Urteil des LG Frankfurt am Main vom 13.03.2017, 6 O 469/06

Entschieden
13.03.2017
Schlagworte
Unternehmen, Schutzwürdiges interesse, Neues vorbringen, Preispolitik, Energie, Erdgas, Rechtfertigung, Aufsichtsrat, Zusammensetzung, Fusionskontrolle
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Quelle: Gericht: LG Frankfurt 6. Zivilkammer

Entscheidungsdatum: 07.03.2007

Normen: § 19 Abs 1 GWB, § 19 Abs 4 Nr 3 GWB, § 33 GWB, § 36 Abs 2 GWB

Aktenzeichen: 2-6 O 469/06, 2/6 O 469/06, 2-06 O 469/06, 2/06 O 469/06

Dokumenttyp: Urteil

Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Gasversorgungsunternehmen: Unterlassungsanspruch gegen die Berechnung unterschiedlicher Gaspreise in vergleichbaren Netzgebieten

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, von dem Kläger ungünstigere Entgelte für Erdgaslieferungen zu fordern, als sie die e GmbH & Co KG von gleichartigen Abnehmern fordert, die an das Erdgasverteilnetz der E GmbH & Co. KG, das Erdgasverteilnetz der G G Gas- und Elektrizitätswerk B AG oder das Erdgasverteilnetz der H S Energie AG in B. angeschlossen sind.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 750,00 Euro abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung entsprechend Sicherheit leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Streitwert: Eur. 500

Tatbestand

1Der Kläger wendet sich gegen die Beklagte wegen einer behaupteten missbräuchlichen Preisspaltung für Erdgaslieferungen.

2Die Beklagte ist eine Vertriebsgesellschaft, die Erdgas und Elektrizität im Netzgebiet der H (H Energie AG) und der Stadtwerke M. AG vertreibt. Sie verfügt über ca. 160.000 Kunden. Der Kläger ist - mit einer Jahresabnahme von ca. 22.000 kWh - Kunde der Beklagten und bezieht von der Beklagten Erdgas zur Versorgung seines Einfamilienhauses in P. Die H. hält 78% der Gesellschaftsanteile der Beklagten, 22% halten die Stadtwerke M. AG. Zur H. gehört als 100%-ige Tochter u.a die e GmbH & Co. KG. Die e GmbH & Co KG vertreibt ebenfalls Erdgas und Elektrizität. Ihr Vertriebsgebiet deckt sich zum Teil mit Regionen, in denen die Beklagte Energie vertreibt (u.a. bei L. und bei B.). Die e GmbH & Co KG vertreibt Gas auch über die Netze der G und der E GmbH & Co. KG. Bei einer Jahresabnahme von 20.000 kWh beträgt der Netto-Abgabepreis bei der e GmbH & Co KG 4,54 c/kWh.

3Der Kläger behauptet, die Beklagte verlange als Entgelt für das von ihr gelieferte Erdgas seit August 2006 einen aus Arbeits-, Grund- und Leistungspreis zu errechnenden „Mischpreis“ von 5,21 ct/kWh. Die e GmbH & Co KG biete damit für einen vergleichbaren Abnahmefall 12,86% günstigere Preise an. Bei einem durchschnittlichern Gasverbrauch von 22.000 kWh im Jahr ergebe sich ein nomineller Preisunterschied von rund Eur. 150. Die Beklagte sei im Netzgebiet der H. mit einem Marktanteil von über 90% marktbeherrschend, da bei

H. mit einem Marktanteil von über 90% marktbeherrschend, da bei Haushaltskunden derzeit faktisch noch kein Durchleitungswettbewerb stattfinde.

4Die Vertriebsgebiete der e GmbH & Co KG seien mit denen der H. vergleichbar. Die von der e GmbH & Co KG zu zahlenden Netzentgelte seien nicht niedriger als die der Beklagten, so dass darin keine Rechtfertigung für die unterschiedliche Preisgestaltung liegen könne.

5Er meint, das Verhalten der Beklagten erfülle die Voraussetzungen einer missbräuchlichen Preisspaltung nach § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 3 GWB. Die H. und die Beklagte seien als einheitliches Unternehmen i.S.d. §§ 36, Abs. 2 S. 1, 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB anzusehen. Sicherheits-, Korrektur- und Erheblichkeitszuschläge seien nicht in Ansatz zu bringen, da faktisch kein Wettbewerb stattfinde. Der räumlich-relevante Markt nach § 19 GWB sei auf das Netzgebiet der H. zu begrenzen, solange der Durchleitungswettbewerb faktisch nicht praktiziert werde. Es komme nicht auf die rechtlichen Rahmenbedingungen, sondern die tatsächlichen Marktverhältnisse an.

