Urteil des LG Flensburg vom 15.03.2017, 6 O 18/00

Entschieden
15.03.2017
Schlagworte
Kellergeschoss, Architekt, Schriftstück, Ersparnis, Untergeschoss, Ausführung, Gaststätte, Vergütung, Vertreter, Wohnung
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Quelle: Gericht: LG Flensburg 6. Zivilkammer

Entscheidungsdatum: 29.06.2005

Normen: § 765 BGB, §§ 765ff BGB, § 812 Abs 1 S 1 BGB

Aktenzeichen: 6 O 18/00

Dokumenttyp: Urteil

Darlegungs- und Beweislast bezüglich des Bestandes der durch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung im Rückforderungsprozess des Bürgen

Leitsatz

Gegenüber dem aus § 812 BGB gestützten Verlangen des Bürgen auf Herausgabe seiner Leistung muss der Gläubiger der Hauptforderung das Entstehen und die Fälligkeit seiner durch die Bürgschaft gesicherten Forderung darlegen und beweisen.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 303,23 nebst 5 % Zinsen p.a. seit dem 10.12.1999 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für die Beklagte hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

1Die Parteien streiten um die Rückzahlung einer Summe, die die Klägerin an die Beklagte wegen Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gezahlt hat.

2Die Firma G. A. S. mbH & Co. KG (nachfolgend: Bauherrin) beauftragte die Beklagte am 27.02.1998 mit der Instandsetzung und Modernisierung eines Wohnund Geschäftshauses in W. mit Ladenlokal im Erdgeschoss und Gaststätte im Kellergeschoss sowie 10 Wohnungen. Vertragsgrundlage war u.a. die VOB/B. Nach § 4 des Generalunternehmervertrages war ein Pauschalpreis in Höhe von 2.105.400,00 DM einschließlich 16 % Mehrwertsteuer vereinbart - netto 1.815.000,00 DM. In § 4 Ziff. 3 dieses Vertrages heißt es:

3Für geänderte Leistungen oder zusätzliche Leistungen hat der Auftragnehmer einen darüber hinausgehenden Anspruch auf Vergütung nur unter der Voraussetzung, dass eine gesonderte schriftliche Vereinbarung mit dem Auftraggeber getroffen wurde. Sollte eine Zusatzleistung aus Sicht des GU erforderlich werden, so wird diese dem AG schriftlich angezeigt. Zusatzleistungen werden erst erbracht, wenn ein schriftlicher Zusatzauftrag innerhalb 10 Werktagen erteilt wurde - nur dann sind sie auch vergütungspflichtig.

4Minderleistungen sind anzuzeigen und zu verrechnen.

5Während der Bauausführung kam es wegen Planungsänderungen zu verschiedenen Vertragsänderungen - Mehr- und Minderleistungen. So war im Erdgeschoss des Gebäudes ursprünglich eine Passage geplant, von der nach rechts und links Verkaufskojen abgehen sollten, die durch Glaswände abgetrennt

rechts und links Verkaufskojen abgehen sollten, die durch Glaswände abgetrennt werden sollten. Diese Passagenlösung entfiel. Stattdessen wurden zwei getrennte Ladenlokale erstellt. Dadurch entfiel die Verbrauchszuordnung für Trinkwasser mit Zählung und Schmutzwasseranschlüssen.

6Ferner wurden während der Ausführung Fehler in der Statik festgestellt. Nach Erstellung einer neuen Statik wurden zusätzliche Leistungen erforderlich. Die Parteien streiten über den Umfang dieser Leistungen und darüber, ob sie von der Bauherrin in Auftrag gegeben wurden. Jedenfalls übersandte die Beklagte dem Architekten K. der Bauherrin unter dem 07.01.1999 eine "Aufschlüsselung der Mehrkosten". Dieses Schreiben enthält Einheitspreise für die nach Auffassung der Beklagten erforderlichen zusätzlichen Leistungen. Bezüglich dieser Mehrkosten fand am 22.01.1999 in W. eine Besprechung statt, an der Vertreter der Beklagten, der Bauherrin sowie der Architekt der Bauherrin teilnahmen. Das Ergebnis dieser Besprechung ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls enthält das Schreiben vom 07.01.1999 am Ende folgenden Vermerk:

7"Angebot wird zum Nachweis beauftragt:

8i.V. Unterschrift des Architekten K.

9Der Bauherr

22.01.99"

10 Wegen des Inhalts des Schreibens vom 07.01.1999 wird auf die Anlage B 22 zur Klageerwiderung Bezug genommen.

11 Die Bauherrin kündigte den Generalunternehmervertrag am 12.07.1999, weil die Beklagte nach Differenzen über geschuldete Zahlungen der Bauherrin nicht bereit war, weitere Leistungen zu erbringen.

12 Die Beklagte erstellte unter dem 26.10.1999 eine Schlussrechnung, in der von einer Gesamtnettowerklohnforderung in Höhe von 2.428.675,19 DM (2.817.263,22 DM brutto) ausgegangen wird. Nach Abzug der Abschlagzahlungen in Höhe von insgesamt 2.146.000,00 DM und eines vereinbarten Sicherheitseinbehaltes in Höhe von 140.853,16 DM verblieb ein Restzahlungsanspruch in Höhe von 530.400,06 DM brutto. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Schlussrechnung nebst Anlagen (Anlage B 37 zur Klagerwiderung) verwiesen.

13 Die Klägerin übernahm am 10.06.1998 gegenüber der Beklagten für die Bauherrin eine unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einer Gesamthöhe von 421.080,00 DM, die an die Beklagte auf erstes Anfordern zu zahlen war. Wegen des Inhalts der Bürgschaftsurkunde wird auf Blatt 3 der Akten verwiesen.

14 Die Klägerin wurde von der Beklagten aus dieser Bürgschaft in Anspruch genommen und zahlte am 10.12.1999 421.080,00 DM an die Beklagte.

15 Die Klägerin ist der Auffassung, diese Forderung stehe der Beklagten nicht zu, da sie keine entsprechende Forderung gegen die Bauherrin habe. Die Bauherrin sei zu weiteren Zahlungen nicht verpflichtet.

16 Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

17an sie 421.080,00 DM nebst 5 % Zinsen hierauf seit dem 10. Dezember 1999 zu zahlen.

18 Die Beklagte beantragt,

19die Klage abzuweisen.

20 Sie trägt vor, im Laufe der Bauausführung sei es zu einer Vielzahl von Vertragsänderungen gekommen, die unabhängig von den Leistungen ihren Vergütungsanspruch erheblich erhöht hätten. Bei der Bemessung ihrer Vergütung sei zunächst vom vereinbarten Vertragspreis in Höhe von 1.815.000,00 DM netto auszugehen. Hinzuzurechnen beziehungsweise abzuziehen seien die Mehr- und Minderleistungen, die sich durch die Vertragsänderungen ergeben hätten.

21 Im Einzelnen:

22 A. Mehrleistungen

23 I. Nach Vertragsschluss sei es erforderlich geworden, die Außenfundamente in einem sog. Jet-Grouting-Verfahren zu unterfangen, weil die Gründung nicht tief genug gewesen sei, um die beabsichtigte Vertiefung des Kellergeschosses durchzuführen. Man habe sich darauf geeinigt, die erforderlichen Gründungsmaßnahmen zu einem Pauschalpreis von 160 000 DM netto vorzunehmen. Dieses ist zwischen den Parteien unstreitig.

