Urteil des LG Flensburg vom 15.03.2017
LG Flensburg: kellergeschoss, architekt, schriftstück, ersparnis, untergeschoss, ausführung, gaststätte, vergütung, vertreter, wohnung
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Gericht:
LG Flensburg 6.
Zivilkammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
6 O 18/00
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 765 BGB, §§ 765ff BGB, §
812 Abs 1 S 1 BGB
Darlegungs- und Beweislast bezüglich des Bestandes der
durch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung im
Rückforderungsprozess des Bürgen
Leitsatz
Gegenüber dem aus § 812 BGB gestützten Verlangen des Bürgen auf Herausgabe
seiner Leistung muss der Gläubiger der Hauptforderung das Entstehen und die
Fälligkeit seiner durch die Bürgschaft gesicherten Forderung darlegen und beweisen.
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 303,23 € nebst 5 % Zinsen p.a. seit
dem 10.12.1999 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für die Beklagte hinsichtlich der Kosten gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung
in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die
Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Rückzahlung einer Summe, die die Klägerin an die
Beklagte wegen Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern
gezahlt hat.
Die Firma G. A. S. mbH & Co. KG (nachfolgend: Bauherrin) beauftragte die
Beklagte am 27.02.1998 mit der Instandsetzung und Modernisierung eines Wohn-
und Geschäftshauses in W. mit Ladenlokal im Erdgeschoss und Gaststätte im
Kellergeschoss sowie 10 Wohnungen. Vertragsgrundlage war u.a. die VOB/B. Nach
§ 4 des Generalunternehmervertrages war ein Pauschalpreis in Höhe von
2.105.400,00 DM einschließlich 16 % Mehrwertsteuer vereinbart - netto
1.815.000,00 DM. In § 4 Ziff. 3 dieses Vertrages heißt es:
Für geänderte Leistungen oder zusätzliche Leistungen hat der Auftragnehmer
einen darüber hinausgehenden Anspruch auf Vergütung nur unter der
Voraussetzung, dass eine gesonderte schriftliche Vereinbarung mit dem
Auftraggeber getroffen wurde. Sollte eine Zusatzleistung aus Sicht des GU
erforderlich werden, so wird diese dem AG schriftlich angezeigt. Zusatzleistungen
werden erst erbracht, wenn ein schriftlicher Zusatzauftrag innerhalb 10 Werktagen
erteilt wurde - nur dann sind sie auch vergütungspflichtig.
Minderleistungen sind anzuzeigen und zu verrechnen.
Während der Bauausführung kam es wegen Planungsänderungen zu
verschiedenen Vertragsänderungen - Mehr- und Minderleistungen. So war im
Erdgeschoss des Gebäudes ursprünglich eine Passage geplant, von der nach
rechts und links Verkaufskojen abgehen sollten, die durch Glaswände abgetrennt
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rechts und links Verkaufskojen abgehen sollten, die durch Glaswände abgetrennt
werden sollten. Diese Passagenlösung entfiel. Stattdessen wurden zwei getrennte
Ladenlokale erstellt. Dadurch entfiel die Verbrauchszuordnung für Trinkwasser mit
Zählung und Schmutzwasseranschlüssen.
Ferner wurden während der Ausführung Fehler in der Statik festgestellt. Nach
Erstellung einer neuen Statik wurden zusätzliche Leistungen erforderlich. Die
Parteien streiten über den Umfang dieser Leistungen und darüber, ob sie von der
Bauherrin in Auftrag gegeben wurden. Jedenfalls übersandte die Beklagte dem
Architekten K. der Bauherrin unter dem 07.01.1999 eine "Aufschlüsselung der
Mehrkosten". Dieses Schreiben enthält Einheitspreise für die nach Auffassung der
Beklagten erforderlichen zusätzlichen Leistungen. Bezüglich dieser Mehrkosten
fand am 22.01.1999 in W. eine Besprechung statt, an der Vertreter der Beklagten,
der Bauherrin sowie der Architekt der Bauherrin teilnahmen. Das Ergebnis dieser
Besprechung ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls enthält das Schreiben
vom 07.01.1999 am Ende folgenden Vermerk:
"Angebot wird zum Nachweis beauftragt:
i.V. Unterschrift des Architekten K.
Der Bauherr
22.01.99"
Wegen des Inhalts des Schreibens vom 07.01.1999 wird auf die Anlage B 22 zur
Klageerwiderung Bezug genommen.
Die Bauherrin kündigte den Generalunternehmervertrag am 12.07.1999, weil die
Beklagte nach Differenzen über geschuldete Zahlungen der Bauherrin nicht bereit
war, weitere Leistungen zu erbringen.
Die Beklagte erstellte unter dem 26.10.1999 eine Schlussrechnung, in der von
einer Gesamtnettowerklohnforderung in Höhe von 2.428.675,19 DM (2.817.263,22
DM brutto) ausgegangen wird. Nach Abzug der Abschlagzahlungen in Höhe von
insgesamt 2.146.000,00 DM und eines vereinbarten Sicherheitseinbehaltes in
Höhe von 140.853,16 DM verblieb ein Restzahlungsanspruch in Höhe von
530.400,06 DM brutto. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Schlussrechnung
nebst Anlagen (Anlage B 37 zur Klagerwiderung) verwiesen.
Die Klägerin übernahm am 10.06.1998 gegenüber der Beklagten für die Bauherrin
eine unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einer Gesamthöhe
von 421.080,00 DM, die an die Beklagte auf erstes Anfordern zu zahlen war.
Wegen des Inhalts der Bürgschaftsurkunde wird auf Blatt 3 der Akten verwiesen.
Die Klägerin wurde von der Beklagten aus dieser Bürgschaft in Anspruch
genommen und zahlte am 10.12.1999 421.080,00 DM an die Beklagte.
Die Klägerin ist der Auffassung, diese Forderung stehe der Beklagten nicht zu, da
sie keine entsprechende Forderung gegen die Bauherrin habe. Die Bauherrin sei
zu weiteren Zahlungen nicht verpflichtet.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
an sie 421.080,00 DM nebst 5 % Zinsen hierauf seit dem 10. Dezember 1999
zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, im Laufe der Bauausführung sei es zu einer Vielzahl von
Vertragsänderungen gekommen, die unabhängig von den Leistungen ihren
Vergütungsanspruch erheblich erhöht hätten. Bei der Bemessung ihrer Vergütung
sei zunächst vom vereinbarten Vertragspreis in Höhe von 1.815.000,00 DM netto
auszugehen. Hinzuzurechnen beziehungsweise abzuziehen seien die Mehr- und
Minderleistungen, die sich durch die Vertragsänderungen ergeben hätten.
Im Einzelnen:
A. Mehrleistungen
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I. Nach Vertragsschluss sei es erforderlich geworden, die Außenfundamente in
einem sog. Jet-Grouting-Verfahren zu unterfangen, weil die Gründung nicht tief
genug gewesen sei, um die beabsichtigte Vertiefung des Kellergeschosses
durchzuführen. Man habe sich darauf geeinigt, die erforderlichen
Gründungsmaßnahmen zu einem Pauschalpreis von 160 000 DM netto
vorzunehmen. Dieses ist zwischen den Parteien unstreitig.
II. Der Architekt K. habe auf der Grundlage des Angebots vom 11.02.1999 am
15.02.1999 ein zusätzliches Rundfenster im Giebelbereich in Auftrag gegeben. Die
Kosten hierfür seien mit 3.870,00 DM netto angesetzt worden. Dieses ist zwischen
den Parteien unstreitig.
