Urteil des LG Essen vom 10.06.2009
LG Essen: auflösende bedingung, treu und glauben, ungerechtfertigte bereicherung, gewährleistung, verwertung, aufrechnung, firma, verjährungsfrist, ersatzvornahme, mängelrüge
Landgericht Essen, 42 O 11/08
Datum:
10.06.2009
Gericht:
Landgericht Essen
Spruchkörper:
2. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
42 O 11/08
Normen:
§ 775 (1) BGB, §§ 195, 199 BGB
Sachgebiet:
Bürgerliches Recht Handelsrecht
Leitsätze:
Gewährleistungsbürgschaft, Verjährung
Rechtskraft:
-noch nicht rechtskräftig-
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils
zu vollstre-ckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
1
Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch, die
ihm die inzwischen in Insolvenz befindliche X AG aus Anlass des Bauvorhabens
Neubau eines Brückenbauwerkes L 92n, ...... gestellt hat.
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Mit der Durchführung der Arbeiten hatte der Landschaftsverband Rheinland die Firma E
beauftragt, die in der Folgezeit von der X AG übernommen wurde. Dem Auftrag lagen
u.a. die Angebote der Firma E vom 10.10./11.10.1996 sowie die Vertragsurkunde vom
23.12.1996 zugrunde. Auf den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen wird Bezug
genommen. Die Klägerin meint, in den Vertrag seien auch die ZVB/E-StB 95
eingebezogen gewesen. In diesen heißt es unter Ziffer 109 :
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"109.1
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Sicherheit für Vertragserfüllung ist bei einem Auftrag von mehr als 500.000 DM zu
leisten und zwar in einer Bürgschaft in Höhe von 5 v.H. der Auftragssumme (ohne
Nachträge).
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109.2
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Diese Bürgschaft ist nach vorbehaltsloser Annahme der Schlusszahlung auf Verlangen
des Auftragsnehmers gegen eine Sicherheit für Gewährleistung auszutauschen, und
zwar in Form einer Bürgschaft in Höhe von 2 v.H. der Abrechnungssumme; sind noch
festgestellt Mängel zu beseitigen, erhöht sich die Sicherheit um den Betrag der
voraussichtlichen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung."
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In Ziffer 33. 4 ZVB/E StB 95 heißt es:
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"Der Bürge hat auf erstes Anfordern zu zahlen, außer wenn die Bürgschaft für
Gewährleistung in Anspruch genommen wird."
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In Ziffer 33.7 ist bestimmt:
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"Die Urkunde über die Gewährleistungsbürgschaft wird auf Verlangen zurückgegeben,
wenn die Verjährungsfrist für Gewährleistung abgelaufen und die bis dahin erhobenen
Ansprüche erfüllt sind"
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Am 17.10.2000 wurde das Bauwerk abgenommen. In dem von beiden Vertragsparteien
gezeichneten Protokoll vom 17.10.2005 heißt es u.a.:
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"Die Verjährungsfrist für die Gewährleistung für alle Arbeiten beginnt am 18.10.2000
und endet am 17.10.2005."
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In das Abnahmeprotokoll wurden desweiteren eine Vielzahl von festgestellten Mängeln
aufgenommen, für deren Beseitigung eine Frist bis zum 15.12.2000 gesetzt worden ist.
Auf den Inhalt des Protokolls im Einzelnen wird Bezug genommen.
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Die von der Fa. X erteilte Schlussrechnung unterlag verschiedenen Beanstandungen.
Schließlich wurde unter dem 27.6.2003 eine überarbeitete Schlussrechnung gelegt. Der
Kläger kam nach Prüfung zu einem Auszahlungsbetrag in Höhe von 60.794,94 €. Der
Betrag wurde am 16.10.2003 angewiesen. Die gewährte Vertragserfüllungsbürgschaft
wurde gegen die Gewährleistungsbürgschaft ausgetauscht; mit Verpflichtungserklärung
vom 4.11.2003 übernahm die Beklagte die selbstschuldnerische Bürgschaft für die
Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und für die
Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen bis zu einer Gesamthöhe von
222.500,- €. Auf den näheren Inhalt der Bürgschafturkunde wird verwiesen.
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Die X AG war mit den Kürzungen der Schlussrechnung nicht einverstanden. Nach
Durchführung eines Anhörungsgesprächs nach § 18 Ziffer 2 VOB/B am 12.8.2005
bestand zwischen dem Kläger und dem Insolvenzverwalter der X AG Einigkeit
dahingehend, dass seitens des Bauunternehmens noch ein Auszahlungsanspruch in
Höhe von insgesamt 73.133,75 € besteht.
