dieser
Bekundungen verwiesen.
Es lässt sich deshalb nicht feststellen, ob die Klägerin die Berechnungsmethode für
die Zahlungspflichten ihrem Kern nach erfasst hat. Dann kann für sie aber kein
hypothetischer Parteiwille unterstellt werden, dass sie mit der von der Beklagten
gewünschten Berechnungsmethode und insbesondere mit den darin
vorgesehenen Faktoren einverstanden gewesen wäre. Der Umstand, dass sie zu
dem von der Beklagten mit einer intransparenten Darstellung der
Zahlungspflichten angebotenen Geschäft am Ende ihr Einverständnis erklärte,
lässt nicht auf einen Parteiwillen schließen, diese Berechnungsmethode zu wollen.
Aufgrund der intransparenten Darstellung dieser Zahlungsmethoden ist gerade
der Zweifel begründet, dass die Klägerin diese Methode nicht richtig erfasst hat
und bei einem richtigen Erkennen der sich daraus ergebenden Gewinn- und
Verlustperspektive das Geschäft so nicht abgeschlossen hätte.
Eine ergänzende Vertragsauslegung lässt sich damit nicht auf einen
übereinstimmend feststellbaren hypothetischen Parteiwillen stützen, weshalb es
bei der Unwirksamkeit des Vertrages aufgrund der Unwirksamkeit der die
Hauptleistungspflichten beschreibenden Klauseln bleiben muss (vgl. dazu BGHZ
130, 150, 155 f. unter III 1; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 419, 420 f.).
g) Aufgrund der Unwirksamkeit des Swap-Geschäftes ist fehlte es an einem
Rechtsgrund für die drei mal erfolgten Zahlungen in Höhe von jeweils 80.000,-
Euro, weshalb die Beklagte die in dieser Höhe bei ihr eingetretene
ungerechtfertigte Bereicherung gemäß § 812 BGB zurückzuzahlen verpflichtet ist.
Aufgrund der Unwirksamkeit des Geschäfts fehlt es auch für weitere Zahlungen an
einer Rechtsgrundlage, weshalb dies entsprechend dem Feststellungsantrag zu
erkennen war.
2. Weiterhin ist die Beklagte wegen eines pflichtwidrigen Verhaltens bei den
Vertragsverhandlungen mit der Klägerin gemäß §§ 311 II, 280 BGB i.V.m. §§ 241 II
BGB, 31 I Nr. 2 WpHG a.F. verpflichtet, diese im Wege des Schadensersatzes so zu
stellen, als hätte die Klägerin das Geschäft mit dem CMS-Sammler-Swap nicht
abgeschlossen, mithin die bislang nur von ihr geleisteten Beträge zurückzuzahlen
und im Übrigen von der Geltendmachung weiterer Zahlungen abzusehen. Der
Beklagten oblag es vor Abschluss des Swap-Geschäftes die Klägerin darüber
aufzuklären, welches Interesse sie an dem Geschäft hatte, indem sie der Klägerin
den zu erwartenden Gewinn aus der Differenz zum Marktwert des Geschäftes
mitgeteilt hätte; nur so hätte sie den Konflikt ihrer Interessen mit denjenigen der
Klägerin weitestgehend vermeiden können (§ 31 I Nr. 2 WpHG a.F.).
a) Im Rahmen des mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen begründeten
vorvertraglichen Schuldverhältnisses und den somit nach § 241 II BGB zu
beachtenden Pflichten hatte die Beklagte die Pflichten gemäß § 31 WpHG zu
beachten. Die (öffentlichrechtlichen) Pflichten gemäß § 31 WpHG strahlen insoweit
auf das vorvertragliche Schuldverhältnis der Beklagten zu ihrer Kundin aus (vgl.
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auf das vorvertragliche Schuldverhältnis der Beklagten zu ihrer Kundin aus (vgl.
Assmann/Schneider/Koller, aaO., vor § 31, Rn. 19).
b) Die Pflicht, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen (§ 31 I
Nr. 2 WpHG a.F.), bedeutet dem Kunden diesen Konflikt offenzulegen, soweit der
Konflikt sich organisatorisch nicht gänzlich vermeiden lässt. Erst durch diese
Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank
selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm das Geschäft nur deshalb
empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (vgl. BGHZ 170, 226 unter II 4 b aa;
Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31, Rn. 74, 44). Aus dieser Aufklärung müssen
die Kunden nicht nur entnehmen, dass ein Eigeninteresse der Bank besteht,
vielmehr müssen sie daraus auch erfahren, wie hoch dieses Eigeninteresse ist, um
den Grad ihrer Gefährdung aufgrund dieses Interesses einschätzen zu können (vgl.
Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31, Rn. 44; BGHZ 146, 235, 239 unter 2 b; 170,
226 unter II 4 b aa). Der Kunde muss deshalb durch die Aufklärung erkennen
können, welchen Erlös das Wertpapierdienstleistungsinstitut in welcher Höhe aus
dem Geschäftsabschluss für sich erzielt (vgl. BGHZ 170, 226 unter II 4 b bb).