III. Zusätzlich sei eine Briefkastenanlage im Wert von 2.200,00 DM netto
angebracht worden (unstreitig).
IV. Im Zusammenhang mit den Planungsänderungen im Erdgeschossbereich sei
vorgesehen gewesen, einige Innenwände zum Treppenhaus in Glas herzustellen.
Das Bauordnungsamt habe hierfür eine sog. F-90-Verglasung angeordnet.
Nachdem sie von diesem Änderungswunsch erfahren habe, habe sie ermittelt,
dass für die erforderlichen Glasteile eine Lieferfrist von 10 bis 12 Wochen bestehe.
Sie habe die Bauherrin hierüber unterrichtet. Wegen der langen Frist sei es
notwendig geworden, zunächst eine Verglasung mit einfachem Glas vorzunehmen,
um eine Nutzung der Läden zu gewährleisten. Die Kosten dieser Notverglasung
seien mit 1.519,62 DM berechnet.
V. In dem ursprünglichen Leistungsumfang sei in drei Bereichen eine sog.
Sauberlaufzone aus Kokosmaterial enthalten gewesen. Für den
Hauseingangsbereich des Gebäudes sei jedoch anstelle der Kokosausführung eine
höherwertige Ausführung von der Bauherrin gewünscht gewesen. Es sei hierdurch
ein Mehrbetrag in Höhe von 808,00 DM angefallen (unstreitig).
VI. Hinsichtlich des Bauvorhabens - einer Altbausanierung - hätten sich im Laufe
der Bauzeit gegenüber dem ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang
grundlegende Änderungen ergeben. Diese Änderungen seien einerseits durch
Änderungswünsche der Bauherrin (Umplanung des Erdgeschosses, die zum
Gegenstand gehabt habe, anstelle einer Passage und eines Ladenlokals zwei
Läden unterzubringen), andererseits in schwerwiegenden Fehlern der Statik, die in
ganz erheblichem Umfang zusätzliche Leistungen erforderlich gemacht hätten.
Wegen Abweichungen zwischen tatsächlicher Altbausubstanz und der in der Statik
zugrunde gelegten Altbausubstanz habe die Statik neu erstellt werden müssen.
Eine wesentliche Abweichung zwischen der tatsächlichen Altbausubstanz und der
in der Statik zunächst zugrunde gelegten Altbausubstanz habe sich daraus
ergeben, dass die Decken im ersten und zweiten Obergeschoss in eine andere
Richtung gewandt gewesen seien als zunächst angenommen und dass
aussteifende Querwände nicht vorhanden gewesen seien bzw. hätten abgebrochen
werden müssen. Hierdurch sei die Standsicherheit des Gebäudes gefährdet
gewesen. Diese Problematik sei besprochen worden. Die Statik sei überprüft, eine
neue Statik sei erstellt worden. Sie, die Beklagte, habe auf der Grundlage der
neuen Statik die erforderlichen zusätzlichen Leistungen ermittelt und diese mit
Schreiben vom 03.11.1998 (Anlage B 21 zur Klageschrift) dem Architekten K.
mitgeteilt. Die zusätzlichen Aufwendungen, die sich durch die statischen
Änderungen und die Planungsänderungen im Erdgeschoss ergeben hätten, seien
der Beklagten erneut mit Schreiben vom 07.01.1999 (Anlage B 22 zur
Klageerwiderung) mitgeteilt worden. Auf der Grundlage dieser Schreiben habe am
22.01.1999 eine Besprechung stattgefunden, an der Vertreter der Bauherrin, der
Beklagten sowie der Architekt K. mit seinem Mitarbeiter R. teilgenommen hätten
(unstreitig). Bei dieser Besprechung am 22.01.1999 sei es im Detail um die im
Schriftstück vom 07.01.1999 (Angebot) aufgeführten Mehrkosten gegangen. Die
Vertreter der Bauherrin bzw. deren Architekt hätten die Berechtigung dieser
Mehrkosten dem Grunde nach akzeptiert. Die Höhe der Mehrkosten habe jedoch
aufgrund eines noch zu fertigenden örtlichen Aufmaßes nach Durchführung der
Arbeiten ermittelt werden sollen. Ihr, der Beklagten, Niederlassungsleitung, der
Zeuge W., habe, um das Ergebnis der Besprechung zu fixieren, unter das
Schriftstück vom 07.01.1999 handschriftlich die Worte "Angebot zum Nachweis
beauftragt: ... der Bauherr 22.01.99" geschrieben. Er habe sodann den
Gesellschafter der Bauherrin, den Zeugen S., um dessen Unterschrift gebeten.
Dieser habe erwidert, er wolle nicht unterschreiben, der Architekt K. unterschreibe
für die Bauherrin in Vollmacht. Daraufhin sei das Schriftstück an Herrn K.
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für die Bauherrin in Vollmacht. Daraufhin sei das Schriftstück an Herrn K.
weitergereicht worden. Dieser habe es in Anwesenheit der drei Gesellschafter der
Bauherrin unterschrieben.
Die Beklagte ist der Auffassung, nach der Unterschrift des Architekten unter das
Schreiben vom 7.1.1999 seien die in diesem Schreiben niedergelegten Leistungen
von der Bauherrin in Auftrag gegeben worden. Man habe sich geeinigt, dass der
Umfang der Leistungen durch ein gemeinsames Aufmaß - vorgenommen vom
Architekten und der Beklagten - festgestellt werden sollte. Dieses sei auch
geschehen.
Im Einzelnen seien folgende Mehrkosten angefallen:
1. Änderungen im Kellergeschoss
Infolge der Planungsänderung seien im Kellergeschoss Mehraufwendungen
erforderlich gewesen, die in der Anlage B 25 zur Klageerwiderung dargestellt seien.
Der Mitarbeiter des Architekten K., der Zeuge R., sowie ihre Mitarbeiter hätten ein
gemeinsames Aufmaß genommen, das sich aus der Anlage B 26 ergebe. Die
Mehrkosten hätten sich auf 17.639,23 DM belaufen.
2. Mehrleistungen im Erdgeschoss
Hier seien Mehrleistungen in Höhe von 145.796,80 DM erforderlich geworden
(Anlage B 27, Aufmaß B 28).
3. Als zusätzliche Statiker- und Architektenkosten seien 15.632,00 DM angefallen
(unstreitig).
4. Profilstahl und Verkleidung
Weitere Zusatzkosten in Höhe von 168.119,00 DM hätten sich daraus ergeben,
dass aufgrund der Auflagen der Baubehörde und der Planungsänderungen (Wegfall
der Passage) zusätzlicher Profilstahl und feuerfestes Glas habe eingebaut werden
müssen. Auf der Grundlage eines gemeinsamen Aufmaßes sowie unter
Zugrundelegung der vereinbarten Einheitspreise hätten sich die genannten, in der
Anlage B 27 dargestellten, Mehrkosten ergeben.
5. Mehrkosten für das erste Obergeschoss
Hier hätten sich mehr Leistungen in Höhe von 42.670,27 DM netto entsprechend
der Aufstellung Anlage B 32 und dem gemeinsamen Aufmaß Anlage B 33
ergeben.
