Urteil des LG Frankfurt am Main, Az. 6 O 469/06

LG Frankfurt: unternehmen, schutzwürdiges interesse, neues vorbringen, preispolitik, energie, erdgas, rechtfertigung, aufsichtsrat, zusammensetzung, fusionskontrolle
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Gericht:
LG Frankfurt 6.
Zivilkammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
2-6 O 469/06, 2/6
O 469/06, 2-06 O
469/06, 2/06 O
469/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 19 Abs 1 GWB, § 19 Abs 4 Nr
3 GWB, § 33 GWB, § 36 Abs 2
GWB
Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein
Gasversorgungsunternehmen: Unterlassungsanspruch
gegen die Berechnung unterschiedlicher Gaspreise in
vergleichbaren Netzgebieten
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, von dem Kläger ungünstigere
Entgelte für Erdgaslieferungen zu fordern, als sie die e GmbH & Co KG von
gleichartigen Abnehmern fordert, die an das Erdgasverteilnetz der E GmbH & Co.
KG, das Erdgasverteilnetz der G G Gas- und Elektrizitätswerk B AG oder das
Erdgasverteilnetz der H S Energie AG in B. angeschlossen sind.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 750,00 Euro abwenden, falls nicht der Kläger vor
der Vollstreckung entsprechend Sicherheit leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Streitwert: Eur. 500
Tatbestand
Der Kläger wendet sich gegen die Beklagte wegen einer behaupteten
missbräuchlichen Preisspaltung für Erdgaslieferungen.
Die Beklagte ist eine Vertriebsgesellschaft, die Erdgas und Elektrizität im
Netzgebiet der H (H Energie AG) und der Stadtwerke M. AG vertreibt. Sie verfügt
über ca. 160.000 Kunden. Der Kläger ist - mit einer Jahresabnahme von ca. 22.000
kWh - Kunde der Beklagten und bezieht von der Beklagten Erdgas zur Versorgung
seines Einfamilienhauses in P. Die H. hält 78% der Gesellschaftsanteile der
Beklagten, 22% halten die Stadtwerke M. AG. Zur H. gehört als 100%-ige Tochter
u.a die e GmbH & Co. KG. Die e GmbH & Co KG vertreibt ebenfalls Erdgas und
Elektrizität. Ihr Vertriebsgebiet deckt sich zum Teil mit Regionen, in denen die
Beklagte Energie vertreibt (u.a. bei L. und bei B.). Die e GmbH & Co KG vertreibt
Gas auch über die Netze der G und der E GmbH & Co. KG. Bei einer
Jahresabnahme von 20.000 kWh beträgt der Netto-Abgabepreis bei der e GmbH &
Co KG 4,54 c/kWh.
Der Kläger behauptet, die Beklagte verlange als Entgelt für das von ihr gelieferte
Erdgas seit August 2006 einen aus Arbeits-, Grund- und Leistungspreis zu
errechnenden „Mischpreis“ von 5,21 ct/kWh. Die e GmbH & Co KG biete damit für
einen vergleichbaren Abnahmefall 12,86% günstigere Preise an. Bei einem
durchschnittlichern Gasverbrauch von 22.000 kWh im Jahr ergebe sich ein
nomineller Preisunterschied von rund Eur. 150. Die Beklagte sei im Netzgebiet der
H. mit einem Marktanteil von über 90% marktbeherrschend, da bei
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H. mit einem Marktanteil von über 90% marktbeherrschend, da bei
Haushaltskunden derzeit faktisch noch kein Durchleitungswettbewerb stattfinde.
Die Vertriebsgebiete der e GmbH & Co KG seien mit denen der H. vergleichbar.
Die von der e GmbH & Co KG zu zahlenden Netzentgelte seien nicht niedriger als
die der Beklagten, so dass darin keine Rechtfertigung für die unterschiedliche
Preisgestaltung liegen könne.
Er meint, das Verhalten der Beklagten erfülle die Voraussetzungen einer
missbräuchlichen Preisspaltung nach § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 3 GWB. Die H.
und die Beklagte seien als einheitliches Unternehmen i.S.d. §§ 36, Abs. 2 S. 1, 37
Abs. 1 Nr. 3 GWB anzusehen. Sicherheits-, Korrektur- und Erheblichkeitszuschläge
seien nicht in Ansatz zu bringen, da faktisch kein Wettbewerb stattfinde. Der
räumlich-relevante Markt nach § 19 GWB sei auf das Netzgebiet der H. zu
begrenzen, solange der Durchleitungswettbewerb faktisch nicht praktiziert werde.
Es komme nicht auf die rechtlichen Rahmenbedingungen, sondern die
tatsächlichen Marktverhältnisse an.
Er beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, von dem Kläger ungünstigere
Entgelte für Erdgaslieferungen zu fordern, als sie die e GmbH & Co KG von
gleichartigen Abnehmern fordert, die an das Erdgasverteilnetz der E GmbH & Co.