Regelmäßig erfährt der Kunde dies über die Provisionssätze, die das
Wertpapierdienstleistungsunternehmen für den Ankauf, Verkauf bzw. Vermittlung
von sonstigen Wertpapiergeschäften erhebt. Vorliegend handelte die Beklagte
jedoch nicht als Vermittler von solchen Geschäften, sondern agierte als
Eigenhändler, der selbst der Vertragspartner des Kunden werden sollte. Insoweit
reicht es nicht aus, dass der Kunde von der Position als Eigenhändler erfährt (vgl.
Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31, Rn. 44). Den Grad seiner Gefährdung aus
dem Eigeninteresse des Wertpapierdienstleistungsunternehmen erfährt der Kunde
bei Finanztermingeschäften erst, wenn er weiß, ob das Geschäft für dieses
Unternehmen ein ungedecktes Geschäft ist, sodass das Unternehmen also genau
in dem Maße gewinnt, wie der Kunde verliert, oder wenn es sich um ein gedecktes
Geschäft, welche Marge zu den Deckungsgeschäften besteht.
Erst in Kenntnis dieser Marge kann der Kunde bei einem ggf. nur teilweise
gedeckten Geschäft beurteilen, ob das Wertpapierdienstleistungsunternehmen
daran interessiert ist, die Gewinnmöglichkeiten aus dem Geschäft weitestgehend
dem Kunden zu überlassen, indem es die Marge möglichst gering hält und so
einen Gewinn aus den Deckungsgeschäften weitestgehend über die Bedingungen
des dem Kunden angebotenen Finanztermingeschäfts an diesen weiterleitet, oder
im Gegensatz dazu das Geschäft nur dem Kunden anbietet, um über die Marge
einen Großteil des Gewinnes aus den Deckungsgeschäften selbst zu behalten,
während etwaige Verluste über das ihm angebotene Finanztermingeschäft
vollständig vom Kunden getragen werden. Der Kunde kann deshalb bei einem
gedeckten Finanztermingeschäft nur in Kenntnis der Marge den Grad seiner
Gefährdung aus dem Interessenskonflikt bei dem
Wertpapierdienstleistungsunternehmen erkennen (vgl. dazu BGHZ 170, 226 unter
II 4 b bb).
c) Darüber hinaus ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 31 II Nr.
2 WpHG zur Mitteilung des Marktwertes des Finanztermingeschäftes verpflichtet,
also der Konditionen, zu denen das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die
Chancen und Risiken mit einem oder mehreren Geschäften auf dem offenen
Kapital- und Finanzmarkt abbilden könnte bzw. durch eben solche Geschäfte
tatsächlich abdeckt. Im Falle des Abschlusses von Deckungsgeschäften würde sich
aus diesem Marktwert die Marge für das Unternehmen errechnen.
Die Mitteilung des Marktwertes eines Finanztermingeschäftes gehört zu den
zweckdienlichen und somit gemäß § 31 II Nr. 2 WpHG zwingend mitzuteilenden
Informationen. Dieser Marktwert spiegelt die Preiskonditionen wider, unter denen
der Börsenfachmarkt die Chancen und Risiken eines Geschäfts noch als vertretbar
ansieht, bei denen sich also die aus den Zahlungspflichten für eine Seite
ergebenden Verlustrisiken auf der Grundlage der zusammengefassten
spekulativen Zukunftserwartungen des Marktes in einem angemessenen, mithin
als realistisch anzusehenden Verhältnis zu den Gewinnchancen aus dem Geschäft
stehen (vgl. BGH NJW-RR 2006, 627 unter II 1 a mwN.; BGHZ 124, 151, 154 f. unter
II 1). Angesichts des Umstandes, dass die Klägerin nicht zu den Unternehmen
gehört, die Fachkenntnisse auf dem Börsenmarkt - insbesondere des Swap-
Marktes - hätte und tagtäglich von neuem erwerben würde, ist deshalb diese aus
dem Marktwert herauszulesende Chancen-/Risikoprognose des
Börsenfachmarktes für das seitens der Beklagten angebotene Swap-Geschäft
ohne jeden Zweifel eine zweckdienliche Information. Diese Informationen hätte
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ohne jeden Zweifel eine zweckdienliche Information. Diese Informationen hätte
einen entscheidenden Beitrag dazu geben können, ob die von der Beklagten
angebotenen Konditionen in dem CMS-Sammler-Swap unter Zubilligung einer
angemessenen Marge für die Beklagte im Hinblick auf ihre Tätigkeit bei diesem
Geschäft ein angemessenes Verhältnis zwischen Chancen und Risiken aufweisen.
Die Beklagte hätte den Marktwert des angebotenen Swap-Geschäftes deshalb
auch als zweckdienliche Information gemäß § 31 II Nr. 2 WpHG der Klägerin
mitteilen müssen. Die Zweckdienlichkeit der Kenntnis dieses Marktwertes wäre
nicht dadurch geschmälert, dass es solche Swap-Geschäfte mit der Struktur, wie
sie die Beklagte anbot, auf dem Markt nicht gäbe, vielmehr die sich daraus
ergebende Chancen- und Risikostruktur erst aus einer Mehrzahl an Geschäften
widerspiegeln lässt und die Beklagte nur über solche Geschäfte eine Deckung für
das Swap-Geschäft mit der Klägerin erzielen konnte. In letzterem Falle hätte die
Beklagte den Marktwert anhand dieser Mehrzahl von Geschäften ermitteln müssen
und ermitteln können, wie es § 1a VIII KWG aufzeigt.