6Er beantragt,

7die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, von dem Kläger ungünstigere Entgelte für Erdgaslieferungen zu fordern, als sie die e GmbH & Co KG von gleichartigen Abnehmern fordert, die an das Erdgasverteilnetz der E GmbH & Co. KG, das Erdgasverteilnetz der G G Gas- und Elektrizitätswerk B AG oder das Erdgasverteilnetz der H S Energie AG in B. angeschlossen sind.

8Die Beklagte beantragt,

9die Klage abzuweisen.

10 Sie trägt vor, nicht Normadressatin zu sein. Die Geschäftspolitik der e GmbH & Co KG sei ihr nicht zuzurechnen. Sie werde gemeinsam von der H. und den Stadtwerken M. AG, die 50% der Aufsichtsratsmitglieder der Komplementärin entsendeten, kontrolliert. Zudem unterstünde die Geschäftspolitik der Verwaltungs-GmbH einem „weitreichenden Zustimmungsvorbehalt“ des Aufsichtsrates. § 36 Abs. 2 GWB beziehe sich allein auf die Umsatzzurechnung für die Zwecke der Fusionskontrolle; eine Verhaltenszurechnung könne darüber nicht abgeleitet werden.

11 Dies sei allein der Fall, wenn eine Gesellschaft nach Weisung der anderen handele, d.h. im Verhältnis „Mutter“ zur „Tochter“.

12 Sie habe bereits vor der offiziellen Öffnung der Gasnetze mit Schreiben vom 1.4.2006 ihren Kunden im Wege der „Beistellung“ die Belieferung durch Drittanbieter angeboten. Seit dem 1.10.2006 stehe es jedem Kunden frei, sich von Drittanbietern im Wege der Durchleitung beliefern zu lassen. Dies sei inzwischen auch „selbstverständlich“ geworden, so seien 932 bzw. 2.000 Kunden nach der Marktöffnung abgewandert.

13 Der Jahrespreis bei der e GmbH & Co KG sei allein um 8,19% (bzw. 89,2 Eur.) niedriger. Insoweit sei jedoch den Energieversorgungsunternehmen auch ein Tarifgestaltungsspielraum zuzugestehen.

14 Dem Kläger stünde kein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite, da es ihm freistünde, sich von einem anderen Gasversorger beliefern zu lassen.

15 Der sachlich relevante Markt sei nicht auf Energieversorger für Gas zu begrenzen. Es sei vielmehr von einem einheitlichen Wärmemarkt unter Berücksichtigung aller funktional austauschbaren Energieträger auszugehen. Insoweit bestünde keine Vergleichbarkeit zum Strommarkt. In räumlicher Hinsicht umfasse dieser Wärmemarkt das gesamte Bundesgebiet. In dem so gefassten Marktgebiet sei die Beklagte nicht marktbeherrschend.

16 Ihr obliege nicht die Beweislast für das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen. Jedenfalls lägen sachliche Rechtfertigungsgründe für die von ihr geforderten höheren Gaspreise vor. Sie sei gem. § 36 EnWG zur Grundversorgung im Netzgebiet der H. verpflichtet und müsse damit auch wirtschaftlich nicht attraktive Kunden versorgen. Die e GmbH & Co KG versorge dagegen nur Sondervertragskunden und könne die Versorgung von der Erteilung einer Einzugsermächtigung abhängig machen. Beratungs- und Betreuungsbedarf seien

Einzugsermächtigung abhängig machen. Beratungs- und Betreuungsbedarf seien dort geringer. Die Beklagte könne einen Zuwachs an Kunden nur durch Gewinnung von Gasneukunden erreichen; der e GmbH & Co KG gehe es dagegen um die Gewinnung von G-kunden. Das Versorgungsgebiet der Beklagten sei ungünstiger zugeschnitten als das der e GmbH & Co KG.

17 Zu berücksichtigen seien zudem ein Erheblichkeitszuschlag in Höhe von 15% sowie ein Korrektur- und Sicherheitszuschlag von 20%. Der Erheblichkeitszuschlag sei zwingend vorzunehmen, dies gelte sowohl für im Wettbewerb gebildete Preise als auch für Preise eines natürlichen Monopolisten.

18 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zur Akte gelangten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

19 Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt es dem Kläger nicht an einem Rechtsschutzinteresse. Der Kläger hat ein rechtlich schutzwürdiges Interesse daran, dass der Beklagten gerichtlich untersagt wird, bei der Preisgestaltung für die vom Kläger bezogenen Leistungen eine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich auszunutzen. Sein rechtliches Interesse fußt insoweit auf der vertraglichen Beziehung der Parteien. Soweit die Beklagte darauf verweist, der Kläger könne frei das Versorgungsunternehmen wH-ln, lässt dies das Rechtsschutzinteresse nicht entfallen. §§ 33 Abs. 1. S. 3 i.V.m. 19 Abs. 4 S. 3 GWB berechtigt den einzelnen Kunden, eine seiner Ansicht nach bestehende Preisspaltung zu rügen. Er muss sich demnach gerade nicht auf die Möglichkeit, den Anbieter zu wecH.ln, verweisen lassen. Vielmehr kann der Kläger die Preispolitik seines Vertragspartners überprüfen lassen, andernfalls würde die Regelung des § 33 Abs. 1 S. 3 GWB leer laufen.