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Mit Schreiben vom 11.10.2005, dem Insolvenzverwalter der X AG am 12.10.2005
zugegangen, rügte der Kläger gegenüber dem Insolvenzverwalter wegen des hier im
Streit stehenden Bauwerks eine Vielzahl von "festgestellten Schäden vor Ablauf der
Gewährleistung". Wegen seines näheren Inhaltes wird auf das Schreiben verwiesen.
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Mit Schreiben vom 21.10.2005, auf das wegen der Einzelheiten inhaltlich verwiesen
wird, teilte der Kläger der Beklagten u.a. mit:
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"Mit Schreiben vom 11.10.2005 habe ich Ihnen eine Mängelrüge zu o.g. Vertrag
zugestellt. Die Kosten für die Beseitigung der aufgeführten Schäden werden auf ca.
50.000,- € geschätzt.
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Bis zur Beseitigung der Mängel bin ich gehalten, die geschätzten Kosten ...
zurückzubehalten. Sollten die Mängel nicht von Ihnen beseitigt werden, werde ich
sodann die mir entstandenen Mängelbeseitigungskosten aufrechnen."
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Den über 50.000,- € hinausgehenden Differenzbetrag zahlte der Kläger in der Folgezeit
auf das Konto des Insolvenzverwalters aus.
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Mit Schreiben vom 7.6.2006 setzte der Kläger dem Insolvenzverwalter der X AG eine
Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 22.6.2006 und kündigte für den Fall des fruchtlosen
Ablaufs Ersatzvornahme an. In der Folgezeit führte die Firma S im Auftrag des Klägers
Arbeiten an dem hier im Streit stehenden Bauwerk aus, die sie mit 68.915,63 € in
Rechnung stellte. Des Weiteren beauftragte die Klägerin das Ingenieurbüro für
Bauwesen L ein, das seine Leistungen unter dem 11.4.2007 mit 3.427,20 € in Rechnung
stellte.
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Mit seiner am 14.11.2007 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger als
Hauptanspruch nach einer gegenüber dem Insolvenzverwalter gegenüber erklärten
Aufrechnung in Höhe von 50.000,- € Zahlung eines Restbetrages von 22.342,83 € als
Erstattung von Nachbesserungskosten begehrt.
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Der Kläger trägt vor:
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Nach seinen Erkenntnissen handele es sich bei den im Schreiben vom 11.10.2005
unter den Ziffern 1,3-5,7 (teilweise), 8,9,12,15,17,21,24,25,28,32 und 33 aufgeführten
Mängel um solche, die bereits bei Abnahme gerügt worden seien, wohingegen es sich
bei den Mängeln unter den Ziffern 6,7,10,13,16,17,18,20,22,23,26,29 und 30 um solche
handele, die vor Ablauf der Gewährleistungsfrist entdeckt worden seien. Diese
einzelnen Mängel seien durch die Firma S im Wege der Sanierungsarbeiten beseitigt
worden. Die ältere Forderung betreffend die Abnahmemängel sei durch die
Aufrechnung mit dem Gegenanspruch über 50.000,- € erloschen, die Kosten der
Ersatzvornahme bezüglich der vor Ablauf der Gewährleistungsfrist gerügten Mängel
würden den Betrag von 20.000,- € netto weit überschreiten.
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Unter Rücknahme seines ursprünglich in der Hauptsache gestellten Antrags um
2.848,38 €
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beantragt der Kläger nunmehr,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.494,45 € nebst 5 Prozentpunkte
über dem Basiszinssatz seit dem 10.5.2007 zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
30
Die Beklagte trägt vor:
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Der Vortrag der Klägerin sei unschlüssig, da keine Sicherungsabrede vorgetragen
worden sei. Eine wirksame Sicherungsabrede liege auch nach den ZVB/E-StB 94, die
Vertragsgegenstand geworden seien, nicht vor, da diese eine Pflicht zur Gestellung
einer Bürgschaft auf erstes Anfordern enthielte, die nach der höchstrichterlichen
Rechtsprechung für unwirksam erachtet worden sei. Soweit die Klägerin sich auf die
ZVB/E-StB 95 beruft, enthielten diese eine Regelung zur Bürgschaft auf erstes
Anfordern.
32
Die Mängel seien unsubstantiiert vorgetragen worden, die
Mangelbeseitigungsdarstellung werde mit Nichtwissen bestritten.
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Laut Abnahmeprotokoll habe die Klägerin Nachträge vereinbart. Hierauf beziehe sich
die Bürgschaftserklärung diese.
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Im Übrigen greife vorliegend der Einwand der Doppelsicherung.Der Auftraggeber habe
allenfalls Anspruch auf eine Sicherheit. Nehme er von zwei gestellten Sicherheiten eine
in Anspruch, müsse er die andere herausgeben. Der Kläger habe sich mit dem
Bareinbehalt eine Sicherheit verschafft. Mit Stellung der Gewährleistungsbürgschaft
habe die Hauptschuldnerin von ihrem Wahlrecht Gebrauch gemacht, mit der Folge, dass
kein Anspruch auf Barsicherheit mehr bestehe und die Barsicherheit an die
Hauptschuldnerin auszuzahlen sei. Jedenfalls mit der Verwertung der Barsicherheit sei
die auflösende Bedingung der Bürgschaftsüberlassung eingetreten, weshalb die
Klägerin jeglichen Anspruch auf die Gewährleistungsbürgschaft verloren habe.
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Im Übrigen gelte eine zweijährige Verjährungsfrist. Auch bei Annahme einer
fünfjährigen Gewährleistungsfrist seien die Ansprüche verjährt. Eine Inanspruchnahme
aus der Bürgschaft bei verjährter Hauptforderung ist nicht möglich. § 17 Ziffer 8 VOB/B
sei unwirksam.
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Im Übrigen beruft sich die Beklagte auf die Einrede der verjährung der
Bürgschaftsschuld und trägt vor, alle mit dem Schreiben vom 11.10.2005 gerügten
Mängel seien Abnahmemängel gewesen.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze
nebst Anlagen Bezug genommen.
38
Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen C. Wegen
des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28.1.2009
Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe
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Die Klage ist unbegründet.
41
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch gemäß § 775 I BGB aus der
Gewährleistungsbürgschaft vom 4.11.2003 zu.
42
Nach Auffassung der Kammer kann der Kläger jedenfalls nach den Grundsätzen von
Treu und Glauben aus der hier im Streit stehenden Gewährleistungsbürgschaft nicht
mehr vorgehen. Zwar dürfte bei enger Anwendung der bisherigen Rechtsprechung von
einer Verjährung der Bürgschaftsforderung nicht ausgegangen werden. Gemäß den §§
43
199, 195 BGB verjähren Bürgschaftsforderungen –soweit wie hier nicht anderes
vereinbart wurde- eigenständig binnen drei Jahren ab Fälligkeit, wobei es insoweit
anerkannt ist, dass Gewährleistungsbürgschaften im Regelfall dahin auszulegen sind,
dass der Sicherungsfall und damit die Fälligkeit erst dann vorliegt, wenn ein auf
Geldzahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch entsteht, mithin etwa eine
Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung (§ 13 Ziffer 5 (2) VOB/B) und eine
Bezifferung des Kostenerstattungsanspruchs erfolgt sind (vgl. OLG Köln BauR 2006,
124 ff. m.w.N.). Dies kann aber –wie insbesondere der vorliegende Fall zeigt- nicht ohne
Korrektiv bleiben. Auf diese Weise hätte es der Bürgschaftsnehmer in Hand, den Beginn
und damit den Ablauf der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs auf Ewigkeiten
hinauszuziehen. Jedenfalls in Fallgestaltungen wie dieser, wo für den Bürgen wegen
der § 17 Ziffer 8 VOB/B a.F. vergleichbaren Bestimmung in Ziffer 33.7. ZVB/E – StB 95
auch eine Berufung auf die Verjährung der Hauptforderung wegen vorheriger
Mangelanzeige ausgeschlossen erscheint, drängt sich die Notwendigkeit einer
korrigierenden Auslegung der in Betracht kommenden Vorschriften auf. Die
Rechtsinstitute wie Verjährung und Verwirkung sollen gerade dazu dienen,
insbesondere den Prozessgegner vor Prozessen zu schützen, in denen die
sachgerechte Rechtsverteidigung wegen des Zeitablaufs in erheblicher Weise
erschwert, wenn nicht sogar unmöglich gemacht wird. Dieser Schutz gilt insbesondere
auch für den Bürgen, der mit dem eigentlichen Geschehen des Bauablaufs nie befasst
war und dessen Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung von vornherein begrenzt ist.
Eine andere Betrachtungsweise ergibt sich nach Auffassung der Kammer auch nicht
unter dem Gesichtspunkt, dass die Gewährleistungsbürgschaft quasi den
Sicherheitseinbehalt ersetzt und dieser über die §§ 639 I, 478 BGB a.F. zu einer
dauernden Berechtigung, den Restwerklohn zu begleichen, führen kann. Vorliegend
wurde allerdings ein Sicherheitseinbehalt nicht vereinbart, sondern die
Gewährleistungsbürgschaft wurde vereinbarungsgemäß gegen eine vorherige
Vertragserfüllungsbürgschaft ersetzt; zur Zurückhaltung von Werklohn war der Kläger
nicht berechtigt, der Anwendungsbereich der §§ 639 I, 478 BGB a.F. mithin nie
gegeben. Vor diesem Hintergrund hält die Kammer die von Maxem, NZBau 2007, 72, 73
Auslegung des § 17 Ziffer 8 VOB/B a.F. für sachgerecht und angemessen: Danach
genügt für die Zurückhaltung der Gewährleistungsbürgschaft ein Mängelrüge in
unverjährter Zeit, zu deren Verwertung ist allerdings erforderlich, dass ein
Zahlungsanspruch in unverjährter Zeit entstanden ist, wozu zumindest eine Frist zur
Mangelbeseitigung gesetzt sein muss. Das ist vorliegend bezüglich der hier im Streit
stehenden Mängel, die erstmals mit Schreiben vom 11.10.2005 angezeigt worden sind,
nicht der Fall.
Selbst wenn vorliegend wegen des Näheverhältnisses der Gewährleistungsbürgschaft
zum Sicherheitseinbehalt die Möglichkeit der unbefristeten Inanspruchnahme des
Bürgen angenommen wird, würde nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Falle
dennoch eine Inanspruchnahme der Beklagten scheitern, und zwar unter dem
Gesichtspunkt der Doppelinanspruchnahme einer Sicherung. So hat der BGH
entschieden, dass die Gestellung einer Bürgschaft als Austauschsicherheit durch den
Auftragnehmer dahingehend auszulegen ist, dass sie unter der auflösenden Bedingung
steht, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung
nachkommen (vgl. BGHz 136, 195 ff.). Weigere sich der Auftraggeber unter Verletzung
seiner vertraglichen Pflicht, die Barsicherheit auszuzahlen, so trete die auflösende
Bedingung ein, unter der die Sicherheit gestellt worden sei. Der Rechtsgrund entfalle
soweit, der Auftragnehmer könne die Bürgschaftsurkunde als ungerechtfertigte
Bereicherung herausverlangen. Diese Bereicherungseinrede nach § 821 BGB steht
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vorliegend nach § 768 BGB auch der Beklagten zu. Zwar geht es hier in diesem Sinne
nicht um eine Austauschbürgschaft für einen Sicherheitseinbehalt, sondern der Kläger
hat –wie sich später herausstellte- einen Teil des Werklohns zu Unrecht zurückbehalten,
ihn auch später nicht ausgezahlt, vielmehr hat er ihn trotz vorliegender
Vertragserfüllungs- bzw. Gewährleistungsbürgschaft im Wege der Aufrechnung zur
Befriedigung von Gewährleistungsansprüchen verwertet. Dieser Fall dürfte aber mit der
zitierten Rechtsprechung gleich zu behandeln sein, weil die Gewährleistungsbürgschaft
jedenfalls in der Erwartung gegeben sein dürfte, dass der bei Abnahme fällige Werklohn
voll ausgezahlt wird. Der Kläger kann jedenfalls nicht dadurch besser gestellt werden,
dass er einen Werklohnteil zu Unrecht länger zurückhält, sich mithin einen nicht
vereinbarten Bareinbehalt zusätzlich verschafft und als solchen nutzt. Auch in diesem
Fall ist anzunehmen, dass die konkludent vereinbarte auflösende Bedingung der
Verwertung von Restwerklohn zur Befriedigung von Gewährleistungsansprüchen
eingetreten ist. Nun dürfte in diesem Fall dem Hauptschuldner und nicht dem Bürgen
das Wahlrecht zustehen, wie er mit der unberechtigten Verwertung vorzugehen hat,
nämlich entweder die Bürgschaftsurkunde herausverlangen und der Verwertung gelten
lassen, oder Zahlung des zu Unrecht zurückbehaltenen Betrages verlangen. Wie den
Ausführungen des Klägers zu entnehmen ist, wurde die Aufrechnung in Höhe von
50.000,- € gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch wegen der Beseitigung der
Abnahmemängel offenbar nicht widersprochen, das Vorgehen des Klägers seitens des
Hauptschuldners insoweit akzeptiert, womit von einer konkludenten Ausübung des
Wahlrechtes wohl nunmehr auszugehen ist.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 269 III S. 2, 709 ZPO.
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