Urteil des LG Essen, Az. 44 O 161/04

LG Essen: abend, werbung, schlüssiges verhalten, zuschauer, osteoporose, pauschal, verein, klagebefugnis, krankheit, medien
Landgericht Essen, 44 O 161/04
Datum:
21.11.2005
Gericht:
Landgericht Essen
Spruchkörper:
4. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
44 O 161/04
Normen:
§§ 18 I LMBG, 12 I ZIffer 42 FGB
Sachgebiet:
Sonstiges Wettbewerbsrecht, Zivilrecht
Leitsätze:
Werbung für Lebensmittel
Tenor:
Den Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der
künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis
250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu
sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer untersagt, im
geschäftlichen Verkehr
1.
für das Mittel „O Probiotic-6“ in audiovisuellen Medien im Dialog mit
einer Zuschauerin und dem Moderator mit Äußerungen von Dritten zu
werben, soweit sie sich auf die Anwendung bei der Krankheit Morbus-
Krohn beziehen, insbesondere zu werben:
„(Zuschauerin) Ja. Ich hab ´ne Frage zu Probiotic-6.
(Beklagter) Ja, gerne, Frau U!
(Zuschauerin) Das wollt ich gerne meiner Freundin
schenken.
(Beklagter) Ja.
(Zuschauerin) Sie hat Morbus-Krohn (?).
(Beklagter) Mm.
(Zuschauerin) Ich, ich denk mal, das könnte unter-
stützend sein oder?
(Beklagter) Wenn Sie die Sendung ja öfters schau-
en, Frau U, dann wissen Sie,
daß wir ja keine gesundheitsför-
dernden,
(Zuschauerin) Das weiß ich schon.
(Beklagter) Genau.
(Zuschauerin) Ich, ich denk aber, das ist unter-
stützend.
(Beklagter) Auch da kann ich Ihnen, darf ich
Ihnen jetzt nichts zu sagen.
(Zuschauerin) Aha!
(Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal; ja das
ist das Recht in Deutschland;
(Zuschauerin) Ja, ich weiß schon.
(Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal sagen,
Frau U, ich würd’s Ihrer
Feundin schenken.
(Zuschauerin) Na, seh’n S’e!
(Beklagter) Ja.
(Zuschauerin) Na, seh’n S’e! Bin ich doch auf ´nen
richtigen Trip.
(Beklagter) Sowieso! So kommen S’e mir auch rü-
ber. Sie haben ja; Ni!; richtig Elan
und Power.
(Zuschauerin) Ja, ja, ja.
(Beklagter) Genau.
(Moderatorin) Frau U, ich wünsche Ihnen ´nen
schönen Abend.
(Zuschauerin) Es ist doch schön, wenn man keinen
Arzt braucht.
(Moderatorin) Das ist klar.
(Beklagter) Klar.“
2.
für das Mittel „O Spirulina Calzium“ in audiovisuellen Medien im Dialog
mit einer Zuschauerin und dem Moderator mit Äußerungen von Dritten
zu werben, soweit sie sich auf die Linderung von Osteoporose beziehen,
insbesondere wie folgt zu werben:
„(Moderatorin) Guten Abend und herzlich willkommen,
Frau U!
(Zuschauerin) Ja, guten Abend.
(Beklagter) Guten Abend, Frau U!
(Zuschauerin) im Studio!
(Beklagter) Guten Abend!
(Zuschauerin) Man is’ ja immer richtig fasziniert
von den Dingen, die da über die Kap-
seln und Spiruletten und alles ge-
sagt wird.
(Beklagter) Das ist schön.
(Zuschauerin) Ich benutz, ich benutze das schon
zwei Jahre,
(Beklagter) Ja.
(Zuschauerin) und zwar vor allen Dingen mit
Calzium,
(Beklagter) Ah, ja, Spirulina Calzium.
(Zuschauerin) weil ich
(Beklagter) Mm.
(Zuschauerin) vom Arzt rausgefischt worden bin.
Ich hab’ Osteoporose.
(Beklagter) Mm.
(Zuschauerin) Aber nicht allzu schlimm.
(Beklagter) Mm.
(Zuschauerin) Und da hab’ drei Jahre lang gebum-
melt, und hab’ nicht die Knochen-
dichtemessung durchführen lassen;
(Beklagter) Mm.
(Zuschauerin) hat er zwar mit dem Zeigefinger
gedroht,
(Beklagter) Ja.
(Zuschauerin) mußte dann aber eingestehen, daß es
sich nicht verschlechtert hat.
(Beklagter) Mm.
(Zuschauerin) Und das schreib’ ich diesen Kapseln
zu.
(Beklagter) Klar, es geht um das Wohlfühlgefühl
auch dabei, nicht Frau U?“
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicher-
heitsleistung von 23.000,00 €.