20 Die Klage ist auch begründet.

21 Der Kläger hat gem. §§ 33, 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB einen Anspruch auf Unterlassen des Anbietens von Erdgas zu ungünstigeren Preisen als sie die Fa. e GmbH & Co KG von gleichartigen Abnehmern in den Netzgebieten der H., der Fa. G. AG und der Fa. E verlangt.

22 Nach § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB liegt eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter ungünstigere Entgelte fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, der Unterschied ist sachlich gerechtfertigt.

23 Die Beklagte, die unstreitig andere Preise fordert als die e GmbH & Co KG, ist die abweichende Preispolitik der e GmbH & Co KG zuzurechnen. Beide Unternehmen sind als ein Unternehmen i.S.d. § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB anzusehen.

24 Die Beklagte ist mit der e GmbH & Co KG über die gemeinsame Mutter, die H., als einheitliches Unternehmen verbunden. Gemäß § 36 Abs. 2 GWB ist von einem einheitlichen Unternehmen u.a. auszugehen, wenn nach § 17 AktG ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen ist. § 36 GWB enthält dabei allgemeine Grundsätze für die Beurteilung von Zusammenschlüssen. Soweit die Beklagte meint, § 36 GWB finde nur für die Fallgestaltung der Fusionskontrolle Anwendung, diene aber nicht als Rechtsgrundlage für eine Verhaltenszurechnung, überzeugt dies nicht. § 36 GWB wie auch § 37 GWB (vgl. Langen/Bunte-Ruppelt, 10. Aufl., KartellR, § 36 Rd. 5) - finden im gesamten Bereich des Gesetzes Anwendung (ebenda; Bechthold, GWB, 2. Aufl., § 36 Rd. 1 unter Bezugnahme auf die entsprechende Begründung zum Regierungsentwurf). Soweit die Beklagte sich auf den Kommentar von Bechthold zur Untermauerung seines Vortrags, dass allein eine Umsatzzurechnung über die §§ 36 GWB begründet werden könne, beruft, ergibt sich gerade aus diesem Kommentar deutlich, dass §§ 36 GWB über die Fusionskontrolle hinaus für das ganze GWB Bedeutung hinsichtlich der Definition eines Unternehmenszusammenschlusses erlangen (vgl. Bechthold, GWB 2. Aufl., § 36 Rd. 1).

25 Die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 GWB liegen hier vor.

26 Abhängigkeit wird im Fall des Mehrheitsbesitzes gem. § 17 Abs. 2 AktG vermutet.

26 Abhängigkeit wird im Fall des Mehrheitsbesitzes gem. § 17 Abs. 2 AktG vermutet. Die Beklagte befindet sich vorliegend im Mehrheitsbesitz der H., der auch die e GmbH & Co KG als 100%-ige Tochter angehört. Weder dem Wortlaut des § 19 GWB noch dem der §§ 36 GWB lässt sich dabei eine Einschränkung dahingehend entnehmen, dass nur eine Zurechnung „nach oben“ (zur „Mutter“) stattfindet. § 19 GWB stellt allein auf das Unternehmen ab, dessen Bestimmung über die §§ 36 GWB erfolgt. Soweit die Beklagte meint, dies würde „absurde“ Konsequenzen haben, da die H. in jedem Fall der Neugründung einer Tochter ihren Preis auf den jeweils niedrigsten Preis im Konzern senken müsste, verfängt dies nicht. § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB verlangt nicht ausnahmslos identische Preise aller zusammengeschlossenen Unternehmen. Lediglich wenn keine sachliche Unterschiede vorzufinden sind, ist es rechtsmissbräuchlich, für eine gleichartige Leistung unterschiedliche Entgelte zu fordern.

27 Der Beklagten ist es auch nicht gelungen, die Vermutung der Abhängigkeit nach § 17 Abs. 2 AktG zu widerlegen. Dies wäre der Fall, wenn Tatsachen behauptet und bewiesen werden, aus denen sich ergibt, dass ein beherrschender Einfluss aus Rechtsgründen nicht ausgeübt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, AZ: 6 U 84/92, 22.7.1993, zitiert nach juris Rd. 40). Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass der Aufsichtsrat der Verwaltungs-GmbH der Beklagten nur zu 50% von der H. und zu weiteren 50% von den Stadtwerken M. bestimmt werde. Ob es für die Widerlegung ausreicht, dass ein Mehrheitsaktionär trotz seiner Mehrheit nicht die Zusammensetzung des Aufsichtsrates bestimmen kann, oder ob auch das Fehlen sonstiger Beherrschungsmittel unter Beweis gestellt werden muss, ist streitig (vgl. Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 17 Rd. 19 mit weiteren Nachweisen).