6. Mehrkosten im zweiten Obergeschoss
Hier ergebe sich ein Wert in Höhe von 34.420,73 DM gemäß Anlagen B 31 und 32.
7. Mehrleistungen im Dachgeschoss
Die Mehrkosten betrügen hier 31.550,07 DM entsprechend der Anlagen B 31 und
32.
8. Im ursprünglichen Leistungsumfang seien zwei Stahltüren mit senkrechten
Füllstäben und Ringen nicht enthalten gewesen. Die Kosten hätten pro Tür
1.612,00 DM netto, zusammen 3.224,00 DM betragen. Der Architekt K. habe ihr
insoweit abgegebenes Angebot vom 17.04.1999 (Anlage B 34) abgezeichnet und
damit bestätigt.
9. Bohrpfahlwand
Bei den Erdarbeiten zur Vorbereitung des Jet-Grouting-Verfahrens habe sich
herausgestellt, dass dieses Verfahren in einem Bereich von ca. 8,50 m an der
Nordseite des Gebäudes wegen vorhandener Leitungen nicht so wie geplant habe
durchgeführt werden können. In dem fraglichen Bereich habe stattdessen ein sog.
Verbau (Bohrpfahlgründung) zur Absicherung der Nachbarbebauung hergestellt
werden müssen. Die Erforderlichkeit eines solchen Verbaus sei mit Schreiben vom
20.08.1998 (Anlage B 36) angezeigt worden. Die Preisdifferenz zwischen des Jet-
Grouting-Verfahrens in dem fraglichen ca. 8,50 m langen Abschnitt einerseits und
den Kosten der Herstellung eines Verbaus in diesem Bereich hätten sich auf
66.964,00 DM belaufen.
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B. Minderleistungen
1. Küchen
In den 10 Wohnungen seien von ihr keine Küchen mehr eingebaut worden. Die
ersparten Aufwendungen betrügen 40.000,00 DM netto (unstreitig).
2. Im Zusammenhang mit dem Entfallen der ursprünglich vorgesehenen Passage
im Erdgeschoss sei dort eine Verbrauchszuordnung für Trinkwasser mit Zählung
und Schmutzwasseranschlüssen nicht mehr erforderlich gewesen. Die ersparten
Kosten betrügen 2.001,00 DM netto.
3. Fußbodenbelag
Im Passagenbereich sei der zu erstellende Fußbodenbelag entfallen. Die ersparten
Kosten betrügen 6.436,00 DM.
4. Estrich Hausanschlussraum
Die Kosten der Estrichverlegung im Kellergeschoss hätten sich um 750,00 DM
reduziert, weil dort die Stahlbetonsohle gegenüber der ursprünglichen Planung
habe höher gezogen werden müssen (unstreitig).
C. Wert der nicht mehr erbrachten Leistungen
1. Infolge der Kündigung der Bauherrin seien die Innenausbauarbeiten für die
Wohnungen 4, 5, 6, 9 + 10 nicht mehr erbracht worden (unstreitig). Der Wert
dieser nicht erbrachten Leistungen betrage 57.500,00 DM.
2. Der Einbau einer Lüftungsanlage im Kellergeschoss sei nicht mehr
vorgenommen worden. Hierdurch seien 20.000,00 DM erspart worden (unstreitig).
3. Im Kellergeschoss und in der Gaststätte sei der Fußbodenbelag nicht mehr
aufgebracht worden. Der Wert dieser nicht erbrachten Leistungen betrage
7.050,00 DM.
4. Auch die Außenanlagen seien nicht mehr hergestellt worden. Hierdurch seien
15.000,00 DM erspart worden.
Der Wert der nicht erbrachten Leistungen betrage demnach zusammen netto
99.550,00 DM.
D. Die Beklagte führt aus, es ergeben sich demnach nachfolgende Restforderung:
Die Klägerin wendet hiergegen ein:
A. Die behauptete Restforderung der Beklagten gegen die Bauherrin sei bisher
nicht fällig, da keine prüfbare Schlussrechnung erteilt worden sei.
B. Hinsichtlich der Mehrleistungen, soweit diese streitig sind (s.o.), wendet die
Klägerin ein:
I. Notverglasung
Insoweit sei kein Nachtragsauftrag erteilt worden.
Diese Leistungen seien vom Pauschalpreisvertrag erfasst. Die Beklagte habe es
übernommen gehabt, ein schlüsselfertiges Bauvorhaben herzustellen. Sie habe
mangels Zusatzauftrag deshalb keinen Anspruch auf Vergütung dieser
Leistungen.
II. Zusätzliche Leistungen wegen geänderter Statik pp.
Insoweit seien keine Aufträge erteilt worden. Nachtragsaufträge bedürften gemäß
§§ 4 Ziff. 3, 22 Ziff. 1 des GU-Vertrages der Schriftform. Dieses
Schriftformerfordernis sei nicht gewahrt, insbesondere nicht durch den
Ergänzungsvermerk unter das Schriftstück vom 07.01.1999 sowie der Unterschrift
des Architekten unter dieses Schriftstück.
Die Beklagte habe unter dem 03.11.1998 (Anlage B 21 zur Klageerwiderung) und
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Die Beklagte habe unter dem 03.11.1998 (Anlage B 21 zur Klageerwiderung) und
dem 15.11.1998 Nachtragsangebote vorgelegt (unstreitig), die vom Architekten K.
zurückgewiesen seien, weil der größte Teil der angebotenen Leistungen bereits im
Pauschalpreisvertrag enthalten seien. Auch in der Besprechung am 22.01.1999
seien die Differenzen der Vertragsparteien bezüglich dieser Problematik nicht
ausgeräumt worden. Es sei zwar zwischen den Vertragsparteien unstreitig
gewesen, dass die Bauherrin in gewissem Umfange Mehrleistungen, die durch die
Umplanung des Erdgeschosses entstanden seien, an die Beklagte zu vergüten
hatte. Diese begrenzten Mehrleistungen hätten einen Nachtragsauftrag
erforderlich gemacht. Der Umfang der erforderlichen Zusatzleistungen und
insbesondere die Frage, welche in den Nachtragsangeboten vom 03.11.1998 und
15.12.1998 bereits in dem GU-Vertrag enthalten gewesen seien, sei zwischen den
Parteien streitig gewesen. Dieser Streit sei auch während der Besprechung am
22.01.1999 nicht geklärt worden. Vor dem Hintergrund dieses offenen
Besprechungsergebnisses habe es seitens der Teilnehmer der Beklagten am Ende
des Gesprächs geheißen, für den Fall, dass Nachtragsaufträge zustande kämen,
solle man sich aber wenigstens schon einmal auf die dann in Ansatz zu bringenden
Preise einigen. Hierzu hätten die Vertreter der Bauherrin den Architekten K. nach
der Angemessenheit der in Ansatz gebrachten Preise befragt. Diese Frage sei vom
Architekten bejaht worden. Deshalb seien die Vertreter der Bauherrn damit
einverstanden gewesen, dass zum Zeichen der Akzeptanz von Einheitspreisen für
eventuell zu erteilende Nachtragsaufträge das Erläuterungsschreiben vom
07.01.1999 unterzeichnet werde. Daraufhin habe der Architekt K. dieses
Schriftstück unterschrieben.
Die Klägerin bestreitet, dass zum Zeitpunkt der Unterschrift der handschriftliche
Zusatz bereits vorhanden gewesen ist.
