Urteil des LG Duisburg, Az. am 22.09.200

LG Duisburg: due diligence, unteilbare leistung, vergleich, sacheinlage, aufrechnung, erhöhung des grundkapitals, verweigerung der leistung, im bewusstsein, aufgeld, schutzwürdiges interesse
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Gericht:
OLG Frankfurt 5.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 U 205/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 9 Abs 1 AktG, § 36a Abs 2 S
3 AktG, § 66 AktG, § 76 AktG,
§ 119 AktG
Aktienrechtlicher Differenzhaftungsanspruch
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das am 7. Dezember 2007 verkündete Urteil der
14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die
Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung von 110% des
aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit nicht die
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Der Kläger macht als Insolvenzverwalter der A - AG i. L., die nach Verschmelzung
zur Neugründung mit einem anderen Unternehmen Gesamtrechtsnachfolger der
früheren A - AG (nachfolgend: A) geworden ist, gegen die Beklagte, die ehemalige
B AG (künftig die Beklagte), in erster Linie einen aktienrechtlichen
Differenzhaftungsanspruch geltend, nachdem die Beklagte sich im Jahr 1999 an
einer Sachkapitalerhöhung der A beteiligt hatte, wobei nach dem Vorbringen des
Klägers der Wert der von der Beklagten eingebrachten Sacheinlage die Höhe des
dafür festgesetzten Ausgabebetrages nicht erreichte.
Die A und die Beklagte schlossen eine Grundsatzvereinbarung vom 11. Februar
1999 (Anlage K 3 in ges. Ordner), auf die wie auf sämtliche im weiteren
bezeichneten Aktenstellen wegen inhaltlicher Einzelheiten verwiesen wird, die unter
1. als Transaktionsziel und -struktur definiert, dass A von der Beklagten sämtliche
Geschäftsanteile an deren Tochtergesellschaften B1 - GmbH (B1), und B2GmbH
(B2) sowie 50,0 % der Aktien der D - AG (D), jeweils mit wirtschaftlicher Wirkung ab
1. Oktober 1998 übernehme. Nach Durchführung jeweiliger Due-Diligence
hinsichtlich der drei Unternehmen, Bewertungen von F bezüglich B1 und B2
(Anlagen K 15, K 16, Bl. 290 ff. d. A.) und Untersuchung zur Bewertung der
Sacheinlagen durch Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (Anlage K 4 in ges. Ordner),
Korrespondenz der anwaltlichen Berater der A und der Rechtsabteilung der
Beklagten (Anlage B 2 bis B 9, in ges. Ordner) schlossen die Parteien zu notarieller
Urkunde eines in der Schweiz ansässigen Notars den Transaktionsvertrag (Anlage
K 1 in ges. Ordner, künftig: TV), dessen Präambel lautet:
”Im Zusammenhang mit der vorgesehenen Übertragung auf A wird B einen
Zuschuss zu den nach heutigem Bestand von den Parteien erwarteten Kosten der
Restrukturierung und den bis zum Abschluss der von B bereits eingeleiteten
Restrukturierung erwarteten Verlusten der einzubringenden Bereiche leisten. A
übernimmt die Führungsverantwortung für diese Bereiche und die Fortsetzung
ihrer Restrukturierung. Die Parteien gehen davon aus, dass sich für A aus der
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ihrer Restrukturierung. Die Parteien gehen davon aus, dass sich für A aus der
Durchführung der Transaktion keine Belastung des Ergebnisses oder der Liquidität
in den Geschäftsjahren bis 30.09.2001 ergeben soll und B über die genannten
Zuschüsse hinaus vom Grundsatz her keine Belastung mit Risiken der
eingebrachten Unternehmen aus der Zeit vor dem 01.10.1998 übernimmt ….“.
Der TV sah unter § 1 die Einbringung von jeweils 99,9 % des Stammkapitals der B2
sowie der B1 und von 35.000 Aktien der D im Nominalwert von 35 Mio. DM (25 %
des Grundkapitals), gemäß § 2 Ziff. 2. war A verpflichtet, von einer Ermächtigung
zur Kapitalerhöhung gegen Bar – oder Sacheinlage um bis zu 89.476.078,00 €
Gebrauch zu machen, § 2 Ziff. 1. TV enthielt die Regelung, dass der Verkehrswert
der von der Beklagten zu erbringenden Einlage 209.586.211,50 € und der Wert für
eine nennwertlose A-Stückaktie auf Grundlage des Börsenkurses unter
Berücksichtigung eines Aufschlags auf den Börsenkurs 60,00 € beträgt, der
zugleich den Ausgabebetrag darstellte, ferner, dass der Beklagten für die
Erbringung ihrer Sacheinlage 3.493.103 A-Aktien (33,29 % am erhöhten
Grundkapital von nunmehr 268.251.917,30 €) zustehen. In § 10 TV trafen die
Vertragsparteien besondere Vereinbarungen u. a. hinsichtlich der D, nach Ziff. 2.
a) aa) verkaufte die Beklagte A unter aufschiebenden Bedingungen weitere 35.000
Aktien der D im Nominalwert von 35 Mio. DM (25 % der Aktien der D), sog. 2.
Tranche, Zug um Zug gegen Zahlung eines Kaufpreises von 325 Mio. DM
zuzüglich Zinsen, der spätestens am 01.04.2000 zur Zahlung fällig sein sollte,
sowie gemäß bb) eine zusätzliche Aktie der D zum Preis von 9.286,00 DM.
§ 11 des Transaktionsvertrages lautet:
”Auffangregelung
Für den Fall, dass bei einer der drei Gesellschaften B1, B2 oder D oder der
jeweiligen Group ein herausragendes und unvorhersehbares Risiko eintritt, dass
auf Vorgänge vor dem Stichtag zurückzuführen ist, vereinbaren die Parteien,
unverzüglich in Gespräche auf Abänderung der in diesem Vertrag enthaltenen
Gewährleistungsregelung einzutreten, um eine einvernehmliche und für beide
Parteien angemessene Regelung herbeizuführen.“
Die Kapitalerhöhung der A wurde gemäß Zeichnungsschein vom 07.09.1999
(Anlage K 8 in ges. Ordner) unter Beifügung des Berichts der zum
Sacheinlagenprüfer bestellten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft H GmbH (Anlage K
9 in ges. Ordner) angemeldet und im Handelsregister am 10. September 1999
eingetragen. Der vertraglich vorgesehene Stimmbindungsvertrag in § 10 Ziff. 2. a)
cc) wurde am 30.09.1999 geschlossen.
Den für die sog. zweite Tranche der D-Aktien zum 01.04.2000 zu zahlenden
Kaufpreis leistete A zunächst nicht. Auch in diesem Zusammenhang schlossen die
Vertragsparteien sodann die sog. Briefvereinbarung vom 28. Juni 2000 (Anlage B 1
in ges. Ordner), die unter 1. vorsieht, dass die Beklagte A einen Ertragszuschuss in
Höhe von 325 Mio. € gewährt, A durch Wirtschaftsprüfergutachten Verluste aus
den übernommenen B-Gesellschaften in entsprechender Höhe nachweist und
dass mit dem Ertragszuschuss A die für die zweite Tranche D bestehende
Kaufpreisforderung der Beklagten in Höhe von 325 Mio. DM ausgleicht. In Ziffer 8.
heißt es:
”A erklärt hiermit unwiderruflich aus der Präambel und der Auffangregelung (§
11) des Transaktionsvertrages keine Ansprüche mehr geltend zu machen und in
diesem Zusammenhang auf jegliche entsprechenden vertraglichen oder
außervertraglichen Rechte, gleich aus welchem Rechtsgrund zu verzichten….“
In einer weiteren Briefvereinbarung vom 11. September 2000 (Anlage B 30 in ges.
Ordner) hielten die Vertragsparteien in Abänderung der vorangegangenen
Briefvereinbarung die Bestätigung von A fest, aus den von der Beklagten
übernommenen Gesellschaften im Geschäftsjahr 1999/2000 Verluste in Höhe von
325 Mio. DM zu erwarten, die Übertragung der zweiten Tranche D von der
Beklagten auf A bis zum 13.09.2000 vorzunehmen und ferner fest, die Erfüllung
der Zahlungsverpflichtung für die zweite Tranche insgesamt sei durch Verrechnung
mit dem Ertragszuschuss in Höhe von 325 Mio. als mit Wirkung zum 28.06.2000
erfolgt anzusehen, eine Rückzahlungspflicht des mit dem Kaufpreis für die zweite
Tranche verrechneten Ertragszuschusses sollte nicht bestehen, wenn A durch
Wirtschaftsprüfungsgutachten auf der Basis des geprüften Jahresabschlusses zum
nächsten Bilanzstichtag nachweise, dass die übernommenen Gesellschaften
zumindest einen entsprechend hohen Verlust oder Drohverlust erlitten hätten.
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Über das Vermögen der A wurde am 1. September 2002 das Insolvenzverfahren
eröffnet, gleichermaßen über das Vermögen der B2 und der B1.
Im Zusammenhang mit der Insolvenz der A leitete die Staatsanwaltschaft
Düsseldorf ein Ermittlungsverfahren (Az. 130 Js 133/02) u. a. gegen Herrn Prof. Dr.
Z1 (seinerzeit Vorstandsvorsitzender von A), Dr. Z2 (Vorstandsvorsitzender der
Beklagten) und Herrn Z3 (seinerzeit Vorstandsmitglied der Beklagten) ein, das
gegen Herrn Dr. Z2 und Herrn Z3 letztlich eingestellt wurde, während Herr Prof.
Dr. Z1 wegen Insolvenzverschleppung zu 1 Jahr 6 Monaten auf Bewährung und
einer Geldstrafe verurteilt wurde. Mit am 3. September 2004 beim Landgericht
Duisburg eingereichter, am 22.09.2004 zugestellter Klage hat der Kläger zunächst
Feststellungsklage erhoben.