Das Gericht ist auch davon überzeugt, dass die Beklagte konkret im Fall des
Geschäftes mit der Klägerin den Marktwert dieses Geschäftes und die sich daraus
für sie errechnende Marge hätte bestimmen können. Diese Überzeugung beruht
auf den insoweit ohne weiteres glaubhaften und glaubwürdigen Bekundungen des
Zeugen A, der bekundete, dass jedes Produkt nach Abschluss einen Marktwert
habe und man bei Zahlung dieses Marktwerts auch aus dem Produkt aussteigen
könne (GA 325). In diesem Sinne meinte der Zeuge als Marktwert wohl den
Betrag, der erforderlich wäre, um die von der Beklagten eingegangenen
Deckungsgeschäfte durch neue Gegengeschäfte erneut zu decken. Weiter
bekundete der Zeuge A, dass er am 7. April 2005 sich noch einmal vergewisserte,
ob die Konditionen im Term-Sheet vom 5. April 2005 noch tagesaktuell seien (GA
330), mithin hatte er noch am 7. April 2005 die Möglichkeit die der Klägerin
offerierten Kondition des Swap-Geschäftes individuell mit dem Marktwert der darin
enthaltenen Chancen und Risiken abzugleichen.
Weiterhin stützt sich die Überzeugung des Gerichts von dem Vorhandensein eines
Marktwerts für die Chancen und Risiken aus dem der Kläger angebotenen Swap-
Geschäftes auf den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 04.10.2007, wonach
sie zu diesem Zeitpunkt die Zahlungspflichten aus dem Swap-Geschäft gegenüber
stellen und anhand der aktuellen Marktkonditionen vergleichen konnte. Sie konnte
daraus ermitteln, dass zu diesem Zeitpunkt ein Ablösebetrag von 435.000,- Euro
erforderlich sei, um die Klägerin aus dem Swap-Geschäft zu entlassen. Demnach
hätte die Beklagte damals einen Fehlbetrag von 435.000,- Euro decken müssen,
wenn sie zu diesem Zeitpunkt am Markt eine dem Swap-Geschäft mit der Klägerin
entsprechende Gegenposition hätte aufbauen wollen. Folglich war der Wert einer
solchen Gegenposition, sei er aus verschiedenen Finanztermingeschäften und ggf.
weiteren Geld- oder Kapitalmarktgeschäften zusammengesetzt, zu bestimmen.
Die Beklagte hätte der Klägerin folglich diesen Marktwert und die sich daraus
errechnende Marge zu dem angebotenen Swap-Geschäft mitteilen können und
gemäß § 31 I Nr. 2, II Nr. 2 WpHG a.F. auch müssen.
d) Der Mitteilungspflicht für den Marktwert des Swap-Geschäftes und der für die
Beklagten damit verbundenen Marge steht weder entgegen, dass Banken wie
andere Gewerbetreibende über ihre Gewinnmarge üblicherweise keine Auskunft zu
geben haben, noch, dass das Geschäft mit der Klägerin nur zweiseitig war.
aa) Mit der Pflicht zur Mitteilung der Gewinnmarge bei seitens des Kreditinstituts
gedeckten Finanztermingeschäften soll keine allgemeine Pflicht der Banken
begründet werden, Gewinnmargen offenzulegen. Die Beklagte weist insoweit
zutreffend darauf hin, dass eine solche Offenlegung vielfach nicht möglich, den
Geschäftsablauf massiv behindern und den Geheimhaltungsinteressen der Bank
entgegen stehen würde.
Dies trifft jedoch nicht für den Bereich des Wertpapierhandels einschließlich des
Handels mit Finanztermingeschäften zu. Nur hierfür begründet § 31 WpHG
Pflichten zur Vermeidung von Interessenkonflikten und zur Mitteilung
zweckdienlicher Informationen. Der Anwendungsbereich des WpHG betrifft nur
Papiere, die an einem Markt gehandelt werden können, und
Finanztermingeschäfte, also Derivate und Optionsscheine (§ 2 I bis IIb WpHG). Für
die Papiere, die auf einem Markt gehandelt werden, ist es grundsätzlich weder
schwer, die Marge des Wertpapierdienstleistungsunternehmens bestehend aus der
Differenz des Marktpreises und der Zahllast des Kunden zu benennen, während es
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Differenz des Marktpreises und der Zahllast des Kunden zu benennen, während es
meist schwer wäre, diesen Unterschied geheim zu halten. Noch hindert es den
Geschäftsablauf, weil der Marktpreis regelmäßig die Orientierung für den vom
Kunden zu leistenden Gesamtkaufpreis darstellt. Ein Geheimhaltungsbedürfnis
besteht bei dem Handel von am Markt gehandelten Papieren im Grunde erst,
wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen Zahlungen von Dritter Seite
erhält, weil deren Offenbarung den Kunden an der Ehrlichkeit des Unternehmens
ihm gegenüber zweifeln lassen würde; gerade deshalb bedarf es hierfür einer
Aufklärungspflicht (vgl. BGHZ 170, 226 unter II 4 b).