KG, das Erdgasverteilnetz der G G Gas- und Elektrizitätswerk B AG oder das
Erdgasverteilnetz der H S Energie AG in B. angeschlossen sind.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, nicht Normadressatin zu sein. Die Geschäftspolitik der e GmbH & Co
KG sei ihr nicht zuzurechnen. Sie werde gemeinsam von der H. und den
Stadtwerken M. AG, die 50% der Aufsichtsratsmitglieder der Komplementärin
entsendeten, kontrolliert. Zudem unterstünde die Geschäftspolitik der
Verwaltungs-GmbH einem „weitreichenden Zustimmungsvorbehalt“ des
Aufsichtsrates. § 36 Abs. 2 GWB beziehe sich allein auf die Umsatzzurechnung für
die Zwecke der Fusionskontrolle; eine Verhaltenszurechnung könne darüber nicht
abgeleitet werden.
Dies sei allein der Fall, wenn eine Gesellschaft nach Weisung der anderen handele,
d.h. im Verhältnis „Mutter“ zur „Tochter“.
Sie habe bereits vor der offiziellen Öffnung der Gasnetze mit Schreiben vom
1.4.2006 ihren Kunden im Wege der „Beistellung“ die Belieferung durch
Drittanbieter angeboten. Seit dem 1.10.2006 stehe es jedem Kunden frei, sich von
Drittanbietern im Wege der Durchleitung beliefern zu lassen. Dies sei inzwischen
auch „selbstverständlich“ geworden, so seien 932 bzw. 2.000 Kunden nach der
Marktöffnung abgewandert.
Der Jahrespreis bei der e GmbH & Co KG sei allein um 8,19% (bzw. 89,2 Eur.)
niedriger. Insoweit sei jedoch den Energieversorgungsunternehmen auch ein
Tarifgestaltungsspielraum zuzugestehen.
Dem Kläger stünde kein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite, da es ihm freistünde,
sich von einem anderen Gasversorger beliefern zu lassen.
Der sachlich relevante Markt sei nicht auf Energieversorger für Gas zu begrenzen.
Es sei vielmehr von einem einheitlichen Wärmemarkt unter Berücksichtigung aller
funktional austauschbaren Energieträger auszugehen. Insoweit bestünde keine
Vergleichbarkeit zum Strommarkt. In räumlicher Hinsicht umfasse dieser
Wärmemarkt das gesamte Bundesgebiet. In dem so gefassten Marktgebiet sei die
Beklagte nicht marktbeherrschend.
Ihr obliege nicht die Beweislast für das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen.
Jedenfalls lägen sachliche Rechtfertigungsgründe für die von ihr geforderten
höheren Gaspreise vor. Sie sei gem. § 36 EnWG zur Grundversorgung im
Netzgebiet der H. verpflichtet und müsse damit auch wirtschaftlich nicht attraktive
Kunden versorgen. Die e GmbH & Co KG versorge dagegen nur
Sondervertragskunden und könne die Versorgung von der Erteilung einer
Einzugsermächtigung abhängig machen. Beratungs- und Betreuungsbedarf seien
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Einzugsermächtigung abhängig machen. Beratungs- und Betreuungsbedarf seien
dort geringer. Die Beklagte könne einen Zuwachs an Kunden nur durch Gewinnung
von Gasneukunden erreichen; der e GmbH & Co KG gehe es dagegen um die
Gewinnung von G-kunden. Das Versorgungsgebiet der Beklagten sei ungünstiger
zugeschnitten als das der e GmbH & Co KG.
Zu berücksichtigen seien zudem ein Erheblichkeitszuschlag in Höhe von 15%
sowie ein Korrektur- und Sicherheitszuschlag von 20%. Der Erheblichkeitszuschlag
sei zwingend vorzunehmen, dies gelte sowohl für im Wettbewerb gebildete Preise
als auch für Preise eines natürlichen Monopolisten.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze sowie auf die zur Akte gelangten Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt es dem Kläger nicht an einem
Rechtsschutzinteresse. Der Kläger hat ein rechtlich schutzwürdiges Interesse
daran, dass der Beklagten gerichtlich untersagt wird, bei der Preisgestaltung für
die vom Kläger bezogenen Leistungen eine marktbeherrschende Stellung
missbräuchlich auszunutzen. Sein rechtliches Interesse fußt insoweit auf der
vertraglichen Beziehung der Parteien. Soweit die Beklagte darauf verweist, der
Kläger könne frei das Versorgungsunternehmen wH-ln, lässt dies das
Rechtsschutzinteresse nicht entfallen. §§ 33 Abs. 1. S. 3 i.V.m. 19 Abs. 4 S. 3 GWB
berechtigt den einzelnen Kunden, eine seiner Ansicht nach bestehende
Preisspaltung zu rügen. Er muss sich demnach gerade nicht auf die Möglichkeit,
den Anbieter zu wecH.ln, verweisen lassen. Vielmehr kann der Kläger die
Preispolitik seines Vertragspartners überprüfen lassen, andernfalls würde die
Regelung des § 33 Abs. 1 S. 3 GWB leer laufen.
Die Klage ist auch begründet.