Der Kläger hat behauptet, der tatsächliche Wert der eingebrachten Unternehmen
zum Bewertungsstichtag 7.09.1999 habe sich ausweislich von
Unternehmensbewertungen in den Gutachten Dr. SV1, Dr. SV2 GmbH (Anlagen K
17 – K 19 in ges. Ordner) und hieraus resultierend die Ansprüche auf den
geringsten Ausgabebetrag und das Aufgeld sowie der Anspruch aus
Differenzhaftung – auch unter Bezugnahme auf das Rechtsgutachten von GA3
(Anl. K 12 in gesondertem Ordner) - folgendermaßen dargestellt
Der Kläger hat sein Begehren sowohl hinsichtlich des geringsten Ausgabebetrages
als auch hinsichtlich des Aufgeldes (Agio) auf die Grundsätze der aktienrechtlichen
Differenzhaftung mit der Begründung gestützt, auf die Einbringungsvereinbarung
seien insgesamt die Grundsätze der sog. „gemischten Sacheinlage“ anzuwenden,
weil es sich um ein einheitliches, auch die 2. Tranche der D-Aktien umfassendes
Geschäft handele, werde das verneint, wäre der Kaufvertrag über die zweite
Tranche wegen Verstoßes gegen § 57 AktG nichtig und der gesamte Kaufpreis von
der Beklagten zurückzuerstatten, worauf der Kläger sein Klagebegehren hilfsweise
gestützt hat.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zugunsten der Insolvenzmasse
der A - AG i.I., Stadt1, 171.443.837,00 € nebst 5 % Zinsen seit dem 7. September
1999 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger zugunsten der
Insolvenzmasse der A - AG i.I., Stadt1,
a) eine die Klageforderung zu 1. etwa überschreitende Differenz zwischen dem
Betrag von 375.756.000,00 € (entsprechend 734.915.000,00 DM) abzüglich der
Summe der am 7. September 1999 bestehenden Werte folgender Beteiligungen:
- Geschäftsanteile im Gesamtnennbetrag von 59.940.000,00 DM
(entsprechend 99,9 % des Stammkapitals) der im Handelsregister des
Amtsgerichts Hannover unter HRB … eingetragenen B2 GmbH (B2),
- Geschäftsanteile im Gesamtbetrag von 124.875.000,00 DM (entsprechend
99,9 % des Stammkapitals) der im Handelsregister des Amtsgerichts Würzburg
unter HRB … eingetragenen B1 - GmbH (B1),
- 70.000 Stück Aktien im Nennbetrag von je 1.000,00 DM (entsprechend 50 %
des Grundkapitals) der im Handelsregister des Amtsgerichts Kiel unter HRB .…
eingetragenen D - AG (D) nebst 5 % Zinsen seit dem 7. September 1999 zu
zahlen,
b) den weitergehenden Schaden zu ersetzen, der A - AG i.L. durch den Erwerb
der vorstehend unter Lit. a) genannten Beteiligungen an der B2, B1 und D
entstanden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Feststellungsanträge für unzulässig, das Klagebegehren aber auch
insgesamt für unbegründet gehalten und behauptet, die Werte der eingebrachten
Gegenstände seien nicht hinter den vertraglich festgesetzten Werten zurück
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Gegenstände seien nicht hinter den vertraglich festgesetzten Werten zurück
geblieben, wie sich aus von ihr eingeholten Gutachten der Prüfungsgesellschaft L
(Anlagen B 36 und B 37 in ges. Ordner) ergebe. Nach ihrer Ansicht seien die
Grundsätze der aktienrechtlichen Differenzhaftung hinsichtlich der 2. Tranche der
D-Aktien nicht anwendbar und hinsichtlich des Aufgeldes liege nur eine vertragliche
Pflicht vor, insoweit sei gemäß § 7 Ziff. 2 Satz 1 TV Verjährung eingetreten. Sie hat
ferner vorgetragen, mit den Briefvereinbarungen vom 28.06. und 11.09.2000 sei
wirksam ein Vergleich geschlossen worden, der weitere Forderungen der A
ausschließe.
Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird
auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am
Main, an das das Landgericht Duisburg den Rechtsstreit verwiesen hat, Bezug
genommen (Bl. Bl. 602 bis 614 d. A.).
Das Landgericht, auf die Entscheidungsgründe seines Urteils wird verwiesen, hat
die Klage mit Ausnahme der mangels Feststellungsinteresses für unzulässig
erachteten Anträge zu 2. a) und b) als unbegründet abgewiesen, die streitigen
Fragen zu den seinerzeitigen tatsächlichen Werten eingebrachten Unternehmen
dahinstehen lassen, weil sich hinsichtlich des sog. geringsten Ausgabebetrages
nach den von dem Kläger vorgelegten Bewertungsgutachten ein Minderwert nicht
ergebe, Ansprüche wegen des Aufgeldes teilweise an der Verjährungseinrede der
Beklagten und zum anderen daran scheiterten, dass für die zweite Tranche der D-
Aktien mangels gemischter verdeckter Sacheinlage die aktienrechtliche
Differenzhaftung schon nicht eingreife, weil keine kraft Parteivereinbarung
unteilbare Leistung vorgelegen habe, der Hilfsklagegrund rechtfertige das
Begehren ebenfalls nicht, weil A den Kaufpreis nicht gezahlt habe, weshalb auch
offen bleiben könne, ob den Briefvereinbarungen Vergleichswirkung zukomme.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine
erstinstanzlichen Anträge unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags
weiterverfolgt.
Er rügt, das Landgericht habe zu Unrecht den Wert der Sacheinlage auf den
geringsten Ausgabebetrag angerechnet, weil – wäre die Auffassung der Vorinstanz
– wie nicht – zur Verjährung des Aufgeldes zutreffend, entsprechend § 366 Abs. 2
BGB die tatsächliche Leistung zunächst auf das Aufgeld anzurechnen sei. Auch die
Differenzhaftung für das Aufgeld sei gesetzlicher Natur, doch auch bei Annahme
einer lediglich vertraglichen Wertgarantie seien wegen der Schutzbedürftigkeit des
Vertrauens des Rechtsverkehrs, namentlich der Gläubiger und Aktionäre der
Gesellschaft, verjährungserleichternde Vereinbarungen, mit denen die
Differenzhaftung unterlaufen werde, unzulässig.
Die Übertragung der beiden Tranchen D sei nach dem Vertragszweck und der
Interessenlage der Parteien des TV als Einheit gewollt gewesen, keiner Seite sei
damit gedient gewesen, dass A nur eine 25% D Beteiligung erwerbe. Aus der
Grundsatzvereinbarung ergebe sich dies bereits, im TV seien beide Tranchen
durch aufschiebende Bedingungen zu einer Einheit verklammert worden.
Die Zulässigkeit des Antrags zu 2.a) ergebe sich bereits daraus, dass der Kläger
den Antrag zu 1. unter Zugrundelegung als zu optimistisch bezeichneter Werte im
Sinne eines Mindestbetrages beziffert habe, diejenige des Klageantrags zu 2. b)
daraus, dass der Kläger den Verdacht hege, dass neben dem Anspruch auf
Differenzhaftung auch deliktische Schadensersatzansprüche, eine Haftung aus
§117 AktG und eine Haftung nach den Grundsätzen über den
existenzvernichtenden Eingriff in Betracht kommen könnten, wenn sich bestätigen
sollte, dass A mit der Einbringung der Beteiligungen die desolate wirtschaftliche
Situation von B2 und B1 und der weit geringere Anteilswert von D bewusst
verheimlicht worden sein sollte. U. a. deshalb sei der Antrag auf Beiziehung der
Ermittlungsakten gestellt worden, erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens
werde der Kläger, dem es durch die anhängige Feststellungsklage möglich sein
müsse, derartige Ansprüche vor der sonst eingetretenen Verjährung zu sichern, zu
einer diesbezüglich belastbaren Beurteilung in der Lage sein.
Der Differenzanspruch habe durch die Briefvereinbarung vom 28.06.2000 nicht
erledigt werden können, weil die Vereinbarung bereits nicht dahingehend
ausgelegt werden könne und ein dahingehendes Verständnis dem Verzichtsverbot
des § 66 AktG zuwiderliefe, es aber auch schon an der Mindestvoraussetzung
eines zulässigen Vergleichs - ein Streit oder eine Ungewissheit über
Differenzhaftungsansprüche – gefehlt habe, ein Vergleich über
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Differenzhaftungsansprüche – gefehlt habe, ein Vergleich über
Einlagenforderungen aber bereits grundsätzlich unzulässig sei, jedenfalls dann,
wenn es – wie im Streitfall – an der dann zu fordernden Zustimmung der
Hauptversammlung fehle.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7.
Dezember 2007 nach den erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und
Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als nach Begründung und Ergebnis
zutreffend.
Sie bekräftigt ihre Ansicht, etwaige Ansprüche der A seien im Vergleichswege
erloschen, weil der Wortlaut, die Verhandlungshistorie, die Interessenlage der
Parteien ein anderes Verständnis der Abgeltungsklausel nicht zuließen, wobei nach
der Kompetenzordnung des Aktiengesetzes der Vergleichsabschluss in die
alleinige Zuständigkeit des Vorstands falle.
Der Senat hat gemäß Beschlüssen vom 24.11.2009 (Bl. 1012 bis 1014 d. A.), vom
14.01.2010 (Bl. 1029 d. A.) und 13. April 2010 (Bl. 1172 d. A.) Beweis erhoben
durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z4, Z3 und Z5.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift
vom 13.04.2010 (Bl. 1166 bis 1176 d. A.) Bezug genommen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz
wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung haben der Kläger die Schriftsätze vom
20.05.2010 (Bl. 1244 bis 1280 d. A) sowie vom 17.06.2010 (Bl. 1303 bis 1310 d. A.)
und die Beklagte den Schriftsatz vom 2. Juni 2010 (Bl. 1288 bis 1294 d. A.)
eingereicht.
II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht
eingelegt und gerechtfertigt worden.
Das Rechtsmittel ist in der Sache indessen nicht begründet, das Urteil beruht im
Ergebnis nicht auf einer Rechtsverletzung zum Nachteil des Klägers wie auch die
nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung
nicht rechtfertigen.
