Urteil des LG Frankfurt am Main vom 13.03.2017

LG Frankfurt: marktwert, transparenzgebot, gebot der transparenz, geschäftsführer, gefahr, sammler, ungerechtfertigte bereicherung, hypothetischer parteiwille, allgemeine geschäftsbedingungen, agb

Gericht:

LG Frankfurt 4.

Zivilkammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2-4 O 388/06, 2/4

O 388/06, 2-04 O

388/06, 2/04 O

388/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 241 Abs 2 BGB, § 280 Abs 1

BGB, § 305 Abs 1 BGB, § 307

Abs 1 S 2 BGB, § 311 Abs 2 Nr

1 BGB

(Zinsswapgeschäft: Inhaltskontrolle der Klauseln für die

Berechnung der Zahlungspflichten aus dem

Finanztermingeschäft; vorvertragliche Aufklärungspflichten

des Wertpapierdienstleistungsunternehmen)

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 240.000,-Euro zuzüglich Jahreszinsen

von fünf Prozentpunkten über dem von der Deutschen Bundesbank

veröffentlichten Basiszins seit dem 24.01.2007 aus 160.000,- Euro und seit dem

03.05.2007 aus weiteren 80.000,- Euro zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen die Klägerin keinerlei weiteren

Rechte aus oder im Zusammenhang mit dem CMS-Spread-Sammler-Swap

Geschäft (Nr. x, Laufzeit 01.06.2005 bis 01.06.2010) zustehen.

III. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Zins-Swap-

Geschäftes.

Nachdem die Klägerin zuvor aus mehreren Geschäften mit der Beklagten

Erfahrungen über Swapgeschäfte gesammelt hatte, besuchten am 7. April 2005

die Mitarbeiter der Beklagten, die Herren A, F. und S., die Klägerin für eine

Präsentation gegenüber deren Geschäftsführer und deren Mitarbeiterin, Frau T..

Mit ihrer Präsentation offerierte die Beklagte den Abschluss eines CMS-Spread-

Sammler-Swaps mit dem die Beklagte sich verpflichten sollte auf ein zu

bestimmendes Nominalvolumen einen festen auf das Jahr berechneten Zinssatz

halbjährlich an die Klägerin zu zahlen (konkret: 3 % p.a.), während die Klägerin sich

verpflichten sollte, auf dieses Nominalvolumen einen festen auf das Jahr

berechneten Zinssatz (konkret: 2 % p.a.) zuzüglich eines weiteren Zinssatzes in

Abhängigkeit zur Häufigkeit des Unterschreitens des Abstands zwischen dem auf

dem Interbankenmarkt gehandelten 10 Jahres-Swap-Mittelsatz (EUR CMS 10) und

dem 2-Jahres-Swap-Mittelsatz (EUR CMS 2) unter bestimmte definierte

Schwellenwerte halbjährlich zu zahlen. Die Formel für die Zahlungspflicht der

Klägerin wurde wie folgt dargestellt:

2 % + 5 % * 2N/D

wobei

N = die Anzahl der Bankarbeitstage in der betreffenden Halbjahresperiode

an denen die Differenz (Spread) zwischen den beiden Swapsätzen (EUR CMS10

minus EUR CMS2) unterhalb der Schwellen von

0,90 % für die Halbjahresperioden 1 und 2

0,85 % für die Halbjahresperioden 3 und 4

0,80 % für die Halbjahresperioden 5 und 6

0,75 % für die Halbjahresperioden 7 und 8

0,70 % für die Halbjahresperioden 9 und 10 notiert

und D = die Gesamtzahl der Bankarbeitstage in der jeweiligen

Halbjahresperiode sein sollte.

Die Zahlungspflicht der Klägerin sollte gleichwohl auf einen aufs Jahr gerechneten

Zinssatz von 7 % beschränkt bleiben. Das offerierte Swapgeschäft sollte eine

Laufzeit von 5 Jahren haben. Die Beklagte sollte erstmals zum Ablauf der zweiten

Halbjahresperiode das Recht haben, das Geschäft halbjährlich zu kündigen.

Bei den erwähnten Swapsätzen CMS10 und CMS2 handelt es sich um Mittelsätze

von auf dem Interbankenmärkten gehandelten Standardswaps, die eine Laufzeit

von 10 Jahren (CMS10) bzw. 2 Jahren (CMS2) haben und eine Seite des

Swapgeschäfts einen festen jährlichen Zinssatz zu zahlen hat, während die andere

Seite verpflichtet ist, einen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-Euribor (Euro-

Interbank-Offered-Rate) zu zahlen.

Die Klägerin erklärte sich, vertreten durch ihren Geschäftsführer, noch am selben

Tage mit dem Abschluss des Geschäftes zu einem Nominalvolumen von 4 Mio.

Euro einverstanden. Die Beklagte bestätigte den Abschluss des Vertrages mit

Schreiben vom 12. April 2005 [Anlage K40].

In Anwendung und unter Ausgleichung der beiderseitigen vertraglichen

Zahlungspflichten zahlte die Klägerin am 1. Dezember 2005 und 1. Juli 2005 jeweils

80.000,- Euro [12]. Weiterhin zahlte sie auf Anfordern der Beklagten am 22. Januar

2007 an diese 80.000,- Euro unter dem Vorbehalt der Rückforderung [GA 165].

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen,

an die Klägerin

240.000,- Euro zuzüglich

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der

Europäischen Zentralbank seit 1.12.2005 bis 30.06.2006 aus 80.000,- Euro und

seit dem 01.07.2006 bis zum 21.01.2007 aus 160.000,- Euro und ab dem

22.01.2007 aus 240.000,- Euro zu zahlen,

2. festzustellen,

dass der Beklagten gegen die Klägerin keinerlei weiteren Rechte aus oder

im Zusammenhang mit dem CMS-Spread-Sammler-Swap Geschäft (Nr. 1130720

L, Laufzeit 01.06.2005 bis 01.06.2010) zustehen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten macht hilfsweise gegenüber einem Schadensersatzanspruch der

Klägerin eine Anrechnung von Vorteilen aus anderen Geschäften in Höhe von

insgesamt 304.748,53 Euro geltend.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T., A, F. und S..

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Vernehmungsprotokoll

verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die

Sitzungsprotokolle sowie auf den weiteren Inhalt der Schriftsätze der Parteien

Bezug genommen, hinsichtlich der Schriftsätze jedoch nur soweit, wie diese bis

zum Zeitpunkt, der der letzten mündlichen Verhandlung entspricht, eingereicht

wurden.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig.

Für den Feststellungsantrag besteht das erforderliche Feststellungsinteresse, denn

es ist hinreichend wahrscheinlich, dass der Klägerin aus dem

streitgegenständlichen Swapgeschäft in Zukunft weitere Verluste drohen.

II.

Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Die Vertragsklausel zur Berechnung der

Zahlungspflichten der Parteien verstieß gegen das Transparenzgebot. Zudem

klärte die Beklagte die Klägerin nicht hinreichend über den für sie bestehenden

Interessenskonflikt aufgrund des Nettoerlöses, den sie aus dem Geschäft ziehen

wollte.

1. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Zahlungen

gemäß § 812 BGB zu, denn das streitgegenständliche Swap-Geschäft war wegen

der Verletzung des Transparenzgebots bei der Fassung der Klauseln zur

Berechnung der Zahlungspflichten insgesamt unwirksam; das Festhalten an dem

Vertrag wäre für die Klägerin eine unzumutbare Härte (§§ 307 I 2, 306 III BGB).

a) Bei den Klauseln zur Berechnung der Zahlungspflichten zwischen den Parteien

handelte es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 I BGB.

Die Klauseln, welche den von der Beklagten zu zahlenden Zinssatz und die Formel

zur Berechnung der auf die Klägerin entfallenden Zahlungspflicht enthalten, sind

von der Beklagten vor dem Verhandeln und vor dem Abschluss des Vertrages

formuliert und in die Vertragsverhandlungen eingebracht worden. Sie waren damit

vorformuliert und von der Beklagten gestellt (vgl. Erman/Roloff, BGB, 11. Aufl., §

305, Rn. 12).

Diese Klauseln waren auch für eine Vielzahl von Verträgen gedacht. Insoweit

kommt es nicht darauf an, ob konkrete weitere Vertragsschlüsse festgestellt

werden können, in denen diese Klauseln identisch verwendet wurden. Es reicht ihre

Verwendung in einem ersten Verwendungsfall, wenn diese Klauseln gleichwohl für

eine Vielzahl von Verwendungen formuliert wurden (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB,

67. Aufl., § 305, Rn. 9 mwN.). Entscheidend ist demnach der Umstand, dass die

Klausel nicht in Hinblick auf einen einzelnen konkreten Vertrag formuliert wurde,

sondern nach den Vorstellungen zum Zeitpunkt ihrer Vorformulierung im Rahmen

des weiteren Betriebsablaufs beim Verwender auch für mehrere Verträge hätte

Verwendung finden können (vgl. BGH NJW 1997, 135 unter I 2 b, mwN.).

Nach dem Vortrag der Parteien und dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das

Gericht davon überzeugt, dass die Klauseln zur Bestimmung der Zahlungspflichten

der Parteien in dem Swap-Geschäft nicht nur für das Geschäft mit der Klägerin

sondern auch für eine unbestimmte Vielzahl anderer Geschäfte hätte zur

Anwendung kommen können. Die Beklagte wollte dieses auf den Spread zwischen

zwei Swap-Mittelsätzen abstellende Geschäft auch mit anderen Kunden

abschließen. Deshalb wurde hierüber auch in einer Veranstaltung der Beklagten

gegenüber mehreren Kunden referiert, wie es die Zeugen A und S. bekundeten

[GA 330, 338] und im Übrigen die Klägerin insoweit unbestritten vorgetragen hat

[GA 256]. Weiterhin haben die Zeugen A und S. insoweit glaubhaft und

glaubwürdig bekundet, dass das Swap-Geschäft, so wie sie es von der

Produktabteilung der Beklagten bekommen haben, auch mit anderen Kunden

hätten abschließen können [GA 330, 338]. Die Klauseln zur Bestimmung bzw.

Berechnung der Zahlungspflichten in dem Swap-Geschaft stammten auch von der

Produktabteilung der Beklagten und wären auch nur unter deren Einbeziehung

seitens der Beklagten abänderbar gewesen, wie es der Zeuge F. insoweit glaubhaft

und glaubwürdig bekundete [GA 333]. Danach war der Betriebsablauf bei der

Beklagten so gestaltet, dass ihr Vertrieb in ganz Deutschland - die vernommenen

Zeugen waren nur für vier Landkreise zuständig - die von der Produktabteilung

formulierten Klauseln zur Zahlungspflicht in den Swap-Verträgen hätten zur

Anwendung bringen können und bei Kenntnis eines in Frage kommenden Kunden

auch sollten. Dies reicht für eine Absicht, die Klauseln für eine Vielzahl von

Verträgen vorformuliert zu haben, aus.

b) Diese Klauseln waren auch nicht im Sinne von § 305 I 3 BGB zwischen den

Parteien ausgehandelt.

Ein Aushandeln von Vertragsbedingungen, die von einer Vertragspartei

vorformuliert und gestellt worden sind, liegt noch nicht vor, wenn über sie intensiv

verhandelt wurde (vgl. BGHZ 143, 104 unter II 2 b aa; BGH BB 1988, 14 unter II 3).