28 Gegen die Ansicht, dass bereits bei fehlendem mehrheitlichen Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrates von einer Widerlegung ausgegangen werden kann, spricht die Gesetzessystematik. Die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG stellt allein auf die Mehrheitsverhältnisse ab, ohne dass damit notwendig eine Aussage über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates getroffen ist (ebenda). Zudem spricht gegen die Maßgeblichkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrates, dass die Geschäftsführung grundsätzlich nicht durch den Aufsichtsrat erfolgt. Die GmbH wird gem. § 35 GmbHG durch den Geschäftsführer vertreten, der grundsätzlich die maßgeblichen Entscheidungen trifft. Soweit wie offensichtlich hier auch (ein entsprechender Vertrag bzw. die Satzung wurden nicht vorgelegt) - die Einrichtung eines Aufsichtsrates vorgesehen ist, obliegt ihm grundsätzlich „nur“ die Überwachung der Geschäftsführung, § 52 GmbHG i.V.m. § 111 Abs. 1 AktG. Ausdrücklich können gem. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG dem Aufsichtsrat keine Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden.

29 Auch der Einwand der Beklagten, die „Geschäftspolitik“ der Verwaltungs-GmbH stünde unter dem „weitreichenden Zustimmungsvorbehalt“ des Aufsichtsrates, so dass die Stadtwerke M. über ein weitreichendes Veto-Recht verfügten, verfängt nicht. Nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG kann durch Satzung oder vom Aufsichtsrat für bestimmte Arten von Geschäften ein Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrates eingeführt werden. Der Vortrag der Beklagten stützt indes nicht die Annahme, dass der H. ein beherrschender Einfluss auf die Beklagte fehlt, da ein Zustimmungsvorbehalt vorliegt. Hier wäre insbesondere näher auszuführen, welche konkreten Geschäfte der Zustimmung bedürfen. Daran fehlt es.

30 Der nach § 19 GWB relevante Markt wird sachlich und räumlich eingegrenzt. Die Kammer geht davon aus, dass der sachlich relevante Markt auf den Markt der Gasversorger zu begrenzen ist; räumliche Grenzen werden durch das Netzgebiet der H. gesetzt.

31 Der sachlich relevante Markt richtet sich nach den Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite (Loewenheim/Meessen-Götting, KartellR, 2006, § 19 Rd. 11). Grundlage ist das Bedarfsmarktkonzept, d.h. die funktionelle Austauschbarkeit aus der Sicht der Abnehmer. Erfasst werden mithin alle Güter, die der verständige Verbraucher nach Eigenschaften, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs als geeignet ansieht (ebenda Rd. 13). Stehen unterschiedliche Systeme zur Bedarfsdeckung zur Verfügung, so ist eine Austauschbarkeit zu verneinen, wenn nach den Verbrauchsgewohnheiten der Abnehmen nicht davon auszugehen ist, dass diese von einem System zum anderen wecH.ln (ebenda Rd. 14). Austauschbarkeit ist demnach umgekehrt nur gegeben, wenn sie ohne besondere sachliche oder psychologische Anpassungsleistung des Abnehmers vorliegt. Vor diesem Hintergrund sind verschiedene Energieträger, die den gleichen Bedarf nach Raumwärme decken,

verschiedene Energieträger, die den gleichen Bedarf nach Raumwärme decken, aus Sicht eines Gaskunden nicht unproblematisch austauschbar. Unabhängig von grundsätzlichen Unterschieden der Energiequellen, denen häufig auch psychologische Elemente anhängen, ist die Umstellung von einem Heizungssystem auf das mit erheblichen Kosten verbunden. Eine Heizungsanlage rechnet sich als langfristige Investition mit einem Volumen von 8. bis 10.000 Euro über einen Zeitraum von 15 bis 20 Jahren. Insoweit mag es zwar zum WecH.l des Energieträgers kommen etwa bei ohnehin anfallendem Erneuerungsbedarf der Heizungsanlage -, eine freie Austauschbarkeit besteht indes infolge der Anbindung an die vorhandene Heizungsart grundsätzlich nicht.

32 Soweit das LG Ulm hinsichtlich eines Fernwärmelieferanten ein Wettbewerbsverhältnis mit Mitbewerbern anderer Energieformen angenommen hat (LG Ulm, AZ: 10 O 23/04; 8.4.2005, zitiert nach juris Rd. 62), bezog sich dies zum einen nicht auf die Bestimmung des nach GWB maßgeblichen räumlichen Marktes, sondern auf eine Preiskontrolle über das Institut der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Zum anderen genügt allein der Umstand, dass auch Neukunden aus anderen Wärmezweigen - zu gewinnen sind, nicht für die Annahme, dass ein offener Wettbewerb im Wärmebereich vorliegt, da der ganz überwiegende Teil der Versorgungsleistungen auf die Belieferung vorhandener Heizquellen entfällt.