Die vom Kläger mit den Klageanträgen zu 1. und 2. verfolgten Ansprüche sind
nicht begründet, weshalb im Ergebnis offenbleiben kann, ob dem Landgericht darin
beizutreten wäre, dass den Anträgen zu 2. a) und b) das Feststellungsinteresse
fehlt, denn das Feststellungsinteresse ist Prozessvoraussetzung nur für das einer
Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) stattgebende Urteil, muss also im Fall der
Abweisung der Klage als unbegründet nicht bejaht werden (vgl. Zöller/Greger, ZPO
28. Aufl. 2010, § 256, Rz. 7).
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung des von ihm mit dem Antrag zu 1.
geforderten Betrages von 171.443.837 €.
Zugunsten des Klägers können insoweit die von ihm behaupteten realen Werte der
Einlage zum Bewertungsstichtag –Eintragung der Kapitalerhöhung am 7.09.1999 –
ohne Notwendigkeit einer dahingehenden Beweisaufnahme (auch) durch Einholung
von Sachverständigengutachten als zutreffend unterstellt werden.
Bei der Sachkapitalerhöhung ist hinsichtlich des geringsten Ausgabebetrages –
hier zunächst in Höhe von 89.476.078,00 € hinsichtlich der Sachkapitalerhöhung
gemäß § 1 Ziff. 2 TV i. V. m. § 2. Ziff. 1 TV ein gesetzlicher Anspruch der
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gemäß § 1 Ziff. 2 TV i. V. m. § 2. Ziff. 1 TV ein gesetzlicher Anspruch der
Gesellschaft – A - gegen den Einleger – die Beklagte – auf die Wertdifferenz für den
Fall anerkannt, dass der Wert der Sacheinlage nicht unwesentlich hinter dem
geringsten Ausgabebetrag (§ 9 Abs.1 AktG) der dafür ausgegebenen Aktien
zurückbleibt und die Kapitalerhöhung – wie vorliegend – durch Eintragung wirksam
geworden ist (§ 189 AktG). Dieser Anspruch folgt aus § 188 Abs. 2 Satz 1 AktG i. V.
m. § 36 a Abs. 2 Satz 3 AktG, dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung und
kann überdies auf eine Analogie zu §§ 9 Abs. 1, 56 Abs. 2 GmbHG gestützt werden
kann (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 183, Rz. 21).
Dass die Differenzhaftung auch das Agio der Sachkapitalerhöhung umfasst, ist im
Ergebnis anerkannt, die Begründungansätze sind unterschiedlich, zum Teil wird
auch insoweit eine gesetzliche Haftung bejaht, zum Teil die Grundlage in einer
rechtsgeschäftlichen Wertdeckungszusage gesehen, weil Zuzahlungen nicht zum
Grundkapital gehören (so Hüffer, a. a. O., Rz. 21 m. w. N. auch zur Gegenansicht).
Die Differenzhaftung erstreckt sich im Streitfall auch auf die hiernach zu
unterstellende Überbewertung hinsichtlich der 35.000 weiteren gemäß § 10 Ziff. 2
des TV veräußerten D-Aktien (2. Tranche).
Dieser Veräußerungsvorgang ist entgegen der im angefochtenen Urteil
vertretenen Ansicht gleichermaßen den zur Kapitalerhöhung geltenden
Grundsätzen unterworfen, weil er mit dem eigentlichen Erhöhungsvorgang eine
einheitliche sogenannte gemischte Sacheinlage, bei der die Gesellschaft die
Einlage – hier u. a. beide Tranchen D- Aktien - teilweise in Aktien der Gesellschaft
und teilweise durch Zahlung – hier 325.000.000,00 DM für die 2. Tranche –
vergütet, darstellt.
Hiergegen lässt sich nicht einwenden, dass die von der Beklagten teilweise in zwei
Tranchen zu erbringende Leistung - Aktien der D - teilbar war und schon aus
diesem Grund – wie vordergründig im TV geregelt – die Leistung hinsichtlich der 1.
Tranche in das Einbringungs- und hinsichtlich der 2. Tranche in ein
Verkehrsgeschäft – Kauf – aufzuspalten ist, was die Beklagten unter Berufung auf
das als Anl. B 24 (in gesondertem Ordner) vorgelegte Gutachten von GA1 (dort
Seite 60 ff ) jedenfalls für teilbare Gegenstände geltend gemacht hat.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundsgerichtshofes kommt es nicht auf
die tatsächliche Teilbarkeit der Einlage, sondern darauf an, ob es sich um eine
kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung handelt (vgl. BGH, Urteile vom 18.
Februar 2008 – II ZR 132/06 [Rheinmöve], AG 2008, 1026, Rz. 14, vom 9. Juli 2007
– II ZR 62/06 [Lurgi], AG 2007 741, Rz. 13 f), weshalb das Rechtsgeschäft im
Interesse einer Werthaltigkeitskontrolle bei einer Diskrepanz zwischen der
Einlageverpflichtung und dem an den Inferenten zu zahlenden Entgelt erst recht
den für Sacheinlagen geltenden Regelungen zu unterwerfen ist. Soweit die
Beklagte sich demgegenüber erstinstanzlich noch auf eine Veröffentlichung ihres
Gutachters GA1 (Bl. 568 ff.) und einen Beitrag von GA2 (AG 2007, 732 ff., Bl. 584
ff. d. A.) bezogen hat, hat der BGH die Einwände von GA2 in der Entscheidung
”Rheinmöve” als nicht überzeugend bezeichnet (a.a.O., Rz. 14).
Entgegen der vom Senat anfänglich geäußerten Ansicht – wie mit Beschluss des
Senats vom 10.03.2009 (Bl. 844, 845 d. A.) klargestellt - liegt hier hinsichtlich der
beiden Tranchen D eine im Rechtssinne unteilbare Leistung vor.
Die Leistung ist kraft Parteiwillens unteilbar, wenn hinsichtlich beider Tranchen von
einem einheitlichen Rechtsgeschäft auszugehen ist, insoweit gelten die zu § 139
BGB (Teilnichtigkeit), aber auch zu § 311 b BGB für gemischte und
zusammengesetzte Verträge und zu § 15 Abs. 3 GmbHG entwickelten Grundsätze
für den Umfang des Formzwangs. Entscheidend ist, ob dem Vertrag durch
Auslegung (§§ 133, 157 BGB) unter Berücksichtigung des Wortlauts, der
Interessenlage, Entstehungsgeschichte und der Verkehrssitte ein
Einheitlichkeitswille der Parteien, dass getrennte Rechtsgeschäfte miteinander
stehen und fallen sollen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl. 2010, § 139, Rz. 5;
BGH, Urteil vom 10.10.2006 – XI ZR 265/05, NJW 2007, 1131, Juris-Rz. 24).
Hierfür ist der Vertrag auszulegen (§§ 133, 157 BGB), entnommen werden kann.
Das ist zu bejahen.
Bei – wie mit dem TV geschehen – Aufnahme beider Geschäfte in eine einheitliche
Urkunde spricht bereits eine tatsächliche Vermutung für einen Einheitlichkeitswillen
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Urkunde spricht bereits eine tatsächliche Vermutung für einen Einheitlichkeitswillen
(vgl. BGH, Urteile vom 11.11.1983 – V ZR 211/82, BGHZ 89, 41, Juris-Rz. 12; vom
30.04.1976 – V ZR 1140/74, DNotZ 1977, 21, Juris-Rz. 16; vom 22.05.1970 – V ZR
130/67, BGHZ 54, 72, Juris-Rz. 9).
Die auch hier eingreifende tatsächliche Vermutung wird durch weitere
Gesichtspunkte bestätigt, die das Landgericht außer Acht gelassen hat, als es der
Argumentation der Beklagten folgend den Einheitlichkeitswillen mit der
Begründung verneint hat, die Beklagte sei in der Korrespondenz vor Abschluss des
TV der Auffassung der A, vertreten durch ihren außergerichtlichen
Bevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. RA1, in dessen Schreiben vom 16. April 1999
(Anl. B 2 in ges. Ordner, S. 2), wo es heißt, entgegen der Darstellung in der
Grundsatzvereinbarung und im Entwurf der Beklagten sei nunmehr vorgesehen,
die 2. Tranche D solle auch Teil der Sacheinlage sein, es handele sich um eine sog.
gemischte Sacheinlage - bekräftigt im Schreiben Dr. RA1 vom 29.04.1999 mit der
Formulierung, „die Formulierung „Sachübernahme“ oder „gemischte
Sacheinlage“ brauche natürlich nicht verwendet zu werden. Wenn in dem
Kapitalerhöhungsbeschluss beschlossen und festgelegt wird, dass die zweite
Tranche zu den festgelegten Bedingungen übertragen und bezahlt wird, ist meines
Erachtens den Anforderungen genügt“ (Anlage B 6, in ges. Ordner, S. 2) -,
entgegen getreten.
Bereits die Entstehungsgeschichte des TV belegt den Einheitlichkeitswillen.
Im Schreiben vom 21.04.1999 (Anlage B 3 in ges. Ordner, S. 2) hatte die Beklagte
selbst noch darauf hingewiesen, der Einheitlichkeit der Transaktion werde dadurch
Rechnung getragen, dass Einbringung und Verkauf in einer einzigen Urkunde
geregelt werden sollen.