Im Einzelnen führt die Klägerin zu den von der Beklagten vorgetragenen
Mehrleistungen aus:
1. Kellergeschoss
Die Bauherrin habe keine Änderungen der geplanten Ausführung im
Kellergeschoss in Auftrag gegeben. Sie bestreitet die in der Anlage B 25
angesetzten Massen- und Einheitspreise. Verschiedene in diesen Anlagen
enthaltenden Arbeiten und Leistungen hingen nach Einschätzung des von der
Bauherrin hinzugezogenen sachverständigen Zeugen L. mit der Gründung des
Gebäudes sowie den dazu erforderlichen Nebenarbeiten zusammen. Über die
notwendige Gründung des Gebäudes sei allerdings unter dem 04.05.1998 ein
Nachtragsauftrag zum Pauschalpreis von netto 160.000,00 DM
zustandegekommen. Darüber hinausgehende Beträge für Gründungsarbeiten, die
im Kellergeschoss angefallen seien, könnten demnach von der Beklagten nicht
gesondert abgerechnet werden.
2. Mehrleistungen im Erdgeschoss
Insoweit erkennt die Klägerin einen Betrag in Höhe von 126.230,35 DM netto an.
Weitergehende Vergütungsansprüche ständen der Beklagten nicht zu.
Insbesondere sei die in Ansatz gebrachte Vorsatzschale incl. Dämmung und
Anstrich - netto 4.091,25 DM - bereits nach dem Pauschalpreisbetrag geschuldet.
Die für 8 Innentüren angesetzten 10.200,00 DM (Stückpreis: 1.275,00 DM) seien
zu hoch. Denn die Beklagte habe lediglich zwei Innentüren T30, für die ein
Einzelpreis in Höhe von 1.275,00 DM berechtigt sei, eingebaut. Die sechs weiteren
Türen seien in normaler Ausführung eingebaut worden. Hierfür sei ein Preis in
Höhe von 750,00 DM üblich und angemessen. Deshalb könne die Beklagte
insgesamt nur 7.050,00 DM netto berechnen.
Die Beklagte habe zwei Stück WC-Anlagen mit 11.000,00 DM ( 2 x 5.500,00 DM)
berechnet. Angemessen sei jedoch ein Einzelpreis in Höhe von lediglich 3.000,00
DM.
3. Profilstahl und Verkleidung
Die geltend gemachten Zusatzkosten in Höhe von netto 168.119,00 DM seien
nicht berechtigt. Denn der für die Statik des Erdgeschosses erforderliche Profilstahl
sei keineswegs durch die Umplanung bedingt gewesen. Bereits die ursprüngliche
Planung habe vorgesehen, dass die Erdgeschossdecke weitgehend auf Pfeilern
ruhte, weil tragende Innenwände nicht oder "annähernd" nicht vorhanden gewesen
seien. Eine Ausnahme habe lediglich das Treppenhaus gebildet.
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Im Gegensatz zur ursprünglichen Planung seien die Verkaufskojen und die
dazwischen durch das Gebäude hindurchgeführte Verkaufspassage entfallen und
statt dessen seien zwei Ladengeschäfte entstanden, die mittig durch eine
Trennwand voneinander abgeteilt seien. Die in der ursprünglichen Planung
vorgesehenen Säulen, auf denen die Erdgeschossdecke und das Gebäude geruht
hätten, seien auch in der jetzigen Vertragsdurchführung zur Ausführung gelangt.
Durch die Umplanung des Erdgeschosses seien an der Gebäudestatik keine
Änderungen vorgenommen worden, die zusätzlichen Profilstahl und zusätzlichen
Mehraufwand von Material erfordert hätten.
Die Klägerin bestreitet, dass der Einbau von Profilstahl in dem in der Anlage B 31
dargestellten Umfang zusätzlich durch einen vermeintlichen Fehler der
ursprünglichen Statik erforderlich geworden sei.
Auch hinsichtlich der F90-Verkleidung sei nicht ersichtlich, dass diese Maßnahme
durch einen vermeintlichen Fehler der ursprünglichen Statik bedingt sei. Diese
Verkleidung sei vielmehr ohnehin erforderlich gewesen, um ein schlüsselfertiges
Bauvorhaben zu erstellen. Sie sei nach dem GU-Vertrag geschuldet gewesen.
Auch hinsichtlich der Änderung der Dicke des Treppenpodestes sei nicht
ersichtlich, dass sie durch eine fehlerhafte Statik verursacht worden sei.
4. Mehrkosten für erstes Obergeschoss
Die Klägerin führt aus, insoweit sei kein Nachtragsauftrag erteilt worden. Die
Leistungen seien vom GU-Vertrag erfasst.
5. Mehrkosten für das zweite Obergeschoss
Hierzu trägt die Klägerin wie zu 4) vor.
6. Mehrkosten Dachgeschoss
Auch hier trägt die Klägerin wie zu 4) vor.
7. Bohrpfahlwand
Diese Kosten könnten nicht geltend gemacht werden, da die Leistungen vom GU-
Vertrag erfasst seien. Ein schriftlicher Nachtragsvertrag liege nicht vor.
C. Minderleistungen
1. Verbrauchszuordnung
Der Wegfall der Verbrauchszuordnung im geplanten Passagenbereich sei mit
7.350,00 DM netto zu bewerten. Denn es seien auch Elektroanschlüsse mit
Unterverteilung und Messschrank für die Verkaufskojen entfallen. Es habe statt
dessen lediglich eine Verbrauchszuordnung für die beiden Ladengeschäfte
geschaffen werden müssen. 7 Stück Verbrauchszuordnungen, bestehend jeweils
aus Anschlussleitung, Unterverteilung und Zählerplätzen seien entgegen dem
ursprünglich geplanten Bauvorhaben nicht ausgeführt worden. Es seien deshalb
insgesamt 7.350,00 DM netto abzuziehen. Wegen der Errechnung dieses Betrages
wird auf die Ausführungen Seite 10 oben des Schriftsatzes vom 26.05.2000 (Bl. 52
d.A.) verwiesen.
2. Fußbodenbelag
Wegen des Wegfalls des Fußbodenbelags (Fliesen) im geplanten Passagenbereich
seien insgesamt 7.722,50 DM netto erspart worden.
Die Klägerin führt ferner aus, entgegen der Darstellung der Beklagten seien
folgende weitere Leistungen erspart worden:
3. Nach Anlage C Nr. 13 zum GU-Vertrag seien 10 Spültisch-Armaturen à 250,00
DM, insgesamt 2.500,00 DM netto, geschuldet. Diese Armaturen seien nicht
erbracht worden.
4. Zwischen Erdgeschoss und Untergeschoss seien zwei Treppen geplant
gewesen. Durch die Umplanungen im Erdgeschoss sei eine dieser beiden Treppen
entfallen. Die ersparten Leistungen hierfür seien mit 7.250,00 DM netto zu
bewerten.
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5. Im Kellergeschoss sei nach dem GU-Vertrag und den Bauzeichnungen eine
Kassematte vorgesehen gewesen. Diese sei nicht ausgeführt worden. Die
ersparten Aufwendungen betrügen 16.320,00 DM netto.
6. Durch den Wegfall der Kassematte habe die Beklagte Abfang- und
Abbrucharbeiten am Mauerwerk, Gründungs- und Maurerarbeiten erspart. Die
hierfür in Ansatz zu bringenden Minderleistungen seien mit 12.500,00 DM netto zu
bewerten.