Soweit es nicht am Markt gehandelte Finanztermingeschäfte betrifft, ist eine
Offenbarung aller einen Interessenkonflikt betreffenden Informationen
insbesondere der Marge des Wertpapierdienstleistungsunternehmens wegen der
Gefährlichkeit dieser in ihrem Inhalt und ihrer Struktur einer Wette gleich
kommenden Geschäfte erforderlich. Der Wert dieser Geschäfte beruht nicht auf
einem Vermögenswert, den sie verkörpern, sondern allein auf der richtigen
Prognose eines zukünftigen Geschehens. Der Gewinn und Verlust des Kunden
hängt folglich allein von seinem Wissen und seiner darauf beruhenden
Einschätzung für dieses zukünftige Geschehen ab. Der Wissensvorsprung, den das
Wertpapierdienstleistungsunternehmen regelmäßig gegenüber seinem Kunden
hat, gewinnt daher bei diesen Geschäften eine ganz besondere Bedeutung,
sodass der Kunde hierbei in besonderem Maße auf die Ehrlichkeit seines
Wertpapierdienstleistungsunternehmens vertrauen können muss, jedenfalls soweit
das Unternehmen ihn berät und nicht nur als Direkt-Broker agiert.
Aus diesen Gründen ist eine Offenbarung der Gewinnmarge des
Wertpapierdienstleistungsunternehmens auch bei der Vermittlung von
Finanztermingeschäften erforderlich und begründet insoweit für ein Kreditinstitut
weitergehende Pflichten als beispielsweise bei der Vermittlung oder Vergabe von
Darlehen.
bb) Die Pflicht zur Mitteilung der Gewinnmarge darf nicht auf die Vermittlung von
Geschäfte nach dem WpHG beschränkt werden, bei denen ein Dritter den Gewinn
des Wertpapierdienstleistungsunternehmens erhöht, denn andernfalls hätte es
dieses Unternehmen in der Hand, zu bestimmen, wann es seine Gewinnmarge
offenlegt. Jedes Geschäft, das eine Bank im Namen und auf Rechnung des Kunden
oder im eigenen Namen und auf Rechnung des Kunden ausführt, könnte sie als
Eigen- oder Zwischenhändler auch im eigenen Namen und auf eigene Rechnung
durchführen.
Zudem war auch der in BGHZ 170, 226 im Sinne einer "Rückvergütung"
beschriebene Fall rechtlich kein Dreipersonenverhältnis. Nahezu jede Bank, die für
ihren Kunden Anteile an einem Aktienfonds erwirbt, schließt nicht als Stellvertreter
ihres Kunden einen Kaufvertrag mit der Investmentgesellschaft, sondern schließt
als Kommissionär einen Kaufvertrag im eigenen Namen mit dieser Gesellschaft
(vgl. AGB-Banken: AGB-Wertpapiergeschäfte Nr. 1 I). Eine "Rückvergütung", die die
Investmentgesellschaft der Bank für den Erwerb eines Anteils an ihr aus dem
"Ausgabeaufschlag" gewährt, ist damit nichts anderes als eine Reduzierung bei der
Berechnung des Kaufpreises. Mit der Pflicht, den Kunden über diese
"Rückvergütung" aufzuklären, soll dieser folglich nur über den wahren Kaufpreis
und der sich daraus für die Bank ergebende Marge informiert werden.
Insoweit stellt sich die Situation bei einem Swap-Geschäft, dass die Bank auf dem
Terminmarkt durch andere Geschäfte abdeckt nicht anders dar, nur dass die Bank
die Deckungsgeschäfte mit mehreren und gegebenenfalls unterschiedlichem
Inhalt und vor allem nicht als Kommissionär abschließt, um so eine dem Swap-
Geschäft mit dem Kunden entsprechende Risikoabdeckung für sich zu erzielen,
mithin die Chancen und Risiken aus dem Kundengeschäft auf den Finanzmarkt
weiter zu transportieren. Der Umstand, hierbei nicht als Kommissionär zu handeln
und die Deckungsgeschäfte mit mehr als einem Geschäftspartner abzuschließen,
stellen indessen keinen Grund dar, dem Interessenkonflikt mit dem Kunden nicht
durch Bekanntgabe der Gewinnmarge entgegen zu wirken oder dem Kunden den
sich aus diesen Geschäften errechnenden Marktwert seines Geschäftes als eine
zweckdienliche Information vorzuenthalten. Die Interessenkonstellation und die
Zweckdienlichkeit dieser Information sind insoweit gleich.