Sie führt dann zwar weiter aus, eine gemischte Sacheinlage sei ausweislich der
Grundsatzvereinbarung nicht gewollt gewesen und entsprechend habe die
Hauptversammlung der B einer Einbringung der Geschäftsanteile ... sowie dem
Verkauf weiterer 25 % der Aktien der D-AG ... zugestimmt, damit sehe sie den
rechtlichen Rahmen für die Übertragung als abgesteckt an“. Auch im Schreiben
vom 29.04.1999 an Rechtsanwalt Dr. RA1 (Anlage B 5 in ges. Ordner) hielt die
Beklagte fest, dass es dem eindeutigen Parteiwillen entspreche, nur 25 % der D-
Aktien im Wege der Sacheinlage einzubringen und weitere 25 % gegen Zahlung
von 325 Mio. DM an A zu verkaufen., es sei nicht ersichtlich, warum ein Verkauf der
2. Tranche gleichwohl nur deshalb nicht möglich sein solle, weil er in einem
sachlichen Zusammenhang mit der Einbringung weiterer Aktien desselben
Unternehmens im Wege der Sacheinlage stehe, ein schutzwürdiges Interesse von
Aktionären bzw. Gläubigern der A an einer Einbeziehung der 2. Tranche in die
Sacheinlage sei nicht erkennbar, auch nicht mit dem Vorschlag vereinbar, diese 25
% nicht zeitgleich mit der 1. Tranche und den Geschäftsanteilen der B1 und B2 auf
A übergehen zu lassen, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt Zug um Zug
gegen Zahlung des Kaufpreises.
Damit wendet sich die Beklagte aber gerade nicht in der Sache gegen die vom
beiderseitigen Parteiwillen getragene Verknüpfung beider Transaktionen im Sinne
eines miteinander Stehens und Fallens; diese Verknüpfung wird durch die
Stellungnahmen der Beklagten gerade bekräftigt, sie äußert vielmehr lediglich eine
im Verhältnis zur Vertragspartnerin abweichende rechtliche Bewertung der
Vorgänge, die – weil unzutreffend und auch deshalb unbeachtlich - am Ergebnis
des rechtsgeschäftlich übereinstimmend Gewollten nichts zu ändern vermag.
Die Interessenlage der Parteien führt zur gleichen Bewertung.
Unstreitig war es den Parteien immer darum gegangen, dass A 50 % der Aktien
plus eine Aktie an D erwerben solle. Im Termsheet (Anl. K 2 in ges. Ordner), das
einseitig von A formuliert, wenn auch unstreitig der Beklagten zeitnah zur Kenntnis
gebracht worden ist, heißt es unter Transaktionziel und –struktur zwar noch “A
übernimmt 50,1% des Eigenkapitals einer zu gründenden NewCo („D Holding“),
die im Besitz von 50,1% des Eigenkapitals der D ist. Das könnte für eine zunächst
anfänglich geplante geringere Beteiligung – 50,1% von 50,1% - sprechen.
Doch bereits die Grundsatzvereinbarung spricht eine Übernahme von 50,0% der
Aktien der D unmissverständlich unter Transaktionziel und –struktur (Anl. K 3 in
ges. Ordner, S. 2) an. Beiden Parteien ging es darum, dass die A 50%
übernehmen solle, weil – wie die Grundsatzvereinbarung es in der Präambel
verlautbart – dies im Rahmen strategischer Überlegungen der Beklagten eine
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verlautbart – dies im Rahmen strategischer Überlegungen der Beklagten eine
verstärkte Konzentration auf die neuen Kerngeschäfte, insbesondere den
Tourismus, und A Wachstum im Maschinen- und Anlagenbau unter Nutzung der
Restrukturierungs- und Integrationsfähigkeiten ihrer Gruppe ermöglichen würde.
Unstreitig wollte A darüber hinaus die bei D vorhandene Liquidität in vollem
Umfang in ihr Cash-Management einbeziehen, was eine Mehrheitsposition oder
eine Beteiligung mit mehrheitsgleicher Wirkung erforderte, dem hatte die Beklagte
in der Grundsatzvereinbarung auch zugestimmt (unter 6. c), Anl. K 3, S. 6).
Im TV selbst war der Verkauf der 2. Tranche gemäß § 2 Ziff. 2. a) aa) ausdrücklich
von aufschiebenden Bedingungen abhängig gemacht, deren eine in § 3 Ziff. 1. a)
die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals gegen Sacheinlage gemäß § 2
Ziff. 2. sowie deren Eintragung in das Handelsregister war. Der Verkauf der 2.
Tranche war also zusätzlich durch Vereinbarung einer Bedingung an die
Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage geknüpft, obwohl dies zur Bejahung des
Einheitlichkeitswillens, der hierdurch aber besonderen Ausdruck findet, nicht
erforderlich gewesen wäre.
Aus der Beantwortung der Frage 4. im Fragenkatalog (Anlage B 13 in ges. Ordner)
der Z8, der späteren Erwerberin der 3. Tranche D, „ob von der zweiten Transaktion
(2. Tranche D) zurückgetreten werden kann, wie, von wem, wann“, durch den
Rechtsberater Dr. RA1 der A (Anlage B 14 in ges. Ordner) – in deutscher
Übersetzung –, „Es bestehen die Rücktrittsrechte nach deutschem Recht,
insbesondere § 326 BGB. Andere Rücktrittsrechte gibt es nicht.“, folgt nichts
Abweichendes. Die Antwort ist nicht geeignet, einen bezüglich des
Einheitlichkeitswillens abweichenden Parteiwillen zu belegen, weil sie jetzt ebenfalls
nur eine Rechtsauskunft darstellt, nämlich, welches Lösungsrecht vom Kaufvertrag
bezüglich der 2. Tranche aus der Sicht von Rechtsanwalt Dr. RA1 bestand. Dies ist
unabhängig von der Frage, ob der Gegenstand des Kaufvertrags und die
Sacheinlage auf der Ebene der übereinstimmenden Willensbildung der Parteien
des TV eine im Rechtssinne unteilbare Leistung bilden sollten.
In Fortschreibung der Regelung, die die Parteien hinsichtlich der
Sachkapitalerhöhung tatsächlich getroffen haben, kann entsprechend dem im
vom Kläger vorgelegten Gutachten von GA3 Ausgeführten (Anlage K 12 in ges.
Ordner, Seiten 44, 45) für den geringsten Ausgabebetrag bei der 2. Tranche ein
Betrag von 70.788.360,00 €, für das hypothetische Agio ein solcher von
95.381.500 € angesetzt werden – der Richtigkeit der Ermittlung dieser Beträge ist
die Beklagte nicht entgegen getreten.
Die Summe des geringsten Ausgabebetrages der Sachkapitalerhöhung und des
durch Fortschreibung ermittelten geringsten Ausgabebetrages für die 2. Tranche
beträgt hiernach 160.264.438,95 € und wird vom vom Kläger als vorhanden
eingeräumten Wert beider Tranchen (204.312.235,73 €) überschritten.
Die Summe der geringsten Ausgabebeträge ist auch dann überschritten, wenn
sich die Befürchtung des Klägers bewahrheiten sollte, dass bei der D-Bewertung
der Sonderwert D1 in Höhe von 50 Mio. DM nicht gerechtfertigt war und sich der
Differenzhaftungsanspruch für die erste und zweite D-Tranche um jeweils 12,5 Mio.
DM, insgesamt um 25 Mio. DM erhöhte (bzw. der Wert der Beteiligung
entsprechend geringer anzusetzen sein sollte), weil dieser Wert dann immer noch
191.529.938,70 € erreicht und höher ist als die Summe der Ausgabebeträge.
Das lässt entgegen der Ansicht des Landgerichts auf der Grundlage der zu
unterstellenden Wertangaben des Klägers den Differenzhaftungsanspruch in der
eingeklagten Mindesthöhe unberührt, es nötigt auch weder zur Entscheidung der
Frage, ob bezüglich des Agios der Anspruch auf die Wertdifferenz gesetzlicher oder
rechtsgeschäftlicher Natur ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2007 – II ZR
216/06, ZIP 2007, 2416 Rz. 13: das Agio ist bei der Aktiengesellschaft Teil der
gläubigerschützenden Einlagenaufbringungspflicht; OLG Jena, ZIP 2006, 1989,
Juris-Rz. 81: gesetzliche Haftung), noch derjenigen, ob dem Kläger darin zu folgen
ist, dass eine Anrechnung des Wertes der Einlage in entsprechender Anwendung
von § 366 Abs. 2 BGB und weil gemäß Art. 27 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. Art. 10 der EU-
Kapitalrichtlinie bei richtlinienkonformer Auslegung auch die Deckung eines
höheren Ausgabebetrages zum Prüfungsumfang des Registergerichts nach § 183
Abs. 3 Satz 3 AktG gehören müsse, vorrangig auf das Aufgeld anzurechnen sei,
das vorliegend in Summe 215.491.334,89 € beträgt und damit die klägerseits
behaupteten Werte der Einlage übersteigt.
Auf diese Fragen kommt es nicht an. Denn der von der Beklagten erhobene
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Auf diese Fragen kommt es nicht an. Denn der von der Beklagten erhobene
Einwand, ein etwaiger Anspruch auf die Wertdifferenz sei gemäß § 7 Ziff. 2 Satz 1
TV mit Rücksicht auf die dort vereinbarte Verjährungsfrist von zwei Jahren für
Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Transaktionsvertrag verjährt und
sie zur Verweigerung der Leistung berechtigt, greift nicht durch.
Entgegen der Ansicht der Beklagten und dem Gutachten von GA1 (Anl. B 24 in
ges. Ordner, S. 30, 50 f) ist eine etwaige rechtsgeschäftliche auf das Agio
bezogene Wertdeckungszusage durch § 7 TV nicht begrenzt.
Dahinstehen kann, ob die eine Berechtigung zur Beschränkung daraus abgeleitet
werden könnte, dass – wie die Beklagte meint - es der Gesellschaft und dem
Inferenten, da sie nicht verpflichtet seien, überhaupt ein Aufgeld festzusetzen, erst
recht möglich sein müsse, eine nur eingeschränkte Wertdeckungszusage zu
vereinbaren (hiergegen namentlich Spindler/Stilz/Servatius, AktG, § 183, Rz. 64 f;
a. A. Wieneke, NZG 2004, 61 (65 f.).
Denn die A und die Beklagte haben im Ergebnis nicht eine nur eingeschränkte
Wertdeckungszusage vereinbart.