Der Kläger hat gem. §§ 33, 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB einen Anspruch auf Unterlassen
des Anbietens von Erdgas zu ungünstigeren Preisen als sie die Fa. e GmbH & Co
KG von gleichartigen Abnehmern in den Netzgebieten der H., der Fa. G. AG und
der Fa. E verlangt.
Nach § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB liegt eine missbräuchliche Ausnutzung einer
marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen vor, wenn
ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter ungünstigere Entgelte
fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren
Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, der Unterschied ist
sachlich gerechtfertigt.
Die Beklagte, die unstreitig andere Preise fordert als die e GmbH & Co KG, ist die
abweichende Preispolitik der e GmbH & Co KG zuzurechnen. Beide Unternehmen
sind als ein Unternehmen i.S.d. § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB anzusehen.
Die Beklagte ist mit der e GmbH & Co KG über die gemeinsame Mutter, die H., als
einheitliches Unternehmen verbunden. Gemäß § 36 Abs. 2 GWB ist von einem
einheitlichen Unternehmen u.a. auszugehen, wenn nach § 17 AktG ein beteiligtes
Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen ist. § 36 GWB
enthält dabei allgemeine Grundsätze für die Beurteilung von
Zusammenschlüssen. Soweit die Beklagte meint, § 36 GWB finde nur für die
Fallgestaltung der Fusionskontrolle Anwendung, diene aber nicht als
Rechtsgrundlage für eine Verhaltenszurechnung, überzeugt dies nicht. § 36 GWB –
wie auch § 37 GWB (vgl. Langen/Bunte-Ruppelt, 10. Aufl., KartellR, § 36 Rd. 5) -
finden im gesamten Bereich des Gesetzes Anwendung (ebenda; Bechthold, GWB,
2. Aufl., § 36 Rd. 1 unter Bezugnahme auf die entsprechende Begründung zum
Regierungsentwurf). Soweit die Beklagte sich auf den Kommentar von Bechthold
zur Untermauerung seines Vortrags, dass allein eine Umsatzzurechnung über die
§§ 36 GWB begründet werden könne, beruft, ergibt sich gerade aus diesem
Kommentar deutlich, dass §§ 36 GWB über die Fusionskontrolle hinaus für das
ganze GWB Bedeutung hinsichtlich der Definition eines
Unternehmenszusammenschlusses erlangen (vgl. Bechthold, GWB 2. Aufl., § 36
Rd. 1).
Die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 GWB liegen hier vor.
Abhängigkeit wird im Fall des Mehrheitsbesitzes gem. § 17 Abs. 2 AktG vermutet.
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Abhängigkeit wird im Fall des Mehrheitsbesitzes gem. § 17 Abs. 2 AktG vermutet.
Die Beklagte befindet sich vorliegend im Mehrheitsbesitz der H., der auch die e
GmbH & Co KG als 100%-ige Tochter angehört. Weder dem Wortlaut des § 19 GWB
noch dem der §§ 36 GWB lässt sich dabei eine Einschränkung dahingehend
entnehmen, dass nur eine Zurechnung „nach oben“ (zur „Mutter“) stattfindet. §
19 GWB stellt allein auf das Unternehmen ab, dessen Bestimmung über die §§ 36
GWB erfolgt. Soweit die Beklagte meint, dies würde „absurde“ Konsequenzen
haben, da die H. in jedem Fall der Neugründung einer Tochter ihren Preis auf den
jeweils niedrigsten Preis im Konzern senken müsste, verfängt dies nicht. § 19 Abs.
4 Nr. 3 GWB verlangt nicht ausnahmslos identische Preise aller
zusammengeschlossenen Unternehmen. Lediglich wenn keine sachliche
Unterschiede vorzufinden sind, ist es rechtsmissbräuchlich, für eine gleichartige
Leistung unterschiedliche Entgelte zu fordern.
Der Beklagten ist es auch nicht gelungen, die Vermutung der Abhängigkeit nach §
17 Abs. 2 AktG zu widerlegen. Dies wäre der Fall, wenn Tatsachen behauptet und
bewiesen werden, aus denen sich ergibt, dass ein beherrschender Einfluss aus
Rechtsgründen nicht ausgeübt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, AZ: 6 U 84/92,
22.7.1993, zitiert nach juris Rd. 40). Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf,
dass der Aufsichtsrat der Verwaltungs-GmbH der Beklagten nur zu 50% von der H.
und zu weiteren 50% von den Stadtwerken M. bestimmt werde. Ob es für die
Widerlegung ausreicht, dass ein Mehrheitsaktionär trotz seiner Mehrheit nicht die
Zusammensetzung des Aufsichtsrates bestimmen kann, oder ob auch das Fehlen
sonstiger Beherrschungsmittel unter Beweis gestellt werden muss, ist streitig (vgl.
Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 17 Rd. 19 mit weiteren Nachweisen).
Gegen die Ansicht, dass bereits bei fehlendem mehrheitlichen Einfluss auf die
Zusammensetzung des Aufsichtsrates von einer Widerlegung ausgegangen
werden kann, spricht die Gesetzessystematik. Die Vermutung des § 17 Abs. 2
AktG stellt allein auf die Mehrheitsverhältnisse ab, ohne dass damit notwendig eine
Aussage über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates getroffen ist (ebenda).