e) Die Beklagte hat diesen Informationspflichten nicht genügt. Sie hat der Klägerin
den Marktwert des angebotenen CMS-Sammler-Swap-Geschäftes nicht mitgeteilt,
also ihr nicht die Preis-Konditionen für die Herbeiführung einer diesem Geschäft
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also ihr nicht die Preis-Konditionen für die Herbeiführung einer diesem Geschäft
entsprechenden Chancen- und Risikostruktur durch ein oder mehrere ggf.
unterschiedliche Geschäfte auf dem Terminmarkt offenbart. Damit hat sie ihr auch
nicht mitgeteilt, welche Marge und welches Interesse sie an dem Abschluss dieses
Geschäftes hat. Bekanntgegeben hat sie lediglich, dass sie die Chancen und
Risiken aus diesem Geschäft auf dem Terminmarkt durch gleichgerichtete
Geschäfte abdecken würde, folglich der Gewinn oder Verlust der Beklagten nicht
schlicht das Spiegelbild des Gewinns oder Verlust der Klägerin aus diesem
Geschäft sein würde.
Dabei kann als wahr unterstellt werden, dass die Beklagte der Klägerin mitgeteilt
habe, der Vertriebsertrag läge im kleinen einstelligen Prozentbereich (GA 435).
Zum einen stellt diese Angabe bereits keine präzise Angabe dar, weil es den
genauen Prozentsatz nicht offenbart. Weiterhin wäre offen geblieben, wovon den
dieser Prozentsatz sich errechnet, sodass der Klägerin nicht klar gewesen wäre,
wie hoch dieser Vertriebsertrag denn wirklich ausfallen würde.
Vor allem aber reicht es nicht aus, lediglich einen Betrag zu offenbaren, den das
Wertpapierdienstleistungsunternehmen buchungstechnisch intern der
Vertriebsabteilung von dem Gesamtertrag aus diesem Geschäft zuweist. Die Höhe
dieses Ertrages läge damit im Belieben der Geschäftsführung. Die
Geschäftsführung wäre auch nicht gezwungen, einen bestimmten Mindestanteil
aus dem Gesamtertrag dem Vertrieb zuzuweisen, weil es Möglichkeiten gäbe den
Erfolg aus diesen Geschäften in Form von Boni am Ende eines Jahres doch noch
dem Vertrieb zuzuweisen. Der Vertrieb könnte auch geneigt sein, eher eine solche
Form der Ertragszuweisung zu erhalten als auf eine feste Größe vertrauen zu
können, weil er darin einen Weg sehen könnte, den Kunden nicht die wahre Höhe
des Ertrages aus dem Geschäft mitteilen zu müssen.
Aber selbst wenn der überwiegende Ertragsanteil aus einem Swap-Geschäft
effektiv der Produktabteilung zugewiesen und kein oder nur ein kleiner Teil auf die
Vertriebsabteilung entfallen würde, wäre gleichwohl dem Interessenkonflikt durch
Mitteilung des Gesamtertrages zu begegnen, weil die Vertriebsmitarbeiter bereits
aus Kollegialität zu den Mitarbeitern der Produktabteilung und dem Interesse, den
Gesamterfolg des Unternehmens zu fördern, geneigt sein könnten, besonders
hohe Erträge aus solchen Geschäften dem Unternehmen zu verschaffen und
damit die Interessen des Kunden hierfür hintanzusetzen.
Schließlich erfuhr die Klägerin den Marktwert des angebotenen Swap-Geschäftes
überhaupt nicht. Sie konnte deshalb nicht ermessen, wie weit die ihr angebotenen
Bedingungen von den Bedingungen abweichen, die der Markt - wenn auch in einer
zusammenfassenden Betrachtung von mehreren am Markt verfügbarer (Termin-
)Geschäfte - als ein angemessenes Verhältnis zwischen den Chancen und Risiken
eines solchen Swap-Geschäftes ansieht. Diese zweckdienliche Information hat die
Beklagte pflichtwidrig unterlassen.
f) Die Beklagte handelte dabei auch schuldhaft, denn ihr musste die Pflicht zur
Vermeidung von Interessenkonflikten und zur Mitteilung von zweckdienlichen
Informationen gemäß § 31 WpHG bekannt gewesen sein.
Demnach konnte und musste ihr einfallen, dass sie den latenten Interessenkonflikt
zwischen den eigenen Gewinnerzielungsinteressen auf der einen Seite und den
Interessen des Kunden auf der anderen Seite am besten dadurch begegnet,
indem sie der Klägerin ihre Gewinnmarge mitteilt und diese so am besten selbst
beurteilen kann, ob die Beklagte ihr das Geschäft in ihrem Interesse oder aus dem
eigenen Interesse an der Gewinnmarge empfiehlt. Für das Erkennen einer solchen
Pflicht war es bei Anwendung einer gehörigen Sorgfalt nicht erforderlich, dass diese
in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits eine Erwähnung fand.