Gemäß § 185 Abs. 4 AktG ist jede nicht im Zeichnungsschein enthaltene
Beschränkung der Pflicht zum Aktienerwerb, namentlich die Sacheinlage zu
erbringen (§§ 188 Abs. 2 Satz 1, 36 a Abs. 2 AktG), der Gesellschaft gegenüber
unwirksam. Die (kurze) Verjährungsfrist ist lediglich im Transaktionsvertrag
geregelt, im Zeichnungsschein (Anl. K 8 in ges. Ordner) fehlt hingegen eine
entsprechende Regelung.
Die Beklagte kann sich daher nicht darauf berufen, dem Rechtsverkehr sei
namentlich auch der Transaktionsvertrag bekannt gewesen. Soweit GA1 im
Gutachten (Anl. B 24 in ges. Ordner, dort S. 51) ausführt, der Zeichnungsschein
nehme den Transaktionsvertrag in Bezug und lasse somit klar erkennen, dass die
Einlageverpflichtung der Beklagten nach Maßgabe des Transaktionsvertrages
erfüllt werden solle, gilt letztlich nichts anderes. Im Zeichnungsschein (dort Seite
4) heißt es, dass für die Sacheinlage ein Gesamtwert von DEM 409.915.000,00
angenommen werde, der sich nach (dargestellter) Maßgabe zusammensetze,
Seite 5 ferner, „Wir zeichnen und übernehmen hiermit die für das
Erhöhungskapital von auszugebenden neuen ... Aktien zum
Gesamtausgabebetrag von € 209.586.180,00 zu den Festsetzungen des eingangs
genannten Kapitalerhöhungsbeschlusses.“ Eine Beschränkung der Mindesthaftung
des Inferenten auf den geringsten Ausgabebetrag ist nicht geregelt.
Einen indessen nur unzureichenden Hinweis auf den Transaktionsvertrag kann
man Seite 2 des Zeichnungsscheins entnehmen, wo es heißt, „diese drei
Gesellschaften sind die aus der Anlage 1.1 zu dem zwischen A und B
abgeschlossenen und am 19. Mai 1999 unter der Urkunden-Nr. ... beurkundeten
Vertrag ersichtlichen Gesellschaften ...“, ferner Seite 3, wo es heißt, „außerdem
hat B gemäß dem vorgenannten Vertrag ... zu veranlassen, …“.
Mit diesen Formulierungen ist § 7 des Transaktionsvertrages nicht auch nur
andeutungsweise in Bezug genommen.
Der Anspruch der A auf die Wertdifferenz hinsichtlich des geringsten
Ausgabebetrags und des Agios ist aber aufgrund der Vereinbarungen gemäß den
beiden Briefvereinbarungen vom 28. Juni 2000 (Anlage B 1 in ges. Ordner),
namentlich der Regelung in Ziffer 8., und vom 11. September 2000 (Anlage B 30 in
ges. Ordner) untergegangen.
Die beiden Vereinbarungen sind als Vergleich (§ 779 BGB) dahin auszulegen (§§
133, 157 BGB) - wie im Folgenden noch begründet werden wird - dass die Parteien
des TV unter Einbeziehung der klagegegenständlichen gesetzlichen und, was
bezüglich des Aufgeldes in Betracht kommt, vertraglichen
Differenzhaftungsansprüche eine abschließende, weitergehende Ansprüche der A
ausschließende Regelung treffen wollten.
Ein Vergleich über Differenzhaftungsansprüche ist nicht grundsätzlich unzulässig.
Gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 AktG können die Aktionäre von ihren Leistungspflichten
nach § 54 AktG nicht befreit werden. Die Sacheinlagevereinbarung schließt kraft
Gesetzes oder kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung eine Bareinlagepflicht für
den Fall ein, dass sich die Sacheinlage – wie hier zugunsten des Klägers unterstellt
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den Fall ein, dass sich die Sacheinlage – wie hier zugunsten des Klägers unterstellt
wird – als überbewertet erweist.
Die Bareinlagepflicht unterliegt grundsätzlich dem Befreiungsverbot des § 66 Abs.
1 AktG. Ohne weiteres unzulässig ist ein Erlassvertrag (§ 397 Abs. 1 BGB) oder ein
zu einem vergleichbaren Ergebnis führendes Geschäft, hierzu soll grundsätzlich
auch ein Vergleich gehören (vgl. Hüffer, a. a. O., § 66, Rz. 4), infolgedessen durch
die Nachgabe der Gesellschaft diese auf einen Teil der Einlage- oder
Regressforderung verzichtet.
Deshalb wird heute überwiegend die Ansicht vertreten, dass ein Vergleich nur dann
in Betracht kommt, wenn im Hinblick auf eine unter § 66 Abs. 1 AktG fallende
Forderung eine so beachtliche rechtliche oder tatsächliche Unklarheit besteht,
dass unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten einer Klage (einschließlich des
Prozesskostenrisikos) die einverständliche vergleichsweise Einigung der
Durchsetzung der Forderung in einem streitigen Verfahren vorzuziehen ist,
während ein lediglich formaler Vergleich über eine materiell unbestreitbare
Forderung unzulässig ist, wobei Hauptanwendungsfall in der Praxis der Streit über
die ordnungsgemäße Erfüllung einer Sacheinlageverpflichtung sei (vgl.
MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl. 2008, § 66 Rz. 23 m. w. N., zustimmend Hüffer, a.
a. O., § 66, Rz. 4 mit Verweis auf die Kommentierung bei Bayer, und im Gutachten
vom 30.07.2009 (Anl. K 24, Bl. 900, 914 d. A.)).
Auch der Bundesgerichtshof hat für die GmbH mit der Begründung, dass die
herrschende Meinung - wenn auch mit unterschiedlicher Akzentuierung - einen
„echten“ Vergleich i. S. v. § 779 BGB über eine umstrittene Einlageforderung
grundsätzlich als zulässig erachte - entschieden, dass der Anspruch auf Leistung
von bislang nicht wirksam erbrachten Stammeinlagen gegen die Erwerber von
Geschäftsanteilen objektiv vergleichsfähig ist (vgl. BGH, Urt. v. 19. Juli 2004 - II ZR
65/03, ZIP 2004, 1616, Juris, Rdnr. 24 f).
Die Voraussetzungen für einen Vergleich in vorgenanntem Sinne sind – wie noch
auszuzeigen ist – im Streitfall erfüllt.
Der Vergleich bedurfte entgegen anfänglich geäußerter Ansicht des Senats – wie
er mit Beschluss vom 24.11.2009 (Bl. 1012 d. A.) klargestellt hat - nicht der
Zustimmung der Hauptversammlung der A.
Für den Abschluss des Vergleichs war und ist nach der Kompetenzordnung des
Aktiengesetzes der Vorstand zuständig (§§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 1 AktG).
Aus § 119 Abs. 1 AktG, der die Zuständigkeit der Hauptversammlung auf die im
Gesetz und in der Satzung bestimmten Fälle anordnet, ergibt sich nichts anderes,
weil der Abschluss eines Vergleichs über Differenzhaftungsansprüche weder
aufgrund gesetzlicher noch in concreto satzungsmäßiger Bestimmung von der
Zustimmung der Hauptversammlung abhängig gemacht ist.
Die Hauptversammlung der A war nicht nach den Grundsätzen der
Holzmüller/Gelantine-Rechtsprechung mit dem Vergleich bzw. einer
diesbezüglichen Zustimmung zu befassen.
Nach den genannten Grundsätzen sind ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse der
Hauptversammlung bei Maßnahmen, die das Gesetz dem Vorstand als
Leitungsaufgabe zuweist, nur ausnahmsweise und in engen Grenzen
anzuerkennen und kommen allein dann in Betracht, wenn eine von dem Vorstand
in Aussicht genommene Umstrukturierung der Gesellschaft an die Kernkompetenz
der Hauptversammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu
bestimmen, rührt, weil sie Veränderungen nach sich zieht, die denjenigen
zumindest nahe kommen, welche allein durch eine Satzungsänderung
herbeigeführt werden können (vgl. BGH, Urteile vom 26.04.2004 – II ZR 155/02
[Gelatine I], BGHZ 159, 39, Juris-Rz. 48; - II ZR 154/02 [Gelatine II], NZG 2004, 575,
Juris-Rz. 27).
Abgesehen davon, dass die hier in Rede stehende Pflicht zur Beteiligung der
Aktionäre ausschließlich das Innenverhältnis des Vorstandes zur Gesellschaft
betrifft, seine Handlungsfähigkeit im Außenverhältnis aber unberührt lässt, also
selbst bei pflichtwidriger Nichtbefassung der Hauptversammlung die ohne ihre
Zustimmung getroffene Entscheidung des Vorstands nicht nichtig, sondern im
Außenverhältnis wirksam bliebe (vgl. BGH, a. zuletzt a. O.), kann der Vergleich,
den die Gesellschaft mit einem Inferenten schließt, mit der mediatisierenden
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den die Gesellschaft mit einem Inferenten schließt, mit der mediatisierenden
Ausgliederung von Unternehmensteilen nicht auf eine Stufe gestellt werden und
bewirkt ebenso wenig die Umstrukturierung der Vermögensbasis der Gesellschaft
(zustimmend GA3, Gutachten in Anl. K 24, Bl. 924/5 d. A.; derselbe a. a. O., § 119,
Rz. 18a), was das das OLG Schleswig (AG 2006, 120, Juris-Rz. 140), das die
Zustimmungsbedürftigkeit eines Vergleichs lediglich mit dessen wesentlicher
Bedeutung für die Gesellschaft begründet, übersieht.
Die Zustimmungsbedürftigkeit kann nicht in analoger Anwendung der §§ 50 Satz
1, 93 Abs. 4 Satz 3, 116, 117 Abs. 4 AktG hergeleitet werden.
Die Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke und deshalb hier voraus, dass
§ 66 Abs. 1 Satz 1 AktG dem gesetzlichen Regelungsplan zuwider keine
Zustimmung der Hauptversammlung verlangt, wenn sich der Vorstand namens
der Gesellschaft mit dem Einlageschuldner vergleicht, ferner, dass der geregelte
und der nicht geregelte Sachverhalt unter besonderer Berücksichtigung des
Regelungszwecks vergleichbar sind (vgl. für Voraussetzungen der Analogie zuletzt
BGH, Beschluss vom 20.04.2010 – VI ZB 65/09, Juris-Rz. 15).