33 Soweit der Kartellsenat des OLG Düsseldorf den Angebotsmarkt der Energieversorger neben Fernwärme auf Öl, Gas und Elektrizität ausweitet, erfolgt diese Marktabgrenzung ohne nähere Begründung (OLG Düsseldorf, AZ: VI-U (Kart) 19/04, 23.2.2005, zitiert nach juris Rd. 26). Sie überzeugt insoweit nicht.

34 Der räumliche Markt ist nach Ansicht der Kammer nach dem Netzgebiet des konzernangehörigen Netzbetreibers abzugrenzen. Auch hier kommt es auf die funktionelle Austauschbarkeit aus der Sicht der Nachfrager an (Loewenheim/Meessen-Götting, KartellR, 2006, Rd. 22). In der Regel bildet das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland den räumlich relevanten Markt. Kleinere räumliche Teilmärkte sind dagegen dann zu bilden, wenn die Austauschmöglichkeiten der Nachfrager aus objektiven Gründen räumlich begrenzt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2005, AZ: KVR 13/05). Dies kann sich etwa aus rechtlichen Regelungen ergeben, etwa bei der leitungsgebundenen Versorgungswirtschaft auf Grund von Demarkations- und Konzessionsverträgen (Loewenheim/Meesen-Götting, KartellR, 2006, § 19 Rd. 23). Rechtliche Eingrenzungen bestehen nach der eingeführten Liberalisierung des Gasmarktes durch die offizielle Einführung der Netzdurchleitung am 1.10.2006 nicht mehr. Da jedoch vor der Einführung der Netzdurchleitung praktisch keine Ausweichmöglichkeiten am Markt vorhanden waren, führt die jetzige Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen nicht notwendig jedenfalls in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Veränderung der Marktverhältnisse (vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2005, AZ: KVR 13/05, GA Bl. 38, 44). Maßgeblich sind jedoch allein die tatsächlichen Gegebenheiten (vgl. BGH, ebenda S. 7; BGHZ 136, 268, 277 Stromversorgung Aggertal ).

35 Diese werden nach Aufhebung eines Monopols wie hier - zunächst weiterhin davon bestimmt, dass die Gasversorgungsunternehmen in ihren herkömmlichen Versorgungsgebieten über ein natürliches Monopol an der Netzstruktur verfügen, solange nicht ein rechtlich abgesichertes und praktisch handhabbares Durchleitungssystem besteht, das anderen Weiterverteilern die Möglichkeit einräumt, Nachfrager in dem in Rede stehenden Gebiet zu Wettbewerbsbedingungen zu beliefern (vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2005, AZ: KVR 13/05, S. 8). Soweit demnach ein Durchleitungssystem in der Vergangenheit nicht bestand, vermag der Umstand, dass grundsätzlich die Bereitschaft zur Durchleitung erklärt wird und eine Belieferung durch Dritte möglich ist, an diesem Umstand nichts zu ändern (ebenda, S. 8). Diese Einschätzung wird vom OLG Düsseldorf geteilt (vgl. OLG Düsseldorf, ZNER 2006, 47, GA Bl. 48 und Beschluss vom 25.4.2005, AZ: VI-2 Kart 1/06 (V), GA Bl. 53, 72f)). Demnach kann nicht festgestellt werden, dass sich ein Durchleitungswettbewerb in einem Umfang entwickelt hat, der eine über die Reichweite eines Leitungsnetzes hinausgehende Marktabgrenzung generell rechtfertigen würde. Soweit sich die Entscheidungen zum Teil auf die Situation von Weiterverteilern bezogen, ist nicht ersichtlich, dass für Endkunden bessere Ausweichmöglichkeiten bestehen als für Weiterverteiler. Eine Vergleichbarkeit liegt damit nach Ansicht der Kammer vor.

36 Der Medienberichterstattung über die Entwicklung des Gasmarktes ist insoweit

36 Der Medienberichterstattung über die Entwicklung des Gasmarktes ist insoweit ebenfalls lediglich zu entnehmen, dass der Wettbewerb gemäß Angaben des Bundeskartellamtspräsidenten Ulf Böge „trotz der Liberalisierung nur schleppend in Gang“ kommt (Pressemitteilung des Bundeskartellamtes vom 3.1.2007, Anlage SS 8.1.2007; FAZ, 17.1.2007, S. 12; Süddeutsche Zeitung, 4.1.2007, Anlage SS 8.1.2007; FAZ, 4.1.2007, S. 11). So haben zwar einige Unternehmen seit November 2006 ihre Preise gesenkt (vgl. FAZ, 14.2.2007, S. 13: bezogen auf die Berliner Gasag, Stadtwerke Leipzig und SWB)); zudem ist es zu Neugründungen gekommen, die aggressive Preispolitik betreiben wollen (vgl. FAZ, 2.2.2007, S. 11, bezogen auf die Eon-Tochter „E wie Einfach“). Spürbare Auswirkungen konnten indes auch konkret auf die hier maßgebliche Region bezogen - nicht berichtet werden (vgl. FAZ 5.1.2007, S. 47). Diese Einschätzung deckt sich auch mit den Ausführungen der Bundesnetzagentur in der Stellungnahme vom 17.11.2004 (Anlage K 14), wonach faktisch noch kein nennenswerter Wettbewerb am Gasmarkt feststellbar sei.