Weiterhin lag es für die Beklagte nahe, der Klägerin auch den Marktwert des
offerierten Swap-Geschäftes mitzuteilen, weil ihre Vertriebsmitarbeiter gemäß den
Bekundungen des Zeugen A sich selbst noch unmittelbar vor der Präsentation
vom 07.04.2005 veranlasst sahen, diesen Marktwert bzw. das Gleichbleiben dieses
Marktwerts in der Produktabteilung noch einmal nachzufragen, nach dem die
Präsentation erst auf den Konditionen des von der Produktabteilung oder mit
dieser abgeglichenen Term-Sheets vom 05.04.2005 erstellt wurde (GA 330). Da
der tagesaktuelle Wert des offerierten Swap-Geschäftes für die
Vertriebsmitarbeiter diese Bedeutung hatte, mussten diese Mitarbeiter auch
erkennen, dass diese Information auch für die Klägerin zweckdienlich und ihr
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erkennen, dass diese Information auch für die Klägerin zweckdienlich und ihr
deshalb gemäß § 31 II Nr. 2 WpHG mitzuteilen war. Auch dieses Unterlassen
geschah deshalb mindestens fahrlässig.
g) Diese Pflichtwidrigkeiten verursachten kausal den Abschluss des Swap-
Geschäftes seitens der Klägerin. Hiervon ist aufgrund der Vermutung eines
aufklärungsrichtigen Verhaltens auszugehen.
aa) Zum Zwecke einer Aufklärungspflicht gehört unter anderem, dem
Berechtigten von vorneherein die Möglichkeit zu geben, sich aufgrund der
Aufklärung entscheiden zu können, und damit ihm eine später auftretende
Beweisnot, wie er sich bei gehörige Aufklärung verhalten hätte, zu ersparen. Dem
Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragsgegner zwar
an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Hinweispflicht in Anspruch
nehmen könnte, aber regelmäßig daran scheitern würde, dass er den meist
schwer zu führenden Beweis nicht erbringen könnte, wie er auf den Hinweis
reagiert hätte, wenn er gegeben worden wäre. Der Aufklärungspflichtige dagegen
hätte nicht viel zu befürchten, wenn er bei Verletzung seiner Hinweispflicht sich
darauf zurückziehen dürfte, dass kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf
den Hinweis hin getan hätte. Damit würde der mit der Aufklärungspflicht verfolgte
Schutzzweck verfehlt (vgl. BGHZ 61, 118, 122 unter I 2 b). Dies gilt insbesondere
auch für die Verletzung von Aufklärungspflichten bei Finanztermingeschäften (vgl.
BGHZ 124, 151, 160 unter II 2 a mwN.).
Soweit hiervon eine Ausnahme zu machen ist, weil nach dem Inhalt der
unterbliebenen Aufklärung anzunehmen ist, dass diese lediglich einen
Entscheidungskonflikt beim Ersatzberechtigten ausgelöst und es mehrere
Möglichkeit eines vernünftigen aufklärungsrichtigen Verhaltens auf eine solche
Aufklärung gegeben hätte (vgl. BGHZ 160, 58 unter III 2 a), setzt dies den
Nachweis eines solchen Entscheidungskonflikts und einer solchen Mehrzahl an
vernünftigen Entscheidungsmöglichkeiten voraus. Es würde den Sinn und Zweck
der Vermutung eines aufklärungsrichtigen Verhaltens widersprechen, wenn der
Ersatzberechtigte nachweisen müsste, welchen Inhalt eine gehörige Aufklärung
gehabt hätte, um darlegen zu können, dass es hierauf nur eine vernünftige
Reaktion gegeben hätte. Nachdem der Aufklärungspflichtige diese Mitteilung ihm
gegenüber pflichtwidrig unterlassen hat, kann von ihm nicht erwartet werden, diese
ihm gegebenenfalls weiterhin unbekannte Information dem Gericht vorzutragen.
Vielmehr stellt das Vorliegen mehrerer vernünftiger Entscheidungsmöglichkeiten
eine Ausnahme von der Vermutungsregel dar, für die den Aufklärungspflichtigen
wegen des Abweichens von dieser Regel die Darlegungs- und Beweislast trifft.
Die Beklagte hätte deshalb darlegen müssen, welche Gewinnmarge sie bei
Abschluss des Swap-Geschäftes mit der Klägerin aus diesem Geschäft erzielte und
welchen Marktwert dieses Geschäft damals hatte. Diesen Vortrag hat sie indessen
bewusst vermieden, denn die Klägerin hat sie darauf hingewiesen, dass die
Beklagte nur deshalb über die abgeschlossenen Gegengeschäfte schweige - so sie
vorgenommen worden seien -, weil die sich daraus ergebende Marge gegen die
Beklagte spreche (GA 114). Ein Hinweis auf fehlenden Vortrag seitens der
Beklagten ist deshalb nicht veranlasst; es ist auszuschließen, dass die fehlende
Darlegung der Beklagten zu den Gegengeschäften, deren Wert und die sich daraus
errechnende Gewinnmarge nur auf einem Irrtum oder Versehen beruht.