Gegen die analoge Anwendung spricht bereits der Grundsatz, dass nach § 119
Abs. 1 AktG die Hauptversammlung in den im Gesetz und in der Satzung
bestimmten, ferner in den vorstehend genannten Fällen ungeschriebener
Hauptversammlungszuständigkeiten entscheidet, nicht jedoch bei anderen
Sachverhalten.
§ 93 Abs. 4 Satz 3 AktG liegt die Erwägung zugrunde, dass Mitglieder von Vorstand
und Aufsichtsrat sich nicht wechselseitig verschonen sollen (vgl. Hüffer, a. a. O., §
93, Rz. 29), der Anspruch des § 93 Abs. 2, 3 AktG knüpft an das Fehlverhalten des
Vorstands an, der Aufsichtsrat, der zur Geltendmachung des Anspruchs berufen
ist (§ 112 AktG), könnte bei Abschluss eines Vergleichs mit dem Vorstand in einen
Interessenkonflikt geraten, sofern er seiner eigenen Pflicht zur Überwachung des
Vorstands (§ 111 Abs. 1 AktG) zuvor nicht ordnungsgemäß nachgekommen sein
sollte, für die Ansprüche der Gesellschaft gegen den Aufsichtsrat (§ 116 AktG) gilt
mit Rücksicht auf die Abhängigkeit des Vorstands vom Aufsichtsrat (§ 84 Abs. 1, 3
AktG) Entsprechendes. Vergleichbar ist die Situation in den Fällen des § 117 AktG,
in denen sich der Organwalter fragen lassen muss, warum er sich der
Einflussnahme durch den Dritten geöffnet oder diese – bei Einwirkung auf einen
leitenden Angestellten, nicht unterbunden hat, aus Interessenkonflikten erklären
sich weiter die konzernrechtlichen Vergleichsbeschränkungen der §§ 302 Abs. 3,
309 Abs.3 Satz 1, 310 Abs. 4, 317 Abs. 4, 323 Abs. 1 Satz 2 AktG, während §§ 318
Abs. 4, 309 Abs. 3 AktG sich als besondere Ausprägung der §§ 93 Abs. 4 Satz 3,
116 Satz 1 AktG verstehen (vgl. GA1, Gutachten Anl. B 51, Bl. 891 d. A.).
Normzweck des § 50 AktG ist demgegenüber, mit der Statuierung des
Minderheitenrechts deren Möglichkeiten nach §§ 147, 148 AktG nicht durch einen
Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft leerlaufen zu lassen und den Einfluss der
Gründer auf die Entscheidung über die Ansprüche aus §§ 46 bis 48 AktG zu
beschränken, damit sich diese nicht ohne weiteres gleichsam selbst ihrer
Verpflichtungen entledigen können (vgl. MünchKommAktG/Pentz, 3. Aufl. 2008, §
50, Rz. 7).
Da das Aktiengesetz, wie die §§ 50 Satz 1, 93 Abs. 4 Satz 3, 116, 117 Abs. 4 AktG
belegen, zwischen dem Verzicht auf und dem Vergleich über eine Forderung
unterscheidet, fehlt es in Bezug auf § 66 Abs. 1 AktG bereits an einer
Regelungslücke, wenn dort lediglich das Verbot eines Verzichts, nicht aber das des
Vergleichs, und auch nicht die Bindung des Vergleichs an die Zustimmung der
Hauptversammlung normiert ist (vgl. GA1, a. a. O., Bl. 892 d. A.). Denn in § 66
Abs. 2 AktG ist das Problem der nicht gehörigen Leistung von Sacheinlagen
ausdrücklich angesprochen, obwohl diese Fragestellung, weil bereits unter § 66
Abs. 1 AktG fallend (vgl. Hüffer, a. a. O., § 66, Rz. 10), einer gesonderten Regelung
gar nicht bedurft hätte, es mit Rücksicht auf Streitfälle aber das Bedürfnis nach
dem Abschluss eines Vergleichs von vornherein nahelegte und nicht angenommen
werden kann, der Gesetzgeber habe es der Gesellschaft aufzwingen wollen, einen
diesbezüglichen Rechtsstreit zu führen (vgl. MünchKommAktG/Bayer, a. a. O., §
66, Rz. 23).
Diesen Gesichtspunkt, den der Senat für entscheidend hält, berücksichtigt GA3 in
seinem Gegengutachten (Anl. K 24, Bl. 932 d. A.) nicht hinreichend, wenn er die
Regelungslücke mit dem Argument zu begründen sucht, die Vorschrift des § 66
Abs. 1 AktG sei erst nachträglich lückenhaft geworden, weil in Aufweichung des
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Abs. 1 AktG sei erst nachträglich lückenhaft geworden, weil in Aufweichung des
Verbotstatbestandes der Vergleich unter Einschränkung des Wortsinns mehr oder
minder zugelassen werde.
Die Rechtsähnlichkeit des geregelten mit dem ungeregelten Fall ist gleichfalls nicht
festzustellen. Die Vergleichsbeschränkungen tragen dem Umstand eines
Interessenkonflikts bzw. im Fall des § 50 AktG gründungsspezifischen
Gegebenheiten Rechnung, die im Rahmen des § 66 Abs. 1 AktG keine Rolle
spielen. Soweit dies in Fällen des § 66 Abs. 2 AktG mit Rücksicht auf die Pflichten
des Vorstands nach § 93 Abs. 3 Nr. 1, 2, 5 AktG anders sein sollte und es
ungereimt erscheinen mag, dass bei Ansprüchen wegen unzulässiger
Einlagenrückgewähr der Vergleich mit dem Vorstand, nicht aber der Vergleich mit
dem Empfänger der Zuwendung an die Zustimmung der Hauptversammlung
gebunden ist (vgl. Spindler/Stilz/Cahn,AktG, § 66, Rz. 16), scheitert die analoge
Anwendung der §§ 50 Satz 1, 93 Abs. 4 Satz 3, 116, 117 Abs. 4 AktG am Fehlen
der Regelungslücke (vgl. GA1, a. a. O., Bl. 893 d. A.).
Ein Verfolgungsrecht des Insolvenzverwalters entsprechend § 62 Abs. 2 AktG bei
Zulässigkeit des Vergleichs ohne Bindung an diesen besteht nicht.
Wie vorstehend ausgeführt sind die Vorschriften der §§ 50 Satz 1, 93 Abs. 4 Satz
3, 116, 117 Abs. 4 AktG nicht analog anzuwenden. Deshalb entfaltet der Vergleich
entgegen §§ 93 Abs. 5 Satz 3, 117 Abs. 5 Satz 2, 309 Abs. 4 Satz 4 AktG
Wirksamkeit auch gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft (a. A. Cahn,
Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, S. 42 ff).
Des Weiteren knüpft die Privilegierung der Gläubiger daran an, dass sie im
Anwendungsbereich der genannten Vorschriften berechtigt sind, von den
Schuldnern der Gesellschaft Zahlung an sich selbst zu verlangen (vgl. Hüffer, a. a.
O., § 93, Rz. 34; ders. § 309, Rz. 23; MünchKomm/Spindler, a. a. O., § 93, Rz. 239;
ders., § 117, Rz. 46).
Gemäß § 62 Abs. 2 AktG sind die Gläubiger hingegen darauf beschränkt, den
Ersatzpflichtigen auf Leistung an die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen, weil eine
eigenen Empfangszuständigkeit der Gläubiger den Sinn und Zweck der
Kapitalerhaltung unterliefe (vgl. Hüffer, a. a. O., § 62, Rz. 14; MünchKommAktG/
Bayer, § 62, Rz. 85; a. A. Cahn, a. a. O., S. 43, der sich zu Unrecht auf – u. a. –
BGH, Urteil vom 29.09.1977 – II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, Juris-Rz. 24 ((nicht
eindeutiges) obiter dictum, vgl. Hüffer und MünchKommAktG/Bayer wie vor)
beruft).
Die Gläubiger machen damit einen Anspruch der Gesellschaft, nicht einen eigenen
Anspruch geltend, sie agieren als gesetzliche Prozessstandschafter (vgl. Hüffer
und MünchKommAktg/Bayer wie vor).
Die Gesellschaft selbst ist aber – wie auch im Bereich der §§ 93 Abs. 5, 117 Abs. 5,
309 Abs. 4 AktG, ebenso ihre Gläubiger und der Insolvenzverwalter bei
Geltendmachung von Rechten der Gesellschaft (vgl. Großkommentar AktG/Hopt,
4. Aufl. 1999, § 93, Rz. 421) – an den Vergleich gebunden.
Daher sind Gläubiger und Insolvenzverwalter der Gesellschaft nach § 62 Abs. 2
AktG nicht besser gestellt.
Die Voraussetzungen, unter denen § 66 Abs. 1 AktG einem Vergleich über die
Einlagenforderung nicht entgegensteht, waren im Streitfall erfüllt.
Die Beweisaufnahme durch Vernehmung der sämtlich glaubwürdigen Zeugen Z1,
Z4, Z3 und Z5, deren Bekundungen glaubhaft waren, hat zur Überzeugung des
Senats ergeben, dass A und die Beklagte nach Abschluss des
Transaktionsvertrages im Vorfeld der Briefvereinbarung vom 28.06.2000 in vier
Verhandlungsgesprächen der Vorstände beider Seiten von Beginn an auch die
Werthaltigkeit der mit dem Transaktionsvertrag eingebrachten Gesellschaften zum
Zeitpunkt der Übertragung ernsthaft und streitig thematisiert haben, von Seiten
der A die geltend gemachten Ansprüche ausdrücklich mit einem Minderwert der
Beteiligungen zum Einbringungszeitpunkt begründet wurden, während Herr Z3 die
Auffassung vertrat, die übertragenen Beteiligungen seien werthaltig gewesen.