37 Auch die von der Beklagten vorgelegten Zahlen vermitteln kein anderes Bild: Die Beklagten beliefern - gem. den vom Kläger vorgelegten und von den Beklagten nicht bestrittenen Zahlen - ca. 160.000 Gaskunden. Soweit davon 932 (Schriftsatz der Beklagten vom 3.1.2007) bzw. 2000 Kunden (Schriftsatz der Beklagten vom 9.1.2007) abgewandert sind, entspricht dies einem Prozentsatz von unter 1%. Dies kann als Anhaltspunkt für die Annahme echten Wettbewerbs nicht genügen. Jedenfalls insoweit ist auch die Entscheidung des BGH zum Strommarkt heranzuziehen, wonach ein Marktanteil von über 90% die Annahme eines Wettbewerbs nicht stützen kann (vgl. BGH, GRUR 2004, 255).

38 Die Beklagte ist auch marktbeherrschend i.S.d. § 19 GWB. Ein Unternehmen ist marktbeherrschend i.S.d. § 19 GWB, wenn es keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder aber eine überragende Marktstellung innehat (ebenda Rd. 26). Maßgeblich ist u.a. ein vom Wettbewerb nicht kontrollierter Verhaltensspielraum. Ansatzpunkt ist der Marktanteil des Unternehmens, welcher wiederum in Bezug zum relevanten Markt zu ermitteln ist (ebenda). Nach § 19 Abs. 3 GWB wird bereits bei einem Marktanteil von einem Drittel eine marktbeherrschende Stellung angenommen. Dieser Marktanteil wird von der Beklagten nach insoweit übereinstimmendem Vortrag der Parteien auch gegenwärtig bedient.

39 Die Beklagte fordert da ihr die Preispolitik der e GmbH & Co KG aus den oben genannten Gründen zuzurechnen ist für eine gleichartige Leistung in einem vergleichbaren Gebiet unterschiedliche Preise. Wie oben ausgeführt, ist das Vertriebsgebiet in den Bereichen um B. und um L. herum identisch. Wie hoch der Preisunterschied konkret ist, kann hier dahinstehen. Jedenfalls geht auch die Beklagte davon aus, dass der Jahrespreis bei der e GmbH & Co KG für den Kläger um 8,19% unter dem der Beklagten liegen würde.

40 Dieses Verhalten trägt die Vermutung der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung in sich (ebenda Rd. 85), es sei denn, die unterschiedliche Preisgestaltung basiert auf sachlich Gründen. Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen ist die Beklagte. Dem Wortlaut des Gesetzes in § 19 GWB ist insoweit deutlich eine materielle Beweislastumkehr zu entnehmen. § 19 GWB definiert die Voraussetzungen einer missbräuchlichen Preisspaltung und schließt mit der typischerweise eine Beweislastumkehr enthaltenen Formulierung „es sei denn...“ (vgl. BGHZ 142, 239, 246 - Flugpreisspaltung; Immenga/Mestmäcker-Möschel, 3. Aufl., § 19 Rd. 172). Die Vermutung der missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung ist demnach allein dann ausgeräumt, wenn sachlich gerechtfertigte Gründe für den Preisunterschied festzustellen sind. Das marktbeherrschende Unternehmen trifft insoweit sogar in Kartellverwaltungsverfahren, in denen der Sachverhalt von Amts wegen ermittelt wird, eine gesteigerte Mitwirkungspflicht (ebenda).

41 Derartige Rechtfertigungsgründe können dem Vortrag der Beklagten nicht entnommen werden. Nachdem die Beklagte anfänglich Darlegungen zur Rechtfertigung im Hinblick auf die ihr nicht zurechenbare Preispolitik der e GmbH & Co KG lediglich am Rande erwähnte, hat sie nunmehr im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.1.2007 erstmals ausführlicher zu diesen Gründen Stellung genommen. Dieser Vortrag ist gem. § 296 a ZPO verspätet. Der in der mündlichen Verhandlung vom 10.1.2007 gewährte Schriftsatznachlass bezog sich gem. § 283 ZPO seinen gesetzlichen Vorgaben nach - nur auf neues Vorbringen des Klägers, zu welchem die Beklagte bislang aus tatsächlichen Gründen heraus nicht hatte

zu welchem die Beklagte bislang aus tatsächlichen Gründen heraus nicht hatte Stellung nehmen können. Dazu zählte die vom Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung überreichte Tabelle. Gegenstand der Tabelle war jedoch nicht die Frage der sachlichen Rechtfertigung, die eine Kernfrage des Rechtsstreits seit Beginn darstellt.