Es genügt nicht, dass das gestellte Formular dem Verhandlungspartner bekannt

ist und nicht auf Bedenken stößt, dass der Inhalt lediglich erläutert oder erörtert

wird und den Vorstellungen des Partners entspricht. Von einem Aushandeln im

Sinne von § 305 I 3 BGB kann vielmehr erst dann gesprochen werden, wenn der

Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen

"gesetzesfremden Kerngehalt" bzw. intransparenten Klauselinhalt, also die den

wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden bzw.

unklar oder unverständlichen Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition

stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener

Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche

Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also

deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit

erklären. In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren

Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen

Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aushandelns"

gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem

gestellten Entwurf verbleibt (vgl. BGHZ 143, 104 unter II 2 b aa, mwN.). Eine

allgemeine Bereitschaft, Vertragsklauseln auf Anforderung des Vertragspartners

zu ändern, erfüllt nicht die Voraussetzungen für ein Aushandeln der konkreten

Vertragsklausel (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1040).

Ein solches konkretes, deutliches und ernsthaftes Anerbieten seitens der

Beklagten, die Klauseln zur Zahlungspflicht der Parteien in ihrer Formulierung zur

Disposition zu stellen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Ihrem Vortrag ist einzig

zu entnehmen, dass sie angeboten hat, den Betrag für das Nominalvolumen den

Wünschen der Klägerin anzupassen [GA 413]. Dies ist nach den Bekundungen der

Zeugen auch insoweit geschehen, dass die Parteien darüber diskutierten, ob das

Nominalvolumen bei vier oder fünf Millionen Euro liegen sollte. Die Vorgabe aus

dem Term-Sheet bezeichnet insoweit einen Betrag von "EUR 2.600.000,- (bis

5.200.000,- )" [Anlage B21]. Darüber hinaus ist dem Vortrag der Beklagten jedoch

nur zu entnehmen, dass die Parteien intensiv über den Vertrag und seine

Bedingungen verhandelten und die Bereitschaft bestanden hätte, Vertragsklauseln

anzupassen, wenn ein solcher Wunsch aufgekommen wäre [GA 413]. Soweit die

Beklagte vorträgt, dass die möglichen Chancen für die Klägerin auch mehr als 1 %

hätten betragen können, wenn im Gegenzug die Schwellenwerte für die

Bestimmung der Tage, die die Anzahl "N" für die Formel zur Berechnung der

Zahlungspflicht der Klägerin ergeben, gesenkt worden wären, betrifft dies ebenfalls

nicht den unklaren und missverständlichen Teil der Klauseln zur Berechnung der

Zahlungspflichten der Parteien. Damit hat die Beklagte diesen Teil ihrer Klauseln

nicht konkret zur Disposition gestellt und keine reale Möglichkeit für eine andere

Formulierung aufgezeigt.

c) Die Klauseln zur Darstellung der Zahlungspflichten der Parteien, wonach die

Beklagte einen Zins von 3 % p.a. und die Klägerin eine nach der in der

Präsentation [Anlage B 20] dargestellten Formel "2 % + 5 % * 2N/D" jeweils

bezogen auf das Nominalvolumen halbjährlich zu zahlen hatten, verstießen gegen

§ 307 I 2 BGB, weil die Beklagte mit dieser Fassung nicht diejenige gewählt hat, die

die kundenbelastende Wirkung deutlich macht; vielmehr unterdrückt sie sie.

aa) Der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat darin die Rechte

und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar

darzustellen (vgl. BGHZ 112, 115 unter II 1). Der Verwender ist nicht gezwungen,

jede AGB-Regelung gleichsam mit einem umfassenden Kommentar zu versehen.

Auch ist anzuerkennen, dass bei schwierigen und komplexen Regelungen die

Bemühungen für eine klare und durchschaubare Darstellung ab einem

bestimmten Punkt nicht mehr optimiert werden können oder allenfalls nur noch

marginale Verbesserungen möglich erscheinen. Um den AGB-Verwender nicht zu

überfordern, dürfen sich die Anforderung an Klarheit und Durchschaubarkeit der

Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen deshalb nur auf das

Beschränken, was noch im Rahmen des Möglichen formulierbar ist. In diesem

Rahmen ist er jedoch verpflichtet, von vorneherein auf die

Verständnismöglichkeiten des Durchschnittskunden Rücksicht zu nehmen und,

wenn dies ohne unangemessene Ausweitung des Textumfangs möglich ist,

zwischen mehreren möglichen Klauselfassungen diejenige zu wählen, bei der die

kundenbelastende Wirkung einer Regelung nicht unterdrückt, sondern deutlich

gemacht wird (vgl. BGHZ 112, 115 unter II 1 c).

Dieses Gebot der Transparenz gilt in besonderer Weise für Bedingungen von

Finanztermingeschäften gemäß § 2 II + IIa WpHG, denn nach dem auf der

Europäischen Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über

Wertpapierdienstleistungen (Amtsbl. L 141 v. 11.06.1993, S. 27) beruhenden § 31

WpHG (a.F. vom 1.8.1998 bis 19.07.2007) müssen

Wertpapierdienstleistungsunternehmen ihren Kunden alle zweckdienlichen

Informationen zuteil werden lassen. Im Hinblick auf Nr. 2 der Europäischen

Wohlverhaltensregeln für Wertpapiertransaktionen (Anlage zur Empfehlung der

Europäischen Kommission vom 25.07.1977 (77/534/EWG), Amtsbl. L 212 vom

20.08.1977, S. 37) bedeutet dies, dass jedenfalls die die Hauptleistungspflichten

darstellenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Wertpapiergeschäfts

einschließlich der Finanztermingeschäfte so zu gestalten sind, "dass ihre

Bedeutung und Tragweite leicht erfasst werden kann" (vgl.

Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 4. Aufl., § 31, Rn. 146).

Demnach reicht es für die Fassung von AGB für Finanztermingeschäfte nicht aus,

die darin geregelten Hauptleistungspflichten mit ihrer den Kunden belastenden

Wirkung überhaupt in einer ggf. gerade noch verständlichen Weise darzustellen.

Vielmehr gebietet das Transparenzgebot dem

Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das das Finanztermingeschäft anbietet,

diese Kunden belastende Wirkung möglichst so leicht verständlich zu formulieren,

dass diese Wirkung unschwer mit möglichst wenigen Zwischenschritten mit

hinreichender Präzision erfasst wird.

bb) Diesen Anforderungen werden die Klauseln zur Formulierung der

Zahlungspflichten in dem zwischen den Parteien geschlossenen Swap-Geschäft in

zweifacher Hinsicht nicht gerecht.

(1) Für ein solches Swap-Geschäft ist es erforderlich, dass der Kunde erkennen

kann, welche Gewinnmöglichkeiten ihm das Geschäft bietet; nur so kann er die

Angemessenheit der mit dem Geschäft verbundenen Verlustrisiken beurteilen.

Die Gewinnmöglichkeiten für die Klägerin ergaben sich aus der die Zahlungspflicht

der Beklagten regelnden Festsetzung, wonach diese der Klägerin in halbjährlichen

Raten "3 % p.a." vom Nominalvolumen zu zahlen hatte. Dass hier ein Prozentsatz

genannt und nicht sogleich der sich aus dem Nominalvolumen errechnende

absolute Betrag angegeben wurde (3 % x 4 Mio. Euro = 120.000 Euro pro Jahr bzw.

60.000,- Euro pro Halbjahr), verstieß nicht gegen das Transparenzgebot, denn der

angegebene Prozentsatz verschaffte eine Vergleichbarkeit bei unterschiedlichen

Nominalvolumina und ggf. unterschiedlichen Geschäften. Dies entspricht bei

gewöhnlichen Wetten der Angabe einer Wettquote anstelle der Angabe von

absoluten Beträgen.

Der Prozentsatz von 3 % suggerierte indessen, dass der Kunde 3 % vom

Nominalvolumen pro Jahr höchstmöglich gewinnen könne und die hiervon

abzuziehende Zahlungspflicht des Kunden, jeweils ihren eigenen

Gesetzmäßigkeiten unterliege. Insbesondere bei einem Swap-Geschäft, bei dem

die Zahlungspflicht des Kreditinstituts mit einem festen Zinssatz definiert wird und

somit nur die Zahlungspflicht des Kunden sich variabel gestaltet, hat der Kunde

die zumindest theoretische Vorstellung, dass seine variable Zahlungspflicht

theoretisch bis auf Null gehen kann, jedenfalls soweit dem einschlägige konkrete

Marktgesetzmäßigkeiten nicht entgegen stehen. Insoweit vermag der Kunde den

Eindruck gewinnen, die Zahlungspflicht des Kreditinstituts stellt auch zugleich

seinen (theoretisch) höchstmöglichen Gewinn dar.

Dieser Schein trügt in dem streitgegenständlichen Swap-Geschäft, weil die

Klägerin ebenso einen festen Zinssatz von 2 % p.a. mindestens an die Beklagte

zurück zu zahlen hatte. Um ihre Gewinnmöglichkeit zu bemessen, musste die

Klägerin also zunächst von den versprochenen 3 % ihre Zahlungspflicht von 2 %

abziehen. Dieser Rechenschritt ist für sich genommen nicht schwer. Er ist aber zu

vollziehen, um das Chancen-Risiko-Verhältnis des Geschäftes richtig und

vollständig zu erfassen und birgt damit das Risiko eines Missverständnisses beim

Kunden, wenn er ihn bei allen seinen Überlegungen aus Versehen unterlässt oder

sich angesichts der Komplexität des Geschäfts im Übrigen nicht die Mühe machen

will, das Geschäft mathematisch richtig zu verstehen. Im Hinblick darauf ist es

deshalb für eine möglichst leichte Erfassung der Bedeutung und Tragweite dieser

Klauseln erstrebenswert gewesen, diesen Rechenschritt zu vermeiden, indem die

Zahlungspflicht der Beklagten sogleich auf 1 % p.a. reduziert, die Zahlungspflicht

der Klägerin ohne den Summanden "2 % p.a." definiert und schließlich die

maximale Zahllast der Klägerin auf 5 % reduziert worden wäre.

Eine Formulierung der Zahlungspflicht in dieser, einfacheren Form war indessen

nicht nur erstrebenswert, sondern im Sinne des Transparenzgebotes geboten

gewesen, denn nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien gab es für die

kompliziertere Darstellung der Zahlungspflichten, wie sie in dem Swap-Vertrag

vereinbart wurden, nicht den geringsten Grund; diese Formulierung entsprach

keinem Interesse auch nur einer der beiden Parteien (GA 311). Dass der Zinssatz

von 3 % dem damaligen durchschnittlichen Swapsatzniveau mit einer Laufzeit von

5 Jahren entsprochen haben soll, lässt nicht erkennen, warum man diesen

Prozentsatz der Zahlungspflicht der Beklagten zugrunde legen soll oder die

Parteien irgendein Interesse daran gehabt hätten. Dem Gebot, soweit es mit

gleichlanger Textfassung möglich ist, die Kunden belastende Wirkung möglichst

leicht verständlich darzustellen, hat die Beklagte deshalb nicht genügt.

(2) Gleiches gilt für die Formulierung der Zahlungspflicht der Klägerin mit der

Multiplikation und Division "5 % * 2N/D" (besser: 5%·2·N/D). Der Rechenschritt

"5%·2" war völlig unnötig und hätte leicht und besser als "10 %" dargestellt werden

können, so dass die Gesamtformel "10%·N/D" gelautet hätte.