24 II. Der Architekt K. habe auf der Grundlage des Angebots vom 11.02.1999 am 15.02.1999 ein zusätzliches Rundfenster im Giebelbereich in Auftrag gegeben. Die Kosten hierfür seien mit 3.870,00 DM netto angesetzt worden. Dieses ist zwischen den Parteien unstreitig.

25 III. Zusätzlich sei eine Briefkastenanlage im Wert von 2.200,00 DM netto angebracht worden (unstreitig).

26 IV. Im Zusammenhang mit den Planungsänderungen im Erdgeschossbereich sei vorgesehen gewesen, einige Innenwände zum Treppenhaus in Glas herzustellen. Das Bauordnungsamt habe hierfür eine sog. F-90-Verglasung angeordnet. Nachdem sie von diesem Änderungswunsch erfahren habe, habe sie ermittelt, dass für die erforderlichen Glasteile eine Lieferfrist von 10 bis 12 Wochen bestehe. Sie habe die Bauherrin hierüber unterrichtet. Wegen der langen Frist sei es notwendig geworden, zunächst eine Verglasung mit einfachem Glas vorzunehmen, um eine Nutzung der Läden zu gewährleisten. Die Kosten dieser Notverglasung seien mit 1.519,62 DM berechnet.

27 V. In dem ursprünglichen Leistungsumfang sei in drei Bereichen eine sog. Sauberlaufzone aus Kokosmaterial enthalten gewesen. Für den Hauseingangsbereich des Gebäudes sei jedoch anstelle der Kokosausführung eine höherwertige Ausführung von der Bauherrin gewünscht gewesen. Es sei hierdurch ein Mehrbetrag in Höhe von 808,00 DM angefallen (unstreitig).

28 VI. Hinsichtlich des Bauvorhabens - einer Altbausanierung - hätten sich im Laufe der Bauzeit gegenüber dem ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang grundlegende Änderungen ergeben. Diese Änderungen seien einerseits durch Änderungswünsche der Bauherrin (Umplanung des Erdgeschosses, die zum Gegenstand gehabt habe, anstelle einer Passage und eines Ladenlokals zwei Läden unterzubringen), andererseits in schwerwiegenden Fehlern der Statik, die in ganz erheblichem Umfang zusätzliche Leistungen erforderlich gemacht hätten. Wegen Abweichungen zwischen tatsächlicher Altbausubstanz und der in der Statik zugrunde gelegten Altbausubstanz habe die Statik neu erstellt werden müssen. Eine wesentliche Abweichung zwischen der tatsächlichen Altbausubstanz und der in der Statik zunächst zugrunde gelegten Altbausubstanz habe sich daraus ergeben, dass die Decken im ersten und zweiten Obergeschoss in eine andere Richtung gewandt gewesen seien als zunächst angenommen und dass aussteifende Querwände nicht vorhanden gewesen seien bzw. hätten abgebrochen werden müssen. Hierdurch sei die Standsicherheit des Gebäudes gefährdet gewesen. Diese Problematik sei besprochen worden. Die Statik sei überprüft, eine neue Statik sei erstellt worden. Sie, die Beklagte, habe auf der Grundlage der neuen Statik die erforderlichen zusätzlichen Leistungen ermittelt und diese mit Schreiben vom 03.11.1998 (Anlage B 21 zur Klageschrift) dem Architekten K. mitgeteilt. Die zusätzlichen Aufwendungen, die sich durch die statischen Änderungen und die Planungsänderungen im Erdgeschoss ergeben hätten, seien der Beklagten erneut mit Schreiben vom 07.01.1999 (Anlage B 22 zur Klageerwiderung) mitgeteilt worden. Auf der Grundlage dieser Schreiben habe am 22.01.1999 eine Besprechung stattgefunden, an der Vertreter der Bauherrin, der Beklagten sowie der Architekt K. mit seinem Mitarbeiter R. teilgenommen hätten (unstreitig). Bei dieser Besprechung am 22.01.1999 sei es im Detail um die im Schriftstück vom 07.01.1999 (Angebot) aufgeführten Mehrkosten gegangen. Die Vertreter der Bauherrin bzw. deren Architekt hätten die Berechtigung dieser Mehrkosten dem Grunde nach akzeptiert. Die Höhe der Mehrkosten habe jedoch aufgrund eines noch zu fertigenden örtlichen Aufmaßes nach Durchführung der Arbeiten ermittelt werden sollen. Ihr, der Beklagten, Niederlassungsleitung, der Zeuge W., habe, um das Ergebnis der Besprechung zu fixieren, unter das Schriftstück vom 07.01.1999 handschriftlich die Worte "Angebot zum Nachweis beauftragt: ... der Bauherr 22.01.99" geschrieben. Er habe sodann den Gesellschafter der Bauherrin, den Zeugen S., um dessen Unterschrift gebeten. Dieser habe erwidert, er wolle nicht unterschreiben, der Architekt K. unterschreibe für die Bauherrin in Vollmacht. Daraufhin sei das Schriftstück an Herrn K.

für die Bauherrin in Vollmacht. Daraufhin sei das Schriftstück an Herrn K. weitergereicht worden. Dieser habe es in Anwesenheit der drei Gesellschafter der Bauherrin unterschrieben.

29 Die Beklagte ist der Auffassung, nach der Unterschrift des Architekten unter das Schreiben vom 7.1.1999 seien die in diesem Schreiben niedergelegten Leistungen von der Bauherrin in Auftrag gegeben worden. Man habe sich geeinigt, dass der Umfang der Leistungen durch ein gemeinsames Aufmaß - vorgenommen vom Architekten und der Beklagten - festgestellt werden sollte. Dieses sei auch geschehen.

30 Im Einzelnen seien folgende Mehrkosten angefallen:

31 1. Änderungen im Kellergeschoss

32 Infolge der Planungsänderung seien im Kellergeschoss Mehraufwendungen erforderlich gewesen, die in der Anlage B 25 zur Klageerwiderung dargestellt seien. Der Mitarbeiter des Architekten K., der Zeuge R., sowie ihre Mitarbeiter hätten ein gemeinsames Aufmaß genommen, das sich aus der Anlage B 26 ergebe. Die Mehrkosten hätten sich auf 17.639,23 DM belaufen.

33 2. Mehrleistungen im Erdgeschoss

34 Hier seien Mehrleistungen in Höhe von 145.796,80 DM erforderlich geworden (Anlage B 27, Aufmaß B 28).

35 3. Als zusätzliche Statiker- und Architektenkosten seien 15.632,00 DM angefallen (unstreitig).

36 4. Profilstahl und Verkleidung

37 Weitere Zusatzkosten in Höhe von 168.119,00 DM hätten sich daraus ergeben, dass aufgrund der Auflagen der Baubehörde und der Planungsänderungen (Wegfall der Passage) zusätzlicher Profilstahl und feuerfestes Glas habe eingebaut werden müssen. Auf der Grundlage eines gemeinsamen Aufmaßes sowie unter Zugrundelegung der vereinbarten Einheitspreise hätten sich die genannten, in der Anlage B 27 dargestellten, Mehrkosten ergeben.

38 5. Mehrkosten für das erste Obergeschoss

39 Hier hätten sich mehr Leistungen in Höhe von 42.670,27 DM netto entsprechend der Aufstellung Anlage B 32 und dem gemeinsamen Aufmaß Anlage B 33 ergeben.