Zudem spricht gegen die Maßgeblichkeit der Zusammensetzung des
Aufsichtsrates, dass die Geschäftsführung grundsätzlich nicht durch den
Aufsichtsrat erfolgt. Die GmbH wird gem. § 35 GmbHG durch den Geschäftsführer
vertreten, der grundsätzlich die maßgeblichen Entscheidungen trifft. Soweit – wie
offensichtlich hier auch (ein entsprechender Vertrag bzw. die Satzung wurden nicht
vorgelegt) - die Einrichtung eines Aufsichtsrates vorgesehen ist, obliegt ihm
grundsätzlich „nur“ die Überwachung der Geschäftsführung, § 52 GmbHG i.V.m. §
111 Abs. 1 AktG. Ausdrücklich können gem. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG dem
Aufsichtsrat keine Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden.
Auch der Einwand der Beklagten, die „Geschäftspolitik“ der Verwaltungs-GmbH
stünde unter dem „weitreichenden Zustimmungsvorbehalt“ des Aufsichtsrates, so
dass die Stadtwerke M. über ein weitreichendes Veto-Recht verfügten, verfängt
nicht. Nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG kann durch Satzung oder vom Aufsichtsrat für
bestimmte Arten von Geschäften ein Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrates
eingeführt werden. Der Vortrag der Beklagten stützt indes nicht die Annahme,
dass der H. ein beherrschender Einfluss auf die Beklagte fehlt, da ein
Zustimmungsvorbehalt vorliegt. Hier wäre insbesondere näher auszuführen,
welche konkreten Geschäfte der Zustimmung bedürfen. Daran fehlt es.
Der nach § 19 GWB relevante Markt wird sachlich und räumlich eingegrenzt. Die
Kammer geht davon aus, dass der sachlich relevante Markt auf den Markt der
Gasversorger zu begrenzen ist; räumliche Grenzen werden durch das Netzgebiet
der H. gesetzt.
Der sachlich relevante Markt richtet sich nach den Ausweichmöglichkeiten der
Marktgegenseite (Loewenheim/Meessen-Götting, KartellR, 2006, § 19 Rd. 11).
Grundlage ist das Bedarfsmarktkonzept, d.h. die funktionelle Austauschbarkeit aus
der Sicht der Abnehmer. Erfasst werden mithin alle Güter, die der verständige
Verbraucher nach Eigenschaften, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung
eines bestimmten Bedarfs als geeignet ansieht (ebenda Rd. 13). Stehen
unterschiedliche Systeme zur Bedarfsdeckung zur Verfügung, so ist eine
Austauschbarkeit zu verneinen, wenn nach den Verbrauchsgewohnheiten der
Abnehmen nicht davon auszugehen ist, dass diese von einem System zum
anderen wecH.ln (ebenda Rd. 14). Austauschbarkeit ist demnach umgekehrt nur
gegeben, wenn sie ohne besondere sachliche oder psychologische
Anpassungsleistung des Abnehmers vorliegt. Vor diesem Hintergrund sind
verschiedene Energieträger, die den gleichen Bedarf nach Raumwärme decken,
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verschiedene Energieträger, die den gleichen Bedarf nach Raumwärme decken,
aus Sicht eines Gaskunden nicht unproblematisch austauschbar. Unabhängig von
grundsätzlichen Unterschieden der Energiequellen, denen häufig auch
psychologische Elemente anhängen, ist die Umstellung von einem
Heizungssystem auf das mit erheblichen Kosten verbunden. Eine Heizungsanlage
rechnet sich als langfristige Investition mit einem Volumen von 8. bis 10.000 Euro
über einen Zeitraum von 15 bis 20 Jahren. Insoweit mag es zwar zum WecH.l des
Energieträgers kommen – etwa bei ohnehin anfallendem Erneuerungsbedarf der
Heizungsanlage -, eine freie Austauschbarkeit besteht indes infolge der Anbindung
an die vorhandene Heizungsart grundsätzlich nicht.
Soweit das LG Ulm hinsichtlich eines Fernwärmelieferanten ein
Wettbewerbsverhältnis mit Mitbewerbern anderer Energieformen angenommen
hat (LG Ulm, AZ: 10 O 23/04; 8.4.2005, zitiert nach juris Rd. 62), bezog sich dies
zum einen nicht auf die Bestimmung des nach GWB maßgeblichen räumlichen
Marktes, sondern auf eine Preiskontrolle über das Institut der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen. Zum anderen genügt allein der Umstand, dass auch
Neukunden – aus anderen Wärmezweigen - zu gewinnen sind, nicht für die
Annahme, dass ein offener Wettbewerb im Wärmebereich vorliegt, da der ganz
überwiegende Teil der Versorgungsleistungen auf die Belieferung vorhandener
Heizquellen entfällt.