42 Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch der nunmehrige Vortrag der Beklagten die Kammer nicht vom Vorliegen von Rechtfertigungsgründen überzeugt:

43 Soweit die Beklagte auf vermutete unterschiedliche Netzentgelte verweist, verlassen die Darlegungen der Beklagten den Bereich der Erwartungen und Vermutungen nicht. Die Gasnetzentgelte der G. und der E GmbH & Co. KG , welche der e GmbH & Co KG in Rechnung gestellt werden, sind von der Landesregulierungsbehörde Hessen noch nicht genehmigt worden. Ob der von der Beklagten herangezogene Stromnetzentgeltbescheid der H. für die H. höhere genehmigte Netzentgelte als für die G. ausweist, kann dabei dahinstehen. Der Strommarkt ist mit dem Gasmarkt insoweit nicht vergleichbar, da zum Bezug von Strom keine Alternative besteht; Gas dagegen nur eine von unterschiedlichen Wärmeenergien darstellt.

44 Wenn die Beklagte ausführt, dass „alles dafür“ spreche, dass auch die genehmigten Gasnetzentgelte der G. deutlich unter denen der H. liegen werden, so handelt es sich um Vermutungen, die zur Überzeugungsbildung der Kammer nicht ausreichen. Bereits die der Vermutung zugrunde gelegten Erwägungen der Beklagten vermögen nur bedingt zu überzeugen. Soweit die Beklagte hinsichtlich der von ihr herangezogenen Abnahmedichte auf die versorgte Fläche, gemessen in Quadratkilometern, abstellt, meint der Kläger, maßgeblich seien allein die Kilometer Leitungslänge. Angesichts der allein notwendigen Verlegung von Leitungen in bebauten Flächen erscheint dies insbesondere auch im Hinblick auf den Zuschnitt der teilweise recht ländlichen Gebiete auch überzeugend. Führt die Beklagte die höheren Netzkosten der H. an, so fehlt es jedenfalls an konkreten Darlegungen, in welcher Größenordnung Kostenunterschiede vorliegen und wie sich diese konkret auf den dem Kunden in Rechnung gestellten Preis auswirken.

45 Soweit die Beklagte zur Untermauerung ihrer Vermutung, dass die der G. zu genehmigenden Netzentgelte unter denen der H. liegen werden, auf die B H AG ( BHAG ) abstellt, fehlt es an hinreichenden Darlegungen zur Vergleichbarkeit der BHAG und der G. Die Beklagte verweist allein auf die Einwohner, die Anzahl der Zähler und die Netzlänge. Bei nahezu gleicher Einwohnerzahl (G.: 84.321; BHAG : 84.598) ist das von der BHAG betriebene Netz mehr als doppelt so lang (G.: 344,3; BHAG : 720,8); bereits dies spricht gegen eine Vergleichbarkeit der Kosten. Zudem fehlen weitere Angaben, die die Beklagte bei ihrem Vergleich von H. und G. für erheblich hielt wie etwa Gasaufkommen in kWh, Anzahl Ausspeisepunkte, Fläche in Quadratkilometern.

46 Soweit die Beklagte auf einen Tarifgestaltungsspielraum abstellt, ist dieser unstreitig anzuerkennen. Er ermöglicht es etwa wie von der Beklagten auch dargestellt unterschiedliche Tarife bei unterschiedlichen Abgabemengen in Rechnung zu stellen. § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB befasst sich jedoch allein mit der Fallgestaltung, dass innerhalb einer Tarifgruppe verschiedene Preise gefordert werden. Auf die Frage, ob bei einer höheren Abnahmemenge die Preise sinken, kommt es mithin nicht an.

47 Soweit die Beklagte darauf verweist, dass sie gem. § 36 EnWG zur Grundversorgung und nach § 38 EnWG zur Ersatzversorgung verpflichtet sei und damit auch wirtschaftlich nicht attraktive Kunden zu versorgen habe, bei denen sie die Versorgung nicht von der Erteilung einer Einzugsermächtigung abhängig machen könne, kommt es auf die Frage, ob die Beklagte dennoch wie vom Kläger behauptet nur Sondervertragskunden unterhält, nicht an. Jedenfalls fehlt es an konkreten Darlegungen, wie sich dieser von der Beklagten angeführte Umstand konkret auf die Kostengestaltung auswirkt.