Das Gericht kann daher nicht erkennen, dass die Klägerin sich bei gehöriger
Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Dies wäre nur
festzustellen, wenn bekannt wäre, was die Beklagte ihr hätte mitteilen müssen. Für
die Gewinnmarge der Beklagten ist damit auch eine solche Höhe nicht
auszuschließen, dass die Klägerin daraus nur den Schluss mangelnden Interesses
der Beklagten für die Interessen der Klägerin hätte ziehen können und im Übrigen
die Unangemessenheit der Bedingungen des Termingeschäfts hätte erkennen
müssen.
bb) Weiterhin wäre auch bei einer Nichtanwendung der Vermutung eines
aufklärungsrichtigen Verhaltens ein der Klägerin aufzuerlegendes Beweismaß für
die Kausalität des Aufklärungspflichtverstoßes erfüllt.
Die Ursächlichkeit einer von einem Berater begangenen Pflichtverletzung für einen
dadurch angeblich entstandenen Schaden gehört zur haftungsausfüllenden
Kausalität, für deren Nachweis die in § 287 ZPO vorgesehenen
Beweiserleichterungen gelten, soweit die Vermutung aufklärungsrichtigen
Verhaltens nicht eingreift (vgl. BGH NJW 2005, 3275 unter II 3 a mwN). Demnach
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Verhaltens nicht eingreift (vgl. BGH NJW 2005, 3275 unter II 3 a mwN). Demnach
reicht für die richterliche Überzeugungsbildung eine überwiegende, freilich auf
gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit. Das wirkt sich auch auf die
Darlegungslast des Geschädigten aus. Es genügt, dass er Tatsachen vorträgt und
unter Beweis stellt, die für eine Beurteilung nach § 287 ZPO ausreichend greifbare
Anhaltspunkte bieten. An die Darlegung eines hypothetischen Geschehens dürfen
keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH NJW-RR 2006, 923
unter II 3 a).
Aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und des Ausbleiben eines Vortrags der
Beklagten zur Gewinnmarge und dem Marktwert des Swap-Geschäfts hält das
Gericht es für überwiegend wahrscheinlich, dass die Klägerin das Geschäft nicht,
jedenfalls nicht so abgeschlossen hätte.
Nach den vorgetragenen Geschäften einschließlich des streitgegenständlichen ist
davon auszugehen, dass die Klägerin ein gewisses Interesse an
Finanztermingeschäften hatte, sie also in einer nach Inhalt und Struktur einer
Wette ähnlichen Weise auf zukünftige Entwicklungen auf dem Finanz- und
Geldmärkten spekulieren bzw. wetten und so Gewinne für sich erwirtschaften
wollte. Hierfür hätte es indessen nicht eines so komplexen Swap-Geschäftes wie
dem CMS-Sammler-Swap bedurft. Es gibt zahlreiche verschiedene Swap-
Geschäfte, die so standardisiert sind, dass hierfür regelrechte Swap-Märkte
bestehen. Es liegt nahe, dass die Beklagte über solche Märkte das Risiko aus dem
der Klägerin angebotenen Swap-Geschäft abdecken wollte und dies auch tat. Bei
Offenlegung des Marktwertes und der Gewinnmarge dieses Swap-Geschäfts hätte
die Klägerin unweigerlich erfahren müssen, wie die Beklagte ihr Risiko abdeckt,
weshalb seitens der Klägerin die Frage nahe gelegen hätte, ob sie nicht direkt ihr
Wett- und Spekulationsinteresse über diese Märkte abschließen könnte, so wie es
die Beklagte für die Deckungsgeschäfte getan hat. Es ist mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die hierbei für die Beklagte und übrigen
Geschäftsbesorger anfallenden Gebühren und Provisionen geringer ausgefallen
wären, als die der Klägerin zu offenbarende Gewinnmarge. Andernfalls wäre nicht
zu verstehen, warum die Beklagte das der Klägerin offerierte Swap-Geschäft als
ein Paket mit so komplexen Chancen- und Risikostrukturen anbot, bei dem
mehrere Parameter zeitlich gestaffelt gegeneinander gerechnet werden müssen,
um die Zahlungspflichten und damit die Gewinn- und Verlustperspektiven
bestimmen zu können.
Weiterhin spricht das Fehlen eines Vortrags seitens der Beklagte zum Marktwert
und der Gewinnmarge aus dem Swap-Geschäft im Prozess für eine so hohe Marge
und einem so sehr vom angebotenen Geschäft abweichenden Marktwert zum
Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses, dass sie deshalb von diesem Vortrag
absieht und die Klägerin von dem Swap-Geschäft abgesehen hätte. Für spätere
Zeitpunkte viel es der Beklagten nicht schwer einen entsprechenden Marktwert
bzw. den sich daraus ableitenden Ablösebetrag vorzutragen.
cc) Für die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit eines Nichtvornahme des Geschäfts
bei gehöriger Aufklärung und zum Gegenbeweis gegen die Vermutung eines
aufklärungsrichtigen Verhaltens war nicht der Geschäftsführer der Klägerin als
Partei zu vernehmen.
Die Beklagte trägt insoweit vor, dass den Geschäftsführer der Klägerin die Kenntnis
von einem Vertriebsertrag nicht von dem Abschluss des Geschäfts abgehalten
habe. Wie bereits ausgeführt, reicht diese Information für eine gehörige
Information nicht aus.