Soweit der Kartellsenat des OLG Düsseldorf den Angebotsmarkt der
Energieversorger neben Fernwärme auf Öl, Gas und Elektrizität ausweitet, erfolgt
diese Marktabgrenzung ohne nähere Begründung (OLG Düsseldorf, AZ: VI-U (Kart)
19/04, 23.2.2005, zitiert nach juris Rd. 26). Sie überzeugt insoweit nicht.
Der räumliche Markt ist nach Ansicht der Kammer nach dem Netzgebiet des
konzernangehörigen Netzbetreibers abzugrenzen. Auch hier kommt es auf die
funktionelle Austauschbarkeit aus der Sicht der Nachfrager an
(Loewenheim/Meessen-Götting, KartellR, 2006, Rd. 22). In der Regel bildet das
gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland den räumlich relevanten Markt.
Kleinere räumliche Teilmärkte sind dagegen dann zu bilden, wenn die
Austauschmöglichkeiten der Nachfrager aus objektiven Gründen räumlich
begrenzt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2005, AZ: KVR 13/05). Dies kann
sich etwa aus rechtlichen Regelungen ergeben, etwa bei der leitungsgebundenen
Versorgungswirtschaft auf Grund von Demarkations- und Konzessionsverträgen
(Loewenheim/Meesen-Götting, KartellR, 2006, § 19 Rd. 23). Rechtliche
Eingrenzungen bestehen nach der eingeführten Liberalisierung des Gasmarktes
durch die offizielle Einführung der Netzdurchleitung am 1.10.2006 nicht mehr. Da
jedoch vor der Einführung der Netzdurchleitung praktisch keine
Ausweichmöglichkeiten am Markt vorhanden waren, führt die jetzige Änderung der
rechtlichen Rahmenbedingungen nicht notwendig – jedenfalls in unmittelbarer
zeitlicher Nähe – zur Veränderung der Marktverhältnisse (vgl. BGH, Beschluss vom
13.12.2005, AZ: KVR 13/05, GA Bl. 38, 44). Maßgeblich sind jedoch allein die
tatsächlichen Gegebenheiten (vgl. BGH, ebenda S. 7; BGHZ 136, 268, 277 –
Stromversorgung Aggertal ).
Diese werden nach Aufhebung eines Monopols – wie hier - zunächst weiterhin
davon bestimmt, dass die Gasversorgungsunternehmen in ihren herkömmlichen
Versorgungsgebieten über ein natürliches Monopol an der Netzstruktur verfügen,
solange nicht ein rechtlich abgesichertes und praktisch handhabbares
Durchleitungssystem besteht, das anderen Weiterverteilern die Möglichkeit
einräumt, Nachfrager in dem in Rede stehenden Gebiet zu
Wettbewerbsbedingungen zu beliefern (vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2005, AZ:
KVR 13/05, S. 8). Soweit demnach ein Durchleitungssystem in der Vergangenheit
nicht bestand, vermag der Umstand, dass grundsätzlich die Bereitschaft zur
Durchleitung erklärt wird und eine Belieferung durch Dritte möglich ist, an diesem
Umstand nichts zu ändern (ebenda, S. 8). Diese Einschätzung wird vom OLG
Düsseldorf geteilt (vgl. OLG Düsseldorf, ZNER 2006, 47, GA Bl. 48 und Beschluss
vom 25.4.2005, AZ: VI-2 Kart 1/06 (V), GA Bl. 53, 72f)). Demnach kann nicht
festgestellt werden, dass sich ein Durchleitungswettbewerb in einem Umfang
entwickelt hat, der eine über die Reichweite eines Leitungsnetzes hinausgehende
Marktabgrenzung generell rechtfertigen würde. Soweit sich die Entscheidungen
zum Teil auf die Situation von Weiterverteilern bezogen, ist nicht ersichtlich, dass
für Endkunden bessere Ausweichmöglichkeiten bestehen als für Weiterverteiler.
Eine Vergleichbarkeit liegt damit nach Ansicht der Kammer vor.
Der Medienberichterstattung über die Entwicklung des Gasmarktes ist insoweit
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Der Medienberichterstattung über die Entwicklung des Gasmarktes ist insoweit
ebenfalls lediglich zu entnehmen, dass der Wettbewerb gemäß Angaben des
Bundeskartellamtspräsidenten Ulf Böge „trotz der Liberalisierung nur schleppend
in Gang“ kommt (Pressemitteilung des Bundeskartellamtes vom 3.1.2007, Anlage
SS 8.1.2007; FAZ, 17.1.2007, S. 12; Süddeutsche Zeitung, 4.1.2007, Anlage SS
8.1.2007; FAZ, 4.1.2007, S. 11). So haben zwar einige Unternehmen seit
November 2006 ihre Preise gesenkt (vgl. FAZ, 14.2.2007, S. 13: bezogen auf die
Berliner Gasag, Stadtwerke Leipzig und SWB)); zudem ist es zu Neugründungen
gekommen, die aggressive Preispolitik betreiben wollen (vgl. FAZ, 2.2.2007, S. 11,
bezogen auf die Eon-Tochter „E wie Einfach“). Spürbare Auswirkungen konnten
indes – auch konkret auf die hier maßgebliche Region bezogen - nicht berichtet
werden (vgl. FAZ 5.1.2007, S. 47). Diese Einschätzung deckt sich auch mit den
Ausführungen der Bundesnetzagentur in der Stellungnahme vom 17.11.2004
(Anlage K 14), wonach faktisch noch kein nennenswerter Wettbewerb am
Gasmarkt feststellbar sei.