7. Zwischen Erdgeschoss und Untergeschoss sei eine Treppe weniger als geplant
ausgeführt worden. Die Minderleistung betrage 5.000,00 DM netto.
8. Im Untergeschoss sei gegenüber der Planung eine T-30 Tür weniger angebracht
worden. Die ersparten Aufwendungen betrügen 1.500,00 DM netto.
9. In der Gaststätte des Untergeschosses sei eine Aktionsbühne geplant und nach
dem GU-Vertrag geschuldet gewesen. Diese Bühne sei nicht errichtet worden. Die
ersparten Aufwendungen betrügen 1.170,00 DM netto.
10. Da die Passagenlösung mit Verkaufskojen entfallen sei, sei auch der Einbau
von Schienen, der erforderlich gewesen sei, um diese Kojen zu verschließen, nicht
vorgenommen worden. Es seien deshalb 2.000,00 DM netto erspart worden.
11. Es seien nach der Planung in den Bädern eine Fußbodenheizung mit
Warmwasserbetrieb vorgesehen gewesen. Ohne Rücksprache mit der Bauherrin
habe die Beklagte diese Fußbodenheizung in den Bädern statt in der geschuldeten
Ausführung mit einer elektrischen Widerstandsheizung verlegt. Hierdurch seien
2.340,00 DM netto erspart worden.
12. Nach dem GU-Vertrag seien auf dem Dach Schneefanggitter vorgesehen
gewesen. Diese seien nicht angebracht worden. Erspart worden seien dadurch
6.746,25 DM netto.
13. In der Gaststätte im Untergeschoss hätten nach Beendigung der Arbeiten der
Beklagten die Installation der Decke sowie die Malerarbeiten gefehlt. Der Fußboden
im Untergeschoss sei nicht mit Verbundstrich beschichtet worden. Diese
Minderleistungen seien mit 6.219,08 DM netto zu bewerten.
14. Nach Entfallen der Passagenlösung seien auch die Glastrennwände der
Verkaufskojen nicht mehr anzubringen gewesen. Die hierdurch ersparten
Aufwendungen betrügen 15.840,00 DM netto.
D. Wert der nicht erbrachten Leistungen
1. Fertigstellung der Wohnungen 4, 5, 6, 9 u. 10
Die Klägerin trägt hierzu vor, für die Fertigstellung dieser Wohnungen seien
entgegen dem Vortrag der Beklagten nicht 57.500,00 DM, sondern 157.007,18 DM
anzusetzen.
2. Fußbodenbelag im Kellergeschoss
Neben dem von der Beklagten für den reinen Fußbodenbelag angesetzten
7.050,00 DM seien weitere 1.000,00 DM, die für die Einbringung eines
Fliesensockels erforderlich geworden wären, anzusetzen.
3. Herstellung der Außenanlagen
Durch die Nichterstellung der Außenanlagen seien nicht nur 15.000,00 DM,
sondern 26.408,40 DM netto erspart worden.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die Schriftsätze der Klägerin
vom 28.01.2000 (Bl. 1, 2) nebst Anlagen (Bl. 3), vom 26.05.2000 (Bl. 43 - 83)
nebst Anlagen (Bl. 84 - 164), vom 16.10.2000 (Bl. 314 - 318) sowie vom
21.03.2001 (Bl. 350, 351) und auf die Schriftsätze der Beklagten vom 21.03.2000
(Bl. 25 - 40) nebst Anlagen im Anlageordner, vom 20.09.2000 (Bl. 287 - 303) nebst
Anlagen (Bl. 304 - 308), vom 12.03.01 (Bl. 326 - 331) nebst Anlagen (Bl. 332 -
349), vom 28.02.01 (Bl. 382 - 385) nebst Anlagen (Bl. 386 - 394), vom 26.02.04
(Bl. 476 - 484) nebst Anlagen (Bl. 485 - 494) sowie vom 17.09.04 (Bl. 531 - 534)
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(Bl. 476 - 484) nebst Anlagen (Bl. 485 - 494) sowie vom 17.09.04 (Bl. 531 - 534)
verwiesen.
Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 28.11.2001 und
vom 22.01.2002 durch Vernehmung der Zeugen T., W., S., R., M.-H., B. und S. zu
der Frage, ob die Bauherrin in der Besprechung am 22.01.1999 die Leistungen
gemäß Schreiben der Beklagten vom 07.01.1999 in Auftrag gegeben hat und
durch Einholung von Sachverständigengutachten und mündlicher Anhörung des
Sachverständigen S. zu der Frage, welche Mehr- beziehungsweise
Minderleistungen von der Beklagten erbracht worden sind.
Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsniederschriften vom 28.11.2001 (Bl. 359 - 372) und vom 16.03.2005 (Bl.
541, 542) sowie auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen S. vom
13.12.2003 (Bl. 431 - 459) und vom 10.08.04 (Bl. 510 - 520) verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist lediglich in dem ausgeurteilten Umfang begründet.
Die Klägerin hat den eingeklagten Betrag aufgrund der Bürgschaft vom 10.06.1998
gezahlt. Für den Fall, dass diese Zahlung ohne Rechtsgrund erfolgt ist, hat sie
gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB.
Grundsätzlich ist sie als Klägerin darlegungs- und beweispflichtig für die Tatsachen,
aus denen sie die von ihr begehrte Rechtsfolge herleitet. Anders ist es jedoch,
wenn aufgrund einer Bürgschaft, wie hier, mit der Klausel "zahlbar auf erstes
Anfordern" geleistet worden ist. Denn diese Klausel dient lediglich dazu,
sicherzustellen, dass den Begünstigten im Bürgschaftsfall innerhalb kürzester Zeit
liquide Mittel zur Verfügung stehen. Weil der Bürge auf erstes Anfordern zu zahlen
verpflichtet und mit seinen Einwendungen, auch gegen den für die Bürgschaft
maßgebenden Bestand der Hauptverbindlichkeit (§ 67 Abs. 1 S. 1 BGB a.F.), auf
die Rückforderung verwiesen ist, liegt in seiner Leistung keine Anerkennung der
Hauptverbindlichkeit. Die Darlegungs- und Beweislast im Rückforderungsprozess
unterscheidet sich deshalb nicht von der im gewöhnlichen Bürgschaftsrechtsstreit.
Daraus folgt: Gegenüber dem aus § 812 BGB gestützten Verlangen der Klägerin
auf Herausgabe ihrer Leistung muss die Beklagte das Entstehen und die Fälligkeit
der durch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung darlegen und beweisen
(BGH NJW 1989, 1606).
Die Beklagte hat deshalb nachzuweisen, dass ihr eine restliche Werkvergütung in
Höhe der von der Klägerin unstreitig gezahlten Bürgschaftssumme gemäß § 631
BGB zusteht. Vorliegend ist dieser Nachweis, wie sich aus den nachfolgenden
Ausführungen ergibt - mit Ausnahme des ausgeurteilten Betrages - erbracht.
Klarzustellen ist, dass die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit lediglich eine
Vergütung für tatsächlich erbrachte Leistungen vorträgt. Sie macht keine
Ansprüche auf Vergütung über die noch nicht erbrachten Leistungen gemäß § 8
Nr. 1 Abs. 2 VOB/B geltend.