Tatbestand:
1
I. Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die
Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung
darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Die
Erstbeklagte vertreibt Nahrungsergänzungsmittel. Der Zweitbeklagte war bis September
2004 Geschäftsführer der Erstbeklagten. Am 27.03.2004 warb der Zweitbeklagte in einer
Werbesendung des Fernsehsenders R für die Produkte O Probiotic-6 und O Spirulina
2
Calzium. In die Sendung wurde eine Anruferin U zweimal durchgeschaltet. Hierbei
entwickelte sich im Zusammenhang mit der Werbung für das Produkt O Probiotic-6 der
nachfolgende Dialog: "(Zuschauerin) Ja. Ich hab ´ne Frage zu Probiotic-6. (Beklagter)
Ja, gerne, Frau U! (Zuschauerin) Das wollt ich gerne meiner Freundin schenken.
(Beklagter) Ja. (Zuschauerin) Sie hat Morbus-Krohn (?). (Beklagter) Mm. (Zuschauerin)
Ich, ich denk mal, das könnte unter- stützend sein oder? (Beklagter) Wenn Sie die
Sendung ja öfters schau- en, Frau U, dann wissen Sie, daß wir ja keine gesundheitsför-
dernden, (Zuschauerin) Das weiß ich schon. (Beklagter) Genau. (Zuschauerin) Ich, ich
denk aber, das ist unter- stützend. (Beklagter) Auch da kann ich Ihnen, darf ich Ihnen
jetzt nichts zu sagen. (Zuschauerin) Aha! (Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal; ja
das ist das Recht in Deutschland; (Zuschauerin) Ja, ich weiß schon. (Beklagter) Aber
ich kann Ihnen pauschal sagen, Frau U, ich würd’s Ihrer Freundin schenken.
(Zuschauerin) Na, seh’n S’e! (Beklagter) Ja. (Zuschauerin) Na, seh’n S’e! Bin ich doch
auf ´nen richtigen Trip. (Beklagter) Sowieso! So kommen S’e mir auch rü- ber. Sie haben
ja; Ni!; richtig Elan und Power. (Zuschauerin) Ja, ja, ja. (Beklagter) Genau. (Moderatorin)
Frau U, ich wünsche Ihnen ´nen schönen Abend. (Zuschauerin) Es ist doch schön,
wenn man keinen Arzt braucht. (Moderatorin) Das ist klar. (Beklagter) Klar." Im
Zusammenhang mit der Werbung für das Produkt O Spirulina Calzium ergab sich nach
Anruf der nachfolgende Gesprächsverlauf: (Moderatorin) Guten Abend und herzlich
willkommen, Frau U! (Zuschauerin) Ja, guten Abend. (Beklagter) Guten Abend, Frau U!
(Zuschauerin) im Studio! (Beklagter) Guten Abend! (Zuschauerin) Man is’ ja immer
richtig fasziniert von den Dingen, die da über die Kap- seln und Spiruletten und alles ge-
sagt wird. (Beklagter) Das ist schön. (Zuschauerin) Ich benutz, ich benutze das schon
zwei Jahre, (Beklagter) Ja. (Zuschauerin) und zwar vor allen Dingen mit Calzium,
(Beklagter) Ah, ja, Spirulina Calzium. (Zuschauerin) weil ich (Beklagter) Mm.
(Zuschauerin) vom Arzt rausgefischt worden bin. Ich hab’ Osteoporose. (Beklagter) Mm.
(Zuschauerin) Aber nicht allzu schlimm. (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) Und da hab’ drei
Jahre lang gebum- melt, und hab’ nicht die Knochen- dichtemessung durchführen
lassen; (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) hat er zwar mit dem Zeigefinger gedroht,
(Beklagter) Ja. (Zuschauerin) mußte dann aber eingestehen, daß es sich nicht
verschlechtert hat. (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) Und das schreib’ ich diesen Kapseln
zu. (Beklagter) Klar, es geht um das Wohlfühlgefühl auch dabei, nicht Frau U?" Mit
Schreiben vom 16.09.2004 forderte der Kläger die Beklagten vergeblich zur Abgabe
einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Der Kläger ist der Auffassung, dass
die Werbung des Zweitbeklagten § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG verletzte und auch irreführend
im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG sei. Die unzulässige Werbung ergebe sich
einmal aus den eigenen Äußerungen des Zweitbeklagten. Den Beklagten müsse
grundsätzlich aber auch jede Äußerung von Anrufern zugerechnet werden, weil es den
Beklagten möglich und zuzumuten sei, auf Liveschaltungen mit Anrufern zu verzichten.
Der Kläger beantragt, die Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall
der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €,
ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu
vollziehen an dem Geschäftsführer zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr 1. für das
Mittel "O Probiotic-6" in audiovisuellen Medien im Dialog mit einer Zuschauerin und
dem Moderator mit Äußerungen von Dritten zu werben, soweit sie sich auf die
Anwendung bei der Krankheit Morbus-Krohn beziehen, insbesondere zu werben:
"(Zuschauerin) Ja. Ich hab ´ne Frage zu Probiotic-6. (Beklagter) Ja, gerne, Frau U!