Soweit die Beklagte meint, auch weitergehende Informationen über das
Gewinnerzielungsinteresse der Beklagten hätten einem Abschluss des Geschäfts
nicht entgegen gestanden (GA 436), ist die Vernehmung von Herrn K. nicht das
geeignete Beweismittel. Die Beklagte will damit einen hypothetischen Sachverhalt
unter Beweis stellen. Die Vernehmung einer Partei darf wie die eines Zeugen
jedoch nur auf die Bekundungen von eigenen, tatsächlichen Wahrnehmungen
gerichtet sein (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 373, Rn. 1, § 286, Rn. 9),
einschließlich der tatsächlichen inneren Tatsachen und Einstellungen. Hypothesen
sind von diesen Beweismitteln nicht zu erfragen, vielmehr ist ein hypothetischer
Sachverhalt, soweit er für einen Rechtsstreit erheblich ist, vom Gericht im Wege
der Schlussfolgerung ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen zu ermitteln.
Das Beweisangebot auf Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin kann auch
nicht umgedeutet werden, auf seine Vernehmung zu seinen damaligen insoweit
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nicht umgedeutet werden, auf seine Vernehmung zu seinen damaligen insoweit
relevanten Einstellungen und tatsächlichen Verhaltensweisen in ähnlichen
Konstellationen, weil diese teils inneren Tatsachen sich für eine Schlussfolgerung
auf einen hypothetischen Sachverhalt nur eignen würden, wenn bekannt wäre, was
die Beklagte der Klägerin zum Marktwert und der Gewinnmarge aus dem Swap-
Geschäft hätte mitteilen müssen. Hierzu trägt sie indessen nicht vor.
h) Die Beklagte ist somit der Klägerin zum Ersatz des aus dem Swap-Geschäft
erlittenen Schadens verpflichtet, weshalb sie ihr die bereits geleisteten Zahlungen
in Höhe von insgesamt 240.000,- Euro zurückzuzahlen und im übrigen von
weiteren Zahlungen freizustellen hat.
Gegenüber diesem Schaden kann die Beklagte keinen Vorteilsausgleich zum
Abzug bringen. Ein Vorteilsausgleich ist nur möglich, wenn - unter anderem - die
geltend gemachten Vermögensvorteile ebenfalls kausal auf dem den
Schadensersatz begründenden Ereignis beruhen.
Vorliegend ergibt sich die Schadensersatzpflicht aus der unterlassenen Aufklärung
in der Präsentation vom 07.04.2005. Die von der Beklagten geltend gemachten
Vermögensvorteile sind jedoch sämtlich vor diesem Datum eingetreten (GA 438)
und können somit nicht kausal auf dem den Schadensersatz begründenden
Ereignis beruhen. Der Umstand, dass sich mit der unterbliebenen Aufklärung bei
der Präsentation vom 07.04.2005 ein gleiches Geschäftsverhalten der Beklagten
wie bei den vorangegangenen Geschäften ausgewirkt hat, führt nicht zu einem
gleichen Schadensersatz begründenden Ereignis.
Im Übrigen teilt die Beklagte nicht mit, welche Marktwerte und Gewinnmargen sie
der Klägerin bei den vorangegangenen Geschäften hätte mitteilen müssen, so
dass die insoweit bei einem Vorteilsausgleich in ihrer Beweislast stehende
Kausalität nicht festgestellt werden kann. Die Vermutung eines
aufklärungsrichtigen Verhaltens besteht angesichts der oben dargestellten
Zweckrichtung für diese Vermutung nur zu Gunsten des Ersatzberechtigten und
nicht zu Gunsten des Aufklärungspflichtigen.
3. Die Fragen, ob die Beklagte der Klägerin als zweckdienliche Information im Sinne
des § 31 II Nr. 2 WpHG auch eine Grafik, wie oben unter II. 1 c bb (2) dargestellt,
hätte vorgelegt werden müssen, oder ob der Spiel- und Wetteinwand gemäß § 762
BGB gegen das Swap-Geschäft begründet ist und dieses nicht zu den
Finanztermingeschäften im Sinne von §§ 2 II + IIa, 37e WpHG zählt, weil es nur von
anderen Swap-Geschäften und damit nicht von Zinssätzen oder anderen Erträgen
im Sinne von § 2 II WpHG abhängt, bedürfen im Hinblick auf die bereits gegebenen
Anspruchsgrundlagen keiner weiteren Erörterung.
4. Zinsen schuldet die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des Verzuges ab
Zustellung der Klageschrift bzw. ab der Zustellung des die Klageforderung
erhöhenden Schriftsatzes vom 02.05.2007 in Höhe des gesetzlichen
Verzugszinssatzes. Für einen früheren Verzugsbeginn fehlt es ebenso an einem
Sachvortrag wie für eine sonstige Zinspflicht. Insoweit war die Klage hinsichtlich
einer früher beginnenden Verzinsung abzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 II, 91a ZPO. Angesichts des geringen
Streitwert des ursprünglich in der Klageschrift mit zum Streitgegenstand
erhobenen FX-Zins-Swap kommt es nicht darauf an, ob die Klage insoweit
begründet war, bevor die Parteien diesen Klageantrag übereinstimmend für
erledigt erklärt haben.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.