40 6. Mehrkosten im zweiten Obergeschoss

41 Hier ergebe sich ein Wert in Höhe von 34.420,73 DM gemäß Anlagen B 31 und 32.

42 7. Mehrleistungen im Dachgeschoss

43 Die Mehrkosten betrügen hier 31.550,07 DM entsprechend der Anlagen B 31 und 32.

44 8. Im ursprünglichen Leistungsumfang seien zwei Stahltüren mit senkrechten Füllstäben und Ringen nicht enthalten gewesen. Die Kosten hätten pro Tür 1.612,00 DM netto, zusammen 3.224,00 DM betragen. Der Architekt K. habe ihr insoweit abgegebenes Angebot vom 17.04.1999 (Anlage B 34) abgezeichnet und damit bestätigt.

45 9. Bohrpfahlwand

46 Bei den Erdarbeiten zur Vorbereitung des Jet-Grouting-Verfahrens habe sich herausgestellt, dass dieses Verfahren in einem Bereich von ca. 8,50 m an der Nordseite des Gebäudes wegen vorhandener Leitungen nicht so wie geplant habe durchgeführt werden können. In dem fraglichen Bereich habe stattdessen ein sog. Verbau (Bohrpfahlgründung) zur Absicherung der Nachbarbebauung hergestellt werden müssen. Die Erforderlichkeit eines solchen Verbaus sei mit Schreiben vom 20.08.1998 (Anlage B 36) angezeigt worden. Die Preisdifferenz zwischen des Jet- Grouting-Verfahrens in dem fraglichen ca. 8,50 m langen Abschnitt einerseits und den Kosten der Herstellung eines Verbaus in diesem Bereich hätten sich auf 66.964,00 DM belaufen.

47 B. Minderleistungen

48 1. Küchen

49 In den 10 Wohnungen seien von ihr keine Küchen mehr eingebaut worden. Die ersparten Aufwendungen betrügen 40.000,00 DM netto (unstreitig).

50 2. Im Zusammenhang mit dem Entfallen der ursprünglich vorgesehenen Passage im Erdgeschoss sei dort eine Verbrauchszuordnung für Trinkwasser mit Zählung und Schmutzwasseranschlüssen nicht mehr erforderlich gewesen. Die ersparten Kosten betrügen 2.001,00 DM netto.

51 3. Fußbodenbelag

52 Im Passagenbereich sei der zu erstellende Fußbodenbelag entfallen. Die ersparten Kosten betrügen 6.436,00 DM.

53 4. Estrich Hausanschlussraum

54 Die Kosten der Estrichverlegung im Kellergeschoss hätten sich um 750,00 DM reduziert, weil dort die Stahlbetonsohle gegenüber der ursprünglichen Planung habe höher gezogen werden müssen (unstreitig).

55 C. Wert der nicht mehr erbrachten Leistungen

56 1. Infolge der Kündigung der Bauherrin seien die Innenausbauarbeiten für die Wohnungen 4, 5, 6, 9 + 10 nicht mehr erbracht worden (unstreitig). Der Wert dieser nicht erbrachten Leistungen betrage 57.500,00 DM.

57 2. Der Einbau einer Lüftungsanlage im Kellergeschoss sei nicht mehr vorgenommen worden. Hierdurch seien 20.000,00 DM erspart worden (unstreitig).

58 3. Im Kellergeschoss und in der Gaststätte sei der Fußbodenbelag nicht mehr aufgebracht worden. Der Wert dieser nicht erbrachten Leistungen betrage 7.050,00 DM.

59 4. Auch die Außenanlagen seien nicht mehr hergestellt worden. Hierdurch seien 15.000,00 DM erspart worden.

60 Der Wert der nicht erbrachten Leistungen betrage demnach zusammen netto 99.550,00 DM.

61 D. Die Beklagte führt aus, es ergeben sich demnach nachfolgende Restforderung:

62 63Die Klägerin wendet hiergegen ein:

64 A. Die behauptete Restforderung der Beklagten gegen die Bauherrin sei bisher nicht fällig, da keine prüfbare Schlussrechnung erteilt worden sei.

65 B. Hinsichtlich der Mehrleistungen, soweit diese streitig sind (s.o.), wendet die Klägerin ein:

66 I. Notverglasung

67 Insoweit sei kein Nachtragsauftrag erteilt worden.

68 Diese Leistungen seien vom Pauschalpreisvertrag erfasst. Die Beklagte habe es übernommen gehabt, ein schlüsselfertiges Bauvorhaben herzustellen. Sie habe mangels Zusatzauftrag deshalb keinen Anspruch auf Vergütung dieser Leistungen.

69 II. Zusätzliche Leistungen wegen geänderter Statik pp.

70 Insoweit seien keine Aufträge erteilt worden. Nachtragsaufträge bedürften gemäß §§ 4 Ziff. 3, 22 Ziff. 1 des GU-Vertrages der Schriftform. Dieses Schriftformerfordernis sei nicht gewahrt, insbesondere nicht durch den Ergänzungsvermerk unter das Schriftstück vom 07.01.1999 sowie der Unterschrift des Architekten unter dieses Schriftstück.

71 Die Beklagte habe unter dem 03.11.1998 (Anlage B 21 zur Klageerwiderung) und

71 Die Beklagte habe unter dem 03.11.1998 (Anlage B 21 zur Klageerwiderung) und dem 15.11.1998 Nachtragsangebote vorgelegt (unstreitig), die vom Architekten K. zurückgewiesen seien, weil der größte Teil der angebotenen Leistungen bereits im Pauschalpreisvertrag enthalten seien. Auch in der Besprechung am 22.01.1999 seien die Differenzen der Vertragsparteien bezüglich dieser Problematik nicht ausgeräumt worden. Es sei zwar zwischen den Vertragsparteien unstreitig gewesen, dass die Bauherrin in gewissem Umfange Mehrleistungen, die durch die Umplanung des Erdgeschosses entstanden seien, an die Beklagte zu vergüten hatte. Diese begrenzten Mehrleistungen hätten einen Nachtragsauftrag erforderlich gemacht. Der Umfang der erforderlichen Zusatzleistungen und insbesondere die Frage, welche in den Nachtragsangeboten vom 03.11.1998 und 15.12.1998 bereits in dem GU-Vertrag enthalten gewesen seien, sei zwischen den Parteien streitig gewesen. Dieser Streit sei auch während der Besprechung am 22.01.1999 nicht geklärt worden. Vor dem Hintergrund dieses offenen Besprechungsergebnisses habe es seitens der Teilnehmer der Beklagten am Ende des Gesprächs geheißen, für den Fall, dass Nachtragsaufträge zustande kämen, solle man sich aber wenigstens schon einmal auf die dann in Ansatz zu bringenden Preise einigen. Hierzu hätten die Vertreter der Bauherrin den Architekten K. nach der Angemessenheit der in Ansatz gebrachten Preise befragt. Diese Frage sei vom Architekten bejaht worden. Deshalb seien die Vertreter der Bauherrn damit einverstanden gewesen, dass zum Zeichen der Akzeptanz von Einheitspreisen für eventuell zu erteilende Nachtragsaufträge das Erläuterungsschreiben vom 07.01.1999 unterzeichnet werde. Daraufhin habe der Architekt K. dieses Schriftstück unterschrieben.

72 Die Klägerin bestreitet, dass zum Zeitpunkt der Unterschrift der handschriftliche Zusatz bereits vorhanden gewesen ist.