Auch die von der Beklagten vorgelegten Zahlen vermitteln kein anderes Bild: Die
Beklagten beliefern - gem. den vom Kläger vorgelegten und von den Beklagten
nicht bestrittenen Zahlen - ca. 160.000 Gaskunden. Soweit davon 932 (Schriftsatz
der Beklagten vom 3.1.2007) bzw. 2000 Kunden (Schriftsatz der Beklagten vom
9.1.2007) abgewandert sind, entspricht dies einem Prozentsatz von unter 1%. Dies
kann als Anhaltspunkt für die Annahme echten Wettbewerbs nicht genügen.
Jedenfalls insoweit ist auch die Entscheidung des BGH zum Strommarkt
heranzuziehen, wonach ein Marktanteil von über 90% die Annahme eines
Wettbewerbs nicht stützen kann (vgl. BGH, GRUR 2004, 255).
Die Beklagte ist auch marktbeherrschend i.S.d. § 19 GWB. Ein Unternehmen ist
marktbeherrschend i.S.d. § 19 GWB, wenn es keinem wesentlichen Wettbewerb
ausgesetzt ist oder aber eine überragende Marktstellung innehat (ebenda Rd. 26).
Maßgeblich ist u.a. ein vom Wettbewerb nicht kontrollierter Verhaltensspielraum.
Ansatzpunkt ist der Marktanteil des Unternehmens, welcher wiederum in Bezug
zum relevanten Markt zu ermitteln ist (ebenda). Nach § 19 Abs. 3 GWB wird bereits
bei einem Marktanteil von einem Drittel eine marktbeherrschende Stellung
angenommen. Dieser Marktanteil wird von der Beklagten nach insoweit
übereinstimmendem Vortrag der Parteien auch gegenwärtig bedient.
Die Beklagte fordert – da ihr die Preispolitik der e GmbH & Co KG aus den oben
genannten Gründen zuzurechnen ist – für eine gleichartige Leistung in einem
vergleichbaren Gebiet unterschiedliche Preise. Wie oben ausgeführt, ist das
Vertriebsgebiet in den Bereichen um B. und um L. herum identisch. Wie hoch der
Preisunterschied konkret ist, kann hier dahinstehen. Jedenfalls geht auch die
Beklagte davon aus, dass der Jahrespreis bei der e GmbH & Co KG für den Kläger
um 8,19% unter dem der Beklagten liegen würde.
Dieses Verhalten trägt die Vermutung der missbräuchlichen Ausnutzung einer
marktbeherrschenden Stellung in sich (ebenda Rd. 85), es sei denn, die
unterschiedliche Preisgestaltung basiert auf sachlich Gründen. Darlegungs- und
beweisbelastet für das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen ist die Beklagte.
Dem Wortlaut des Gesetzes in § 19 GWB ist insoweit deutlich eine materielle
Beweislastumkehr zu entnehmen. § 19 GWB definiert die Voraussetzungen einer
missbräuchlichen Preisspaltung und schließt mit der typischerweise eine
Beweislastumkehr enthaltenen Formulierung „es sei denn...“ (vgl. BGHZ 142, 239,
246 - Flugpreisspaltung; Immenga/Mestmäcker-Möschel, 3. Aufl., § 19 Rd. 172).
Die Vermutung der missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden
Stellung ist demnach allein dann ausgeräumt, wenn sachlich gerechtfertigte
Gründe für den Preisunterschied festzustellen sind. Das marktbeherrschende
Unternehmen trifft insoweit sogar in Kartellverwaltungsverfahren, in denen der
Sachverhalt von Amts wegen ermittelt wird, eine gesteigerte Mitwirkungspflicht
(ebenda).
Derartige Rechtfertigungsgründe können dem Vortrag der Beklagten nicht
entnommen werden. Nachdem die Beklagte anfänglich Darlegungen zur
Rechtfertigung im Hinblick auf die ihr nicht zurechenbare Preispolitik der e GmbH &
Co KG lediglich am Rande erwähnte, hat sie nunmehr im nachgelassenen
Schriftsatz vom 24.1.2007 erstmals ausführlicher zu diesen Gründen Stellung
genommen. Dieser Vortrag ist gem. § 296 a ZPO verspätet. Der in der mündlichen
Verhandlung vom 10.1.2007 gewährte Schriftsatznachlass bezog sich gem. § 283
ZPO – seinen gesetzlichen Vorgaben nach - nur auf neues Vorbringen des Klägers,
zu welchem die Beklagte bislang aus tatsächlichen Gründen heraus nicht hatte
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zu welchem die Beklagte bislang aus tatsächlichen Gründen heraus nicht hatte
Stellung nehmen können. Dazu zählte die vom Kläger im Rahmen der mündlichen
Verhandlung überreichte Tabelle. Gegenstand der Tabelle war jedoch nicht die
Frage der sachlichen Rechtfertigung, die eine Kernfrage des Rechtsstreits seit
Beginn darstellt.
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch der nunmehrige Vortrag der
Beklagten die Kammer nicht vom Vorliegen von Rechtfertigungsgründen
überzeugt:
Soweit die Beklagte auf vermutete unterschiedliche Netzentgelte verweist,
verlassen die Darlegungen der Beklagten den Bereich der Erwartungen und
Vermutungen nicht. Die Gasnetzentgelte der G. und der E GmbH & Co. KG ,
welche der e GmbH & Co KG in Rechnung gestellt werden, sind von der
Landesregulierungsbehörde Hessen noch nicht genehmigt worden. Ob der von der
Beklagten herangezogene Stromnetzentgeltbescheid der H. für die H. höhere
genehmigte Netzentgelte als für die G. ausweist, kann dabei dahinstehen. Der
Strommarkt ist mit dem Gasmarkt insoweit nicht vergleichbar, da zum Bezug von
Strom keine Alternative besteht; Gas dagegen nur eine von unterschiedlichen
Wärmeenergien darstellt.
Wenn die Beklagte ausführt, dass „alles dafür“ spreche, dass auch die
genehmigten Gasnetzentgelte der G. deutlich unter denen der H. liegen werden,
so handelt es sich um Vermutungen, die zur Überzeugungsbildung der Kammer
nicht ausreichen. Bereits die der Vermutung zugrunde gelegten Erwägungen der
Beklagten vermögen nur bedingt zu überzeugen. Soweit die Beklagte hinsichtlich
der von ihr herangezogenen Abnahmedichte auf die versorgte Fläche, gemessen
in Quadratkilometern, abstellt, meint der Kläger, maßgeblich seien allein die
Kilometer Leitungslänge. Angesichts der allein notwendigen Verlegung von
Leitungen in bebauten Flächen erscheint dies – insbesondere auch im Hinblick auf
den Zuschnitt der teilweise recht ländlichen Gebiete – auch überzeugend. Führt die
Beklagte die höheren Netzkosten der H. an, so fehlt es jedenfalls an konkreten
Darlegungen, in welcher Größenordnung Kostenunterschiede vorliegen und wie
sich diese konkret auf den dem Kunden in Rechnung gestellten Preis auswirken.
Soweit die Beklagte zur Untermauerung ihrer Vermutung, dass die der G. zu
genehmigenden Netzentgelte unter denen der H. liegen werden, auf die B H AG (
BHAG ) abstellt, fehlt es an hinreichenden Darlegungen zur Vergleichbarkeit der
BHAG und der G. Die Beklagte verweist allein auf die Einwohner, die Anzahl der
Zähler und die Netzlänge. Bei nahezu gleicher Einwohnerzahl (G.: 84.321; BHAG :
84.598) ist das von der BHAG betriebene Netz mehr als doppelt so lang (G.: 344,3;
BHAG : 720,8); bereits dies spricht gegen eine Vergleichbarkeit der Kosten.
Zudem fehlen weitere Angaben, die die Beklagte bei ihrem Vergleich von H. und G.
für erheblich hielt – wie etwa Gasaufkommen in kWh, Anzahl Ausspeisepunkte,
Fläche in Quadratkilometern.
Soweit die Beklagte auf einen Tarifgestaltungsspielraum abstellt, ist dieser
unstreitig anzuerkennen. Er ermöglicht es etwa – wie von der Beklagten auch
dargestellt – unterschiedliche Tarife bei unterschiedlichen Abgabemengen in
Rechnung zu stellen. § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB befasst sich jedoch allein mit der
Fallgestaltung, dass innerhalb einer Tarifgruppe verschiedene Preise gefordert
werden. Auf die Frage, ob bei einer höheren Abnahmemenge die Preise sinken,
kommt es mithin nicht an.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass sie gem. § 36 EnWG zur
Grundversorgung und nach § 38 EnWG zur Ersatzversorgung verpflichtet sei und
damit auch wirtschaftlich nicht attraktive Kunden zu versorgen habe, bei denen sie
die Versorgung nicht von der Erteilung einer Einzugsermächtigung abhängig
machen könne, kommt es auf die Frage, ob die Beklagte dennoch – wie vom
Kläger behauptet – nur Sondervertragskunden unterhält, nicht an. Jedenfalls fehlt
es an konkreten Darlegungen, wie sich dieser von der Beklagten angeführte
Umstand konkret auf die Kostengestaltung auswirkt.
Gleiches gilt, soweit die Beklagte auf einen erhöhten Personalkostenanteil infolge
u.a. höheren Beratungsangebots zur Gewinnung von Gasneukunden verweist. Da
auch die Betrachtungsweise des Klägers, wonach das Gewinnen von GH.lkunden
ebenfalls aufwendig und kostenintensiv ist, nachvollziehbar erscheint, wäre
näherer Vortrag erforderlich gewesen, welche konkreten, bei der e GmbH & Co KG
nicht vorhandenen Kostenfaktoren anfallen und wie sie in den Endpreis einfließen.