(Zuschauerin) Das wollt ich gerne meiner Freundin schenken. (Beklagter) Ja.
(Zuschauerin) Sie hat Morbus-Krohn (?). (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) Ich, ich denk
mal, das könnte unter- stützend sein oder? (Beklagter) Wenn Sie die Sendung ja öfters
schau- en, Frau U, dann wissen Sie, daß wir ja keine gesundheitsför- dernden,
(Zuschauerin) Das weiß ich schon. (Beklagter) Genau. (Zuschauerin) Ich, ich denk aber,
das ist unter- stützend. (Beklagter) Auch da kann ich Ihnen, darf ich Ihnen jetzt nichts zu
sagen. (Zuschauerin) Aha! (Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal; ja das ist das
Recht in Deutschland; (Zuschauerin) Ja, ich weiß schon. (Beklagter) Aber ich kann
Ihnen pauschal sagen, Frau U, ich würd’s Ihrer Freundin schenken. (Zuschauerin) Na,
seh’n S’e! (Beklagter) Ja. (Zuschauerin) Na, seh’n S’e! Bin ich doch auf ´nen richtigen
Trip. (Beklagter) Sowieso! So kommen S’e mir auch rü- ber. Sie haben ja; Ni!; richtig
Elan und Power. (Zuschauerin) Ja, ja, ja. (Beklagter) Genau. (Moderatorin) Frau U, ich
wünsche Ihnen ´nen schönen Abend. (Zuschauerin) Es ist doch schön, wenn man
keinen Arzt braucht. (Moderatorin) Das ist klar. (Beklagter) Klar." 2. für das Mittel "O
Spirulina Calzium" in audiovisuellen Medien im Dialog mit einer Zuschauerin und dem
Moderator mit Äußerungen von Dritten zu werben, soweit sie sich auf die Linderung von
Osteoporose beziehen, insbesondere wie folgt zu werben: "(Moderatorin) Guten Abend
und herzlich willkommen, Frau U! (Zuschauerin) Ja, guten Abend. (Beklagter) Guten
Abend, Frau U! (Zuschauerin) im Studio! (Beklagter) Guten Abend! (Zuschauerin) Man
is’ ja immer richtig fasziniert von den Dingen, die da über die Kap- seln und Spiruletten
und alles ge- sagt wird. (Beklagter) Das ist schön. (Zuschauerin) Ich benutz, ich benutze
das schon zwei Jahre, (Beklagter) Ja. (Zuschauerin) und zwar vor allen Dingen mit
Calzium, (Beklagter) Ah, ja, Spirulina Calzium. (Zuschauerin) weil ich (Beklagter) Mm.
(Zuschauerin) vom Arzt rausgefischt worden bin. Ich hab’ Osteoporose. (Beklagter) Mm.
(Zuschauerin) Aber nicht allzu schlimm. (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) Und da hab’ drei
Jahre lang gebum- melt, und hab’ nicht die Knochen- dichtemessung durchführen
lassen; (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) hat er zwar mit dem Zeigefinger gedroht,
(Beklagter) Ja. (Zuschauerin) mußte dann aber eingestehen, daß es sich nicht
verschlechtert hat. (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) Und das schreib’ ich diesen Kapseln
zu. (Beklagter) Klar, es geht um das Wohlfühlgefühl auch dabei, nicht Frau U?" Die
Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei nicht klagebefugt. Es fehle
ihm an den rechtlichen Kenntnissen, Wettbewerbsverstöße eigenständig zu verfolgen.
Ob und in welcher Weise ein Wettbewerbsverstoß verfolgt werde, werde alleine von den
Rechtsanwälten C entschieden, die auf das Verhalten des Klägers maßgeblichen
Einfluss hätten. Dem Kläger gehe es darum, den Rechtsanwälten C möglichst
vorteilhafte Einnahmen zu verschaffen. Auch verlange der Kläger überhöhte
Abmahnkosten ein. Das Verhalten des Klägers sei auch rechtsmissbräuchlich. Hierzu
behaupten die Beklagten, es gebe eine Absprache zwischen einem Mitglied des
klagenden Verbandes und dem ersten Vorsitzenden des Klägers, dass die Erstbeklagte
möglichst umfangreich mit Wettbewerbsklagen überzogen werden solle, um dem
Konkurrenten auf diese Weise Wettbewerbsvorteile zu verschaffen. Gemäß dieser
Abrede habe der Kläger die Beklagten in den letzten Jahren in 60 Fällen abgemahnt.