48 Gleiches gilt, soweit die Beklagte auf einen erhöhten Personalkostenanteil infolge u.a. höheren Beratungsangebots zur Gewinnung von Gasneukunden verweist. Da auch die Betrachtungsweise des Klägers, wonach das Gewinnen von GH.lkunden ebenfalls aufwendig und kostenintensiv ist, nachvollziehbar erscheint, wäre näherer Vortrag erforderlich gewesen, welche konkreten, bei der e GmbH & Co KG nicht vorhandenen Kostenfaktoren anfallen und wie sie in den Endpreis einfließen. Die pauschale Behauptung etwa, die e GmbH & Co KG würde über „wenig eigene

Die pauschale Behauptung etwa, die e GmbH & Co KG würde über „wenig eigene Mitarbeiter“ verfügen, bleibt zu vage, um konkret Preisunterschiede zu erklären. Notwendig gewesen wären nähere Angaben zur Anzahl und zum Aufgabengebiet der Mitarbeitet, um einen Vergleich des Mitarbeiterpotentials und der damit verbundenen Kosten anstellen zu können.

49 Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 24.1.2007 um richterlichen Hinweis gebeten hat, sollten die Ausführungen zur sachlichen Rechtfertigung nicht ausreichen, war dem nicht nachzukommen. Der Vortrag war bereits wie oben ausgeführt verspätet und kann damit aus den Gesichtspunkten der Verfahrensfairness heraus nicht als Grundlage für einen Hinweis herangezogen werden. Insoweit bestand auch kein Anlass, die mündliche Verhandlung gem. § 156 Abs. 1, 2 ZPO wiederzueröffnen.

50 Liegen mithin keine Gründe für die unterschiedliche Preisgestaltung vor, so ist auch nicht ein erheblicher Preisunterschied für die Annahme des Missbrauchs erforderlich. Insoweit sind nach Ansicht der Kammer keine weiteren Zuschläge bei der Gegenüberstellung der Preise anzusetzen.

51 Soweit Korrektur- bzw. Sicherheitszuschläge im Raum stehen (vgl. Langen/Bunte, § 19 Rd. 117), decken sich im Fall des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB die Rechtfertigungsgründe im Wesentlichen mit den Korrekturzuschlägen (ebenda). Da eine sachliche Rechtfertigung nicht ersichtlich ist, ist damit auch kein Raum für einen weiteren Korrekturzuschlag.

52 Soweit ein Sicherheitszuschlag angesetzt wird, handelt es sich um Fälle, in denen tatsächliche Preise mit fiktiv ermittelten Preisen bzw. geringfügig abweichenden Märkten verglichen werden. Um die damit verbundenen Unsicherheiten auszugleichen, wird ein Sicherheitszuschlag erhoben. Eine derartige auszugleichende Unsicherheit liegt hier nicht vor, da konkrete, nach Tarif ermittelte Preise zu vergleichen sind die auf zum Teil 100% identischen Märkten gefordert werden.

53 Nach Ansicht der Kammer ist auch kein Erheblichkeitszuschlag anzusetzen. Ob für einen solchen Zuschlag grundsätzlich im Fall des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB kein Raum ist, weil der Unwertcharakter des als missbräuchlich angegriffenen Verhaltens im Fall des Fehlens von Rechtfertigungsgründen wie hier feststeht (ebenda Rd. 117), kann dabei dahinstehen. Jedenfalls ergibt sich auch aus der von den Beklagten angeführten Entscheidung des BGH zur Flugpreisspaltung nicht, dass auch hier ein Erheblichkeitszuschlag anzusetzen ist (BGHZ 142, 239, 251f - Flugpreisspaltung). Der BGH stellt ausdrücklich klar, dass seine Ausführungen den Fall eines im Wettbewerb gebildeten Preises betreffen (ebenda, S. 252). Soweit der Preis im Wettbewerb gebildet wird, sei nicht jede Forderung ungünstigerer Preise missbräuchlich; notwendig sei vielmehr ein deutlicher Abstand. Die Entscheidung stellt die vom BGH im Fall leitungsgebundener Energie (vgl. BGH, AZ: KVR 4/94, 21.2.1994 - Weiterverteiler, zitiert nach juris Rd. 44) aufgestellten Anforderungen jedoch ausdrücklich nicht in Frage. Soweit die Preise eines in Monopolstellung anbietenden Versorgungsunternehmens zu beurteilen sind, genügt demnach für die Annahme einer missbräuchlichen Preisspaltung jede Preisdifferenz (ebenda Rd. 44, 45).

54 Die Kammer geht - wie oben dargestellt davon aus, dass jedenfalls derzeit kein echtes Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beklagten und anderen Anbietern besteht, da die Beklagte einen Marktanteil von über 99% innehat. Ein im Wettbewerb gebildeter Preis im Sinne der Entscheidung des BGH zur Flugpreisspaltung liegt damit nicht vor. Folglich bedarf es auch nicht eines erheblichen Preisunterschiedes unabhängig von der Frage, in welcher Höhe dieser Zuschlag anzusetzen wäre.

55 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

56 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf § 709 ZPO.

57 Die Berufung war gem. § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, da der Entscheidung grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entwicklung auf dem Markt der Gasenergieversorger nach Liberalisierung ist noch offen.

58 Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus § 3 ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil