Urteil des LG Frankfurt am Main vom 13.03.2017

LG Frankfurt: unternehmen, schutzwürdiges interesse, neues vorbringen, preispolitik, energie, erdgas, rechtfertigung, aufsichtsrat, zusammensetzung, fusionskontrolle

Gericht:

LG Frankfurt 6.

Zivilkammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2-6 O 469/06, 2/6

O 469/06, 2-06 O

469/06, 2/06 O

469/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 19 Abs 1 GWB, § 19 Abs 4 Nr

3 GWB, § 33 GWB, § 36 Abs 2

GWB

Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein

Gasversorgungsunternehmen: Unterlassungsanspruch

gegen die Berechnung unterschiedlicher Gaspreise in

vergleichbaren Netzgebieten

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, von dem Kläger ungünstigere

Entgelte für Erdgaslieferungen zu fordern, als sie die e GmbH & Co KG von

gleichartigen Abnehmern fordert, die an das Erdgasverteilnetz der E GmbH & Co.

KG, das Erdgasverteilnetz der G G Gas- und Elektrizitätswerk B AG oder das

Erdgasverteilnetz der H S Energie AG in B. angeschlossen sind.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 750,00 Euro abwenden, falls nicht der Kläger vor

der Vollstreckung entsprechend Sicherheit leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Streitwert: Eur. 500

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Beklagte wegen einer behaupteten

missbräuchlichen Preisspaltung für Erdgaslieferungen.

Die Beklagte ist eine Vertriebsgesellschaft, die Erdgas und Elektrizität im

Netzgebiet der H (H Energie AG) und der Stadtwerke M. AG vertreibt. Sie verfügt

über ca. 160.000 Kunden. Der Kläger ist - mit einer Jahresabnahme von ca. 22.000

kWh - Kunde der Beklagten und bezieht von der Beklagten Erdgas zur Versorgung

seines Einfamilienhauses in P. Die H. hält 78% der Gesellschaftsanteile der

Beklagten, 22% halten die Stadtwerke M. AG. Zur H. gehört als 100%-ige Tochter

u.a die e GmbH & Co. KG. Die e GmbH & Co KG vertreibt ebenfalls Erdgas und

Elektrizität. Ihr Vertriebsgebiet deckt sich zum Teil mit Regionen, in denen die

Beklagte Energie vertreibt (u.a. bei L. und bei B.). Die e GmbH & Co KG vertreibt

Gas auch über die Netze der G und der E GmbH & Co. KG. Bei einer

Jahresabnahme von 20.000 kWh beträgt der Netto-Abgabepreis bei der e GmbH &

Co KG 4,54 c/kWh.

Der Kläger behauptet, die Beklagte verlange als Entgelt für das von ihr gelieferte

Erdgas seit August 2006 einen aus Arbeits-, Grund- und Leistungspreis zu

errechnenden „Mischpreis“ von 5,21 ct/kWh. Die e GmbH & Co KG biete damit für

einen vergleichbaren Abnahmefall 12,86% günstigere Preise an. Bei einem

durchschnittlichern Gasverbrauch von 22.000 kWh im Jahr ergebe sich ein

nomineller Preisunterschied von rund Eur. 150. Die Beklagte sei im Netzgebiet der

H. mit einem Marktanteil von über 90% marktbeherrschend, da bei

Haushaltskunden derzeit faktisch noch kein Durchleitungswettbewerb stattfinde.

Die Vertriebsgebiete der e GmbH & Co KG seien mit denen der H. vergleichbar.

Die von der e GmbH & Co KG zu zahlenden Netzentgelte seien nicht niedriger als

die der Beklagten, so dass darin keine Rechtfertigung für die unterschiedliche

Preisgestaltung liegen könne.

Er meint, das Verhalten der Beklagten erfülle die Voraussetzungen einer

missbräuchlichen Preisspaltung nach § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 3 GWB. Die H.

und die Beklagte seien als einheitliches Unternehmen i.S.d. §§ 36, Abs. 2 S. 1, 37

Abs. 1 Nr. 3 GWB anzusehen. Sicherheits-, Korrektur- und Erheblichkeitszuschläge

seien nicht in Ansatz zu bringen, da faktisch kein Wettbewerb stattfinde. Der

räumlich-relevante Markt nach § 19 GWB sei auf das Netzgebiet der H. zu

begrenzen, solange der Durchleitungswettbewerb faktisch nicht praktiziert werde.

Es komme nicht auf die rechtlichen Rahmenbedingungen, sondern die

tatsächlichen Marktverhältnisse an.

Er beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, von dem Kläger ungünstigere

Entgelte für Erdgaslieferungen zu fordern, als sie die e GmbH & Co KG von

gleichartigen Abnehmern fordert, die an das Erdgasverteilnetz der E GmbH & Co.

KG, das Erdgasverteilnetz der G G Gas- und Elektrizitätswerk B AG oder das

Erdgasverteilnetz der H S Energie AG in B. angeschlossen sind.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, nicht Normadressatin zu sein. Die Geschäftspolitik der e GmbH & Co

KG sei ihr nicht zuzurechnen. Sie werde gemeinsam von der H. und den

Stadtwerken M. AG, die 50% der Aufsichtsratsmitglieder der Komplementärin

entsendeten, kontrolliert. Zudem unterstünde die Geschäftspolitik der

Verwaltungs-GmbH einem „weitreichenden Zustimmungsvorbehalt“ des

Aufsichtsrates. § 36 Abs. 2 GWB beziehe sich allein auf die Umsatzzurechnung für

die Zwecke der Fusionskontrolle; eine Verhaltenszurechnung könne darüber nicht

abgeleitet werden.

Dies sei allein der Fall, wenn eine Gesellschaft nach Weisung der anderen handele,

d.h. im Verhältnis „Mutter“ zur „Tochter“.

Sie habe bereits vor der offiziellen Öffnung der Gasnetze mit Schreiben vom

1.4.2006 ihren Kunden im Wege der „Beistellung“ die Belieferung durch

Drittanbieter angeboten. Seit dem 1.10.2006 stehe es jedem Kunden frei, sich von

Drittanbietern im Wege der Durchleitung beliefern zu lassen. Dies sei inzwischen

auch „selbstverständlich“ geworden, so seien 932 bzw. 2.000 Kunden nach der

Marktöffnung abgewandert.

Der Jahrespreis bei der e GmbH & Co KG sei allein um 8,19% (bzw. 89,2 Eur.)

niedriger. Insoweit sei jedoch den Energieversorgungsunternehmen auch ein

Tarifgestaltungsspielraum zuzugestehen.

Dem Kläger stünde kein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite, da es ihm freistünde,

sich von einem anderen Gasversorger beliefern zu lassen.

Der sachlich relevante Markt sei nicht auf Energieversorger für Gas zu begrenzen.

Es sei vielmehr von einem einheitlichen Wärmemarkt unter Berücksichtigung aller

funktional austauschbaren Energieträger auszugehen. Insoweit bestünde keine

Vergleichbarkeit zum Strommarkt. In räumlicher Hinsicht umfasse dieser

Wärmemarkt das gesamte Bundesgebiet. In dem so gefassten Marktgebiet sei die

Beklagte nicht marktbeherrschend.

Ihr obliege nicht die Beweislast für das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen.

Jedenfalls lägen sachliche Rechtfertigungsgründe für die von ihr geforderten

höheren Gaspreise vor. Sie sei gem. § 36 EnWG zur Grundversorgung im

Netzgebiet der H. verpflichtet und müsse damit auch wirtschaftlich nicht attraktive

Kunden versorgen. Die e GmbH & Co KG versorge dagegen nur

Sondervertragskunden und könne die Versorgung von der Erteilung einer

Einzugsermächtigung abhängig machen. Beratungs- und Betreuungsbedarf seien

dort geringer. Die Beklagte könne einen Zuwachs an Kunden nur durch Gewinnung

von Gasneukunden erreichen; der e GmbH & Co KG gehe es dagegen um die

Gewinnung von G-kunden. Das Versorgungsgebiet der Beklagten sei ungünstiger

zugeschnitten als das der e GmbH & Co KG.

Zu berücksichtigen seien zudem ein Erheblichkeitszuschlag in Höhe von 15%

sowie ein Korrektur- und Sicherheitszuschlag von 20%. Der Erheblichkeitszuschlag

sei zwingend vorzunehmen, dies gelte sowohl für im Wettbewerb gebildete Preise

als auch für Preise eines natürlichen Monopolisten.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien

gewechselten Schriftsätze sowie auf die zur Akte gelangten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt es dem Kläger nicht an einem

Rechtsschutzinteresse. Der Kläger hat ein rechtlich schutzwürdiges Interesse

daran, dass der Beklagten gerichtlich untersagt wird, bei der Preisgestaltung für

die vom Kläger bezogenen Leistungen eine marktbeherrschende Stellung

missbräuchlich auszunutzen. Sein rechtliches Interesse fußt insoweit auf der

vertraglichen Beziehung der Parteien. Soweit die Beklagte darauf verweist, der

Kläger könne frei das Versorgungsunternehmen wH-ln, lässt dies das

Rechtsschutzinteresse nicht entfallen. §§ 33 Abs. 1. S. 3 i.V.m. 19 Abs. 4 S. 3 GWB

berechtigt den einzelnen Kunden, eine seiner Ansicht nach bestehende

Preisspaltung zu rügen. Er muss sich demnach gerade nicht auf die Möglichkeit,

den Anbieter zu wecH.ln, verweisen lassen. Vielmehr kann der Kläger die

Preispolitik seines Vertragspartners überprüfen lassen, andernfalls würde die

Regelung des § 33 Abs. 1 S. 3 GWB leer laufen.

Die Klage ist auch begründet.

Der Kläger hat gem. §§ 33, 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB einen Anspruch auf Unterlassen

des Anbietens von Erdgas zu ungünstigeren Preisen als sie die Fa. e GmbH & Co

KG von gleichartigen Abnehmern in den Netzgebieten der H., der Fa. G. AG und

der Fa. E verlangt.

Nach § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB liegt eine missbräuchliche Ausnutzung einer

marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen vor, wenn

ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter ungünstigere Entgelte

fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren

Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, der Unterschied ist

sachlich gerechtfertigt.

Die Beklagte, die unstreitig andere Preise fordert als die e GmbH & Co KG, ist die

abweichende Preispolitik der e GmbH & Co KG zuzurechnen. Beide Unternehmen

sind als ein Unternehmen i.S.d. § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB anzusehen.

Die Beklagte ist mit der e GmbH & Co KG über die gemeinsame Mutter, die H., als

einheitliches Unternehmen verbunden. Gemäß § 36 Abs. 2 GWB ist von einem

einheitlichen Unternehmen u.a. auszugehen, wenn nach § 17 AktG ein beteiligtes

Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen ist. § 36 GWB

enthält dabei allgemeine Grundsätze für die Beurteilung von

Zusammenschlüssen. Soweit die Beklagte meint, § 36 GWB finde nur für die

Fallgestaltung der Fusionskontrolle Anwendung, diene aber nicht als

Rechtsgrundlage für eine Verhaltenszurechnung, überzeugt dies nicht. § 36 GWB –

wie auch § 37 GWB (vgl. Langen/Bunte-Ruppelt, 10. Aufl., KartellR, § 36 Rd. 5) -

finden im gesamten Bereich des Gesetzes Anwendung (ebenda; Bechthold, GWB,

2. Aufl., § 36 Rd. 1 unter Bezugnahme auf die entsprechende Begründung zum

Regierungsentwurf). Soweit die Beklagte sich auf den Kommentar von Bechthold

zur Untermauerung seines Vortrags, dass allein eine Umsatzzurechnung über die

§§ 36 GWB begründet werden könne, beruft, ergibt sich gerade aus diesem

Kommentar deutlich, dass §§ 36 GWB über die Fusionskontrolle hinaus für das

ganze GWB Bedeutung hinsichtlich der Definition eines

Unternehmenszusammenschlusses erlangen (vgl. Bechthold, GWB 2. Aufl., § 36

Rd. 1).

Die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 GWB liegen hier vor.

Abhängigkeit wird im Fall des Mehrheitsbesitzes gem. § 17 Abs. 2 AktG vermutet.

Die Beklagte befindet sich vorliegend im Mehrheitsbesitz der H., der auch die e

GmbH & Co KG als 100%-ige Tochter angehört. Weder dem Wortlaut des § 19 GWB

noch dem der §§ 36 GWB lässt sich dabei eine Einschränkung dahingehend

entnehmen, dass nur eine Zurechnung „nach oben“ (zur „Mutter“) stattfindet. §

19 GWB stellt allein auf das Unternehmen ab, dessen Bestimmung über die §§ 36

GWB erfolgt. Soweit die Beklagte meint, dies würde „absurde“ Konsequenzen

haben, da die H. in jedem Fall der Neugründung einer Tochter ihren Preis auf den

jeweils niedrigsten Preis im Konzern senken müsste, verfängt dies nicht. § 19 Abs.

4 Nr. 3 GWB verlangt nicht ausnahmslos identische Preise aller

zusammengeschlossenen Unternehmen. Lediglich wenn keine sachliche

Unterschiede vorzufinden sind, ist es rechtsmissbräuchlich, für eine gleichartige

Leistung unterschiedliche Entgelte zu fordern.

Der Beklagten ist es auch nicht gelungen, die Vermutung der Abhängigkeit nach §

17 Abs. 2 AktG zu widerlegen. Dies wäre der Fall, wenn Tatsachen behauptet und

bewiesen werden, aus denen sich ergibt, dass ein beherrschender Einfluss aus

Rechtsgründen nicht ausgeübt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, AZ: 6 U 84/92,

22.7.1993, zitiert nach juris Rd. 40). Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf,

dass der Aufsichtsrat der Verwaltungs-GmbH der Beklagten nur zu 50% von der H.

und zu weiteren 50% von den Stadtwerken M. bestimmt werde. Ob es für die

Widerlegung ausreicht, dass ein Mehrheitsaktionär trotz seiner Mehrheit nicht die

Zusammensetzung des Aufsichtsrates bestimmen kann, oder ob auch das Fehlen

sonstiger Beherrschungsmittel unter Beweis gestellt werden muss, ist streitig (vgl.

Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 17 Rd. 19 mit weiteren Nachweisen).

Gegen die Ansicht, dass bereits bei fehlendem mehrheitlichen Einfluss auf die

Zusammensetzung des Aufsichtsrates von einer Widerlegung ausgegangen

werden kann, spricht die Gesetzessystematik. Die Vermutung des § 17 Abs. 2

AktG stellt allein auf die Mehrheitsverhältnisse ab, ohne dass damit notwendig eine

Aussage über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates getroffen ist (ebenda).

Zudem spricht gegen die Maßgeblichkeit der Zusammensetzung des

Aufsichtsrates, dass die Geschäftsführung grundsätzlich nicht durch den

Aufsichtsrat erfolgt. Die GmbH wird gem. § 35 GmbHG durch den Geschäftsführer

vertreten, der grundsätzlich die maßgeblichen Entscheidungen trifft. Soweit – wie

offensichtlich hier auch (ein entsprechender Vertrag bzw. die Satzung wurden nicht

vorgelegt) - die Einrichtung eines Aufsichtsrates vorgesehen ist, obliegt ihm

grundsätzlich „nur“ die Überwachung der Geschäftsführung, § 52 GmbHG i.V.m. §

111 Abs. 1 AktG. Ausdrücklich können gem. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG dem

Aufsichtsrat keine Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden.

Auch der Einwand der Beklagten, die „Geschäftspolitik“ der Verwaltungs-GmbH

stünde unter dem „weitreichenden Zustimmungsvorbehalt“ des Aufsichtsrates, so

dass die Stadtwerke M. über ein weitreichendes Veto-Recht verfügten, verfängt

nicht. Nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG kann durch Satzung oder vom Aufsichtsrat für

bestimmte Arten von Geschäften ein Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrates

eingeführt werden. Der Vortrag der Beklagten stützt indes nicht die Annahme,

dass der H. ein beherrschender Einfluss auf die Beklagte fehlt, da ein

Zustimmungsvorbehalt vorliegt. Hier wäre insbesondere näher auszuführen,

welche konkreten Geschäfte der Zustimmung bedürfen. Daran fehlt es.

Der nach § 19 GWB relevante Markt wird sachlich und räumlich eingegrenzt. Die

Kammer geht davon aus, dass der sachlich relevante Markt auf den Markt der

Gasversorger zu begrenzen ist; räumliche Grenzen werden durch das Netzgebiet

der H. gesetzt.

Der sachlich relevante Markt richtet sich nach den Ausweichmöglichkeiten der

Marktgegenseite (Loewenheim/Meessen-Götting, KartellR, 2006, § 19 Rd. 11).

Grundlage ist das Bedarfsmarktkonzept, d.h. die funktionelle Austauschbarkeit aus

der Sicht der Abnehmer. Erfasst werden mithin alle Güter, die der verständige

Verbraucher nach Eigenschaften, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung

eines bestimmten Bedarfs als geeignet ansieht (ebenda Rd. 13). Stehen

unterschiedliche Systeme zur Bedarfsdeckung zur Verfügung, so ist eine

Austauschbarkeit zu verneinen, wenn nach den Verbrauchsgewohnheiten der

Abnehmen nicht davon auszugehen ist, dass diese von einem System zum

anderen wecH.ln (ebenda Rd. 14). Austauschbarkeit ist demnach umgekehrt nur

gegeben, wenn sie ohne besondere sachliche oder psychologische

Anpassungsleistung des Abnehmers vorliegt. Vor diesem Hintergrund sind

verschiedene Energieträger, die den gleichen Bedarf nach Raumwärme decken,

aus Sicht eines Gaskunden nicht unproblematisch austauschbar. Unabhängig von

grundsätzlichen Unterschieden der Energiequellen, denen häufig auch

psychologische Elemente anhängen, ist die Umstellung von einem

Heizungssystem auf das mit erheblichen Kosten verbunden. Eine Heizungsanlage

rechnet sich als langfristige Investition mit einem Volumen von 8. bis 10.000 Euro

über einen Zeitraum von 15 bis 20 Jahren. Insoweit mag es zwar zum WecH.l des

Energieträgers kommen – etwa bei ohnehin anfallendem Erneuerungsbedarf der

Heizungsanlage -, eine freie Austauschbarkeit besteht indes infolge der Anbindung

an die vorhandene Heizungsart grundsätzlich nicht.

Soweit das LG Ulm hinsichtlich eines Fernwärmelieferanten ein

Wettbewerbsverhältnis mit Mitbewerbern anderer Energieformen angenommen

hat (LG Ulm, AZ: 10 O 23/04; 8.4.2005, zitiert nach juris Rd. 62), bezog sich dies

zum einen nicht auf die Bestimmung des nach GWB maßgeblichen räumlichen

Marktes, sondern auf eine Preiskontrolle über das Institut der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen. Zum anderen genügt allein der Umstand, dass auch

Neukunden – aus anderen Wärmezweigen - zu gewinnen sind, nicht für die

Annahme, dass ein offener Wettbewerb im Wärmebereich vorliegt, da der ganz

überwiegende Teil der Versorgungsleistungen auf die Belieferung vorhandener

Heizquellen entfällt.

Soweit der Kartellsenat des OLG Düsseldorf den Angebotsmarkt der

Energieversorger neben Fernwärme auf Öl, Gas und Elektrizität ausweitet, erfolgt

diese Marktabgrenzung ohne nähere Begründung (OLG Düsseldorf, AZ: VI-U (Kart)

19/04, 23.2.2005, zitiert nach juris Rd. 26). Sie überzeugt insoweit nicht.

Der räumliche Markt ist nach Ansicht der Kammer nach dem Netzgebiet des

konzernangehörigen Netzbetreibers abzugrenzen. Auch hier kommt es auf die

funktionelle Austauschbarkeit aus der Sicht der Nachfrager an

(Loewenheim/Meessen-Götting, KartellR, 2006, Rd. 22). In der Regel bildet das

gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland den räumlich relevanten Markt.

Kleinere räumliche Teilmärkte sind dagegen dann zu bilden, wenn die

Austauschmöglichkeiten der Nachfrager aus objektiven Gründen räumlich

begrenzt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2005, AZ: KVR 13/05). Dies kann

sich etwa aus rechtlichen Regelungen ergeben, etwa bei der leitungsgebundenen

Versorgungswirtschaft auf Grund von Demarkations- und Konzessionsverträgen

(Loewenheim/Meesen-Götting, KartellR, 2006, § 19 Rd. 23). Rechtliche

Eingrenzungen bestehen nach der eingeführten Liberalisierung des Gasmarktes

durch die offizielle Einführung der Netzdurchleitung am 1.10.2006 nicht mehr. Da

jedoch vor der Einführung der Netzdurchleitung praktisch keine

Ausweichmöglichkeiten am Markt vorhanden waren, führt die jetzige Änderung der

rechtlichen Rahmenbedingungen nicht notwendig – jedenfalls in unmittelbarer

zeitlicher Nähe – zur Veränderung der Marktverhältnisse (vgl. BGH, Beschluss vom

13.12.2005, AZ: KVR 13/05, GA Bl. 38, 44). Maßgeblich sind jedoch allein die

tatsächlichen Gegebenheiten (vgl. BGH, ebenda S. 7; BGHZ 136, 268, 277 –

Stromversorgung Aggertal ).

Diese werden nach Aufhebung eines Monopols – wie hier - zunächst weiterhin

davon bestimmt, dass die Gasversorgungsunternehmen in ihren herkömmlichen

Versorgungsgebieten über ein natürliches Monopol an der Netzstruktur verfügen,

solange nicht ein rechtlich abgesichertes und praktisch handhabbares

Durchleitungssystem besteht, das anderen Weiterverteilern die Möglichkeit

einräumt, Nachfrager in dem in Rede stehenden Gebiet zu

Wettbewerbsbedingungen zu beliefern (vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2005, AZ:

KVR 13/05, S. 8). Soweit demnach ein Durchleitungssystem in der Vergangenheit

nicht bestand, vermag der Umstand, dass grundsätzlich die Bereitschaft zur

Durchleitung erklärt wird und eine Belieferung durch Dritte möglich ist, an diesem

Umstand nichts zu ändern (ebenda, S. 8). Diese Einschätzung wird vom OLG

Düsseldorf geteilt (vgl. OLG Düsseldorf, ZNER 2006, 47, GA Bl. 48 und Beschluss

vom 25.4.2005, AZ: VI-2 Kart 1/06 (V), GA Bl. 53, 72f)). Demnach kann nicht

festgestellt werden, dass sich ein Durchleitungswettbewerb in einem Umfang

entwickelt hat, der eine über die Reichweite eines Leitungsnetzes hinausgehende

Marktabgrenzung generell rechtfertigen würde. Soweit sich die Entscheidungen

zum Teil auf die Situation von Weiterverteilern bezogen, ist nicht ersichtlich, dass

für Endkunden bessere Ausweichmöglichkeiten bestehen als für Weiterverteiler.

Eine Vergleichbarkeit liegt damit nach Ansicht der Kammer vor.

Der Medienberichterstattung über die Entwicklung des Gasmarktes ist insoweit

ebenfalls lediglich zu entnehmen, dass der Wettbewerb gemäß Angaben des

Bundeskartellamtspräsidenten Ulf Böge „trotz der Liberalisierung nur schleppend

in Gang“ kommt (Pressemitteilung des Bundeskartellamtes vom 3.1.2007, Anlage

SS 8.1.2007; FAZ, 17.1.2007, S. 12; Süddeutsche Zeitung, 4.1.2007, Anlage SS

8.1.2007; FAZ, 4.1.2007, S. 11). So haben zwar einige Unternehmen seit

November 2006 ihre Preise gesenkt (vgl. FAZ, 14.2.2007, S. 13: bezogen auf die

Berliner Gasag, Stadtwerke Leipzig und SWB)); zudem ist es zu Neugründungen

gekommen, die aggressive Preispolitik betreiben wollen (vgl. FAZ, 2.2.2007, S. 11,

bezogen auf die Eon-Tochter „E wie Einfach“). Spürbare Auswirkungen konnten

indes – auch konkret auf die hier maßgebliche Region bezogen - nicht berichtet

werden (vgl. FAZ 5.1.2007, S. 47). Diese Einschätzung deckt sich auch mit den

Ausführungen der Bundesnetzagentur in der Stellungnahme vom 17.11.2004

(Anlage K 14), wonach faktisch noch kein nennenswerter Wettbewerb am

Gasmarkt feststellbar sei.

Auch die von der Beklagten vorgelegten Zahlen vermitteln kein anderes Bild: Die

Beklagten beliefern - gem. den vom Kläger vorgelegten und von den Beklagten

nicht bestrittenen Zahlen - ca. 160.000 Gaskunden. Soweit davon 932 (Schriftsatz

der Beklagten vom 3.1.2007) bzw. 2000 Kunden (Schriftsatz der Beklagten vom

9.1.2007) abgewandert sind, entspricht dies einem Prozentsatz von unter 1%. Dies

kann als Anhaltspunkt für die Annahme echten Wettbewerbs nicht genügen.

Jedenfalls insoweit ist auch die Entscheidung des BGH zum Strommarkt

heranzuziehen, wonach ein Marktanteil von über 90% die Annahme eines

Wettbewerbs nicht stützen kann (vgl. BGH, GRUR 2004, 255).

Die Beklagte ist auch marktbeherrschend i.S.d. § 19 GWB. Ein Unternehmen ist

marktbeherrschend i.S.d. § 19 GWB, wenn es keinem wesentlichen Wettbewerb

ausgesetzt ist oder aber eine überragende Marktstellung innehat (ebenda Rd. 26).

Maßgeblich ist u.a. ein vom Wettbewerb nicht kontrollierter Verhaltensspielraum.

Ansatzpunkt ist der Marktanteil des Unternehmens, welcher wiederum in Bezug

zum relevanten Markt zu ermitteln ist (ebenda). Nach § 19 Abs. 3 GWB wird bereits

bei einem Marktanteil von einem Drittel eine marktbeherrschende Stellung

angenommen. Dieser Marktanteil wird von der Beklagten nach insoweit

übereinstimmendem Vortrag der Parteien auch gegenwärtig bedient.

Die Beklagte fordert – da ihr die Preispolitik der e GmbH & Co KG aus den oben

genannten Gründen zuzurechnen ist – für eine gleichartige Leistung in einem

vergleichbaren Gebiet unterschiedliche Preise. Wie oben ausgeführt, ist das

Vertriebsgebiet in den Bereichen um B. und um L. herum identisch. Wie hoch der

Preisunterschied konkret ist, kann hier dahinstehen. Jedenfalls geht auch die

Beklagte davon aus, dass der Jahrespreis bei der e GmbH & Co KG für den Kläger

um 8,19% unter dem der Beklagten liegen würde.

Dieses Verhalten trägt die Vermutung der missbräuchlichen Ausnutzung einer

marktbeherrschenden Stellung in sich (ebenda Rd. 85), es sei denn, die

unterschiedliche Preisgestaltung basiert auf sachlich Gründen. Darlegungs- und

beweisbelastet für das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen ist die Beklagte.

Dem Wortlaut des Gesetzes in § 19 GWB ist insoweit deutlich eine materielle

Beweislastumkehr zu entnehmen. § 19 GWB definiert die Voraussetzungen einer

missbräuchlichen Preisspaltung und schließt mit der typischerweise eine

Beweislastumkehr enthaltenen Formulierung „es sei denn...“ (vgl. BGHZ 142, 239,

246 - Flugpreisspaltung; Immenga/Mestmäcker-Möschel, 3. Aufl., § 19 Rd. 172).

Die Vermutung der missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden

Stellung ist demnach allein dann ausgeräumt, wenn sachlich gerechtfertigte

Gründe für den Preisunterschied festzustellen sind. Das marktbeherrschende

Unternehmen trifft insoweit sogar in Kartellverwaltungsverfahren, in denen der

Sachverhalt von Amts wegen ermittelt wird, eine gesteigerte Mitwirkungspflicht

(ebenda).

Derartige Rechtfertigungsgründe können dem Vortrag der Beklagten nicht

entnommen werden. Nachdem die Beklagte anfänglich Darlegungen zur

Rechtfertigung im Hinblick auf die ihr nicht zurechenbare Preispolitik der e GmbH &

Co KG lediglich am Rande erwähnte, hat sie nunmehr im nachgelassenen

Schriftsatz vom 24.1.2007 erstmals ausführlicher zu diesen Gründen Stellung

genommen. Dieser Vortrag ist gem. § 296 a ZPO verspätet. Der in der mündlichen

Verhandlung vom 10.1.2007 gewährte Schriftsatznachlass bezog sich gem. § 283

ZPO – seinen gesetzlichen Vorgaben nach - nur auf neues Vorbringen des Klägers,

zu welchem die Beklagte bislang aus tatsächlichen Gründen heraus nicht hatte

Stellung nehmen können. Dazu zählte die vom Kläger im Rahmen der mündlichen

Verhandlung überreichte Tabelle. Gegenstand der Tabelle war jedoch nicht die

Frage der sachlichen Rechtfertigung, die eine Kernfrage des Rechtsstreits seit

Beginn darstellt.

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch der nunmehrige Vortrag der

Beklagten die Kammer nicht vom Vorliegen von Rechtfertigungsgründen

überzeugt:

Soweit die Beklagte auf vermutete unterschiedliche Netzentgelte verweist,

verlassen die Darlegungen der Beklagten den Bereich der Erwartungen und

Vermutungen nicht. Die Gasnetzentgelte der G. und der E GmbH & Co. KG ,

welche der e GmbH & Co KG in Rechnung gestellt werden, sind von der

Landesregulierungsbehörde Hessen noch nicht genehmigt worden. Ob der von der

Beklagten herangezogene Stromnetzentgeltbescheid der H. für die H. höhere

genehmigte Netzentgelte als für die G. ausweist, kann dabei dahinstehen. Der

Strommarkt ist mit dem Gasmarkt insoweit nicht vergleichbar, da zum Bezug von

Strom keine Alternative besteht; Gas dagegen nur eine von unterschiedlichen

Wärmeenergien darstellt.

Wenn die Beklagte ausführt, dass „alles dafür“ spreche, dass auch die

genehmigten Gasnetzentgelte der G. deutlich unter denen der H. liegen werden,

so handelt es sich um Vermutungen, die zur Überzeugungsbildung der Kammer

nicht ausreichen. Bereits die der Vermutung zugrunde gelegten Erwägungen der

Beklagten vermögen nur bedingt zu überzeugen. Soweit die Beklagte hinsichtlich

der von ihr herangezogenen Abnahmedichte auf die versorgte Fläche, gemessen

in Quadratkilometern, abstellt, meint der Kläger, maßgeblich seien allein die

Kilometer Leitungslänge. Angesichts der allein notwendigen Verlegung von

Leitungen in bebauten Flächen erscheint dies – insbesondere auch im Hinblick auf

den Zuschnitt der teilweise recht ländlichen Gebiete – auch überzeugend. Führt die

Beklagte die höheren Netzkosten der H. an, so fehlt es jedenfalls an konkreten

Darlegungen, in welcher Größenordnung Kostenunterschiede vorliegen und wie

sich diese konkret auf den dem Kunden in Rechnung gestellten Preis auswirken.

Soweit die Beklagte zur Untermauerung ihrer Vermutung, dass die der G. zu

genehmigenden Netzentgelte unter denen der H. liegen werden, auf die B H AG (

BHAG ) abstellt, fehlt es an hinreichenden Darlegungen zur Vergleichbarkeit der

BHAG und der G. Die Beklagte verweist allein auf die Einwohner, die Anzahl der

Zähler und die Netzlänge. Bei nahezu gleicher Einwohnerzahl (G.: 84.321; BHAG :

84.598) ist das von der BHAG betriebene Netz mehr als doppelt so lang (G.: 344,3;

BHAG : 720,8); bereits dies spricht gegen eine Vergleichbarkeit der Kosten.

Zudem fehlen weitere Angaben, die die Beklagte bei ihrem Vergleich von H. und G.

für erheblich hielt – wie etwa Gasaufkommen in kWh, Anzahl Ausspeisepunkte,

Fläche in Quadratkilometern.

Soweit die Beklagte auf einen Tarifgestaltungsspielraum abstellt, ist dieser

unstreitig anzuerkennen. Er ermöglicht es etwa – wie von der Beklagten auch

dargestellt – unterschiedliche Tarife bei unterschiedlichen Abgabemengen in

Rechnung zu stellen. § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB befasst sich jedoch allein mit der

Fallgestaltung, dass innerhalb einer Tarifgruppe verschiedene Preise gefordert

werden. Auf die Frage, ob bei einer höheren Abnahmemenge die Preise sinken,

kommt es mithin nicht an.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass sie gem. § 36 EnWG zur

Grundversorgung und nach § 38 EnWG zur Ersatzversorgung verpflichtet sei und

damit auch wirtschaftlich nicht attraktive Kunden zu versorgen habe, bei denen sie

die Versorgung nicht von der Erteilung einer Einzugsermächtigung abhängig

machen könne, kommt es auf die Frage, ob die Beklagte dennoch – wie vom

Kläger behauptet – nur Sondervertragskunden unterhält, nicht an. Jedenfalls fehlt

es an konkreten Darlegungen, wie sich dieser von der Beklagten angeführte

Umstand konkret auf die Kostengestaltung auswirkt.

Gleiches gilt, soweit die Beklagte auf einen erhöhten Personalkostenanteil infolge

u.a. höheren Beratungsangebots zur Gewinnung von Gasneukunden verweist. Da

auch die Betrachtungsweise des Klägers, wonach das Gewinnen von GH.lkunden

ebenfalls aufwendig und kostenintensiv ist, nachvollziehbar erscheint, wäre

näherer Vortrag erforderlich gewesen, welche konkreten, bei der e GmbH & Co KG

nicht vorhandenen Kostenfaktoren anfallen und wie sie in den Endpreis einfließen.

Die pauschale Behauptung etwa, die e GmbH & Co KG würde über „wenig eigene

Mitarbeiter“ verfügen, bleibt zu vage, um konkret Preisunterschiede zu erklären.

Notwendig gewesen wären nähere Angaben zur Anzahl und zum Aufgabengebiet

der Mitarbeitet, um einen Vergleich des Mitarbeiterpotentials und der damit

verbundenen Kosten anstellen zu können.

Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 24.1.2007 um richterlichen Hinweis

gebeten hat, sollten die Ausführungen zur sachlichen Rechtfertigung nicht

ausreichen, war dem nicht nachzukommen. Der Vortrag war bereits – wie oben

ausgeführt – verspätet und kann damit aus den Gesichtspunkten der

Verfahrensfairness heraus nicht als Grundlage für einen Hinweis herangezogen

werden. Insoweit bestand auch kein Anlass, die mündliche Verhandlung gem. §

156 Abs. 1, 2 ZPO wiederzueröffnen.

Liegen mithin keine Gründe für die unterschiedliche Preisgestaltung vor, so ist

auch nicht ein erheblicher Preisunterschied für die Annahme des Missbrauchs

erforderlich. Insoweit sind nach Ansicht der Kammer keine weiteren Zuschläge bei

der Gegenüberstellung der Preise anzusetzen.

Soweit Korrektur- bzw. Sicherheitszuschläge im Raum stehen (vgl. Langen/Bunte, §

19 Rd. 117), decken sich im Fall des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB die

Rechtfertigungsgründe im Wesentlichen mit den Korrekturzuschlägen (ebenda). Da

eine sachliche Rechtfertigung nicht ersichtlich ist, ist damit auch kein Raum für

einen weiteren Korrekturzuschlag.

Soweit ein Sicherheitszuschlag angesetzt wird, handelt es sich um Fälle, in denen

tatsächliche Preise mit fiktiv ermittelten Preisen bzw. geringfügig abweichenden

Märkten verglichen werden. Um die damit verbundenen Unsicherheiten

auszugleichen, wird ein Sicherheitszuschlag erhoben. Eine derartige

auszugleichende Unsicherheit liegt hier nicht vor, da konkrete, nach Tarif

ermittelte Preise zu vergleichen sind die auf zum Teil 100% identischen Märkten

gefordert werden.

Nach Ansicht der Kammer ist auch kein Erheblichkeitszuschlag anzusetzen. Ob für

einen solchen Zuschlag grundsätzlich im Fall des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB kein Raum

ist, weil der Unwertcharakter des als missbräuchlich angegriffenen Verhaltens im

Fall des Fehlens von Rechtfertigungsgründen – wie hier – feststeht (ebenda Rd.

117), kann dabei dahinstehen. Jedenfalls ergibt sich auch aus der von den

Beklagten angeführten Entscheidung des BGH zur Flugpreisspaltung nicht, dass

auch hier ein Erheblichkeitszuschlag anzusetzen ist (BGHZ 142, 239, 251f -

Flugpreisspaltung). Der BGH stellt ausdrücklich klar, dass seine Ausführungen den

Fall eines im Wettbewerb gebildeten Preises betreffen (ebenda, S. 252). Soweit der

Preis im Wettbewerb gebildet wird, sei nicht jede Forderung ungünstigerer Preise

missbräuchlich; notwendig sei vielmehr ein deutlicher Abstand. Die Entscheidung

stellt die vom BGH im Fall leitungsgebundener Energie (vgl. BGH, AZ: KVR 4/94,

21.2.1994 - Weiterverteiler, zitiert nach juris Rd. 44) aufgestellten Anforderungen

jedoch ausdrücklich nicht in Frage. Soweit die Preise eines in Monopolstellung

anbietenden Versorgungsunternehmens zu beurteilen sind, genügt demnach für

die Annahme einer missbräuchlichen Preisspaltung jede Preisdifferenz (ebenda Rd.

44, 45).

Die Kammer geht - wie oben dargestellt – davon aus, dass jedenfalls derzeit kein

echtes Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beklagten und anderen Anbietern

besteht, da die Beklagte einen Marktanteil von über 99% innehat. Ein im

Wettbewerb gebildeter Preis im Sinne der Entscheidung des BGH zur

Flugpreisspaltung liegt damit nicht vor. Folglich bedarf es auch nicht eines

erheblichen Preisunterschiedes – unabhängig von der Frage, in welcher Höhe

dieser Zuschlag anzusetzen wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf § 709 ZPO.

Die Berufung war gem. § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, da der Entscheidung

grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entwicklung auf dem Markt der

Gasenergieversorger nach Liberalisierung ist noch offen.

Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus § 3 ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.