Der Zeuge Z1 hat in diesem Zusammenhang u. a. – zusammengefasst –
ausgesagt, vor dem Abschluss des TV sei mit Beratern der A eine ausführliche
Due-Diligence gemacht worden, man sei auf Basis dieser Ergebnisse zu den
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Due-Diligence gemacht worden, man sei auf Basis dieser Ergebnisse zu den
Werten gekommen, die in den Vertrag letztlich eingeflossen seien, wobei es im
Anlagenbau nicht ganz so einfach sei, eine Firmenbewertung vorzunehmen, was
damit zusammenhänge, dass man im Anlagenbau Langläuferprojekte habe, bei
denen über die Laufzeit immer etwas passieren könne, was zum Zeitpunkt der
Due-Diligence übersehen worden sei. Um das Risiko durch die Übernahme zu
minimieren, sei im Transaktionsvertrag eine Öffnungsklausel vorgesehen worden,
um sich für unvorgesehene Problemfälle abzusichern. Nach Übernahme dieser
Firmen seien einige Projektprobleme aufgetreten, die zum Zeitpunkt der Due-
Diligence nicht gesehen worden seien. Als Vorstände hätten er und seine
Vorstandskollegen die beteiligten Gesellschaften zur Abgabe einer Aufstellung
über mögliche noch zu erwartende weitere Schäden aufgefordert. Klar sei
gewesen, dass A an dieser Stelle nur einmal die Möglichkeit der Aufrechnung
gehabt habe. Die Aufstellung habe eine Größenordnung von einer Milliarde DM
gehabt. Er habe in den letzten Tagen vor dem entscheidenden Gespräch seine
Mitarbeiter aufgefordert, ein maximales Drohpotential aufzubauen gegenüber der
B. Der letzte Droh-Punkt in der Diskussion mit seinen Leuten sei von Dr. RA1
gekommen, der das Thema der Differenzhaftung in einem Brief an seinen – des
Zeugen - Mitarbeiter angesprochen habe, das für den Zeugen als Ingenieur und
Techniker keine besondere Bedeutung gehabt habe, weil er sich auf seine Leute
habe verlassen müssen. Der Begriff der Differenzhaftung sei ihm nur ungefähr
bekannt gewesen, er habe sich allein auf eine so komplexe Diskussion nicht
einlassen wollen, allerdings sei ihm damals schon klar gewesen, dass die
Differenzhaftung irgendetwas mit dem Wert der übernommenen Gesellschaften zu
tun habe. Deshalb habe er dieses Thema in der letzten Verhandlung mit der B von
seiner Seite überhaupt nicht angesprochen. In seinem Beisein sei aus seiner
Erinnerung über die Differenzhaftung nicht gesprochen worden, auch nicht über
Unternehmenswerte.
Er sei an lediglich vier Gesprächen betreffend die Öffnungsklausel des TV beteiligt
gewesen, es habe allerdings noch weitere Gespräche zwischen den Mitarbeitern
beider Häuser zu den Details gegeben. In zwei Gesprächen hätten sich beide
Seiten angenähert, das entscheidende letzte Gespräch habe im Hause der N
unter Beteiligung von Herrn Z2, Herrn Z3, von der N Herrn Dr.Z6 und einem
weiteren Vorstand der N stattgefunden, er – der Zeuge – sei von A-Seite allein
gewesen, Dr.Z6, der Aufsichtsratsvorsitzender der A und der B, habe bei den
Gesprächen nur zugehört. Er – der Zeuge - habe damals formuliert, was der
maximale Schaden sein könne, wenn A in die Insolvenz gehe, u. a. habe es die
bereits angesprochene Liste über die Problemprojekte gegeben. Das Ergebnis
einer ziemlich schwierigen Diskussion im letzten Gespräch sei gewesen, dass die B
sich schließlich bereit erklärt habe, A von der gestellten Forderung von einer
Milliarde DM etwas unter 600 Millionen DM zu bezahlen. Dies seien 325 Millionen
DM, die man der A am Kaufpreis der D erlassen habe, und 250 Millionen DM für
Projektschäden gewesen, außerdem habe sich die B verpflichtet, nicht
betriebsnotwendige Grundstücke der von A übernommenen Gesellschaften
zurückzukaufen. A habe dann die Briefvereinbarung in der so vorliegenden Form
beschlossen. Beide Firmen hätten dann diese Vereinbarung auch ihrem
Aufsichtsrat vorgelegt und beschließen lassen. Damit sei für ihn als Vorstand die
Geschichte abgeschlossen gewesen. Sein oberstes Ziel bei den Verhandlungen sei
gewesen, möglichst viel Geld bei der B herauszuschlagen. Die Forderung von einer
Milliarde DM sei für ihn die Maximalforderung für das Gesamtpaket und er mit dem
Ergebnis von 600 Millionen DM zufrieden gewesen, deshalb habe er auch die
Briefvereinbarung unterzeichnet, in der zum Schluss dann ja auch drin stehe, dass
damit die gesamte Geschichte erledigt sei, für ihn sei das mehr als der „goldene
Schnitt“ gewesen. Ganz eindeutig habe es seinerseits keinen geheimen Vorbehalt
dahin gegeben, mit einer Differenzhaftung nachzuhaken.
Diese Angaben des Zeugen Z1 belegen, dass er als Vorstandsvorsitzender in
Zusammenhang mit dem Transaktionsvertrag die Information hatte, dass die
eigenen Rechtsberater der A Differenzhaftungsansprüche, wie sie von Dr. RA1 im
Schreiben vom 26. Juni 2000 (Anl. K 11 in gesondertem Ordner, Seite 2)
angesprochen worden waren, in Betracht zogen, dass er diese auch zutreffend –
Wert der übernommenen Gesellschaften – eingeordnet hatte und mit diesem
Wissen in die Verhandlung mit der Gegenseite gegangen war und sie zu
Kompromissen bewegen wollte.
Das hat der Zeuge Z5, seinerzeit ebenfalls Mitglied des Vorstands der A,
bestätigt. Er hat – zusammengefasst – ausgesagt, schon bei Abschluss des
Vertrags mit der B sei die Frage der Werthaltigkeit virulent gewesen, weil im
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Vertrags mit der B sei die Frage der Werthaltigkeit virulent gewesen, weil im
Anlagengeschäft die Werthaltigkeit sehr schwer festzustellen sei. Dies sei der
Grund dafür gewesen, dass in den Vertrag eine Sprechklausel für den Fall
eingebaut worden sei, dass bei den Projekten Schwierigkeiten auftreten würden.
Für A sei diese Sprechklausel Grundlage dafür gewesen, eine Möglichkeit zu finden,
von der B noch Ansprüche zu bekommen. Ein entsprechender Anspruch sei im
Hause A vorbereitet und mit ungefähr einer Milliarde DM formuliert worden, um
gegenüber der B Druck zu erzeugen und ein gutes Verhandlungsergebnis zu
erzielen. Für die Rechtsabteilung sei dies auch Grundlage dafür gewesen, bezüglich
der Werthaltigkeit nochmals Fragen zu stellen. So ist dann auf der Arbeitsebene
dieses Thema bei der B angesprochen worden, allerdings habe man bei A keinen
Zweifel an dem Wert der übernommenen Anteile gehabt, der Claim sei auf die
Risiken der Projekte gestützt worden. Die Verhandlungen seien mit einem
hervorragenden Ergebnis geführt worden, denn A sei mit einem Ergebnis von 575
Millionen DM herausgekommen. Die Kröte, die habe geschluckt werden müssen,
sei gewesen, dass mit der Zahlung dieses Betrages alle Ansprüche abschließend
geregelt sein sollten. Die Frage der Werthaltigkeit der übernommenen
Beteiligungen habe durchaus etwas mit der Auftragsstruktur zu tun, im Verlauf der
Projekte könne sich jedoch durchaus ergeben, dass Probleme entstehen und
damit Kosten. Mit der ersten Fassung der Briefvereinbarung zu Ziffer 8 habe es
nach seiner Erinnerung die Bewandtnis gehabt, dass A mit dieser Fassung
Bestandteile des Vertrages verloren hätte, z. B. das ganze Thema Avalgestellung.
Er wäre im Wissen, dass die B daraus keinen Nutzen schlagen würde, zwar mit der
Ursprungsfassung einverstanden gewesen, aber die Hausjuristen hätten es genau
haben wollen. Das Thema Differenzhaftung sei in seinem Beisein so nicht, vielmehr
auf Juristenebene besprochen worden. Der Zeuge meinte sich daran zu erinnern,
dass Herr Dr. Z7 sich hierzu Rechtsrat eingeholt und dies auch mit den Kollegen
von der B besprochen habe.
Der Zeuge hat auch bekundet, die einen “Vorschlag B AG an A wg. Verluste aus
der B Transaktion“ durch A behandelnde Anl. B 43 (Bl. 546 bis 551 d. A.), in der
von “Auswirkungen aus Differenzhaftung B1/B2/D 1.000 DEM Mio“ die Rede ist, zu
kennen, aber nicht mehr zu wissen, ob über die Anlage bei den Verhandlungen
gesprochen worden sei. Seine Angaben stützen aber ebenso wie die des Zeugen
Z1 die Feststellung, dass bezüglich der bei den Projekten der übernommenen
Beteiligungen im Auftragsbereich aufgetretenen Problemen auf Seiten der
Vorstände der A die Verbindung zu dem Wert der Beteiligungen hergestellt worden
war und mit der im Transaktionsvertrag in § 11 (Auffangregelung) enthaltenen,
vom Zeugen Z1 Öffnungsklausel genannten Sprechklausel gerade der Zweck
verfolgt worden ist, Ansprüche für unvorhergesehene, bei der Projektentwicklung
auftretende Schwierigkeiten geltend machen zu können. Es ist auf Grundlage
seiner Angaben festzustellen, dass im Hause der A auf Vorstandsebene die
Anlage B 43 bekannt war, in der unmissverständlich Differenzhaftungsansprüche
angesprochen sind, und mit der Beklagten im Vorfeld der Briefvereinbarungen
über die Fragen der Werthaltigkeit der übernommenen Beteiligungen, wenn auch
offen womöglich nur auf der Arbeitsebene, gesprochen wurde, ferner, dass die
Vorstände jedenfalls der A aber im Bewusstsein dieser Fragestellung in die
Verhandlungen mit den Vorständen der Beklagten eingetreten und mit Bezug auf
die Projektentwicklung der übernommenen Beteiligungen zur Grundlage ihrer
Forderung gemacht haben.