Das Verhalten des Klägers sei auch deshalb als rechtsmissbräuchlich zu bewerten, weil
die Frage, ob und in welchem Umfang Äußerungen von Anrufern den Beklagten
zugerechnet werden müssten, auch eine in den Verfahren 44 O 104/04 und 41 O 119/04
(Landgericht Essen) thematisierte Problematik sei. Der Kläger habe daher abwarten
können, wie diese Prozesse letztinstanzlich entschieden würden. Den Beklagten seien
Äußerungen der Fernsehzuschauer nicht zuzurechnen. Die Beklagten hätten keinen
Einfluss auf die Gestaltung der Fernsehsendung und das Aussageverhalten von
Anrufern. Auch werde im Rahmen der Werbesendungen mehrfach eine Schrifttafel
eingeblendet, aus der sich ergebe, dass die Äußerungen der Anrufer nicht zugleich die
Auffassung der Werbenden wiedergäben. Dem Zweitbeklagten könne schließlich nicht
vorgehalten werden, dass er beanstandete Äußerungen von Anrufern inhaltlich
bekräftigt habe. III. Die Akte 44 O 2/05 (Landgericht Essen) wurde beigezogen. Die
Zeugin M hat eine schriftliche Zeugenaussage vom 19.10.2005 abgegeben, zu deren
Entscheidungsgründe:
Klage ist zulässig. Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Wie
aufgrund einer Vielzahl von Verfahren gerichtsbekannt ist, gehören dem Kläger eine
erhebliche Anzahl von Unternehmen an, die Waren verwandter Art auf demselben Markt
vertreiben und deren wettbewerblichen Interessen der Kläger satzungsgemäß wahrt.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erfüllt der Kläger die rechtlichen
Voraussetzungen, die zur Bejahung einer Prozessführungsbefugnis und Klagebefugnis
gegeben sein müssen: 1. Nach dem aus der Satzung des Klägers ersichtlichen
Verbandszweck werden die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG gekennzeichneten Ziele verfolgt.
Dies ist von indizieller Bedeutung (vgl.: Köhler in Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht 23. Auflage § 8 Rn. 3.34). 2. Der Kläger ist auch in der Lage, das
Satzungsziel zu verfolgen. Wie der Kläger unwidersprochen zur personellen Besetzung
vorgetragen hat, sind für ihn 3 ganztagsbeschäftigte Bürokräfte tätig, ferner 6 freie
Mitarbeiter. Er verfügt über ein eigenes Büro, von dem aus die Volkswirtin M ganztägig
als Geschäftsführerin die Aufgaben des Klägers wahrnimmt. Der Kläger hat eine eigene
Geschäftsstelle. Dass diese nur eine Nebenstelle einer Anwaltskanzlei sei, wird von
den Beklagten nicht vorgetragen. Bei einer solchen sachlichen und personellen
Ausstattung kann der Kläger seinen satzungsgemäßen Aufgaben nachkommen, so
dass diese Ausstattung nicht gegen eine Prozessführungsbefugnis des Klägers spricht
(vgl.: BGH, 05.06.1997 - I ZR 69/95 - GRUR 1998, 489; Bergmann in Harte-
Bavendamm/Henning-Bodewig, Kommentar zum UWG § 8 Rn. 295). 3. Den Beklagten
ist auch nicht darin zuzustimmen, dass es dem Kläger an einer hinreichenden
Fachkompetenz zur Wahrnehmung des Satzungszweckes fehle. Zwar ist den Beklagten
im Ausgangspunkt darin zu folgen, dass ein mit der Wahrung des Wettbewerbsrechts
befasster Verein zumindest über einen Mitarbeiter verfügen muss, der über rechtliche
Grundkenntnisse verfügt. Dies bedeutet indessen nicht, dass ein solcher Mitarbeiter
auch eine juristische Ausbildung haben muss. Es genügen vielmehr ausreichende
berufsspezifische Kenntnisse (vgl.: Bergmann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig,
a. a. O. § 8 Rn. 294). Der erste Vorsitzende des Klägers ist unbestritten langjährig als
Kaufmann tätig. Die Geschäftsführerin M des Klägers befasst sich unbestritten seit 24
Jahren als Volkswirtin mit Wettbewerbsverletzungen. Eine ausreichende
Fachkompetenz ist dann zu bejahen. Den Beklagten wird nicht darin zugestimmt, dass
gegen die notwendige Fachkompetenz spreche, wenn in erheblichem Umfange
Rechtsanwälte mit der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen beauftragt würden. Die
Kammer teilt die Auffassung des Bundesgerichtshofes, dass es einem
Wettbewerbsverband grundsätzlich freisteht, auch Rechtsanwälte mit der
Interessenwahrnehmung zu beauftragen (vgl.: BGH, 26.05.1994 - I ZR 85/92 - BGHZ
126, 145; 11.04.1991 - I ZR 82/90 - GRUR 1991, 684). Soweit der Bundesgerichtshof in
den vorgenannten Entscheidungen weiter ausgeführt hat, der Wettbewerbsverein könne
sich "im Einzelfall" eines Rechtsanwaltes bedienen, ist dies nicht mit den Beklagten
dahin zu verstehen, dass die Beauftragung von Rechtsanwälten quantitativ beschränkt
und eine Ausnahme sein muss. Das Hervorheben einer "einzelfallbezogenen
Mandatierung" ist vielmehr als Abgrenzung zur pauschalen Übertragung der Tätigkeiten
auf Rechtsanwälte zu bewerten, welche die Klagebefugnis entfallen ließe. Die
Verfolgung von Wettbewerbsverletzungen soll nicht Vorwand sein, Anwälten
Einnahmen zu verschaffen (vgl.: Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht 23.