Eine Formel "5 % * 2N/D" war auch nicht aufgrund der maximalen Kappung in

Höhe von 5 % (bzw. 7 % bei Hinzurechnung von weiteren 2 %) veranlasst. Die

Anlehnung an den Kappungssatz von 5 % bzw. 7 % hätte allenfalls einen

trügerischen Verlauf des Verhältnisses von Chancen- und Risiken vermitteln

können.

Tatsächlich ergab sich bei Anwendung der vereinbarten Zahlungspflichten für jedes

Halbjahr eine von den Tagen, an denen der Schwellenwert unterschritten wird,

abhängige Gewinn- und Verlustperspektive wie folgt:

[Zur Vereinfachung werden für die obige Grafik 120 Bankarbeitstage pro Halbjahr

unterstellt]

Bei dieser Grafik wirkt sich aus, dass die Verlustrisiken um den Faktor von 10 %

recht steil nach unten sinken und damit der maximale Verlustbetrag bereits bei

der Hälfte der möglichen Tage erreicht wird.

Missversteht man die Klausel zur Berechnung der Zahlungspflicht des Kunden,

indem man von einem Faktor von 5 % ausgeht und übersieht, dass dieser Faktor

noch zu verdoppeln ist, gerade weil die maximale Zahllast bei 5 % (bzw. 7 % bei

einer Zahllast der Beklagten von 3 %) definiert wird, so würde der Kunde bei

diesem Missverständnis die Gewinn- und Verlustperspektive wie folgt verstehen

können:

Das Abstellen auf einen geringeren Faktor von 5% vermag deshalb dem Kunden

eine wesentlich günstigere Gewinn- und Verlustperspektive zu vermitteln, wenn er

die Verdopplung dieses Faktors übersieht bzw. bei seinen Überlegungen

versehentlich nicht berücksichtigt. Dieser geringere Faktor stimmt dann mit der

maximalen Begrenzung von 5% bzw. 7% (bei weiterer Hinzurechnung von 2%)

überein, sodass dem Kunden auch nicht sofort auffällt, dass der Faktor in Wahrheit

über der maximalen Kappungsgrenze liegt. Auch damit kann das Missverständnis

gefördert werden, die Gewinn- und Verlustperspektive verlaufe vollständig linear,

weil das höchst mögliche Produkt von "5%·N/D" der maximalen Kappungsgrenze

entspricht. Dabei kann sich der Kunde zwar sodann fragen, wofür es dieser

Kappungsgrenze denn bedarf, und insoweit seinen Irrtum aufdecken. Sofern er

diese weitere Überlegung nicht trifft, bleibt es indessen bei der Möglichkeit seine

Zahlungspflichten falsch zu verstehen.

In jedem Falle stellt die Aufspaltung des Faktors "10 %" in "5%·2" eine mögliche

Fehlerquelle für ein Missverständnis beim Kunden dar und zwar auch und gerade

weil mit der Zahl "5 %" (ggf. zusammen mit dem weiteren Summanden "2 %") die

Kappungsgrenze von 5 % bzw. 7 % angesprochen wird. Das Ansprechen dieser

Kappungsgrenze verstärkt eher die Möglichkeit zur irrtümlichen Annahme eines

komplett linearen Verlaufs der Gewinn- und Verlustperspektive, als dass es ein

solches Missverständnis vermeidet.

Die Formulierung der Zahlungspflicht mit der Multiplikation und Division "5 % *

2N/D" (besser: 5%·2·N/D) hat damit die Kunden belastende Wirkung nicht in der

Weise dargestellt, dass sie möglichst leicht verständlich und diese Wirkung mit

möglichst wenig Zwischenschritten hinreichend zuverlässig erfasst werden kann.

Hierfür hätte dieser Teil der Formel schlicht auf "10 %·N/D" lauten müssen.

cc) Diese unnötigen Zwischenschritte für das Errechnen der gegenseitigen

Zahlungspflichten und damit für die Beurteilung der Gewinn- und

Verlustperspektiven aus dem Swap-Geschäft verstießen gegen das

Transparenzgebot. Die damit für die Klägerin eingetretene Erschwernis ist nicht so

marginal, dass darin kein Verstoß gegen das Transparenzgebot zu sehen wäre.

Zweifelsfrei bezweckt das Transparenzgebot gemäß § 307 I 2 BGB nicht im

Nachhinein die Bedingungen eines Vertrags darauf zu untersuchen, ob diese nicht

in einer noch besseren, perfekteren Weise hätten formuliert werden können. Das

Gebot bezweckt allein eine unangemessene Benachteiligung dadurch zu

vermeiden, dass der AGB-Verwender es seinem Kunden in unnötiger Weise

erschwert, die ihn belastende Wirkung der vorformulierten Vertragsbedingungen zu

erkennen und damit die Gefahr besteht, dass der Kunde den Vertrag als für ihn

günstiger ansieht, als er in Wirklichkeit ist. Bereits darin liegt in der Regel eine

unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 I BGB (vgl. BGHZ 136, 394

unter 3 b).

Diese Gefahr einer unangemessenen Benachteiligung hat die Beklagte jedenfalls

mit den beiden unnötigen Erschwernissen bei der Berechnung der

Zahlungspflichten begründet und die Grenze zu einer bloß marginal anderen

Formulierung überschritten. Zwar kann ein Jurist in der Zeit, die er für die

Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreits aufzubringen hat, ohne weiteres die

rechnerische Bedeutung der Formeln zu Berechnung der Zahlungspflichten der

beiden Parteien in dem Swap-Geschäft letzten Endes vollumfänglich erkennen und

durchschauen. Für die Frage, ob diese Formeln die Gefahr einer unangemessenen

Benachteiligung begründen, kommt es indessen auf die Verhandlungssituation

des Nicht-Juristen an, der vor Abschluss des Geschäfts dessen Bedingungen

vollständig erfassen können soll. Dies gilt insbesondere für eine Definition der

Hauptleistungspflichten, wie sie vorliegend durch die beanstandeten Formeln und

Zinssätze begründet werden. Ohne Kenntnis dieser Pflichten weiß der Kunde im

Grunde überhaupt nicht, worauf er sich bei dem Geschäft konkret einlässt, da

diese Pflichten aber gleichwohl im Vertrag textlich definiert sind, kann der Kunde

sich auch nicht auf den Schutz aus § 315 III BGB berufen.

Für Swap-Geschäfte der streitgegenständlichen Art ist diese Gefahr besonders

kritisch und deshalb besonders früh zu sehen, weil der Kunde eine Vorstellung über

das Verhältnis von Chancen und Risiken aus einem solchen Geschäft nur mit einer

richtigen Vorstellung des mathematisch zu berechnenden Kurvenverlaufs für die

Gewinn- und Verlustperspektiven des Geschäfts (sie dazu die oben zu erst

dargestellte Grafik) erkennen kann. Täuscht er sich hierbei, so geht er Risiken ein,

die er ggf. nicht wollte. Er würde damit seinem Geschäftspartner und AGB-

Verwender Gewinnmöglichkeiten eröffnen, die dieser bei einer richtigen

Einschätzung der mathematischen Zusammenhänge des Geschäfts nicht erhalten

hätte.

Nicht zuletzt aus diesen Gründen ist der Kunde bei Wertpapiergeschäften im

Allgemeinen und bei Swap-Geschäften im Besonderen so zu informieren, dass er

die Bedeutung und Tragweite des Geschäfts leicht erfassen kann (vgl. Nr. 2 der

Europäischen Wohlverhaltensregeln für Wertpapiertransaktionen - Anlage zur

Empfehlung der Europäischen Kommission vom 25.07.1977 (77/534/EWG), Amtsbl.

L 212 vom 20.08.1977, S. 37; Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31, Rn. 146). Ein

Mangel an Transparenz ist deshalb schon dann festzustellen, wenn die

Erschwernisse für die Erfassung und Berechnung der Hauptleistungspflichten eines

Swap-Geschäftes insgesamt als gering erscheinen, jedenfalls soweit diese

Erschwernisse leicht zu beheben gewesen wären und obendrein im Grunde -

mathematisch gesehen - nahe lagen.

Um das Transparenzgebot handhabbar zu gestalten, sollte ein Verstoß durch eine

Formulierung von mathematischen Berechnungsformeln mit gänzlich unnötigen

Rechenschritten bereits dann angenommen werden, wenn bereits ein einziger in

solcher Weise unnötiger Rechenschritt darin enthalten ist. Ein Verstoß gegen das

Transparenzgebot wäre kaum verlässlich zu bestimmen, wenn das Gericht zu

entscheiden hätte, ob die Zahlungspflicht der Klägerin mit der Formel "2+5·2·N/D",

der Formel "1+1+100/10·N/D", oder der Formel "254/127+(560·N)/(7·D·8)" noch

hinreichend transparent beschrieben worden wäre.

Jedenfalls bei Vorliegen von zwei solchen unnötigen, wenn auch im Grunde leicht

zu überwindenden Rechenschritten ist die Gefahr, dass der Kunde die Berechnung

der Hauptleistungspflichten erst gar nicht versucht zu verstehen oder dabei einem

Irrtum erliegt, im Verhältnis zu der Leichtigkeit, eine bessere und klarere Fassung

dieser Berechnungsformeln zu formulieren, so hoch einzuschätzen, dass darin

eine unangemessene Benachteiligung des Kunden wegen mangelnder

Transparenz in den Vertragsbedingungen liegt. Andernfalls bestünde die Gefahr,

die auch vorliegend in Betracht zu ziehen ist, dass das

Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Zahlungspflichten aus einem Swap-

Geschäft bewusst mit unnötigen Rechenschritten versieht. Der Vortrag der

Beklagten lässt jedenfalls nicht plausibel erkennen, wie es überhaupt zur

Aufnahme dieser Rechenschritte in die Formeln für die Zahlungspflichten

gekommen ist.

d) Der Mangel an Transparenz bei der Abfassung der Klauseln für die

Zahlungspflichten aus dem Swap-Geschäft war nicht dadurch gerechtfertigt, dass

die Klägerin ein Formkaufmann ist und bereits mehrere Swap-Geschäfte zuvor mit

der Beklagten abgeschlossen hatte.

Die bei diesen Geschäften oder aus der Kaufmannseigenschaft gewonnen

Kenntnisse haben der Klägerin nicht geholfen, die Klauseln besser zu verstehen.

Das Swap-Geschäft bedurfte ohnehin besonderer Kenntnisse und Erfahrungen im

geschäftlichen Verkehr und Wirtschaftsgeschehen, um dessen Tragweite -

unabhängig von der konkreten Formulierung der Klauseln zur Berechnung der

Zahlungspflichten - so verstehen zu können, dass man sich auf ein solches

Geschäft hätte einlassen und der Klägerin dementsprechend hätte empfehlen

dürfen.

Dieses Kenntnis- und Erfahrungsniveau betrifft aber nicht den Gesichtspunkt, der

vorliegend die Transparenz durch zwei unnötige Erschwernisse bei der Berechnung

der Zahlungspflichten beeinträchtigt. Wie bereits ausgeführt, ergibt sich die Gefahr

einer unangemessenen Benachteiligung auch nicht daraus, dass die Klägerin diese

Berechnungsklauseln überhaupt nicht hätte verstehen können, sondern dass sie

wegen der Erschwernisse bei der Anwendung dieser Klauseln einem Irrtum

unterliegt oder überhaupt davon absieht, den Inhalt und die Bedeutung dieser

Klauseln zu erfassen. Für diese Gefahr eines Irrtums oder einer Außerachtlassung

des für das Geschäft maßgeblichen Inhalts dieser Klauseln bleibt es im Grunde

gleichgültig, ob es sich bei der Klägerin um einen gewöhnlichen Verbraucher oder

um einen Kaufmann handelte. Die Klägerin war kein Kaufmann auf dem Gebiet der

Wertpapiergeschäfte, weshalb diese Geschäfte nicht zu jenen gehörte, die ihr

vertraut waren und damit zu einer besseren Vorsorge in der Lage gewesen wäre;

sie konnte deshalb grundsätzlich das selbe Maß an Sorgfalt seitens der Beklagten

bei der transparenten Ausarbeitung von Geschäftsbedingungen erwarten wie bei

einem Privatkunden (vgl. BGH NJW 2005, 2006 unter 2 c cc). Die Beklagte musste

auch erkennen, dass für die Klägerin letzten Endes nur natürliche Personen

handeln konnten, denen ein Irrtum oder eine Nachlässigkeit in dem Bemühen, die

Klauseln zu erfassen, genauso unterlaufen konnte, wie einem gewöhnlichen

Verbraucher. Da das Swap-Geschäft nicht zu dem gewöhnlichen Geschäftsfeld der

Unternehmenstätigkeit der Klägerin gehörte, konnte die Beklagte nicht erwarten,

dass die Klägerin mit einer fachspezifischen Sorgfalt eines auf

Wertpapiergeschäften spezialisierten Kaufmanns die Klauseln des Geschäfts

prüfen und beurteilen werde.

Die Beklagte konnte lediglich erwarten, dass die Klägerin das Swap-Geschäft nicht

mit dem Zeitaufwand wie bei einem alltäglichen Geschäft eines Verbrauchers

beurteilen sondern mit einem ihrer professionellen Tätigkeit entsprechenden

Zeitaufwand betrachten werde. Dieser erhöhte Zeitaufwand allein, der auch mit

der Präsentation seitens beider Parteien betrieben wurde, vermochte indessen der

Gefahr eines Irrtums oder einer Außerachtlassung der Bedeutung der Klauseln

schon deshalb nicht hinreichend begegnen, weil das Geschäft auch im Übrigen

äußerst komplex und eher schwer zu durchdringen ist. Der Gefahr eines solchen

Irrtums oder einer solchen Außerachtlassung konnte nur durch eine möglichst

leicht verständliche Fassung der Klausel begegnet werden.

e) Der Verstoß gegen das Transparenzgebot wurde auch nicht dadurch geheilt,

dass die Beklagte der Klägerin im Rahmen der Vertragsverhandlungen die klare

und deutliche Bedeutung der Berechnungsformeln für die Zahlungspflichten aus

dem Swap-Geschäft unter Bereinigung der mathematischen Zwischenschritte

vermittelt hätte.

Die Beweislast für eine solche Aufklärung zur Vermittlung einer transparenten

Bedeutung der Zahlungspflichten lag bei der Beklagten als Verwenderin der AGB

(vgl. BGHZ 116, 1 unter II 4; BGH NJW 1992, 1097 unter II 5).

aa) Zu den Rechenschritten für die Berechnung der Zahlungspflicht der Klägerin

("5%·2·N/D" = "10%·N/D") hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass der Klägerin

die einfachere Berechnungsweise erläutert worden sei.

bb) Zu dem Umstand, dass die Zahlungspflicht der Beklagten im Grunde nur 1 %

p.a. betrug, weil die Klägerin von den vereinbarten 3 % p.a. sogleich 2 % p.a. an

die Beklagte zurückzahlen müsse, gibt der Vortrag der Beklagten auch nicht zu

erkennen, wie man die Zahlungspflichten richtig verstehen müsse, nämlich eine

Zahlungspflicht der Beklagten von 1 % und eine Zahlungspflicht der Klägerin von

10%·N/D (bzw. 5%·2·N/D) mit einer Kappungsgrenze von 5%.

(1) Die Beklagte trägt lediglich vor, der Klägerin sei verdeutlicht worden, dass ihre

Gewinnchance bei maximal 1% gelegen habe, während sie maximal 4% habe

verlieren können. Dieser Vortrag stellt zwar ein wesentliches Ergebnis der

Berechnungen heraus, bringt aber nicht zum Ausdruck, wie die einfacheren

Rechenschritte lauten; es bliebe auch nach diesem Vortrag bei einer Darstellung

der Zahlungspflichten wie im Vertrage niedergelegt.

(2) Zudem vermochte das Gericht sich von diesem Vortrag der Beklagten, der

Klägerin seien die maximalen Gewinnchancen von 1% p.a. und der maximale

Verlust von 4% p.a. in der Präsentation vom 05.04.2005, anhand der angebotenen

Beweismittel keine Überzeugung bilden.

Die Zeugen A, F. und ansatzweise auch der Zeuge S. haben eine solche

Darstellung der Präsentation zwar bekundet. Das Gericht erachtet es auch für

möglich, dass die maximalen Gewinnchancen und Verlustrisiken darin erörtert

wurden. Es vermag darin aber keine Gewissheit zu erkennen. Vielmehr bleiben

ernst zu nehmende Zweifel an der Wahrheit dieser Bekundungen.

Diese Zweifel ergeben sich zunächst aus dem Umstand, dass alle drei Zeugen bei

der Beklagten angestellt sind und im Vertrieb für Produkte der

streitgegenständlichen Art beschäftigt sind. Es ist damit ihre Aufgabe solche

Geschäfte gerichtsfest abzuschließen, weshalb allgemein von einem Interesse

ihrerseits auszugehen ist, dass die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit obsiegen

werde. Dieses Interesse konnte sie dazu bewogen haben, die genauen

Geschehnisse bei der Präsentation vom 05.04.2005 falsch darzustellen oder eine

Erinnerung als wahr wiederzugeben, obwohl ihnen eine wahrheitsgemäße

Erinnerung an das Geschehen fehlte.

Weiterhin steht ihren Bekundungen die Bekundungen der Zeugin T. entgegen,

wonach insbesondere über das maximale Verlustrisiko bei der Präsentation nicht

gesprochen worden sei (GA 320). Die Bekundungen dieser Zeugin begegnen zwar

insgesamt gewissen Zweifeln an ihrer Glaubwürdigkeit, weil sie zunächst

bekundete, sie könne sich nicht daran erinnern, ob über die Möglichkeit eines

Aussteigens aus dem Geschäfts von einer der beiden Vertragsparteien

gesprochen worden sei. Erst auf konkreten Vorhalt vermochte sie sich dann

konkret an eine solche Aussage unter Zitierung ihres konkreten Wortlauts

erinnern. Das Gericht hegt insoweit den Zweifel, dass die Zeugin letzteres nur

bekundete, um der Klägerin zu helfen. Indessen erachtet das Gericht die

Bekundungen der Zeugin T., dass über ein Worst-Case-Szenario nicht gesprochen

wurde, Herr A die ausgehändigten Präsentationsunterlagen nur zusammenfassend

vorgetragen habe und nicht auf die einzelnen Seiten zu sprechen gekommen sei,

für wesentlich glaubwürdiger. Denn im Zusammenhang mit den Ausführungen des

Geschäftsführers der Klägerin, die aufgrund ihrer Darstellungsweise im Termin eine

wesentlich lebendigere Erinnerung zum Ausdruck brachten und wesentlich

prompter und spontaner als die Bekundungen der Zeugen gegeben wurden, sieht

das Gericht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Mitarbeiter der Beklagten

sich bei der Präsentation zwar bemühten die ausgehändigten Unterlagen -

gemeint ist nur die Anlage B20 - vortragsweise darzustellen, dieser Vortrag aber

nicht so geführt wurde, dass der Geschäftsführer der Klägerin und die Zeugin T.

den Inhalt dieser Präsentation und damit den Inhalt des Swap-Geschäfts

verstanden hätten. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Bedingungen, die die

Chancen und Risiken für die Klägerin bestimmten, denn der Geschäftsführer der

Klägerin hat bei seiner persönlichen Anhörung am 10.12.2007 mehrfach in der

zuvor beschriebenen, eher glaubwürdigen Art und Weise bekundet, dass er von

den Geschäften im Grunde nichts verstehe, dies den Mitarbeitern der Beklagten so

erklärt habe, sich darauf verlassen habe, dass die Mitarbeiter der Beklagten ihm

keine schlechten Geschäfte anbieten werde, und er für den Fall eines schlechten

Verlauf des Geschäfts den Eindruck hatte, einvernehmlich das Geschäft zu

erträglichen Bedingungen beendigen zu können (zum Teil ist die Aufnahme dieser

Bekundungen des Herrn K. in das Protokoll versehentlich unterblieben und wird

hiermit als Tatbestand des Urteils dokumentiert). Für die Glaubwürdigkeit der

Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin spricht insbesondere, dass er

nicht bei dem Vortrag seines Prozessbevollmächtigten geblieben ist, die Klägerin

habe aus dem Geschäft jederzeit "aussteigen können", sondern herausstrich, dass

eine Beendigung des Geschäfts nur einvernehmlich hätte stattfinden können.

Gleichwohl reichen die Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin nicht, um

von deren Richtigkeit überzeugt zu sein. Es bleibt insoweit der Zweifel, dass der

Geschäftsführer der Klägerin nur aus eigenem Interesse für die Klägerin mit

gewissen schauspielerischem Talent einen Sachverhalt dargestellt haben könnte,

der nicht der Wahrheit entsprach. Eine Parteivernehmung hätte insoweit keine

weiteren Erkenntnisse dem Gericht bieten können.

Demgegenüber reicht die Art und Weise der Bekundungen des Zeugen A ebenfalls

nicht für eine Überzeugung des Gerichts aus. Seine Sprechweise war weniger

lebendig, und brachte kaum zum Ausdruck, von einer konkreten Erinnerung

getragen zu sein. Seine Darstellung, wie das Worst-Case-Szenario vom

Geschäftsführer der Klägerin (Herr K.) und Herrn F. gemeinsam errechnet worden

sei, erscheint im Übrigen auch wenig plausibel, denn solche Berechnung stellt

wenn überhaupt jeder für sich an. Wahrscheinlicher erscheint indessen, dass ein

Kunde sich solche Berechnungen vorrechnen lässt. Das Gericht hat deshalb den

Eindruck gewonnen, dass der Zeuge A die Darstellung zum Berechnen des Worst-

Case-Szenarios durch Herrn K. nur gewählt hat, um zugleich zu zeigen, wie gut

Herr K. die mathematischen Zusammenhänge des Geschäfts beherrscht habe.

Dass dies möglicherweise vom Zeugen A so erfunden wurde, wird auch dadurch

unterstützt, dass der Zeuge F. sich daran nicht mehr erinnern konnte, obwohl er

an dieser Berechnung aktiv beteiligt gewesen sein soll. Vor allem aber steht der

Glaubwürdigkeit dieser Bekundungen des Zeugen A entgegen, dass Herr K.

unmittelbar im Anschluss daran diese Bekundungen in einer zwar noch die

Höflichkeit wahrenden aber doch mit einem gewissen emotionalen Nachdruck

verbundenen Tonlage als eine "absolute Lüge" bezeichnete. Dieser Aussage des

Herrn K. war deutlich ein Element der Entrüstung zu entnehmen, weshalb das

Gericht eher geringe Zweifel an der Berechtigung dieses Vorwurfs seitens Herrn K.

hegt. Gleichwohl hindern diese Zweifel eine Gewissheit; eine Parteivernehmung

hätte insoweit keine Gewissheit zu vermitteln vermocht.