Die pauschale Behauptung etwa, die e GmbH & Co KG würde über „wenig eigene
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Die pauschale Behauptung etwa, die e GmbH & Co KG würde über „wenig eigene
Mitarbeiter“ verfügen, bleibt zu vage, um konkret Preisunterschiede zu erklären.
Notwendig gewesen wären nähere Angaben zur Anzahl und zum Aufgabengebiet
der Mitarbeitet, um einen Vergleich des Mitarbeiterpotentials und der damit
verbundenen Kosten anstellen zu können.
Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 24.1.2007 um richterlichen Hinweis
gebeten hat, sollten die Ausführungen zur sachlichen Rechtfertigung nicht
ausreichen, war dem nicht nachzukommen. Der Vortrag war bereits – wie oben
ausgeführt – verspätet und kann damit aus den Gesichtspunkten der
Verfahrensfairness heraus nicht als Grundlage für einen Hinweis herangezogen
werden. Insoweit bestand auch kein Anlass, die mündliche Verhandlung gem. §
156 Abs. 1, 2 ZPO wiederzueröffnen.
Liegen mithin keine Gründe für die unterschiedliche Preisgestaltung vor, so ist
auch nicht ein erheblicher Preisunterschied für die Annahme des Missbrauchs
erforderlich. Insoweit sind nach Ansicht der Kammer keine weiteren Zuschläge bei
der Gegenüberstellung der Preise anzusetzen.
Soweit Korrektur- bzw. Sicherheitszuschläge im Raum stehen (vgl. Langen/Bunte, §
19 Rd. 117), decken sich im Fall des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB die
Rechtfertigungsgründe im Wesentlichen mit den Korrekturzuschlägen (ebenda). Da
eine sachliche Rechtfertigung nicht ersichtlich ist, ist damit auch kein Raum für
einen weiteren Korrekturzuschlag.
Soweit ein Sicherheitszuschlag angesetzt wird, handelt es sich um Fälle, in denen
tatsächliche Preise mit fiktiv ermittelten Preisen bzw. geringfügig abweichenden
Märkten verglichen werden. Um die damit verbundenen Unsicherheiten
auszugleichen, wird ein Sicherheitszuschlag erhoben. Eine derartige
auszugleichende Unsicherheit liegt hier nicht vor, da konkrete, nach Tarif
ermittelte Preise zu vergleichen sind die auf zum Teil 100% identischen Märkten
gefordert werden.
Nach Ansicht der Kammer ist auch kein Erheblichkeitszuschlag anzusetzen. Ob für
einen solchen Zuschlag grundsätzlich im Fall des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB kein Raum
ist, weil der Unwertcharakter des als missbräuchlich angegriffenen Verhaltens im
Fall des Fehlens von Rechtfertigungsgründen – wie hier – feststeht (ebenda Rd.
117), kann dabei dahinstehen. Jedenfalls ergibt sich auch aus der von den
Beklagten angeführten Entscheidung des BGH zur Flugpreisspaltung nicht, dass
auch hier ein Erheblichkeitszuschlag anzusetzen ist (BGHZ 142, 239, 251f -
Flugpreisspaltung). Der BGH stellt ausdrücklich klar, dass seine Ausführungen den
Fall eines im Wettbewerb gebildeten Preises betreffen (ebenda, S. 252). Soweit der
Preis im Wettbewerb gebildet wird, sei nicht jede Forderung ungünstigerer Preise
missbräuchlich; notwendig sei vielmehr ein deutlicher Abstand. Die Entscheidung
stellt die vom BGH im Fall leitungsgebundener Energie (vgl. BGH, AZ: KVR 4/94,
21.2.1994 - Weiterverteiler, zitiert nach juris Rd. 44) aufgestellten Anforderungen
jedoch ausdrücklich nicht in Frage. Soweit die Preise eines in Monopolstellung
anbietenden Versorgungsunternehmens zu beurteilen sind, genügt demnach für
die Annahme einer missbräuchlichen Preisspaltung jede Preisdifferenz (ebenda Rd.
44, 45).
Die Kammer geht - wie oben dargestellt – davon aus, dass jedenfalls derzeit kein
echtes Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beklagten und anderen Anbietern
besteht, da die Beklagte einen Marktanteil von über 99% innehat. Ein im
Wettbewerb gebildeter Preis im Sinne der Entscheidung des BGH zur
Flugpreisspaltung liegt damit nicht vor. Folglich bedarf es auch nicht eines
erheblichen Preisunterschiedes – unabhängig von der Frage, in welcher Höhe
dieser Zuschlag anzusetzen wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf § 709 ZPO.
Die Berufung war gem. § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, da der Entscheidung
grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entwicklung auf dem Markt der
Gasenergieversorger nach Liberalisierung ist noch offen.
Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus § 3 ZPO.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.