Auflage § 8 Rn. 3.34). Eine pauschale Übertragung von Aufgaben wäre ein signifikantes
Anzeichen für eine solche nur formal bestehende Kontrolltätigkeit des Vereins. Es
kommt daher nicht darauf an, ob der Kläger für Beratungs- und Prozesstätigkeit im Jahr
2004 190.040,00 € ausgegeben hat oder in diesem Betrag auch Kosten enthalten sind,
die für gegnerische Anwälte in verlorenen Prozessen aufzuwenden waren. Für letzteres
spricht die schriftliche Bekundung der Zeugin M vom 19.10.2005. Nimmt der Kläger,
wovon die Kammer aufgrund der Parteivernehmung des ersten Vorsitzenden des
Klägers vom 19.10.2005 in den Verfahren 44 O 2/05, 44 O 6/04, 44 O 17/05 und 44 O
85/05 (Landgericht Essen) ausgeht, keine pauschale Übertragung von Streitigkeiten an
die Rechtsanwälte C vor, sondern entscheidet er von Fall zu Fall, ob und welche
Streitigkeiten den Rechtsanwälten zur weiteren Bearbeitung übertragen werden, ist es
für die Klagebefugnis auch nicht von Bedeutung, ob der Kläger die Erstbeklagte
betreffende Streitigkeiten "nahezu ausnahmslos" in die Bearbeitung durch
Rechtsanwälte übergeben hat. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Werbung für
Nahrungsergänzungsmittel ist wegen der speziellen Rechtsmaterie der LMBG, AMG
und HWG oftmals schwierig zu beurteilen, so dass es sachgerecht ist, die Prüfung
solcher Wettbewerbsverstöße in die Hand von Anwälten zu geben, die sich mit dieser
speziellen Rechtsmaterie besonders befassen. Die Kammer sieht daher auch in einer
grundsätzlichen Entscheidung des klagenden Vereins, solche Rechtsfragen durch
versierte Rechtsanwälte klären zu lassen, keinen Grund, dem klagenden Verein die
Klagebefugnis insgesamt zu versagen. Hiervon ausgehend ist rechtlich auch nicht zu
beanstanden, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Erledigung der ihnen
übertragenen Aufgabe eigene Angestellte einsetzen, die sich dann Werbesendungen
des Senders R ansehen und in Protokollen zusammenfassen, um den mandatierten
Verfahrensbevollmächtigten des Klägers die Prüfungsarbeit zu erleichtern. Dass der
Kläger auch im Bereich des Wettbewerbsstreites über beworbene
Nahrungsergänzungsmittel Teilaufgaben selbst erledigt, belegt die gerichtsbekannte
Tatsache, dass er einfache Abmahnschreiben eigenständig versendet und zur Abgabe
strafbewehrter Unterlassungserklärungen auffordert (vgl.: Bergmann in Harte-
Bavendamm/Henning-Bodewig a. a. O. § 8 Rn. 294). 4. Wie zwischen den Parteien
außer Streit steht, verfolgt der klagende Verein seinen satzungsmäßigen Hauptzweck
durch weitere Aktivitäten. Er hält Mitgliederversammlungen ab und gibt langjährig ein
Fachblatt "N" mit wettbewerbsbedeutsamen Entscheidungen heraus (vgl.: BGH,
26.05.1994 - I ZR 85/92 - BGHZ 126, 145). 5. Nach dem Vorgenannten wäre eine
Klagebefugnis nur dann zu verneinen, wenn der Kläger zur Wahrnehmung seiner
Aufgaben keine ausreichende finanzielle Ausstattung hätte. Hierbei ist nicht zu
beanstanden, dass der klagende Verein einen Teil seiner Einnahmen auch aus
Abmahnpauschalen bezieht (vgl.: BGH, 05.06.1997 - I ZR 69/95 - GRUR 1998, 489).
Bedenklich wäre lediglich, wenn die Gesamtsumme der Abmahnpauschalen in einem
krassen Missverhältnis zu sonstigen Einnahmen stünde oder deutlich überhöht wäre.