73 Im Einzelnen führt die Klägerin zu den von der Beklagten vorgetragenen Mehrleistungen aus:

74 1. Kellergeschoss

75 Die Bauherrin habe keine Änderungen der geplanten Ausführung im Kellergeschoss in Auftrag gegeben. Sie bestreitet die in der Anlage B 25 angesetzten Massen- und Einheitspreise. Verschiedene in diesen Anlagen enthaltenden Arbeiten und Leistungen hingen nach Einschätzung des von der Bauherrin hinzugezogenen sachverständigen Zeugen L. mit der Gründung des Gebäudes sowie den dazu erforderlichen Nebenarbeiten zusammen. Über die notwendige Gründung des Gebäudes sei allerdings unter dem 04.05.1998 ein Nachtragsauftrag zum Pauschalpreis von netto 160.000,00 DM zustandegekommen. Darüber hinausgehende Beträge für Gründungsarbeiten, die im Kellergeschoss angefallen seien, könnten demnach von der Beklagten nicht gesondert abgerechnet werden.

76 2. Mehrleistungen im Erdgeschoss

77 Insoweit erkennt die Klägerin einen Betrag in Höhe von 126.230,35 DM netto an. Weitergehende Vergütungsansprüche ständen der Beklagten nicht zu. Insbesondere sei die in Ansatz gebrachte Vorsatzschale incl. Dämmung und Anstrich - netto 4.091,25 DM - bereits nach dem Pauschalpreisbetrag geschuldet. Die für 8 Innentüren angesetzten 10.200,00 DM (Stückpreis: 1.275,00 DM) seien zu hoch. Denn die Beklagte habe lediglich zwei Innentüren T30, für die ein Einzelpreis in Höhe von 1.275,00 DM berechtigt sei, eingebaut. Die sechs weiteren Türen seien in normaler Ausführung eingebaut worden. Hierfür sei ein Preis in Höhe von 750,00 DM üblich und angemessen. Deshalb könne die Beklagte insgesamt nur 7.050,00 DM netto berechnen.

78 Die Beklagte habe zwei Stück WC-Anlagen mit 11.000,00 DM ( 2 x 5.500,00 DM) berechnet. Angemessen sei jedoch ein Einzelpreis in Höhe von lediglich 3.000,00 DM.

79 3. Profilstahl und Verkleidung

80 Die geltend gemachten Zusatzkosten in Höhe von netto 168.119,00 DM seien nicht berechtigt. Denn der für die Statik des Erdgeschosses erforderliche Profilstahl sei keineswegs durch die Umplanung bedingt gewesen. Bereits die ursprüngliche Planung habe vorgesehen, dass die Erdgeschossdecke weitgehend auf Pfeilern ruhte, weil tragende Innenwände nicht oder "annähernd" nicht vorhanden gewesen seien. Eine Ausnahme habe lediglich das Treppenhaus gebildet.

81 Im Gegensatz zur ursprünglichen Planung seien die Verkaufskojen und die dazwischen durch das Gebäude hindurchgeführte Verkaufspassage entfallen und statt dessen seien zwei Ladengeschäfte entstanden, die mittig durch eine Trennwand voneinander abgeteilt seien. Die in der ursprünglichen Planung vorgesehenen Säulen, auf denen die Erdgeschossdecke und das Gebäude geruht hätten, seien auch in der jetzigen Vertragsdurchführung zur Ausführung gelangt. Durch die Umplanung des Erdgeschosses seien an der Gebäudestatik keine Änderungen vorgenommen worden, die zusätzlichen Profilstahl und zusätzlichen Mehraufwand von Material erfordert hätten.

82 Die Klägerin bestreitet, dass der Einbau von Profilstahl in dem in der Anlage B 31 dargestellten Umfang zusätzlich durch einen vermeintlichen Fehler der ursprünglichen Statik erforderlich geworden sei.

83 Auch hinsichtlich der F90-Verkleidung sei nicht ersichtlich, dass diese Maßnahme durch einen vermeintlichen Fehler der ursprünglichen Statik bedingt sei. Diese Verkleidung sei vielmehr ohnehin erforderlich gewesen, um ein schlüsselfertiges Bauvorhaben zu erstellen. Sie sei nach dem GU-Vertrag geschuldet gewesen. Auch hinsichtlich der Änderung der Dicke des Treppenpodestes sei nicht ersichtlich, dass sie durch eine fehlerhafte Statik verursacht worden sei.

84 4. Mehrkosten für erstes Obergeschoss

85 Die Klägerin führt aus, insoweit sei kein Nachtragsauftrag erteilt worden. Die Leistungen seien vom GU-Vertrag erfasst.

86 5. Mehrkosten für das zweite Obergeschoss

87 Hierzu trägt die Klägerin wie zu 4) vor.

88 6. Mehrkosten Dachgeschoss

89 Auch hier trägt die Klägerin wie zu 4) vor.

90 7. Bohrpfahlwand

91 Diese Kosten könnten nicht geltend gemacht werden, da die Leistungen vom GU- Vertrag erfasst seien. Ein schriftlicher Nachtragsvertrag liege nicht vor.

92 C. Minderleistungen

93 1. Verbrauchszuordnung

94 Der Wegfall der Verbrauchszuordnung im geplanten Passagenbereich sei mit 7.350,00 DM netto zu bewerten. Denn es seien auch Elektroanschlüsse mit Unterverteilung und Messschrank für die Verkaufskojen entfallen. Es habe statt dessen lediglich eine Verbrauchszuordnung für die beiden Ladengeschäfte geschaffen werden müssen. 7 Stück Verbrauchszuordnungen, bestehend jeweils aus Anschlussleitung, Unterverteilung und Zählerplätzen seien entgegen dem ursprünglich geplanten Bauvorhaben nicht ausgeführt worden. Es seien deshalb insgesamt 7.350,00 DM netto abzuziehen. Wegen der Errechnung dieses Betrages wird auf die Ausführungen Seite 10 oben des Schriftsatzes vom 26.05.2000 (Bl. 52 d.A.) verwiesen.

95 2. Fußbodenbelag

96 Wegen des Wegfalls des Fußbodenbelags (Fliesen) im geplanten Passagenbereich seien insgesamt 7.722,50 DM netto erspart worden.

97 Die Klägerin führt ferner aus, entgegen der Darstellung der Beklagten seien folgende weitere Leistungen erspart worden:

98 3. Nach Anlage C Nr. 13 zum GU-Vertrag seien 10 Spültisch-Armaturen à 250,00 DM, insgesamt 2.500,00 DM netto, geschuldet. Diese Armaturen seien nicht erbracht worden.

99 4. Zwischen Erdgeschoss und Untergeschoss seien zwei Treppen geplant gewesen. Durch die Umplanungen im Erdgeschoss sei eine dieser beiden Treppen entfallen. Die ersparten Leistungen hierfür seien mit 7.250,00 DM netto zu bewerten.

100 5. Im Kellergeschoss sei nach dem GU-Vertrag und den Bauzeichnungen eine Kassematte vorgesehen gewesen. Diese sei nicht ausgeführt worden. Die ersparten Aufwendungen betrügen 16.320,00 DM netto.

101 6. Durch den Wegfall der Kassematte habe die Beklagte Abfang- und Abbrucharbeiten am Mauerwerk, Gründungs- und Maurerarbeiten erspart. Die hierfür in Ansatz zu bringenden Minderleistungen seien mit 12.500,00 DM netto zu bewerten.