Die Beklagte hat nachgewiesen, dass ihr eine restliche Werklohnforderung in Höhe
von 420.487,94 DM zusteht. Bei der Berechnung dieser restlichen Vergütung ist
zunächst von der vertraglich vereinbarten Nettopauschalsumme in Höhe von
1.815.000,00 DM auszugehen. Hinzuzurechnen sind Mehrleistungen (I),
abzuziehen sind Minderleistungen (II) sowie ersparte Leistungen (III).
I. Mehrleistungen:
5. Notverglasung
Der Betrag in Höhe von 1.519,62 DM für die Notverglasung steht der Beklagten
nicht zu. Der Prüfvermerk des Architekten K. und seine Zahlungsfreigabe auf der
Rechnung vom 15.04.1999 stellen kein Anerkenntnis dar und binden den Bauherr
nicht (Kniffka, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, 12. Teil, Rn. 76; OLG Hamm
BauR 1996, 739).
Eine zusätzliche Beauftragung behauptet die Beklagte nicht.
6. Mehrleistungen im Kellergeschoss
Bei der Beurteilung diese sowie der nachfolgenden Leistungen ist das Ergebnis der
Besprechung am 22.01.1999 von Bedeutung.
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Besprechung am 22.01.1999 von Bedeutung.
Die Beklagte geht von einer Beauftragung der im Schreiben vom 07.01.1999
dargestellten Leistungen aus. In diesem Schreiben sind, wie auch im Schreiben
vom 03.11.1998, Einheitspreise für verschiedene Gewerke niedergelegt. Die
Beklagte ist der Auffassung, diese Leistungen seien der Bauherrin in diesem
Schreiben angeboten worden. Die Bauherrin habe das Angebot in der
Besprechung am 22.01.1999 angenommen. Diese Annahme sei durch die
Unterschrift des Architekten K. dokumentiert. Die Klägerin meint demgegenüber,
das Schreiben vom 07.01.1999 enthalte kein Angebot auf Abschluss eines
Zusatzauftrages. Vielmehr seien lediglich Einheitspreise für später eventuell zu
beauftragende Gewerke festgehalten. Der Architekt K. habe mit seiner Unterschrift
lediglich die Angemessenheit dieser Einheitspreise bestätigen wollen und habe sie
bestätigt.
Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die im Schreiben vom 07.01.1999
enthaltenen Leistungen von der Bauherrin zusätzlich in Auftrag gegeben worden
sind. So bekundeten die Zeugen T., W. und S. übereinstimmend, die im Schreiben
vom 07.01.1999, wie auch im Schriftstück vom 03.11.1998 enthaltenen Leistungen
seien nach den Planungsänderungen erforderlich geworden. In der Besprechung
am 22.01.1999 seien die Nachtragsangebote vom 03.11.98 und 07.01.1999
"stundenlang erörtert worden" (Zeuge W.). Man sei sich dann einig gewesen, dass
die Arbeiten notwendig seien. Sie seien dann von der Bauherrin beauftragt worden.
Der Zeuge W. habe den Satz "Angebot wird zum Nachweis beauftragt - der
Bauherr" auf das Schriftstück vom 07.01.1999 gesetzt. Es sei dann dem Zeugen
Schick als Wortführer der Bauherrin vorgelegt worden. Herr S. habe jedoch
geäußert, dies sei Aufgabe des bevollmächtigten Architekten K.. Dieser solle
unterschreiben. K. habe dies dann auch getan.
Demgegenüber sind die Aussagen der Zeugen S., B. und M.-H., es sei kein Auftrag
erteilt worden, der Architekt K. habe mit seiner Unterschrift lediglich die
Angemessenheit der Einheitspreise bestätigen wollen, nicht überzeugend,
insbesondere nicht glaubhaft. Denn es bedurfte nicht der Beiziehung der
Geschäftsführer der Komplementär GmbH der Bauherrin, der Zeugen B. und M.-
H., sowie ihres Steuerberaters, dem Zeugen S. (Ehemann der Kommanditistin der
Bauherrin), um mit mehreren Vertretern des Generalunternehmers Einheitspreise
für eventuell irgendwann zu vergebende Zusatzaufträge zu besprechen. Dieses
hätte der Architekt K. allein mit den zuständigen Bauleitern der Beklagten
aushandeln können, zumal die Einheitspreise in den Schreiben vom 03.11.1998
und 07.01.1999 bereits enthalten waren. Der Architekt K. brauchte sie nur zu
prüfen und mit den Vertretern der Bauherrin zu erörtern. Hierzu bedurfte es keiner
stundenlangen Erörterung in W., zumal die Vertreter der Beklagten zu der Frage
der Angemessenheit von Einheitspreisen nichts beisteuern konnten. Dieses war
Angelegenheit der Techniker.
Die Kammer geht entgegen dem Bestreiten der Klägerin auch davon aus, dass der
Vermerk "Angebot wird zum Nachweis beauftragt" nebst "der Bauherr" vor
Unterschrift durch den Architekten K. geschrieben war. Dieses ist durch die
Aussage des Zeugen W. bestätigt. Im Übrigen hätte eine Unterschrift ohne Zusatz
keinerlei Aussagekraft gehabt. Hätte der Architekt K. lediglich unterschrieben "i.A.
K." hätte diese Unterschrift keinen Sinn gegeben. Hätte er lediglich die
Einheitspreise bestätigen wollen, hätte er dies mit einem entsprechenden Vermerk
- selbst geschrieben oder durch den Zeugen W. - dokumentieren können. Die
Tatsache, dass der Architekt K. seine Unterschrift unter den Vermerk geleistet
hat, spricht nach dem Gesagten dafür, dass die Vergabe eines Auftrags oder von
Aufträgen festgehalten werden sollte.
Auch der Umstand, dass die in dem Schriftstück vom 07.01.1999 geschriebenen
Leistungen am 22.01. unstreitig teilweise schon erbracht waren, spricht dafür, dass
ein Auftrag erteilt werden sollte beziehungsweise eine nachträgliche Beauftragung
erfolgen sollte. Denn es ergibt keinen Sinn, über Einheitspreise für erbrachte
Leistungen zu sprechen, wenn man diese sowieso nicht bezahlen wollte.
Letztlich spricht für die Richtigkeit der Annahme, dass ein Auftrag erteilt worden
ist, auch die Tatsache, dass man die Aufnahme eines gemeinsamen Aufmaßes
vereinbart hatte, so die Zeugen T., W. und R.. Tatsächlich sind diese gemeinsamen
Aufmaße von Bauherrin und Beklagten auch vorgenommen worden.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beauftragung der zusätzlichen Leistungen
gemäß Schriftstück vom 07.01.1999 zu dem Zeitpunkt angenommen worden sind,
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gemäß Schriftstück vom 07.01.1999 zu dem Zeitpunkt angenommen worden sind,
in dem der Architekt K. im Auftrage der Bauherrin die Unterschrift leistete. Denn er
war ordnungsgemäß bevollmächtigt; anwesend waren die Geschäftsführer B. und
M.-H. der Komplementär GmbH. Sie waren vertretungsberechtigt. Sie hatten den
Architekten K. wirksam bevollmächtigt, die Unterschrift zu leisten und damit den
Auftrag zu vergeben.
Wie ausgeführt, haben die Parteien am 22.01.1999 auch vereinbart, gemeinsam
die Zusatzleistungen aufzumessen. Dies hat zur Folge, dass die Bauherrin an
dieses gemeinsame Aufmaß gebunden ist. Denn bei einem gemeinsamen Aufmaß
tritt eine rechtliche Bindung hinsichtlich der von beiden Parteien gemeinschaftlich
gemachten tatsächlichen Feststellungen über den Umfang der ausgeführten
Arbeiten ein, sodass keine Vertragspartei später einwenden kann, dass die
tatsächlich ausgeführten Mengen den Feststellungen des gemeinsamen
Aufmaßes nicht entsprechen. Das einverständliche Aufmaß enthält rechtlich einen
Vertrag, die Aufmaßfeststellungen als Rechtsgrundlage anzuerkennen. Wird das
gemeinsame Aufmaß von dem Architekten und dem Unternehmer erstellt, ist es
für den Bauherrn bindend; die Vollmacht des Architekten umfasst die für den
Bauherrn rechtsverbindliche Feststellung der Aufmaßwerte, also der tatsächlichen
vom Unternehmer erbrachten Leistungen (OLG Hamm BauR 1996, 739, 740). So
war es hier. Der Zeuge R. bekundete, er habe als Mitarbeiter des Architekten K.
gemeinsam mit Vertretern der Beklagten aufgemessen und die gefundenen Werte
unterschrieben. An diese Feststellungen ist die Bauherrin gebunden.
6.1. Kellergeschoss
Die Beklagte hat durch Vorlage der Rechnung in der Anlage B 25 sowie des
Aufmaßes (Anlage B 26) dargelegt und nachgewiesen, dass hier zusätzliche
Leistungen in Höhe von 17.639,23 DM erbracht worden sind. Das Bestreiten der
Klägerin hinsichtlich der Einheitspreise und des Aufmaßes ist unerheblich. Die
Einheitspreise sind im Schreiben vom 07.01.1999 verbindlich festgelegt. An das
gemeinsame Aufmaß der Vertragsparteien ist die Klägerin gebunden (s.o.). Die
zusätzlichen im Kellergeschoss erbrachten Leistungen sind auch nicht vom
ursprünglichen Generalunternehmervertrag der Parteien erfasst. Dieses hat der
Sachverständige S. in seinem Gutachten vom 13.12.2003 unter Ziffer 2.15
festgestellt.
6.2. Erdgeschoss
Insoweit hat die Klägerin 126.230,35 DM anerkannt. Die Abzüge der Klägerin von
der Forderung der Beklagten sind nur teilweise berechtigt:
a. Für Vorsatzschalen incl. Dämmung und Anstrich hat die Beklagte 4.091,25 DM
netto berechnet.
Die Klägerin meint, diese Leistungen seien bereits vom Pauschalpreisvertrag
erfasst.
Hierzu hat der Sachverständige S. in seinem Gutachten vom 13.12.2003 unter
Ziffer 2.13 festgestellt, dass dies nicht der Fall ist. Da die Leistungen im
gemeinsamen Aufmaß (Anlage B 28) der Vertragsparteien festgestellt ist, ist der
Betrag in Höhe von 4.091,25 DM zu zahlen.
b. Die Beklagte hat 8 Innentüren zu je 1.275,00 DM berechnet, zusammen ergibt
sich eine Summe von 10.200,00 DM.
Der Sachverständige hat in seinem genannten Gutachten unter Ziffer 2.14
festgestellt, dass die Einwände der Klägerin insoweit berechtigt sind. Angemessen
sind 6 Türen à 750,00 DM = 4.500,00 DM sowie 2 Türen à 1.275,00 DM = 2.550,00
DM. Insgesamt ergibt sich ein Betrag in Höhe von 7.050,00 DM, der zuzusprechen
war. Die Beklagte hat somit 3.150,00 DM zuviel berechnet.
c. Für 2 WC-Anlagen fordert die Beklagte jeweils 5.500,00 DM, zusammen
11.000,00 DM. Die Klägerin ist der Auffassung, ein Stückpreis in Höhe von
3.000,00 DM sei angemessen.
Auf Seite 1 des Schreibens vom 07.01.1999 ergibt sich jedoch, dass die Parteien in
der Besprechung vom 22.01.1999 einen Preis in Höhe von 5.500,00 je Stück
festgelegt haben. Deshalb ist kein Abzug vorzunehmen.
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d. Hinsichtlich der weiteren Vorsatzschale ergibt sich das Gleiche wie zu a.). Die in
Ansatz gebrachten 7.325,00 DM sind zu zahlen.
Insgesamt ergibt sich, dass hinsichtlich des Erdgeschosses folgende
Zusatzleistungen verbleiben: 145.796,80 - 3.150,00 DM = 142.646,80 DM.
6.3 Kosten Architekten/Statiker für die Umplanung des Erdgeschosses
Der hier in Ansatz gebrachte Betrag in Höhe von 15.632,00 DM ist unstreitig.
6.4 Profilstahl und Verkleidung
a. Profilstahl
Im Schreiben vom 07.01.1999 sind Profilstahl für Erdgeschoss, Dachgeschoss und
Obergeschoss festgehalten und damit in Auftrag gegeben. Die Vertragsparteien
haben insoweit ein gemeinsames Aufmaß genommen (Anlage B 31). Deshalb
stehen der Klägerin insoweit zu:
b. F90-Verglasung
Im Schreiben vom 07.01.1999 sind diese Leistungen für den Mietbereich S.
festgehalten. Das gemeinsame Aufmaß (Anlage B 31) ergibt die Berechtigung
eines Betrages:
Es ergibt sich somit zu 6.4 eine Gesamtforderung der Beklagten in Höhe von
168.119,00 DM.
6.5 Mehrleistungen im ersten Obergeschoss
Hier macht die Beklagte gemäß Rechnung Anlage B 32 einen Betrag in Höhe von
42.670,27 DM geltend. Diese Forderung ist nur teilweise berechtigt. Die Beklagte
beruft sich zur Begründung ihres Anspruchs auf den Zusatzauftrag gemäß
Schreiben vom 07.01.1999. Die in der Rechnung B 32 festgehaltenen Leistungen
sind in diesem Schreiben jedoch nur teilweise enthalten und zwar folgende
Positionen:
Dieser Betrag war zuzusprechen.
6.6 Mehrkosten 2. Obergeschoss
Hier gilt das Gleiche wie zu 6.5. Insoweit sind nur folgende Leistungen im
Schriftstück vom 07.01.1999 enthalten:
Lediglich dieser Betrag war zuzusprechen.
6.7 Mehrkosten Dachgeschoss
Hier gilt ebenfalls das Gleiche wie zu 6.5. Im Schriftstück vom 07.01.1999 sind
folgende Leistungen enthalten:
6.8 Zwei Stahltüren
Der Betrag ist unstreitig 3.224,00 DM
6.9 Bohrpfahlwand
Hier macht die Beklagte einen Betrag in Höhe von 66.694,00 DM geltend. Diese
Forderung ist nicht berechtigt.
Die Parteien haben hinsichtlich des Jet-Grouting-Verfahrens eine abschließende
Regelung getroffen. Die Gründungsarbeiten sollten zum Pauschalpreis in Höhe von
160.000,00 DM netto vorgenommen werden. Daran ist die Beklagte gebunden. Für
die zusätzlich geltend gemachten Leistungen hinsichtlich der Bohrpfahlwand hätte
es eines weiteren Auftrages der Bauherrin bedurft. Dieser liegt unstreitig nicht vor.
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Insgesamt sind folgende Mehrleistungen begründet:
II. Minderleistung
1. Küchen - unstreitig 40.000,00 DM
2. Verbrauchszuordnung
Die Beklagte geht von einem Minderungsbetrag in Höhe von 2.001,00 DM gemäß
der Aufstellung des Dipl.-Ing. St. vom 22.06.1999 (Bl. 154 d.A.) aus. Diese
Aufstellung enthält jedoch keine Elektroanschlussleitungen pp. Die Kammer meint
deshalb, dass die zusätzlichen Leistungen, die von der Klägerin Seite 10 (Bl. 52)
ihres Schriftsatzes vom 26.05.2000 vorgetragen sind, ebenfalls erspart sind.
Hiervon geht ersichtlich auch der Sachverständige in seinen Gutachten aus. Er hält
gemäß Ziffer 2.1 seiner Gutachten vom 13.12.2003 und 10.08.2004 7 350 DM für
angemessen. Den Betrag von 2.001,00 DM sind deshalb weitere 7.350,00 DM
hinzuzurechnen, sodass sich ein Endbetrag in Höhe von 9.351,00 DM als
Minderleistung ergibt.
3. Fußbodenbelag
Hier meint die Beklagte, es seien 6.436,00 DM erspart worden. Der
Sachverständige kommt in seinem Gutachten vom 13.12.2003 zu einem Betrag in
Höhe von 7.872,50 DM und deshalb ist die von der Klägerin vorgetragene
Ersparnis in Höhe von 7.722,50 DM angemessen und der Berechnung zugrunde zu
legen.
4. Estrich Hausanschluss
Der hier in Ansatz gebrachte Betrag in Höhe von 750,00 DM ist unstreitig.
5. Textilbelag im Erdgeschoss - auch hier unstreitig - 4.428,75 DM.
6. Spültisch-Armaturen
Hier meint die Klägerin, es seien wegen der Nichterbringung der geschuldeten 10
Spültisch-Armaturen 10 x 250,00 DM = 2.500,00 DM abzuziehen.
Die Beklagte hat insoweit jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass diese
Position bereits bei den entfallenden Leistungen (Gewerk Sanitär) in der Anlage B
38 berücksichtigt worden sei. Er kann deshalb nicht nochmals abgezogen werden.
7. Treppe zwischen EG und OG:
Hierzu hat der Sachverständige unter Ziffer 2.3 des ersten Gutachtens
festgestellt, dass die Herstellungskosten für die Treppe netto 6.425,00 DM
betragen hätten. Diese Kosten sind deshalb als Minderleistung anzusetzen. Da die
Beklagte in der Anlage B 38 bereits 2.500,00 DM unwidersprochen berücksichtigt
hat, verbleiben an dieser Stelle als Minderleistung 3.925,00 DM.
8. Begehbare Verglasung F-90
Hier hat die Klägerin als ersparte Aufwendungen den Betrag in Höhe von
16.320,00 DM angesetzt. Der Sachverständige führt unter 2.4 seines ersten
Gutachtens aus, diese Leistung sei nicht geschuldet gewesen. Es ist deshalb
nichts erspart worden.
9. Vorbau UG (Bereich Verglasung)
Hier hat die Klägerin 12.500,00 DM angesetzt. Da die Kasematte nicht geschuldet
war (s. zu 8), ergibt sich keine Ersparnis.
10. Wände zum Treppenhaus
Hier geht die Klägerin von einer Ersparnis in Höhe von 5.000,00 DM aus. Der
Sachverständige kommt zu einem Betrag in Höhe von 2.400,00 DM (s. Ziffer 2.5
des ersten Gutachtens). Dieser Betrag ist deshalb anzusetzen.
11. Entfallen einer T30-Tür im Untergeschoss
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Die Klägerin meint, hier seien 1.500,00 DM netto erspart worden, weil diese Tür
nicht angebracht worden sei. Der Sachverständige stellt unter Ziffer 2.6 seines
ersten Gutachtens fest, dass durch die Umplanung keine Tür im Untergeschoss
entfallen ist. Es kann deshalb auch nicht von einer Ersparnis ausgegangen werden.
12. Ersparte Aktionsbühne
Nach den Feststellungen des Sachverständigen Ziffer 2.7 seines ersten
Gutachtens war diese Bühne vorgesehen und ist entfallen. Die Ersparnis beträgt
nach seinen Ausführungen 650,00 DM.
13. Installation von Schienen in den Kojen
Diese Leistung war nach Ziffer 2.8 des ersten Gutachtens geschuldet und ist
entfallen. Die Ersparnis beträgt 1.400,00 DM.
14. Fußbodenheizung Bäder
Unter Ziffer 2.9 des Gutachtens vom 13.12.03 und Ziffer 2.9 des
Ergänzungsgutachtens vom 10.08.2004 kommt der Sachverständige zum
Ergebnis, dass die ausgeführte Leistung aufwendiger war, als die geplante. Somit
ist nichts erspart worden.
15. Schneefanggitter
Die Schneefanggitter sind montiert worden, siehe Ziffer 2.10 des Gutachtens vom
13.12.2003. Es liegt keine Ersparnis vor.
16. Decke im Bereich Gaststätte UG
Laut Ergänzungsgutachten Ziffer 2.11 ist diese Deckenverkleidung entgegen der
Auffassung der Beklagten geschuldet. Sie ist unstreitig nicht erbracht. Erspart
sind 6.219,80 DM.
17. Kojentrennwände als Glaswände
Gemäß den Ausführungen des Sachverständigen zu Ziffer 2.12 des ersten
Gutachtens ist diese Leistung nicht geschuldet. Es liegt deshalb keine Ersparnis
vor.
Insgesamt ergeben sich nachfolgende Minderleistungen:
III. Wert der nicht mehr erbrachten Leistungen
1. Unstreitig sind die Wohnungen 4, 5, 6, 9 und 10 nicht mehr fertiggestellt worden.
Die Parteien streiten hier über die insoweit ersparten Aufwendungen. Es ist hier
von den Ausführungen des Sachverständigen, der, nachdem er die
Angemessenheit der Einheitspreise geprüft und bestätigt hat, zum Ergebnis
kommt, dass eine Ersparnis in Höhe von 58.880,57 DM vorliegt (s. Ziffer 2.16 des
Ergänzungsgutachtens). Diese Summe ist unter der genannten Ziffer
nachvollziehbar ermittelt.
2. Einbau der Lüftungsanlagen
Der Betrag ist unstreitig 20.000,00 DM
3. Fußbodenbelag im Kellergeschoss und Gaststätte
Der Betrag ist unstreitig 8.812,50 DM
4. Außenanlagen
Hier hat der Sachverständige unter Ziffer 2.15 seines Gutachtens vom 13.12.03
nachvollziehbar einen Betrag in Höhe von 16.913,50 DM ermittelt.
Insgesamt ergibt sich somit ein Wert der nicht erbrachten Leistungen: 104.606,57
DM.
IV. Zusammenfassend ergibt sich nachfolgende Abrechnung
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Die Klägerin hat die Bürgschaftssumme in Höhe von 421.080,00 DM gezahlt.
Sie schuldete jedoch lediglich 420.487,94 DM (s.o.), sodass 593,06 DM (303,23 €)
verbleiben. Insoweit war der Klage zuzusprechen. Im Übrigen war sie abzuweisen.
Die zugesprochenen Zinsen sind unstreitig.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 92 II, 708, 709, 711 ZPO.