Hiervon ist aufgrund der schriftlichen Zeugenaussage der Zeugin M vom 19.10.2005
indessen nicht auszugehen. Die Zeugin hat unter Bezugnahme auf die Gewinn- und
Verlustrechnung für das Jahr 2004 glaubhaft belegt, dass sich die Einnahmen des
Klägers zu einem wesentlichen Teil auch aus Mitgliedsbeiträgen und Verkaufserlösen
der Zeitschrift N ergeben. Der Kläger hat ferner erhebliche Einnahmen durch
Aufnahmegebühren und Zinserträge. Von einem krassen Missverhältnis lässt sich daher
nicht ausgehen. In diesem Zusammenhang bewertet das Gericht nicht als entscheidend,
dass der Kläger in der Vergangenheit eine Abmahnpauschale von 220,00 DM gefordert
hat, diese inzwischen aber reduzierte. Sie sieht in dem früheren möglicherweise
fehlerhaften Berechnungsverhalten keinen Anhaltspunkt für ein Interesse des Klägers,
sich auf diese Weise finanzielle Vorteile zu verschaffen, auf welche er keinen Anspruch
hat. Der Kläger hat hierzu vielmehr plausibel dargelegt, er sei nunmehr bei der
Verteilung der Kosten zu einem anderen Verteilungsschlüssel übergegangen.
Entstandene Kosten würden nicht mehr einzelfallbezogen zur Abrechnungsbasis
gemacht, sondern auf die Gesamtheit der beanstandeten Fälle umgelegt. II. Der Kläger
kann von dem Zweitbeklagten gemäß den §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 11, 3 UWG i. V. m. § 18
Abs. 1 Nr. 4 LMBG sowie § 12 I Nr. 4 LFGB Unterlassung der im Urteilstenor
bezeichneten Werbeaussage verlangen. Aus gleichem Grunde ist das
Unterlassungsbegehren gegen die Erstbeklagte gerechtfertigt, die für das
wettbewerbswidrige Verhalten ihres damaligen Geschäftsführers einzustehen hat (§ 8
Abs. 2 UWG). 1. Die Regelungen des § 18 Abs. 1 Nr. 4 LMBG und des § 12 I Nr. 4 LFGB
dienen dem Verbraucherschutz. Der Verbraucher ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
Marktteilnehmer im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG mit der Folge, dass eine Verletzung des
§ 18 Abs. 1 Nr. 4 LMBG sowie des § 12 I Nr. 4 LFGB die Vermutung der Unlauterkeit
des Handelns begründet. Der § 18 Abs. 1 Nr. 4 LMBG bzw. § 12 I Nr. 4 LFGB verbieten
in der Werbung für Lebensmittel Äußerungen Dritter, soweit sie sich auf die Beseitigung
oder Linderung von Krankheiten beziehen sowie Hinweise auf derartige Äußerungen.
Der § 18 Abs. 1 LMBG bzw. § 12 I Nr. 4 LFGB stellen hierbei nicht darauf ab, welcher
Zweck mit einem solchen Werbeverhalten verfolgt wird. Wird in der Werbung für
Lebensmittel unzulässig mit krankheitsbezogenen Äußerungen geworben, ist dies
rechtlich auch dann zu beanstanden, wenn der Werbende mit solchen Werbeaussagen
nur den Verkauf Dritter - hier des Fernsehsenders R - fördern will, um der Erstbeklagten
auf diese Weise mittelbare Vorteile zu verschaffen. 2. Allerdings ist dem Zweitbeklagten
eine Wettbewerbsverletzung nur dann vorzuwerfen, wenn ihm gegen § 18 Abs. 1 Nr. 4
LMBG bzw. § 12 I Nr. 4 LFGB verstoßende Äußerungen auch zugerechnet werden
können. Die Beweisaufnahme in den Verfahren 44 O 2/05, 44 O 6/05, 44 O 17/05 und
44 O 85/05 (Landgericht Essen) vom 19.10.2005 hat hierzu erbracht, dass dem
Zweitbeklagten - entgegen der Einschätzung des Klägers - nicht sämtliche Äußerungen
von Beteiligten zugerechnet werden können, die sich im Zuge einer Werbesendung des
Fernsehsenders R ergeben. Entgegen der Darstellung des Klägers haben die
Beklagten keine Möglichkeit, die Gestaltung der Fernsehsendung zu beeinflussen. Wie
die für die Gestaltung der Fernsehsendung maßgeblich verantwortliche Zeugin C
bekundet hat, lasse der Fernsehsender R solche Einflussnahmen seiner Lieferanten
nicht zu und entscheidet über die Art der Präsentation eigenständig, ohne mit den
Lieferanten hierüber Rücksprache zu nehmen oder diesen ein Mitspracherecht
einzuräumen. Die Kammer zieht hieraus den Schluss, dass wettbewerbswidrige
Äußerungen von Anrufern Unterlassungsansprüche gegen die Beklagten nur dann
begründen, wenn der Zweitbeklagte solche Äußerungen ausdrücklich oder durch
schlüssiges Verhalten als richtig erscheinen lässt und sich daher aus Sicht der
Zuschauer zu eigen macht oder nicht in gebotener Weise auf den Anrufer einwirkt, um
ihn von wettbewerbswidriger Werbung abzuhalten. Dies führt in dem zu beurteilenden
Fall aber zu keinem für die Beklagten günstigeren Ergebnis: Die Anruferin U äußerte
zum Produkt Probiotic-6 zunächst, dass dieses bei der Krankheit Morbus-Krohn wohl
unterstützend wirke. Der Zweitbeklagte entgegnete hierzu zunächst zulässig, dazu dürfe
er ihr nichts sagen, weil gesundheitsfördernde Aussagen nicht zugelassen seien. Die
Anruferin U bestätigte nunmehr, dass sie von einem solchen Verbot schon gehört habe.
Ist das Aussageverhalten des Zweitbeklagten bis zu diesem Punkt als unbedenklich zu
bewerten, ist ihm aus Sicht der Kammer vorzuhalten, dass er nunmehr seinerseits
gegenüber der Anruferin äußerte: "Aber ich kann Ihnen pauschal sagen, Frau U, ich
würd’s Ihrer Freundin schenken". Die Anruferin erwiderte darauf: "Na sehen Sie, bin ich
doch auf dem richtigen Trip". Sie machte damit deutlich, dass sie die Äußerung des
Beklagten als versteckte Bestätigung dafür wertete, dass bei Morbus-Krohn mit einer
Unterstützungswirkung gerechnet werden könnte. Das wurde vom Erstbeklagten nun
aufgegriffen und fortgeführt: "Sowieso - so kommen Sie mir auch rüber". In einer solchen
Erklärung sieht ein relevanter Teil des Fernsehpublikums eine nunmehr durch den
Zweitbeklagten erfolgende Bestätigung, dass die Anruferin die gesundheitsförderlichen
Wirkungen des Produktes bei der Krankheit Morbus-Krohn richtig erkannt habe. Diesen
Eindruck hat der Zweitbeklagte sodann noch verstärkt. Auf die Erklärung der Anruferin,
dass es doch schön sei, wenn man keinen Arzt brauche, bekräftige der Zweitbeklagte:
"Das ist klar". Ein bedeutsamer Teil des durch die Werbesendung angesprochenen
Zuschauerkreises könnte dies als Bekräftigung deuten, durch das Konsumieren des
Produktes Probiotic-6 erübrige sich wegen dessen gesundheitsförderlicher Wirkungen
ein Arztbesuch. Hinsichtlich des Produktes Spirulina Calzium äußerte sich die
Zuschauerin U dahin, dass sie an Osteoporose leide, ihr Arzt aber festgestellt habe,
dass sich der Zustand nicht verschlechtert habe. Hierdurch stellte sie für den
unbefangenen Zuschauer einen gedanklichen Bezug zwischen der Stabilisierung ihres
Gesundheitszustandes und der von ihr bekundeten Einnahme von Spirulina Calzium
her. Dem Zweitbeklagten ist vorzuhalten, dass er gegen derartige gesundheitsbezogene
Äußerungen nicht mit dem Ziel eingeschritten ist, diese zu unterbinden, sondern mit
einem Brummlaut "Mm" reagierte, den ein nicht unerheblicher Teil der Zuschauer als
Zustimmung auslegen konnte. Die konkrete Darlegung der Anruferin U, sie führe den
stabilisierenden Effekt auf die Einnahme von Spirulina Calzium zurück, führte zu der
Äußerung des Zweitbeklagten: "Klar, es geht um das Wohlgefühl auch dabei, nicht Frau
U?". Der Hinweis, dass es "auch" um das Wohlgefühl gehe, war geeignet, bei einem
relevanten Teil der Zuschauer zu der Vorstellung zu führen, bei Einnahme von Spirulina
Calzium würden beide Wirkungen erzielt, nämlich einerseits eine Linderung der
Osteoporose erreicht und andererseits ein Wohlgefühl erzeugt. 3. Die periodischen
Einblendungen von Schrifttafeln mit dem Hinweis, dass Äußerungen der Zuschauer
nicht zugleich die Meinung der Werbenden wiedergäben, war nicht geeignet, solche
Fehlvorstellungen zu verhindern oder nachträglich auszuräumen. Einerseits ist nicht
gesichert, ob die durch die Werbung angesprochenen Zuschauer zum Zeitpunkt des
Dialoges bereits festgestellt und noch erinnerbar hatten, was auf den Schrifttafeln zu
lesen war. Gerade bei Dauerwerbesendungen muss damit gerechnet werden, dass ein
erheblicher Teil der Zuschauer das Fernsehgeschehen nur begleitend zu sonstigen
Tätigkeiten verfolgt oder nur Teile der Gesamtsendung ansieht und solche
Einblendungen daher nicht zur Kenntnis nimmt. Andererseits wird ein Zuschauer, der
zuvor von der Schrifteinblendung Kenntnis genommen hat, die konkrete Bestätigung
gesundheitsförderlicher Wirkungen auch so interpretieren, dass in diesem konkreten
Fall die Meinung der Anruferin nun doch identisch mit der Auffassung der Werbenden
sei und er wird die Schrifteinblendung dann als für diesen Fall nicht maßgeblich
bewerten. 4. Angesichts des hohen Stellenwertes des Gesundheitsschutzes ergibt die
im Rahmen des § 3 UWG vorzunehmende Gesamtabwägung aller berührten Belange,
dass die beanstandete Wettbewerbshandlung unlauter ist. Es sind keine
schützenswerten Interessen erkennbar, unter Verletzung des § 18 Abs. Nr. 4 LMBG bzw.