102 7. Zwischen Erdgeschoss und Untergeschoss sei eine Treppe weniger als geplant ausgeführt worden. Die Minderleistung betrage 5.000,00 DM netto.

103 8. Im Untergeschoss sei gegenüber der Planung eine T-30 Tür weniger angebracht worden. Die ersparten Aufwendungen betrügen 1.500,00 DM netto.

104 9. In der Gaststätte des Untergeschosses sei eine Aktionsbühne geplant und nach dem GU-Vertrag geschuldet gewesen. Diese Bühne sei nicht errichtet worden. Die ersparten Aufwendungen betrügen 1.170,00 DM netto.

105 10. Da die Passagenlösung mit Verkaufskojen entfallen sei, sei auch der Einbau von Schienen, der erforderlich gewesen sei, um diese Kojen zu verschließen, nicht vorgenommen worden. Es seien deshalb 2.000,00 DM netto erspart worden.

106 11. Es seien nach der Planung in den Bädern eine Fußbodenheizung mit Warmwasserbetrieb vorgesehen gewesen. Ohne Rücksprache mit der Bauherrin habe die Beklagte diese Fußbodenheizung in den Bädern statt in der geschuldeten Ausführung mit einer elektrischen Widerstandsheizung verlegt. Hierdurch seien 2.340,00 DM netto erspart worden.

107 12. Nach dem GU-Vertrag seien auf dem Dach Schneefanggitter vorgesehen gewesen. Diese seien nicht angebracht worden. Erspart worden seien dadurch 6.746,25 DM netto.

108 13. In der Gaststätte im Untergeschoss hätten nach Beendigung der Arbeiten der Beklagten die Installation der Decke sowie die Malerarbeiten gefehlt. Der Fußboden im Untergeschoss sei nicht mit Verbundstrich beschichtet worden. Diese Minderleistungen seien mit 6.219,08 DM netto zu bewerten.

109 14. Nach Entfallen der Passagenlösung seien auch die Glastrennwände der Verkaufskojen nicht mehr anzubringen gewesen. Die hierdurch ersparten Aufwendungen betrügen 15.840,00 DM netto.

110 D. Wert der nicht erbrachten Leistungen

111 1. Fertigstellung der Wohnungen 4, 5, 6, 9 u. 10

112 Die Klägerin trägt hierzu vor, für die Fertigstellung dieser Wohnungen seien entgegen dem Vortrag der Beklagten nicht 57.500,00 DM, sondern 157.007,18 DM anzusetzen.

113 2. Fußbodenbelag im Kellergeschoss

114 Neben dem von der Beklagten für den reinen Fußbodenbelag angesetzten 7.050,00 DM seien weitere 1.000,00 DM, die für die Einbringung eines Fliesensockels erforderlich geworden wären, anzusetzen.

115 3. Herstellung der Außenanlagen

116 Durch die Nichterstellung der Außenanlagen seien nicht nur 15.000,00 DM, sondern 26.408,40 DM netto erspart worden.

117 Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 28.01.2000 (Bl. 1, 2) nebst Anlagen (Bl. 3), vom 26.05.2000 (Bl. 43 - 83) nebst Anlagen (Bl. 84 - 164), vom 16.10.2000 (Bl. 314 - 318) sowie vom 21.03.2001 (Bl. 350, 351) und auf die Schriftsätze der Beklagten vom 21.03.2000 (Bl. 25 - 40) nebst Anlagen im Anlageordner, vom 20.09.2000 (Bl. 287 - 303) nebst Anlagen (Bl. 304 - 308), vom 12.03.01 (Bl. 326 - 331) nebst Anlagen (Bl. 332 - 349), vom 28.02.01 (Bl. 382 - 385) nebst Anlagen (Bl. 386 - 394), vom 26.02.04 (Bl. 476 - 484) nebst Anlagen (Bl. 485 - 494) sowie vom 17.09.04 (Bl. 531 - 534)

(Bl. 476 - 484) nebst Anlagen (Bl. 485 - 494) sowie vom 17.09.04 (Bl. 531 - 534) verwiesen.

118 Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 28.11.2001 und vom 22.01.2002 durch Vernehmung der Zeugen T., W., S., R., M.-H., B. und S. zu der Frage, ob die Bauherrin in der Besprechung am 22.01.1999 die Leistungen gemäß Schreiben der Beklagten vom 07.01.1999 in Auftrag gegeben hat und durch Einholung von Sachverständigengutachten und mündlicher Anhörung des Sachverständigen S. zu der Frage, welche Mehr- beziehungsweise Minderleistungen von der Beklagten erbracht worden sind.

119 Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 28.11.2001 (Bl. 359 - 372) und vom 16.03.2005 (Bl. 541, 542) sowie auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen S. vom 13.12.2003 (Bl. 431 - 459) und vom 10.08.04 (Bl. 510 - 520) verwiesen.

Entscheidungsgründe

120 Die Klage ist lediglich in dem ausgeurteilten Umfang begründet.

121 Die Klägerin hat den eingeklagten Betrag aufgrund der Bürgschaft vom 10.06.1998 gezahlt. Für den Fall, dass diese Zahlung ohne Rechtsgrund erfolgt ist, hat sie gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB. Grundsätzlich ist sie als Klägerin darlegungs- und beweispflichtig für die Tatsachen, aus denen sie die von ihr begehrte Rechtsfolge herleitet. Anders ist es jedoch, wenn aufgrund einer Bürgschaft, wie hier, mit der Klausel "zahlbar auf erstes Anfordern" geleistet worden ist. Denn diese Klausel dient lediglich dazu, sicherzustellen, dass den Begünstigten im Bürgschaftsfall innerhalb kürzester Zeit liquide Mittel zur Verfügung stehen. Weil der Bürge auf erstes Anfordern zu zahlen verpflichtet und mit seinen Einwendungen, auch gegen den für die Bürgschaft maßgebenden Bestand der Hauptverbindlichkeit 67 Abs. 1 S. 1 BGB a.F.), auf die Rückforderung verwiesen ist, liegt in seiner Leistung keine Anerkennung der Hauptverbindlichkeit. Die Darlegungs- und Beweislast im Rückforderungsprozess unterscheidet sich deshalb nicht von der im gewöhnlichen Bürgschaftsrechtsstreit. Daraus folgt: Gegenüber dem aus § 812 BGB gestützten Verlangen der Klägerin auf Herausgabe ihrer Leistung muss die Beklagte das Entstehen und die Fälligkeit der durch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung darlegen und beweisen (BGH NJW 1989, 1606).

122 Die Beklagte hat deshalb nachzuweisen, dass ihr eine restliche Werkvergütung in Höhe der von der Klägerin unstreitig gezahlten Bürgschaftssumme gemäß § 631 BGB zusteht. Vorliegend ist dieser Nachweis, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt - mit Ausnahme des ausgeurteilten Betrages - erbracht. Klarzustellen ist, dass die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit lediglich eine Vergütung für tatsächlich erbrachte Leistungen vorträgt. Sie macht keine Ansprüche auf Vergütung über die noch nicht erbrachten Leistungen gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B geltend.

123 Die Beklagte hat nachgewiesen, dass ihr eine restliche Werklohnforderung in Höhe von 420.487,94 DM zusteht. Bei der Berechnung dieser restlichen Vergütung ist zunächst von der vertraglich vereinbarten Nettopauschalsumme in Höhe von 1.815.000,00 DM auszugehen. Hinzuzurechnen sind Mehrleistungen (I), abzuziehen sind Minderleistungen (II) sowie ersparte Leistungen (III).

124 I. Mehrleistungen:

125 1265. Notverglasung

127 Der Betrag in Höhe von 1.519,62 DM für die Notverglasung steht der Beklagten nicht zu. Der Prüfvermerk des Architekten K. und seine Zahlungsfreigabe auf der Rechnung vom 15.04.1999 stellen kein Anerkenntnis dar und binden den Bauherr nicht (Kniffka, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, 12. Teil, Rn. 76; OLG Hamm BauR 1996, 739).

128 Eine zusätzliche Beauftragung behauptet die Beklagte nicht.

129 6. Mehrleistungen im Kellergeschoss

130 Bei der Beurteilung diese sowie der nachfolgenden Leistungen ist das Ergebnis der Besprechung am 22.01.1999 von Bedeutung.

Besprechung am 22.01.1999 von Bedeutung.

131 Die Beklagte geht von einer Beauftragung der im Schreiben vom 07.01.1999 dargestellten Leistungen aus. In diesem Schreiben sind, wie auch im Schreiben vom 03.11.1998, Einheitspreise für verschiedene Gewerke niedergelegt. Die Beklagte ist der Auffassung, diese Leistungen seien der Bauherrin in diesem Schreiben angeboten worden. Die Bauherrin habe das Angebot in der Besprechung am 22.01.1999 angenommen. Diese Annahme sei durch die Unterschrift des Architekten K. dokumentiert. Die Klägerin meint demgegenüber, das Schreiben vom 07.01.1999 enthalte kein Angebot auf Abschluss eines Zusatzauftrages. Vielmehr seien lediglich Einheitspreise für später eventuell zu beauftragende Gewerke festgehalten. Der Architekt K. habe mit seiner Unterschrift lediglich die Angemessenheit dieser Einheitspreise bestätigen wollen und habe sie bestätigt.

132 Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die im Schreiben vom 07.01.1999 enthaltenen Leistungen von der Bauherrin zusätzlich in Auftrag gegeben worden sind. So bekundeten die Zeugen T., W. und S. übereinstimmend, die im Schreiben vom 07.01.1999, wie auch im Schriftstück vom 03.11.1998 enthaltenen Leistungen seien nach den Planungsänderungen erforderlich geworden. In der Besprechung am 22.01.1999 seien die Nachtragsangebote vom 03.11.98 und 07.01.1999 "stundenlang erörtert worden" (Zeuge W.). Man sei sich dann einig gewesen, dass die Arbeiten notwendig seien. Sie seien dann von der Bauherrin beauftragt worden. Der Zeuge W. habe den Satz "Angebot wird zum Nachweis beauftragt - der Bauherr" auf das Schriftstück vom 07.01.1999 gesetzt. Es sei dann dem Zeugen Schick als Wortführer der Bauherrin vorgelegt worden. Herr S. habe jedoch geäußert, dies sei Aufgabe des bevollmächtigten Architekten K.. Dieser solle unterschreiben. K. habe dies dann auch getan.

133 Demgegenüber sind die Aussagen der Zeugen S., B. und M.-H., es sei kein Auftrag erteilt worden, der Architekt K. habe mit seiner Unterschrift lediglich die Angemessenheit der Einheitspreise bestätigen wollen, nicht überzeugend, insbesondere nicht glaubhaft. Denn es bedurfte nicht der Beiziehung der Geschäftsführer der Komplementär GmbH der Bauherrin, der Zeugen B. und M.- H., sowie ihres Steuerberaters, dem Zeugen S. (Ehemann der Kommanditistin der Bauherrin), um mit mehreren Vertretern des Generalunternehmers Einheitspreise für eventuell irgendwann zu vergebende Zusatzaufträge zu besprechen. Dieses hätte der Architekt K. allein mit den zuständigen Bauleitern der Beklagten aushandeln können, zumal die Einheitspreise in den Schreiben vom 03.11.1998 und 07.01.1999 bereits enthalten waren. Der Architekt K. brauchte sie nur zu prüfen und mit den Vertretern der Bauherrin zu erörtern. Hierzu bedurfte es keiner stundenlangen Erörterung in W., zumal die Vertreter der Beklagten zu der Frage der Angemessenheit von Einheitspreisen nichts beisteuern konnten. Dieses war Angelegenheit der Techniker.

134 Die Kammer geht entgegen dem Bestreiten der Klägerin auch davon aus, dass der Vermerk "Angebot wird zum Nachweis beauftragt" nebst "der Bauherr" vor Unterschrift durch den Architekten K. geschrieben war. Dieses ist durch die Aussage des Zeugen W. bestätigt. Im Übrigen hätte eine Unterschrift ohne Zusatz keinerlei Aussagekraft gehabt. Hätte der Architekt K. lediglich unterschrieben "i.A. K." hätte diese Unterschrift keinen Sinn gegeben. Hätte er lediglich die Einheitspreise bestätigen wollen, hätte er dies mit einem entsprechenden Vermerk - selbst geschrieben oder durch den Zeugen W. - dokumentieren können. Die Tatsache, dass der Architekt K. seine Unterschrift unter den Vermerk geleistet hat, spricht nach dem Gesagten dafür, dass die Vergabe eines Auftrags oder von Aufträgen festgehalten werden sollte.

135 Auch der Umstand, dass die in dem Schriftstück vom 07.01.1999 geschriebenen Leistungen am 22.01. unstreitig teilweise schon erbracht waren, spricht dafür, dass ein Auftrag erteilt werden sollte beziehungsweise eine nachträgliche Beauftragung erfolgen sollte. Denn es ergibt keinen Sinn, über Einheitspreise für erbrachte Leistungen zu sprechen, wenn man diese sowieso nicht bezahlen wollte.

136 Letztlich spricht für die Richtigkeit der Annahme, dass ein Auftrag erteilt worden ist, auch die Tatsache, dass man die Aufnahme eines gemeinsamen Aufmaßes vereinbart hatte, so die Zeugen T., W. und R.. Tatsächlich sind diese gemeinsamen Aufmaße von Bauherrin und Beklagten auch vorgenommen worden.

137 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beauftragung der zusätzlichen Leistungen gemäß Schriftstück vom 07.01.1999 zu dem Zeitpunkt angenommen worden sind,

gemäß Schriftstück vom 07.01.1999 zu dem Zeitpunkt angenommen worden sind, in dem der Architekt K. im Auftrage der Bauherrin die Unterschrift leistete. Denn er war ordnungsgemäß bevollmächtigt; anwesend waren die Geschäftsführer B. und M.-H. der Komplementär GmbH. Sie waren vertretungsberechtigt. Sie hatten den Architekten K. wirksam bevollmächtigt, die Unterschrift zu leisten und damit den Auftrag zu vergeben.

138 Wie ausgeführt, haben die Parteien am 22.01.1999 auch vereinbart, gemeinsam die Zusatzleistungen aufzumessen. Dies hat zur Folge, dass die Bauherrin an dieses gemeinsame Aufmaß gebunden ist. Denn bei einem gemeinsamen Aufmaß tritt eine rechtliche Bindung hinsichtlich der von beiden Parteien gemeinschaftlich gemachten tatsächlichen Feststellungen über den Umfang der ausgeführten Arbeiten ein, sodass keine Vertragspartei später einwenden kann, dass die tatsächlich ausgeführten Mengen den Feststellungen des gemeinsamen Aufmaßes nicht entsprechen. Das einverständliche Aufmaß enthält rechtlich einen Vertrag, die Aufmaßfeststellungen als Rechtsgrundlage anzuerkennen. Wird das gemeinsame Aufmaß von dem Architekten und dem Unternehmer erstellt, ist es für den Bauherrn bindend; die Vollmacht des Architekten umfasst die für den Bauherrn rechtsverbindliche Feststellung der Aufmaßwerte, also der tatsächlichen vom Unternehmer erbrachten Leistungen (OLG Hamm BauR 1996, 739, 740). So war es hier. Der Zeuge R. bekundete, er habe als Mitarbeiter des Architekten K. gemeinsam mit Vertretern der Beklagten aufgemessen und die gefundenen Werte unterschrieben. An diese Feststellungen ist die Bauherrin gebunden.

139 6.1. Kellergeschoss

140 Die Beklagte hat durch Vorlage der Rechnung in der Anlage B 25 sowie des Aufmaßes (Anlage B 26) dargelegt und nachgewiesen, dass hier zusätzliche Leistungen in Höhe von 17.639,23 DM erbracht worden sind. Das Bestreiten der Klägerin hinsichtlich der Einheitspreise und des Aufmaßes ist unerheblich. Die Einheitspreise sind im Schreiben vom 07.01.1999 verbindlich festgelegt. An das gemeinsame Aufmaß der Vertragsparteien ist die Klägerin gebunden (s.o.). Die zusätzlichen im Kellergeschoss erbrachten Leistungen sind auch nicht vom ursprünglichen Generalunternehmervertrag der Parteien erfasst. Dieses hat der Sachverständige S. in seinem Gutachten vom 13.12.2003 unter Ziffer 2.15 festgestellt.

141 6.2. Erdgeschoss

142 Insoweit hat die Klägerin 126.230,35 DM anerkannt. Die Abzüge der Klägerin von der Forderung der Beklagten sind nur teilweise berechtigt:

143 a. Für Vorsatzschalen incl. Dämmung und Anstrich hat die Beklagte 4.091,25 DM netto berechnet.

144 Die Klägerin meint, diese Leistungen seien bereits vom Pauschalpreisvertrag erfasst.

145 Hierzu hat der Sachverständige S. in seinem Gutachten vom 13.12.2003 unter Ziffer 2.13 festgestellt, dass dies nicht der Fall ist. Da die Leistungen im gemeinsamen Aufmaß (Anlage B 28) der Vertragsparteien festgestellt ist, ist der Betrag in Höhe von 4.091,25 DM zu zahlen.

146 b. Die Beklagte hat 8 Innentüren zu je 1.275,00 DM berechnet, zusammen ergibt sich eine Summe von 10.200,00 DM.

147 Der Sachverständige hat in seinem genannten Gutachten unter Ziffer 2.14 festgestellt, dass die Einwände der Klägerin insoweit berechtigt sind. Angemessen sind 6 Türen à 750,00 DM = 4.500,00 DM sowie 2 Türen à 1.275,00 DM = 2.550,00 DM. Insgesamt ergibt sich ein Betrag in Höhe von 7.050,00 DM, der zuzusprechen war. Die Beklagte hat somit 3.150,00 DM zuviel berechnet.

148 c. Für 2 WC-Anlagen fordert die Beklagte jeweils 5.500,00 DM, zusammen 11.000,00 DM. Die Klägerin ist der Auffassung, ein Stückpreis in Höhe von 3.000,00 DM sei angemessen.

149 Auf Seite 1 des Schreibens vom 07.01.1999 ergibt sich jedoch, dass die Parteien in der Besprechung vom 22.01.1999 einen Preis in Höhe von 5.500,00 je Stück festgelegt haben. Deshalb ist kein Abzug vorzunehmen.

150 d. Hinsichtlich der weiteren Vorsatzschale ergibt sich das Gleiche wie zu a.). Die in Ansatz gebrachten 7.325,00 DM sind zu zahlen.

151 Insgesamt ergibt sich, dass hinsichtlich des Erdgeschosses folgende Zusatzleistungen verbleiben: 145.796,80 - 3.150,00 DM = 142.646,80 DM.

152 6.3 Kosten Architekten/Statiker für die Umplanung des Erdgeschosses

153 Der hier in Ansatz gebrachte Betrag in Höhe von 15.632,00 DM ist unstreitig.

154 6.4 Profilstahl und Verkleidung

155 a. Profilstahl

156 Im Schreiben vom 07.01.1999 sind Profilstahl für Erdgeschoss, Dachgeschoss und Obergeschoss festgehalten und damit in Auftrag gegeben. Die Vertragsparteien haben insoweit ein gemeinsames Aufmaß genommen (Anlage B 31). Deshalb stehen der Klägerin insoweit zu:

157 158b. F90-Verglasung

159 Im Schreiben vom 07.01.1999 sind diese Leistungen für den Mietbereich S. festgehalten. Das gemeinsame Aufmaß (Anlage B 31) ergibt die Berechtigung eines Betrages:

160 161Es ergibt sich somit zu 6.4 eine Gesamtforderung der Beklagten in Höhe von 168.119,00 DM.

162 6.5 Mehrleistungen im ersten Obergeschoss

163 Hier macht die Beklagte gemäß Rechnung Anlage B 32 einen Betrag in Höhe von 42.670,27 DM geltend. Diese Forderung ist nur teilweise berechtigt. Die Beklagte beruft sich zur Begründung ihres Anspruchs auf den Zusatzauftrag gemäß Schreiben vom 07.01.1999. Die in der Rechnung B 32 festgehaltenen Leistungen sind in diesem Schreiben jedoch nur teilweise enthalten und zwar folgende Positionen:

164 165Dieser Betrag war zuzusprechen.

166 6.6 Mehrkosten 2. Obergeschoss

167 Hier gilt das Gleiche wie zu 6.5. Insoweit sind nur folgende Leistungen im Schriftstück vom 07.01.1999 enthalten:

168 169Lediglich dieser Betrag war zuzusprechen.

170 6.7 Mehrkosten Dachgeschoss

171 Hier gilt ebenfalls das Gleiche wie zu 6.5. Im Schriftstück vom 07.01.1999 sind folgende Leistungen enthalten:

172 1736.8 Zwei Stahltüren

174 Der Betrag ist unstreitig 3.224,00 DM

175 6.9 Bohrpfahlwand

176 Hier macht die Beklagte einen Betrag in Höhe von 66.694,00 DM geltend. Diese Forderung ist nicht berechtigt.

177 Die Parteien haben hinsichtlich des Jet-Grouting-Verfahrens eine abschließende Regelung getroffen. Die Gründungsarbeiten sollten zum Pauschalpreis in Höhe von 160.000,00 DM netto vorgenommen werden. Daran ist die Beklagte gebunden. Für die zusätzlich geltend gemachten Leistungen hinsichtlich der Bohrpfahlwand hätte es eines weiteren Auftrages der Bauherrin bedurft. Dieser liegt unstreitig nicht vor.

178 Insgesamt sind folgende Mehrleistungen begründet:

179 180II. Minderleistung

181 1. Küchen - unstreitig 40.000,00 DM

182 2. Verbrauchszuordnung

183 Die Beklagte geht von einem Minderungsbetrag in Höhe von 2.001,00 DM gemäß der Aufstellung des Dipl.-Ing. St. vom 22.06.1999 (Bl. 154 d.A.) aus. Diese Aufstellung enthält jedoch keine Elektroanschlussleitungen pp. Die Kammer meint deshalb, dass die zusätzlichen Leistungen, die von der Klägerin Seite 10 (Bl. 52) ihres Schriftsatzes vom 26.05.2000 vorgetragen sind, ebenfalls erspart sind. Hiervon geht ersichtlich auch der Sachverständige in seinen Gutachten aus. Er hält gemäß Ziffer 2.1 seiner Gutachten vom 13.12.2003 und 10.08.2004 7 350 DM für angemessen. Den Betrag von 2.001,00 DM sind deshalb weitere 7.350,00 DM hinzuzurechnen, sodass sich ein Endbetrag in Höhe von 9.351,00 DM als Minderleistung ergibt.

184 3. Fußbodenbelag

185 Hier meint die Beklagte, es seien 6.436,00 DM erspart worden. Der Sachverständige kommt in seinem Gutachten vom 13.12.2003 zu einem Betrag in Höhe von 7.872,50 DM und deshalb ist die von der Klägerin vorgetragene Ersparnis in Höhe von 7.722,50 DM angemessen und der Berechnung zugrunde zu legen.

186 4. Estrich Hausanschluss

187 Der hier in Ansatz gebrachte Betrag in Höhe von 750,00 DM ist unstreitig.

188 5. Textilbelag im Erdgeschoss - auch hier unstreitig - 4.428,75 DM.

189 6. Spültisch-Armaturen

190 Hier meint die Klägerin, es seien wegen der Nichterbringung der geschuldeten 10 Spültisch-Armaturen 10 x 250,00 DM = 2.500,00 DM abzuziehen.

191 Die Beklagte hat insoweit jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass diese Position bereits bei den entfallenden Leistungen (Gewerk Sanitär) in der Anlage B 38 berücksichtigt worden sei. Er kann deshalb nicht nochmals abgezogen werden.

192 7. Treppe zwischen EG und OG:

193 Hierzu hat der Sachverständige unter Ziffer 2.3 des ersten Gutachtens festgestellt, dass die Herstellungskosten für die Treppe netto 6.425,00 DM betragen hätten. Diese Kosten sind deshalb als Minderleistung anzusetzen. Da die Beklagte in der Anlage B 38 bereits 2.500,00 DM unwidersprochen berücksichtigt hat, verbleiben an dieser Stelle als Minderleistung 3.925,00 DM.

194 8. Begehbare Verglasung F-90

195 Hier hat die Klägerin als ersparte Aufwendungen den Betrag in Höhe von 16.320,00 DM angesetzt. Der Sachverständige führt unter 2.4 seines ersten Gutachtens aus, diese Leistung sei nicht geschuldet gewesen. Es ist deshalb nichts erspart worden.

196 9. Vorbau UG (Bereich Verglasung)

197 Hier hat die Klägerin 12.500,00 DM angesetzt. Da die Kasematte nicht geschuldet war (s. zu 8), ergibt sich keine Ersparnis.

198 10. Wände zum Treppenhaus

199 Hier geht die Klägerin von einer Ersparnis in Höhe von 5.000,00 DM aus. Der Sachverständige kommt zu einem Betrag in Höhe von 2.400,00 DM (s. Ziffer 2.5 des ersten Gutachtens). Dieser Betrag ist deshalb anzusetzen.

200 11. Entfallen einer T30-Tür im Untergeschoss

201 Die Klägerin meint, hier seien 1.500,00 DM netto erspart worden, weil diese Tür nicht angebracht worden sei. Der Sachverständige stellt unter Ziffer 2.6 seines ersten Gutachtens fest, dass durch die Umplanung keine Tür im Untergeschoss entfallen ist. Es kann deshalb auch nicht von einer Ersparnis ausgegangen werden.

202 12. Ersparte Aktionsbühne

203 Nach den Feststellungen des Sachverständigen Ziffer 2.7 seines ersten Gutachtens war diese Bühne vorgesehen und ist entfallen. Die Ersparnis beträgt nach seinen Ausführungen 650,00 DM.

204 13. Installation von Schienen in den Kojen

205 Diese Leistung war nach Ziffer 2.8 des ersten Gutachtens geschuldet und ist entfallen. Die Ersparnis beträgt 1.400,00 DM.

206 14. Fußbodenheizung Bäder

207 Unter Ziffer 2.9 des Gutachtens vom 13.12.03 und Ziffer 2.9 des Ergänzungsgutachtens vom 10.08.2004 kommt der Sachverständige zum Ergebnis, dass die ausgeführte Leistung aufwendiger war, als die geplante. Somit ist nichts erspart worden.

208 15. Schneefanggitter

209 Die Schneefanggitter sind montiert worden, siehe Ziffer 2.10 des Gutachtens vom 13.12.2003. Es liegt keine Ersparnis vor.

210 16. Decke im Bereich Gaststätte UG

211 Laut Ergänzungsgutachten Ziffer 2.11 ist diese Deckenverkleidung entgegen der Auffassung der Beklagten geschuldet. Sie ist unstreitig nicht erbracht. Erspart sind 6.219,80 DM.

212 17. Kojentrennwände als Glaswände

213 Gemäß den Ausführungen des Sachverständigen zu Ziffer 2.12 des ersten Gutachtens ist diese Leistung nicht geschuldet. Es liegt deshalb keine Ersparnis vor.

214 Insgesamt ergeben sich nachfolgende Minderleistungen:

215 216III. Wert der nicht mehr erbrachten Leistungen

217 1. Unstreitig sind die Wohnungen 4, 5, 6, 9 und 10 nicht mehr fertiggestellt worden. Die Parteien streiten hier über die insoweit ersparten Aufwendungen. Es ist hier von den Ausführungen des Sachverständigen, der, nachdem er die Angemessenheit der Einheitspreise geprüft und bestätigt hat, zum Ergebnis kommt, dass eine Ersparnis in Höhe von 58.880,57 DM vorliegt (s. Ziffer 2.16 des Ergänzungsgutachtens). Diese Summe ist unter der genannten Ziffer nachvollziehbar ermittelt.

218 2. Einbau der Lüftungsanlagen

219 Der Betrag ist unstreitig 20.000,00 DM

220 3. Fußbodenbelag im Kellergeschoss und Gaststätte

221 Der Betrag ist unstreitig 8.812,50 DM

222 4. Außenanlagen

223 Hier hat der Sachverständige unter Ziffer 2.15 seines Gutachtens vom 13.12.03 nachvollziehbar einen Betrag in Höhe von 16.913,50 DM ermittelt.

224 Insgesamt ergibt sich somit ein Wert der nicht erbrachten Leistungen: 104.606,57 DM.

225 IV. Zusammenfassend ergibt sich nachfolgende Abrechnung

226 227Die Klägerin hat die Bürgschaftssumme in Höhe von 421.080,00 DM gezahlt. Sie schuldete jedoch lediglich 420.487,94 DM (s.o.), sodass 593,06 DM (303,23 €) verbleiben. Insoweit war der Klage zuzusprechen. Im Übrigen war sie abzuweisen.

228 Die zugesprochenen Zinsen sind unstreitig.

229 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 92 II, 708, 709, 711 ZPO.

LG Flensburg: stationäre behandlung, mehrere unfälle, private unfallversicherung, invalidität, versicherungsdauer, versicherungsleistung, gebrechen, minderung, vollstreckung, versicherungsschutz

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Anmerkungen zum Urteil