Der Zeuge F. hat zwar auch bekundet, dass der Worst-Case mit einem Betrag von

800.000,- Euro berechnet worden sei, vermag sich aber nicht mehr daran zu

erinnern, ob der Worst-Case auch für ein anderes Nominalvolumen bestimmt

worden sei und ob er diese Beträge selbst berechnet habe. Wenn der Zeuge sich

daran erinnert, dass ein bestimmter Worst-Case-Betrag genannt worden sei,

müsste er sich auch daran erinnern, ob er diesen Betrag zuvor selbst berechnet

hat. Insoweit glaubt das Gericht eher, dass der Zeuge F. sich an die Präsentation

überhaupt nicht mehr erinnerte oder seine wahren Erinnerungen dem Gericht nicht

vollständig offenbaren wollte.

Der Zeuge S. vermochte sich wenn überhaupt nur vage daran erinnern, dass der

Worst-Case besprochen wurde.

(3) Die Präsentationsunterlagen (Anlage B20) erwähnen den Prozentsatz von "1%"

zwar zweimal in der Weise, dass die Klägerin ihre Finanzierung für die Laufzeit von

5 Jahren "um bis zu 1% p.a. zusätzlich reduzieren" könne. Damit wurde indessen,

sofern dieser Punkt bei der Präsentation überhaupt erörtert wurde, nicht zum

Ausdruck gebracht, dass die Klägerin die Zahlungspflichten aus dem Swap-

Geschäft auch einfacher, leichter berechnen könnte. Damit wurde die erforderliche

Transparenz für diese Klauseln nicht hergestellt.

Gleiches gilt für das "Term-Sheet", worin der Worst-Case zwar etwas präziser

dargestellt wird. Aber auch aus diesen Unterlagen hätte die Klägerin eine

transparentere Berechnungsweise für die Zahlungspflichten aus dem Swap-

Geschäft nicht entnehmen können. Es kommt insoweit daher nicht darauf an,

inwieweit die Klägerin dieses Term-Sheet überhaupt vorgelegt bekam und

Gelegenheit hatte, es zu lesen.

f) Aus dem Verstoß gegen das Transparenzgebot folgt für das zwischen den

Parteien abgeschlossene Geschäft für den CMS-Sammler-Swap die Unwirksamkeit

des Vertrages.

aa) Die Folge der Unwirksamkeit wegen des Verstoßes gegen das

Transparenzgebot ergibt sich auch, obwohl dieser Verstoß vorliegend Klauseln

betrifft, die die Hauptleistungspflichten des Vertrages zwischen den Parteien

regeln. Das Transparenzgebot gilt mit den Unwirksamkeitsfolgen gemäß § 306

BGB für sämtliche Vertragsbedingungen, auch jene die die Hauptleistungspflichten

regeln. Die Einschränkungen der Inhaltskontrolle gemäß den §§ 307 I 1, II, 308, 309

BGB hat der Gesetzgeber für das Transparenzgebot ausdrücklich nicht treffen

wollen (§ 307 III 2 BGB; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 154; 14/7052, S. 188; BGHZ

165, 12, 20 f. unter II 3 a).

bb) Der Verstoß gegen das Transparenzgebot führt zu Unwirksamkeit der die

Zahlungspflichten enthaltenden Klauseln des zwischen den Parteien

geschlossenen CMS-Sammler-Swap-Geschäftes und damit zur Unwirksamkeit des

gesamten Vertrages.

Bei einer Unwirksamkeit der Regelungen eines Vertrages für dessen

Hauptleistungspflichten gemäß § 307 I BGB kann der Vertrag nicht im Übrigen -

ohne Hauptleistungspflichten wirksam bleiben. Wegen des Anliegens gemäß § 306

BGB, die Wirksamkeit des Vertrages möglichst erhalten, ist in diesen Fällen eine

ergänzende Vertragsauslegung anzustreben (vgl. BGHZ 137, 153, 157 unter II 2 a;

165, 12 unter II 5 a).

Die ergänzende Vertragsauslegung setzt jedoch voraus, dass sich Anhaltspunkte

dafür finden lassen, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit

der beanstandeten Klausel vereinbart hätten. Kommen unterschiedliche

Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne das erkennbar ist, welche die Parteien

gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer ergänzenden Vertragsauslegung weder

in der Lage noch befugt (vgl. BGHZ 165, 12 unter II 5 b, mwN.).

Vorliegend ist allein für die Beklagte zu erkennen, wie sie den Vertrag bei Kenntnis

des Verstoßes gegen das Transparenzgebot hätte regeln wollen: Sie hätte ihre

Zahlungspflicht durch die Angabe "1% p.a." und die Zahlungspflicht der Klägerin

durch die Formel "10% p.a.·N/D, maximal 5% p.a." ersetzt, denn dies hätte

rechnerisch den von ihrer Produktabteilung entwickelten Konditionen für das

Geschäft entsprochen.

Für die Klägerin kann gleiches nicht unterstellt werden, denn es ist weder bewiesen

noch mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Klägerin

die mathematische Bedeutung dieser Klausel und die sich daraus ergebende

Gewinn- und Verlustperspektive für das Swap-Geschäft erfasst hätte. Insoweit wird

zunächst auf die obigen Ausführungen zu den Bekundungen des Geschäftsführers

der Klägerin, Herrn K., verwiesen. Ergänzend hat er weiterhin ausgeführt, dass bei

der Präsentation überhaupt keine Berechnungen vorgenommen worden seien (GA

324). Die Bekundungen, des Zeugen A, wonach Herr K. die Berechnungsformel

jedenfalls so gut erfasst habe, dass er sie habe anwenden können, reichen weder

für eine dementsprechende Überzeugung des Gerichts noch für die Annahme

einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit aus. Insoweit wird auf die oben bereits

ausgeführten Gründen zur Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit dieser

Bekundungen verwiesen.

Es lässt sich deshalb nicht feststellen, ob die Klägerin die Berechnungsmethode für

die Zahlungspflichten ihrem Kern nach erfasst hat. Dann kann für sie aber kein

hypothetischer Parteiwille unterstellt werden, dass sie mit der von der Beklagten

gewünschten Berechnungsmethode und insbesondere mit den darin

vorgesehenen Faktoren einverstanden gewesen wäre. Der Umstand, dass sie zu

dem von der Beklagten mit einer intransparenten Darstellung der

Zahlungspflichten angebotenen Geschäft am Ende ihr Einverständnis erklärte,

lässt nicht auf einen Parteiwillen schließen, diese Berechnungsmethode zu wollen.

Aufgrund der intransparenten Darstellung dieser Zahlungsmethoden ist gerade

der Zweifel begründet, dass die Klägerin diese Methode nicht richtig erfasst hat

und bei einem richtigen Erkennen der sich daraus ergebenden Gewinn- und

Verlustperspektive das Geschäft so nicht abgeschlossen hätte.

Eine ergänzende Vertragsauslegung lässt sich damit nicht auf einen

übereinstimmend feststellbaren hypothetischen Parteiwillen stützen, weshalb es

bei der Unwirksamkeit des Vertrages aufgrund der Unwirksamkeit der die

Hauptleistungspflichten beschreibenden Klauseln bleiben muss (vgl. dazu BGHZ

130, 150, 155 f. unter III 1; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 419, 420 f.).

g) Aufgrund der Unwirksamkeit des Swap-Geschäftes ist fehlte es an einem

Rechtsgrund für die drei mal erfolgten Zahlungen in Höhe von jeweils 80.000,-

Euro, weshalb die Beklagte die in dieser Höhe bei ihr eingetretene

ungerechtfertigte Bereicherung gemäß § 812 BGB zurückzuzahlen verpflichtet ist.

Aufgrund der Unwirksamkeit des Geschäfts fehlt es auch für weitere Zahlungen an

einer Rechtsgrundlage, weshalb dies entsprechend dem Feststellungsantrag zu

erkennen war.

2. Weiterhin ist die Beklagte wegen eines pflichtwidrigen Verhaltens bei den

Vertragsverhandlungen mit der Klägerin gemäß §§ 311 II, 280 BGB i.V.m. §§ 241 II

BGB, 31 I Nr. 2 WpHG a.F. verpflichtet, diese im Wege des Schadensersatzes so zu

stellen, als hätte die Klägerin das Geschäft mit dem CMS-Sammler-Swap nicht

abgeschlossen, mithin die bislang nur von ihr geleisteten Beträge zurückzuzahlen

und im Übrigen von der Geltendmachung weiterer Zahlungen abzusehen. Der

Beklagten oblag es vor Abschluss des Swap-Geschäftes die Klägerin darüber

aufzuklären, welches Interesse sie an dem Geschäft hatte, indem sie der Klägerin

den zu erwartenden Gewinn aus der Differenz zum Marktwert des Geschäftes

mitgeteilt hätte; nur so hätte sie den Konflikt ihrer Interessen mit denjenigen der

Klägerin weitestgehend vermeiden können (§ 31 I Nr. 2 WpHG a.F.).

a) Im Rahmen des mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen begründeten

vorvertraglichen Schuldverhältnisses und den somit nach § 241 II BGB zu

beachtenden Pflichten hatte die Beklagte die Pflichten gemäß § 31 WpHG zu

beachten. Die (öffentlichrechtlichen) Pflichten gemäß § 31 WpHG strahlen insoweit

auf das vorvertragliche Schuldverhältnis der Beklagten zu ihrer Kundin aus (vgl.

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auf das vorvertragliche Schuldverhältnis der Beklagten zu ihrer Kundin aus (vgl.

Assmann/Schneider/Koller, aaO., vor § 31, Rn. 19).

b) Die Pflicht, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen (§ 31 I

Nr. 2 WpHG a.F.), bedeutet dem Kunden diesen Konflikt offenzulegen, soweit der

Konflikt sich organisatorisch nicht gänzlich vermeiden lässt. Erst durch diese

Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank

selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm das Geschäft nur deshalb

empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (vgl. BGHZ 170, 226 unter II 4 b aa;

Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31, Rn. 74, 44). Aus dieser Aufklärung müssen

die Kunden nicht nur entnehmen, dass ein Eigeninteresse der Bank besteht,

vielmehr müssen sie daraus auch erfahren, wie hoch dieses Eigeninteresse ist, um

den Grad ihrer Gefährdung aufgrund dieses Interesses einschätzen zu können (vgl.

Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31, Rn. 44; BGHZ 146, 235, 239 unter 2 b; 170,

226 unter II 4 b aa). Der Kunde muss deshalb durch die Aufklärung erkennen

können, welchen Erlös das Wertpapierdienstleistungsinstitut in welcher Höhe aus

dem Geschäftsabschluss für sich erzielt (vgl. BGHZ 170, 226 unter II 4 b bb).

Regelmäßig erfährt der Kunde dies über die Provisionssätze, die das

Wertpapierdienstleistungsunternehmen für den Ankauf, Verkauf bzw. Vermittlung

von sonstigen Wertpapiergeschäften erhebt. Vorliegend handelte die Beklagte

jedoch nicht als Vermittler von solchen Geschäften, sondern agierte als

Eigenhändler, der selbst der Vertragspartner des Kunden werden sollte. Insoweit

reicht es nicht aus, dass der Kunde von der Position als Eigenhändler erfährt (vgl.

Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31, Rn. 44). Den Grad seiner Gefährdung aus

dem Eigeninteresse des Wertpapierdienstleistungsunternehmen erfährt der Kunde

bei Finanztermingeschäften erst, wenn er weiß, ob das Geschäft für dieses

Unternehmen ein ungedecktes Geschäft ist, sodass das Unternehmen also genau

in dem Maße gewinnt, wie der Kunde verliert, oder wenn es sich um ein gedecktes

Geschäft, welche Marge zu den Deckungsgeschäften besteht.

Erst in Kenntnis dieser Marge kann der Kunde bei einem ggf. nur teilweise

gedeckten Geschäft beurteilen, ob das Wertpapierdienstleistungsunternehmen

daran interessiert ist, die Gewinnmöglichkeiten aus dem Geschäft weitestgehend

dem Kunden zu überlassen, indem es die Marge möglichst gering hält und so

einen Gewinn aus den Deckungsgeschäften weitestgehend über die Bedingungen

des dem Kunden angebotenen Finanztermingeschäfts an diesen weiterleitet, oder

im Gegensatz dazu das Geschäft nur dem Kunden anbietet, um über die Marge

einen Großteil des Gewinnes aus den Deckungsgeschäften selbst zu behalten,

während etwaige Verluste über das ihm angebotene Finanztermingeschäft

vollständig vom Kunden getragen werden. Der Kunde kann deshalb bei einem

gedeckten Finanztermingeschäft nur in Kenntnis der Marge den Grad seiner

Gefährdung aus dem Interessenskonflikt bei dem

Wertpapierdienstleistungsunternehmen erkennen (vgl. dazu BGHZ 170, 226 unter

II 4 b bb).

c) Darüber hinaus ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 31 II Nr.

2 WpHG zur Mitteilung des Marktwertes des Finanztermingeschäftes verpflichtet,

also der Konditionen, zu denen das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die

Chancen und Risiken mit einem oder mehreren Geschäften auf dem offenen

Kapital- und Finanzmarkt abbilden könnte bzw. durch eben solche Geschäfte

tatsächlich abdeckt. Im Falle des Abschlusses von Deckungsgeschäften würde sich

aus diesem Marktwert die Marge für das Unternehmen errechnen.

Die Mitteilung des Marktwertes eines Finanztermingeschäftes gehört zu den

zweckdienlichen und somit gemäß § 31 II Nr. 2 WpHG zwingend mitzuteilenden

Informationen. Dieser Marktwert spiegelt die Preiskonditionen wider, unter denen

der Börsenfachmarkt die Chancen und Risiken eines Geschäfts noch als vertretbar

ansieht, bei denen sich also die aus den Zahlungspflichten für eine Seite

ergebenden Verlustrisiken auf der Grundlage der zusammengefassten

spekulativen Zukunftserwartungen des Marktes in einem angemessenen, mithin

als realistisch anzusehenden Verhältnis zu den Gewinnchancen aus dem Geschäft

stehen (vgl. BGH NJW-RR 2006, 627 unter II 1 a mwN.; BGHZ 124, 151, 154 f. unter

II 1). Angesichts des Umstandes, dass die Klägerin nicht zu den Unternehmen

gehört, die Fachkenntnisse auf dem Börsenmarkt - insbesondere des Swap-

Marktes - hätte und tagtäglich von neuem erwerben würde, ist deshalb diese aus

dem Marktwert herauszulesende Chancen-/Risikoprognose des

Börsenfachmarktes für das seitens der Beklagten angebotene Swap-Geschäft

ohne jeden Zweifel eine zweckdienliche Information. Diese Informationen hätte

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ohne jeden Zweifel eine zweckdienliche Information. Diese Informationen hätte

einen entscheidenden Beitrag dazu geben können, ob die von der Beklagten

angebotenen Konditionen in dem CMS-Sammler-Swap unter Zubilligung einer

angemessenen Marge für die Beklagte im Hinblick auf ihre Tätigkeit bei diesem

Geschäft ein angemessenes Verhältnis zwischen Chancen und Risiken aufweisen.

Die Beklagte hätte den Marktwert des angebotenen Swap-Geschäftes deshalb

auch als zweckdienliche Information gemäß § 31 II Nr. 2 WpHG der Klägerin

mitteilen müssen. Die Zweckdienlichkeit der Kenntnis dieses Marktwertes wäre

nicht dadurch geschmälert, dass es solche Swap-Geschäfte mit der Struktur, wie

sie die Beklagte anbot, auf dem Markt nicht gäbe, vielmehr die sich daraus

ergebende Chancen- und Risikostruktur erst aus einer Mehrzahl an Geschäften

widerspiegeln lässt und die Beklagte nur über solche Geschäfte eine Deckung für

das Swap-Geschäft mit der Klägerin erzielen konnte. In letzterem Falle hätte die

Beklagte den Marktwert anhand dieser Mehrzahl von Geschäften ermitteln müssen

und ermitteln können, wie es § 1a VIII KWG aufzeigt.

Das Gericht ist auch davon überzeugt, dass die Beklagte konkret im Fall des

Geschäftes mit der Klägerin den Marktwert dieses Geschäftes und die sich daraus

für sie errechnende Marge hätte bestimmen können. Diese Überzeugung beruht

auf den insoweit ohne weiteres glaubhaften und glaubwürdigen Bekundungen des

Zeugen A, der bekundete, dass jedes Produkt nach Abschluss einen Marktwert

habe und man bei Zahlung dieses Marktwerts auch aus dem Produkt aussteigen

könne (GA 325). In diesem Sinne meinte der Zeuge als Marktwert wohl den

Betrag, der erforderlich wäre, um die von der Beklagten eingegangenen

Deckungsgeschäfte durch neue Gegengeschäfte erneut zu decken. Weiter

bekundete der Zeuge A, dass er am 7. April 2005 sich noch einmal vergewisserte,

ob die Konditionen im Term-Sheet vom 5. April 2005 noch tagesaktuell seien (GA

330), mithin hatte er noch am 7. April 2005 die Möglichkeit die der Klägerin

offerierten Kondition des Swap-Geschäftes individuell mit dem Marktwert der darin

enthaltenen Chancen und Risiken abzugleichen.

Weiterhin stützt sich die Überzeugung des Gerichts von dem Vorhandensein eines

Marktwerts für die Chancen und Risiken aus dem der Kläger angebotenen Swap-

Geschäftes auf den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 04.10.2007, wonach

sie zu diesem Zeitpunkt die Zahlungspflichten aus dem Swap-Geschäft gegenüber

stellen und anhand der aktuellen Marktkonditionen vergleichen konnte. Sie konnte

daraus ermitteln, dass zu diesem Zeitpunkt ein Ablösebetrag von 435.000,- Euro

erforderlich sei, um die Klägerin aus dem Swap-Geschäft zu entlassen. Demnach

hätte die Beklagte damals einen Fehlbetrag von 435.000,- Euro decken müssen,

wenn sie zu diesem Zeitpunkt am Markt eine dem Swap-Geschäft mit der Klägerin

entsprechende Gegenposition hätte aufbauen wollen. Folglich war der Wert einer

solchen Gegenposition, sei er aus verschiedenen Finanztermingeschäften und ggf.

weiteren Geld- oder Kapitalmarktgeschäften zusammengesetzt, zu bestimmen.

Die Beklagte hätte der Klägerin folglich diesen Marktwert und die sich daraus

errechnende Marge zu dem angebotenen Swap-Geschäft mitteilen können und

gemäß § 31 I Nr. 2, II Nr. 2 WpHG a.F. auch müssen.

d) Der Mitteilungspflicht für den Marktwert des Swap-Geschäftes und der für die

Beklagten damit verbundenen Marge steht weder entgegen, dass Banken wie

andere Gewerbetreibende über ihre Gewinnmarge üblicherweise keine Auskunft zu

geben haben, noch, dass das Geschäft mit der Klägerin nur zweiseitig war.

aa) Mit der Pflicht zur Mitteilung der Gewinnmarge bei seitens des Kreditinstituts

gedeckten Finanztermingeschäften soll keine allgemeine Pflicht der Banken

begründet werden, Gewinnmargen offenzulegen. Die Beklagte weist insoweit

zutreffend darauf hin, dass eine solche Offenlegung vielfach nicht möglich, den

Geschäftsablauf massiv behindern und den Geheimhaltungsinteressen der Bank

entgegen stehen würde.

Dies trifft jedoch nicht für den Bereich des Wertpapierhandels einschließlich des

Handels mit Finanztermingeschäften zu. Nur hierfür begründet § 31 WpHG

Pflichten zur Vermeidung von Interessenkonflikten und zur Mitteilung

zweckdienlicher Informationen. Der Anwendungsbereich des WpHG betrifft nur

Papiere, die an einem Markt gehandelt werden können, und

Finanztermingeschäfte, also Derivate und Optionsscheine (§ 2 I bis IIb WpHG). Für

die Papiere, die auf einem Markt gehandelt werden, ist es grundsätzlich weder

schwer, die Marge des Wertpapierdienstleistungsunternehmens bestehend aus der

Differenz des Marktpreises und der Zahllast des Kunden zu benennen, während es

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Differenz des Marktpreises und der Zahllast des Kunden zu benennen, während es

meist schwer wäre, diesen Unterschied geheim zu halten. Noch hindert es den

Geschäftsablauf, weil der Marktpreis regelmäßig die Orientierung für den vom

Kunden zu leistenden Gesamtkaufpreis darstellt. Ein Geheimhaltungsbedürfnis

besteht bei dem Handel von am Markt gehandelten Papieren im Grunde erst,

wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen Zahlungen von Dritter Seite

erhält, weil deren Offenbarung den Kunden an der Ehrlichkeit des Unternehmens

ihm gegenüber zweifeln lassen würde; gerade deshalb bedarf es hierfür einer

Aufklärungspflicht (vgl. BGHZ 170, 226 unter II 4 b).

Soweit es nicht am Markt gehandelte Finanztermingeschäfte betrifft, ist eine

Offenbarung aller einen Interessenkonflikt betreffenden Informationen

insbesondere der Marge des Wertpapierdienstleistungsunternehmens wegen der

Gefährlichkeit dieser in ihrem Inhalt und ihrer Struktur einer Wette gleich

kommenden Geschäfte erforderlich. Der Wert dieser Geschäfte beruht nicht auf

einem Vermögenswert, den sie verkörpern, sondern allein auf der richtigen

Prognose eines zukünftigen Geschehens. Der Gewinn und Verlust des Kunden

hängt folglich allein von seinem Wissen und seiner darauf beruhenden

Einschätzung für dieses zukünftige Geschehen ab. Der Wissensvorsprung, den das

Wertpapierdienstleistungsunternehmen regelmäßig gegenüber seinem Kunden

hat, gewinnt daher bei diesen Geschäften eine ganz besondere Bedeutung,

sodass der Kunde hierbei in besonderem Maße auf die Ehrlichkeit seines

Wertpapierdienstleistungsunternehmens vertrauen können muss, jedenfalls soweit

das Unternehmen ihn berät und nicht nur als Direkt-Broker agiert.

Aus diesen Gründen ist eine Offenbarung der Gewinnmarge des

Wertpapierdienstleistungsunternehmens auch bei der Vermittlung von

Finanztermingeschäften erforderlich und begründet insoweit für ein Kreditinstitut

weitergehende Pflichten als beispielsweise bei der Vermittlung oder Vergabe von

Darlehen.

bb) Die Pflicht zur Mitteilung der Gewinnmarge darf nicht auf die Vermittlung von

Geschäfte nach dem WpHG beschränkt werden, bei denen ein Dritter den Gewinn

des Wertpapierdienstleistungsunternehmens erhöht, denn andernfalls hätte es

dieses Unternehmen in der Hand, zu bestimmen, wann es seine Gewinnmarge

offenlegt. Jedes Geschäft, das eine Bank im Namen und auf Rechnung des Kunden

oder im eigenen Namen und auf Rechnung des Kunden ausführt, könnte sie als

Eigen- oder Zwischenhändler auch im eigenen Namen und auf eigene Rechnung

durchführen.

Zudem war auch der in BGHZ 170, 226 im Sinne einer "Rückvergütung"

beschriebene Fall rechtlich kein Dreipersonenverhältnis. Nahezu jede Bank, die für

ihren Kunden Anteile an einem Aktienfonds erwirbt, schließt nicht als Stellvertreter

ihres Kunden einen Kaufvertrag mit der Investmentgesellschaft, sondern schließt

als Kommissionär einen Kaufvertrag im eigenen Namen mit dieser Gesellschaft

(vgl. AGB-Banken: AGB-Wertpapiergeschäfte Nr. 1 I). Eine "Rückvergütung", die die

Investmentgesellschaft der Bank für den Erwerb eines Anteils an ihr aus dem

"Ausgabeaufschlag" gewährt, ist damit nichts anderes als eine Reduzierung bei der

Berechnung des Kaufpreises. Mit der Pflicht, den Kunden über diese

"Rückvergütung" aufzuklären, soll dieser folglich nur über den wahren Kaufpreis

und der sich daraus für die Bank ergebende Marge informiert werden.

Insoweit stellt sich die Situation bei einem Swap-Geschäft, dass die Bank auf dem

Terminmarkt durch andere Geschäfte abdeckt nicht anders dar, nur dass die Bank

die Deckungsgeschäfte mit mehreren und gegebenenfalls unterschiedlichem

Inhalt und vor allem nicht als Kommissionär abschließt, um so eine dem Swap-

Geschäft mit dem Kunden entsprechende Risikoabdeckung für sich zu erzielen,

mithin die Chancen und Risiken aus dem Kundengeschäft auf den Finanzmarkt

weiter zu transportieren. Der Umstand, hierbei nicht als Kommissionär zu handeln

und die Deckungsgeschäfte mit mehr als einem Geschäftspartner abzuschließen,

stellen indessen keinen Grund dar, dem Interessenkonflikt mit dem Kunden nicht

durch Bekanntgabe der Gewinnmarge entgegen zu wirken oder dem Kunden den

sich aus diesen Geschäften errechnenden Marktwert seines Geschäftes als eine

zweckdienliche Information vorzuenthalten. Die Interessenkonstellation und die

Zweckdienlichkeit dieser Information sind insoweit gleich.

e) Die Beklagte hat diesen Informationspflichten nicht genügt. Sie hat der Klägerin

den Marktwert des angebotenen CMS-Sammler-Swap-Geschäftes nicht mitgeteilt,

also ihr nicht die Preis-Konditionen für die Herbeiführung einer diesem Geschäft

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also ihr nicht die Preis-Konditionen für die Herbeiführung einer diesem Geschäft

entsprechenden Chancen- und Risikostruktur durch ein oder mehrere ggf.

unterschiedliche Geschäfte auf dem Terminmarkt offenbart. Damit hat sie ihr auch

nicht mitgeteilt, welche Marge und welches Interesse sie an dem Abschluss dieses

Geschäftes hat. Bekanntgegeben hat sie lediglich, dass sie die Chancen und

Risiken aus diesem Geschäft auf dem Terminmarkt durch gleichgerichtete

Geschäfte abdecken würde, folglich der Gewinn oder Verlust der Beklagten nicht

schlicht das Spiegelbild des Gewinns oder Verlust der Klägerin aus diesem

Geschäft sein würde.

Dabei kann als wahr unterstellt werden, dass die Beklagte der Klägerin mitgeteilt

habe, der Vertriebsertrag läge im kleinen einstelligen Prozentbereich (GA 435).

Zum einen stellt diese Angabe bereits keine präzise Angabe dar, weil es den

genauen Prozentsatz nicht offenbart. Weiterhin wäre offen geblieben, wovon den

dieser Prozentsatz sich errechnet, sodass der Klägerin nicht klar gewesen wäre,

wie hoch dieser Vertriebsertrag denn wirklich ausfallen würde.

Vor allem aber reicht es nicht aus, lediglich einen Betrag zu offenbaren, den das

Wertpapierdienstleistungsunternehmen buchungstechnisch intern der

Vertriebsabteilung von dem Gesamtertrag aus diesem Geschäft zuweist. Die Höhe

dieses Ertrages läge damit im Belieben der Geschäftsführung. Die

Geschäftsführung wäre auch nicht gezwungen, einen bestimmten Mindestanteil

aus dem Gesamtertrag dem Vertrieb zuzuweisen, weil es Möglichkeiten gäbe den

Erfolg aus diesen Geschäften in Form von Boni am Ende eines Jahres doch noch

dem Vertrieb zuzuweisen. Der Vertrieb könnte auch geneigt sein, eher eine solche

Form der Ertragszuweisung zu erhalten als auf eine feste Größe vertrauen zu

können, weil er darin einen Weg sehen könnte, den Kunden nicht die wahre Höhe

des Ertrages aus dem Geschäft mitteilen zu müssen.

Aber selbst wenn der überwiegende Ertragsanteil aus einem Swap-Geschäft

effektiv der Produktabteilung zugewiesen und kein oder nur ein kleiner Teil auf die

Vertriebsabteilung entfallen würde, wäre gleichwohl dem Interessenkonflikt durch

Mitteilung des Gesamtertrages zu begegnen, weil die Vertriebsmitarbeiter bereits

aus Kollegialität zu den Mitarbeitern der Produktabteilung und dem Interesse, den

Gesamterfolg des Unternehmens zu fördern, geneigt sein könnten, besonders

hohe Erträge aus solchen Geschäften dem Unternehmen zu verschaffen und

damit die Interessen des Kunden hierfür hintanzusetzen.

Schließlich erfuhr die Klägerin den Marktwert des angebotenen Swap-Geschäftes

überhaupt nicht. Sie konnte deshalb nicht ermessen, wie weit die ihr angebotenen

Bedingungen von den Bedingungen abweichen, die der Markt - wenn auch in einer

zusammenfassenden Betrachtung von mehreren am Markt verfügbarer (Termin-

)Geschäfte - als ein angemessenes Verhältnis zwischen den Chancen und Risiken

eines solchen Swap-Geschäftes ansieht. Diese zweckdienliche Information hat die

Beklagte pflichtwidrig unterlassen.

f) Die Beklagte handelte dabei auch schuldhaft, denn ihr musste die Pflicht zur

Vermeidung von Interessenkonflikten und zur Mitteilung von zweckdienlichen

Informationen gemäß § 31 WpHG bekannt gewesen sein.

Demnach konnte und musste ihr einfallen, dass sie den latenten Interessenkonflikt

zwischen den eigenen Gewinnerzielungsinteressen auf der einen Seite und den

Interessen des Kunden auf der anderen Seite am besten dadurch begegnet,

indem sie der Klägerin ihre Gewinnmarge mitteilt und diese so am besten selbst

beurteilen kann, ob die Beklagte ihr das Geschäft in ihrem Interesse oder aus dem

eigenen Interesse an der Gewinnmarge empfiehlt. Für das Erkennen einer solchen

Pflicht war es bei Anwendung einer gehörigen Sorgfalt nicht erforderlich, dass diese

in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits eine Erwähnung fand.

Weiterhin lag es für die Beklagte nahe, der Klägerin auch den Marktwert des

offerierten Swap-Geschäftes mitzuteilen, weil ihre Vertriebsmitarbeiter gemäß den

Bekundungen des Zeugen A sich selbst noch unmittelbar vor der Präsentation

vom 07.04.2005 veranlasst sahen, diesen Marktwert bzw. das Gleichbleiben dieses

Marktwerts in der Produktabteilung noch einmal nachzufragen, nach dem die

Präsentation erst auf den Konditionen des von der Produktabteilung oder mit

dieser abgeglichenen Term-Sheets vom 05.04.2005 erstellt wurde (GA 330). Da

der tagesaktuelle Wert des offerierten Swap-Geschäftes für die

Vertriebsmitarbeiter diese Bedeutung hatte, mussten diese Mitarbeiter auch

erkennen, dass diese Information auch für die Klägerin zweckdienlich und ihr

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erkennen, dass diese Information auch für die Klägerin zweckdienlich und ihr

deshalb gemäß § 31 II Nr. 2 WpHG mitzuteilen war. Auch dieses Unterlassen

geschah deshalb mindestens fahrlässig.

g) Diese Pflichtwidrigkeiten verursachten kausal den Abschluss des Swap-

Geschäftes seitens der Klägerin. Hiervon ist aufgrund der Vermutung eines

aufklärungsrichtigen Verhaltens auszugehen.

aa) Zum Zwecke einer Aufklärungspflicht gehört unter anderem, dem

Berechtigten von vorneherein die Möglichkeit zu geben, sich aufgrund der

Aufklärung entscheiden zu können, und damit ihm eine später auftretende

Beweisnot, wie er sich bei gehörige Aufklärung verhalten hätte, zu ersparen. Dem

Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragsgegner zwar

an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Hinweispflicht in Anspruch

nehmen könnte, aber regelmäßig daran scheitern würde, dass er den meist

schwer zu führenden Beweis nicht erbringen könnte, wie er auf den Hinweis

reagiert hätte, wenn er gegeben worden wäre. Der Aufklärungspflichtige dagegen

hätte nicht viel zu befürchten, wenn er bei Verletzung seiner Hinweispflicht sich

darauf zurückziehen dürfte, dass kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf

den Hinweis hin getan hätte. Damit würde der mit der Aufklärungspflicht verfolgte

Schutzzweck verfehlt (vgl. BGHZ 61, 118, 122 unter I 2 b). Dies gilt insbesondere

auch für die Verletzung von Aufklärungspflichten bei Finanztermingeschäften (vgl.

BGHZ 124, 151, 160 unter II 2 a mwN.).

Soweit hiervon eine Ausnahme zu machen ist, weil nach dem Inhalt der

unterbliebenen Aufklärung anzunehmen ist, dass diese lediglich einen

Entscheidungskonflikt beim Ersatzberechtigten ausgelöst und es mehrere

Möglichkeit eines vernünftigen aufklärungsrichtigen Verhaltens auf eine solche

Aufklärung gegeben hätte (vgl. BGHZ 160, 58 unter III 2 a), setzt dies den

Nachweis eines solchen Entscheidungskonflikts und einer solchen Mehrzahl an

vernünftigen Entscheidungsmöglichkeiten voraus. Es würde den Sinn und Zweck

der Vermutung eines aufklärungsrichtigen Verhaltens widersprechen, wenn der

Ersatzberechtigte nachweisen müsste, welchen Inhalt eine gehörige Aufklärung

gehabt hätte, um darlegen zu können, dass es hierauf nur eine vernünftige

Reaktion gegeben hätte. Nachdem der Aufklärungspflichtige diese Mitteilung ihm

gegenüber pflichtwidrig unterlassen hat, kann von ihm nicht erwartet werden, diese

ihm gegebenenfalls weiterhin unbekannte Information dem Gericht vorzutragen.

Vielmehr stellt das Vorliegen mehrerer vernünftiger Entscheidungsmöglichkeiten

eine Ausnahme von der Vermutungsregel dar, für die den Aufklärungspflichtigen

wegen des Abweichens von dieser Regel die Darlegungs- und Beweislast trifft.