des § 12 I Nr. 4 LFGB zu werben. III. Das Unterlassungsbegehren ist schließlich nicht
rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG: 1. Die Beweisaufnahme hat nicht
erbracht, dass das prozessuale Verhalten des Klägers von sachfremden Motiven
geleitet ist. Die Behauptung der Beklagten, es habe eine Absprache mit einem
Vereinsmitglied C gegeben, der Erstbeklagten durch zahlreiche Prozesse
Wettbewerbsnachteile zuzufügen, hat sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der
erste Vorsitzende des Klägers hat bei seiner Parteivernehmung vom 19.10.2005 hierzu
überzeugend bekundet, mit ihm seien derartige Absprachen nicht getroffen worden. Er
gehe auch davon aus, dass es solche Absprachen nicht mit der Geschäftsführerin M
gegeben habe. Diese hätte ihn in solchem Falle sicher informiert, dass ein derartiges
Ansinnen an den Kläger gerichtet worden sei. Gespräche solchen Inhaltes habe er mit
der Geschäftsführerin M aber nicht geführt. Die Kammer geht aufgrund dieser
Bekundungen davon aus, dass die Beklagten solche Absprachen mit Mitkonkurrenten
nur "ins Blaue hinein" vermuten, weil ihnen nicht plausibel ist, warum der Kläger mit
ihnen im gegebenen Umfang Prozesse führt. 2. Ein Rechtsmissbrauch lässt sich nicht
aus dem Umstand herleiten, dass ähnliche Rechtsfragen bereits in anderen Verfahren
thematisiert worden sind. Der Kläger muss nicht hinnehmen, dass die Beklagten für ihre
Produkte über einen längeren Zeitraum in unzulässiger Weise werben, weil eine
ähnliche Rechtsfrage Gegenstand eines anderen Prozesses ist. Die rechtskräftige
Entscheidung eines solchen Prozesses hätte nämlich keine Bindungswirkung für den
laufenden Prozess. Der Kläger durfte angesichts des bisherigen Werbeverhaltens der
Beklagten auch nicht erwarten, dass sich die Beklagten in ihrer Werbung dann ohne
Weiteres an den einzelfallbezogenen rechtlichen Würdigungen des Berufungsgerichtes
ohne weiteren Vollstreckungstitel orientieren werden. 3. Ein rechtsmissbräuchliches
Verhalten ergibt sich weiter nicht aus der Tatsache, dass der Kläger in den letzten
Jahren mit den Beklagten zahlreiche auf Unterlassung ausgerichtete Prozesse geführt
hat. Die Zahl der Abmahnungen und Prozesse korrespondiert nämlich mit der Vielzahl
selbständiger Wettbewerbsverletzungen der Beklagten. Es ist nicht
rechtsmissbräuchlich, weitere Wettbewerbsverletzungen abzumahnen, nur weil in der
Vergangenheit schon vielfach berechtigte Unterlassungsbegehren geäußert worden
sind. Zwar wäre es als rechtsmissbräuchlich zu bewerten, wenn eine einheitliche
Verletzungshandlung künstlich aufgespalten würde, um ihre Verfolgung in einer
Vielzahl von Prozessen zu ermöglichen (vgl.: OLG München, 18.12.1997 - 29 U 3017/97
- NJWE - Wettbewerbsrecht 1998, 211). Von einer solchen künstlichen Aufspaltung des
Prozesses lässt sich im gegebenen Fall indessen nicht ausgehen. 4. Auch aus der
Vergleichsvereinbarung der Parteien in einem anderen Prozess, eine 5-stellige Summe
an den Kläger zu zahlen, wenn dieser bereit sei, einer Aufbrauchfrist zuzustimmen, lässt
sich nicht entnehmen, dass das prozessuale Verhalten im zu entscheidenden Prozess
rechtsmissbräuchlich ist. Dies wäre in Erwägung zu ziehen, wenn es einer ständigen
Übung des Klägers entspräche, Unterlassungstitel mit dem Ziel zu erwirken, den
Unterlassungsschuldner dann zu größeren Zahlungen zu veranlassen. Eine solche
Übung des Klägers wird von den Beklagten jedoch nicht vorgetragen. Nahm der Kläger
auch im wirtschaftlichen Interesse der Beklagten von einer möglichen Vollstreckung
gegen Zahlung von 8.000 € in einen Prozesskostenfonds Abstand, kann eine solche
Vergleichsbereitschaft nicht dahin ausgedeutet werden, er wolle den Beklagten aus
sachfremden Erwägungen Nachteile zufügen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 709 Satz 1 ZPO.