Die Beklagte hätte deshalb darlegen müssen, welche Gewinnmarge sie bei

Abschluss des Swap-Geschäftes mit der Klägerin aus diesem Geschäft erzielte und

welchen Marktwert dieses Geschäft damals hatte. Diesen Vortrag hat sie indessen

bewusst vermieden, denn die Klägerin hat sie darauf hingewiesen, dass die

Beklagte nur deshalb über die abgeschlossenen Gegengeschäfte schweige - so sie

vorgenommen worden seien -, weil die sich daraus ergebende Marge gegen die

Beklagte spreche (GA 114). Ein Hinweis auf fehlenden Vortrag seitens der

Beklagten ist deshalb nicht veranlasst; es ist auszuschließen, dass die fehlende

Darlegung der Beklagten zu den Gegengeschäften, deren Wert und die sich daraus

errechnende Gewinnmarge nur auf einem Irrtum oder Versehen beruht.

Das Gericht kann daher nicht erkennen, dass die Klägerin sich bei gehöriger

Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Dies wäre nur

festzustellen, wenn bekannt wäre, was die Beklagte ihr hätte mitteilen müssen. Für

die Gewinnmarge der Beklagten ist damit auch eine solche Höhe nicht

auszuschließen, dass die Klägerin daraus nur den Schluss mangelnden Interesses

der Beklagten für die Interessen der Klägerin hätte ziehen können und im Übrigen

die Unangemessenheit der Bedingungen des Termingeschäfts hätte erkennen

müssen.

bb) Weiterhin wäre auch bei einer Nichtanwendung der Vermutung eines

aufklärungsrichtigen Verhaltens ein der Klägerin aufzuerlegendes Beweismaß für

die Kausalität des Aufklärungspflichtverstoßes erfüllt.

Die Ursächlichkeit einer von einem Berater begangenen Pflichtverletzung für einen

dadurch angeblich entstandenen Schaden gehört zur haftungsausfüllenden

Kausalität, für deren Nachweis die in § 287 ZPO vorgesehenen

Beweiserleichterungen gelten, soweit die Vermutung aufklärungsrichtigen

Verhaltens nicht eingreift (vgl. BGH NJW 2005, 3275 unter II 3 a mwN). Demnach

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Verhaltens nicht eingreift (vgl. BGH NJW 2005, 3275 unter II 3 a mwN). Demnach

reicht für die richterliche Überzeugungsbildung eine überwiegende, freilich auf

gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit. Das wirkt sich auch auf die

Darlegungslast des Geschädigten aus. Es genügt, dass er Tatsachen vorträgt und

unter Beweis stellt, die für eine Beurteilung nach § 287 ZPO ausreichend greifbare

Anhaltspunkte bieten. An die Darlegung eines hypothetischen Geschehens dürfen

keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH NJW-RR 2006, 923

unter II 3 a).

Aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und des Ausbleiben eines Vortrags der

Beklagten zur Gewinnmarge und dem Marktwert des Swap-Geschäfts hält das

Gericht es für überwiegend wahrscheinlich, dass die Klägerin das Geschäft nicht,

jedenfalls nicht so abgeschlossen hätte.

Nach den vorgetragenen Geschäften einschließlich des streitgegenständlichen ist

davon auszugehen, dass die Klägerin ein gewisses Interesse an

Finanztermingeschäften hatte, sie also in einer nach Inhalt und Struktur einer

Wette ähnlichen Weise auf zukünftige Entwicklungen auf dem Finanz- und

Geldmärkten spekulieren bzw. wetten und so Gewinne für sich erwirtschaften

wollte. Hierfür hätte es indessen nicht eines so komplexen Swap-Geschäftes wie

dem CMS-Sammler-Swap bedurft. Es gibt zahlreiche verschiedene Swap-

Geschäfte, die so standardisiert sind, dass hierfür regelrechte Swap-Märkte

bestehen. Es liegt nahe, dass die Beklagte über solche Märkte das Risiko aus dem

der Klägerin angebotenen Swap-Geschäft abdecken wollte und dies auch tat. Bei

Offenlegung des Marktwertes und der Gewinnmarge dieses Swap-Geschäfts hätte

die Klägerin unweigerlich erfahren müssen, wie die Beklagte ihr Risiko abdeckt,

weshalb seitens der Klägerin die Frage nahe gelegen hätte, ob sie nicht direkt ihr

Wett- und Spekulationsinteresse über diese Märkte abschließen könnte, so wie es

die Beklagte für die Deckungsgeschäfte getan hat. Es ist mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die hierbei für die Beklagte und übrigen

Geschäftsbesorger anfallenden Gebühren und Provisionen geringer ausgefallen

wären, als die der Klägerin zu offenbarende Gewinnmarge. Andernfalls wäre nicht

zu verstehen, warum die Beklagte das der Klägerin offerierte Swap-Geschäft als

ein Paket mit so komplexen Chancen- und Risikostrukturen anbot, bei dem

mehrere Parameter zeitlich gestaffelt gegeneinander gerechnet werden müssen,

um die Zahlungspflichten und damit die Gewinn- und Verlustperspektiven

bestimmen zu können.

Weiterhin spricht das Fehlen eines Vortrags seitens der Beklagte zum Marktwert

und der Gewinnmarge aus dem Swap-Geschäft im Prozess für eine so hohe Marge

und einem so sehr vom angebotenen Geschäft abweichenden Marktwert zum

Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses, dass sie deshalb von diesem Vortrag

absieht und die Klägerin von dem Swap-Geschäft abgesehen hätte. Für spätere

Zeitpunkte viel es der Beklagten nicht schwer einen entsprechenden Marktwert

bzw. den sich daraus ableitenden Ablösebetrag vorzutragen.

cc) Für die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit eines Nichtvornahme des Geschäfts

bei gehöriger Aufklärung und zum Gegenbeweis gegen die Vermutung eines

aufklärungsrichtigen Verhaltens war nicht der Geschäftsführer der Klägerin als

Partei zu vernehmen.

Die Beklagte trägt insoweit vor, dass den Geschäftsführer der Klägerin die Kenntnis

von einem Vertriebsertrag nicht von dem Abschluss des Geschäfts abgehalten

habe. Wie bereits ausgeführt, reicht diese Information für eine gehörige

Information nicht aus.

Soweit die Beklagte meint, auch weitergehende Informationen über das

Gewinnerzielungsinteresse der Beklagten hätten einem Abschluss des Geschäfts

nicht entgegen gestanden (GA 436), ist die Vernehmung von Herrn K. nicht das

geeignete Beweismittel. Die Beklagte will damit einen hypothetischen Sachverhalt

unter Beweis stellen. Die Vernehmung einer Partei darf wie die eines Zeugen

jedoch nur auf die Bekundungen von eigenen, tatsächlichen Wahrnehmungen

gerichtet sein (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 373, Rn. 1, § 286, Rn. 9),

einschließlich der tatsächlichen inneren Tatsachen und Einstellungen. Hypothesen

sind von diesen Beweismitteln nicht zu erfragen, vielmehr ist ein hypothetischer

Sachverhalt, soweit er für einen Rechtsstreit erheblich ist, vom Gericht im Wege

der Schlussfolgerung ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen zu ermitteln.

Das Beweisangebot auf Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin kann auch

nicht umgedeutet werden, auf seine Vernehmung zu seinen damaligen insoweit

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nicht umgedeutet werden, auf seine Vernehmung zu seinen damaligen insoweit

relevanten Einstellungen und tatsächlichen Verhaltensweisen in ähnlichen

Konstellationen, weil diese teils inneren Tatsachen sich für eine Schlussfolgerung

auf einen hypothetischen Sachverhalt nur eignen würden, wenn bekannt wäre, was

die Beklagte der Klägerin zum Marktwert und der Gewinnmarge aus dem Swap-

Geschäft hätte mitteilen müssen. Hierzu trägt sie indessen nicht vor.

h) Die Beklagte ist somit der Klägerin zum Ersatz des aus dem Swap-Geschäft

erlittenen Schadens verpflichtet, weshalb sie ihr die bereits geleisteten Zahlungen

in Höhe von insgesamt 240.000,- Euro zurückzuzahlen und im übrigen von

weiteren Zahlungen freizustellen hat.

Gegenüber diesem Schaden kann die Beklagte keinen Vorteilsausgleich zum

Abzug bringen. Ein Vorteilsausgleich ist nur möglich, wenn - unter anderem - die

geltend gemachten Vermögensvorteile ebenfalls kausal auf dem den

Schadensersatz begründenden Ereignis beruhen.

Vorliegend ergibt sich die Schadensersatzpflicht aus der unterlassenen Aufklärung

in der Präsentation vom 07.04.2005. Die von der Beklagten geltend gemachten

Vermögensvorteile sind jedoch sämtlich vor diesem Datum eingetreten (GA 438)

und können somit nicht kausal auf dem den Schadensersatz begründenden

Ereignis beruhen. Der Umstand, dass sich mit der unterbliebenen Aufklärung bei

der Präsentation vom 07.04.2005 ein gleiches Geschäftsverhalten der Beklagten

wie bei den vorangegangenen Geschäften ausgewirkt hat, führt nicht zu einem

gleichen Schadensersatz begründenden Ereignis.

Im Übrigen teilt die Beklagte nicht mit, welche Marktwerte und Gewinnmargen sie

der Klägerin bei den vorangegangenen Geschäften hätte mitteilen müssen, so

dass die insoweit bei einem Vorteilsausgleich in ihrer Beweislast stehende

Kausalität nicht festgestellt werden kann. Die Vermutung eines

aufklärungsrichtigen Verhaltens besteht angesichts der oben dargestellten

Zweckrichtung für diese Vermutung nur zu Gunsten des Ersatzberechtigten und

nicht zu Gunsten des Aufklärungspflichtigen.

3. Die Fragen, ob die Beklagte der Klägerin als zweckdienliche Information im Sinne

des § 31 II Nr. 2 WpHG auch eine Grafik, wie oben unter II. 1 c bb (2) dargestellt,

hätte vorgelegt werden müssen, oder ob der Spiel- und Wetteinwand gemäß § 762

BGB gegen das Swap-Geschäft begründet ist und dieses nicht zu den

Finanztermingeschäften im Sinne von §§ 2 II + IIa, 37e WpHG zählt, weil es nur von

anderen Swap-Geschäften und damit nicht von Zinssätzen oder anderen Erträgen

im Sinne von § 2 II WpHG abhängt, bedürfen im Hinblick auf die bereits gegebenen

Anspruchsgrundlagen keiner weiteren Erörterung.

4. Zinsen schuldet die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des Verzuges ab

Zustellung der Klageschrift bzw. ab der Zustellung des die Klageforderung

erhöhenden Schriftsatzes vom 02.05.2007 in Höhe des gesetzlichen

Verzugszinssatzes. Für einen früheren Verzugsbeginn fehlt es ebenso an einem

Sachvortrag wie für eine sonstige Zinspflicht. Insoweit war die Klage hinsichtlich

einer früher beginnenden Verzinsung abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 II, 91a ZPO. Angesichts des geringen

Streitwert des ursprünglich in der Klageschrift mit zum Streitgegenstand

erhobenen FX-Zins-Swap kommt es nicht darauf an, ob die Klage insoweit

begründet war, bevor die Parteien diesen Klageantrag übereinstimmend für

erledigt erklärt haben.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.