Der Zeuge Z4, zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls Vorstand der A, hat sogar
ausdrücklich bestätigt, dass bei der Verhandlungsrunde, an der er teilgenommen
habe – dies ist unstreitig die zweite gewesen, die am 29.05.2010 in Anwesenheit
der Zeugen Z1 und Z3 und des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten Z2
stattgefunden habe, - sehr umfangreich und hitzig über das Thema Sacheinlage
und die Abwicklung der Folgeaufträge der übernommenen Unternehmen diskutiert
worden sei, er hat u. a. weiter – zusammengefasst - bekundet, in dieser
Verhandlung sei als Ausgleich ein Einmalbetrag vereinbart worden, der
abschließend von B an A habe gezahlt werden sollen. Er hat dies dahin erläutert,
dass A die Möglichkeit gehabt habe, noch einmal für den Anlagenbau einen Betrag
in der Größenordnung von rund 420 Millionen DM herauszuholen, der als letzter
Nachzahlungsbetrag für A noch in Betracht gekommen sei. Bei dieser
Verhandlung sei auch das Thema Differenzhaftung angesprochen worden, weil im
Transaktionsvertrag eine Möglichkeit eingeräumt gewesen sei, noch einmal das
Gespräch mit B zu suchen. Unter Differenzhaftung verstehe er die Differenz
zwischen dem Wert der im Rahmen der Kapitalerhöhung eingelegten Sacheinlage
zu der übernommenen Einlage aus den jeweiligen Gesellschaften, über den Wert
der übernommenen Sacheinlagen sei strittig diskutiert worden, es sei über den
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der übernommenen Sacheinlagen sei strittig diskutiert worden, es sei über den
Wert der Auftragsentwicklung gesprochen worden, dass sich das Ergebnis der
Aufträge schlechter entwickelt habe als bei der ursprünglichen Sacheinbringung
zugrunde gelegt worden sei.
Der Zeuge Z3, seinerzeit und bis 17.02.2010 Mitglied des Vorstands der
Beklagten, hat – zusammengefasst – ausgesagt, die Verhandlungen im
Wesentlichen, und zwar mit dem Zeugen Z1 geführt zu haben. Von Seiten A seien
dann - in relativ massiver Form vorgetragen - Nachforderungen gestellt worden,
der Grundtenor der Auffassung der Klägerseite habe dahin gelautet, dass die
übernommenen Gesellschaften praktisch wertlos seien. Inhaltlich sei von A eine
Anspruchsgrundlage vorgetragen worden, als die er die Sprechklausel im
Hauptvertrag akzeptiert habe, sonst hätte er sich auf die Verhandlungen gar nicht
eingelassen. Er habe auch gesagt, dass die Beklagte bereit sei, über den
Ausgleich von Verlusten zu sprechen, aber keine mögliche Nichtvollwertigkeit der
Sacheinlage zu sehen. Bei den Gesprächen habe die andere Seite den Begriff der
Differenzhaftung mit ins Spiel gebracht. Dieser Begriff habe die damaligen
Gespräche zwar nicht beherrscht, sei aber in den vorgelegten Papieren
aufgetaucht, auch sei gesagt worden, dass die Gesellschaften nichts wert seien,
was durch Zeitungsartikel belegt worden sei.
Es sei zwischen ihm und Herrn Z1 indes völlig klar gewesen, dass eine Einigung
abschließend sein müsste. Auf dieser Grundlage habe es dann vier
Gesprächsrunden und dazwischen Telefonate gegeben, die schließlich in der
Briefvereinbarung vom 28.06.2000 gemündet und damit beendet gewesen seien,
aus der Sicht der Beklagten sei mit dieser Vereinbarung zwingend verbunden
gewesen, dass alle gegenseitigen Ansprüche abschließend erledigt waren, denn er
habe diese Vereinbarung gegenüber seinen Vorstandskollegen und dem
Aufsichtsrat rechtfertigen müssen.
Die von ihm unterschriebene Briefvereinbarung verstehe er als eine im
bezeichneten Sinne abschließende Vereinbarung, mit der das Risiko von
Nachforderungen der A habe ausgeschlossen werden sollen, egal ob vertragliche
oder gesetzliche Nachforderungen. Die Juristen seien angewiesen gewesen, dies
auch so in die Briefvereinbarung hineinzuschreiben. Von der Vereinbarung habe
allerdings u. a. die Avalgestellung der Beklagten für die A nicht betroffen sein
sollen.
Auf der Grundlage dieser Bekundungen sämtlicher Zeugen bezweifelt der Senat
nicht, dass den Briefvereinbarungen vorhergehend in den Verhandlungsrunden der
Vorstände beider Seiten die Parteien ernsthaft über den Wert der übernommenen
Beteiligungen, also den Wert der Sacheinlage gestritten haben.
Die Urkundslage bestätigt diese Feststellung, der Rechtsberater der A – Dr. RA1
hat Differenzansprüche klar in einem Schreiben an den neuen Leiter der
Rechtsabteilung der A angesprochen, sie werden auch in einem weiteren Papier
der A, das auf Vorstandsebene bekannt war, in Zusammenhang mit der an die
Beklagte gestellte Forderung gebracht.
Dass der Zeuge Z1 angegeben hat, dass über Unternehmenswerte nicht und
nach seiner Erinnerung in seinem Beisein nicht über die Differenzhaftung
gesprochen worden sei, steht nicht entgegen. Er hat bekundet, dass A mit bei
Durchführung der Due-Diligence hinsichtlich der übernommenen Beteiligungen
nicht erkannten und nur begrenzt erkennbaren oder übersehenen Problemen zu
kämpfen hatte, ferner, er habe sich auf eine komplexe Diskussion bezüglich des
Begriffs der Differenzhaftung nicht einlassen wollen, weil ihm dieser Begriff nur
ungefähr bekannt und das Thema für ihn keine besondere Bedeutung gehabt
habe, er habe sich auf seine Leute verlassen. Er hat nach eigenem Bekunden als
Ingenieur und Techniker bei diesen Verhandlungen das Ziel verfolgt, möglichst viel
Geld heraus zu schlagen, den Begrifflichkeiten aber offensichtlich keine große
Beachtung geschenkt, wie sich auch aus seiner Angabe ergibt, zu der
Formulierung in Ziffer 8 der Briefvereinbarung keinerlei verbindliche Auskünfte
geben zu können, diese Formulierungen seien von Juristen abgestimmt.
Seine Aussage belegt, dass er den Zusammenhang zwischen den geschilderten
Problemen und dem Wert der Beteiligungen hergestellt hat und mit den
Problempunkten bei den Projekten der Sache nach den Minderwert der
Beteiligungen in den Gesprächen thematisiert hat. Auf Grundlage seiner Angaben
ist das Verständnis der Zeugen Z4 und Z3, dass durchaus gerade darüber
gesprochen wurde, ohne weiteres nachvollziehbar. Dass dies letztlich auch dem
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gesprochen wurde, ohne weiteres nachvollziehbar. Dass dies letztlich auch dem
Verständnis des Zeugen Z1 entsprach, erhellt sich aus seiner Bekundung, durch
eine Zahlungszusage der Beklagten im Rahmen einer Gesamtbereinigung habe
alles erledigt sein sollen, er habe nicht insgeheim vorgehabt, die Differenzhaftung
später geltend zu machen. Der Zeuge Z5 hat ohnehin nur ausgeschlossen, dass
das Thema Differenzhaftung bei den Verhandlungsrunden mit den Vorständen der
Beklagten in seinem Beisein angesprochen worden sei.
Der Einwand des Klägers im Schriftsatz vom 20. Mai 2010, über
Differenzhaftungsansprüche sei deshalb nicht gestritten worden, weil die bis zum
Abschluss der Briefvereinbarung im Juni 2000 eingetretenen Auftragsverluste und
künftig möglicherweise weiter eintretende Auftragsverluste für den Wert der
eingebrachten Beteiligungen nicht maßgeblich gewesen seien, greift nicht durch.
Der Senat bezweifelt nicht die Maßgeblichkeit der Ertragswertmethode und der
insoweit relevanten Kriterien, ebenso wenig, dass die künftigen Erträge auf Basis
des am Bewertungsstichtag vorhandenen Informationsstandes zu prognostizieren
und mit einem geeigneten Kapitalisierungszinssatz auf den Bewertungsstichtag
abzuzinsen sind, während später anfallende reale Verluste für die
Ertragswertprognose irrelevant sind.
Während aber die Bewertung eine Prognose, also eine ex-ante Betrachtung,
erfordert, kann erst im Nachhinein festgestellt werden, ob das Prognostizierte
auch eintritt, sich also bewahrheitet. In diesem Zusammenhang sind nach dem
Bewertungsstichtag auftretende Verluste durchaus Indikatoren für eine (mögliche)
Unrichtigkeit der zuvor vorgenommenen prognostizierenden Schätzung. Genau
das haben die Zeugen Z1 und Z5 bekundet, als sie angaben, dass im Anlagenbau
die Firmenbewertung trotz durchgeführter Due-Diligence nicht einfach
vorzunehmen bzw. die Werthaltigkeit schwer festzustellen sei. Der Zeuge Z1 hat
ferner darauf hingewiesen, dass der Anlagenbau durch Langläuferprodukte
charakterisiert werde, bei denen über die Laufzeit immer etwas passieren könne,
was man im Zeitpunkt der Due-Diligence übersehen habe. Die tatsächliche
Entwicklung der Projekte, deren Bewertung neben der der assets nach Due-
Diligence Grundlage der Wertfeststellung vor einer Kaufentscheidung sei, hat nach
den Angaben des Zeugen Z5 Probleme entstehen lassen.
Dass die später tatsächlich bei den übernommenen Beteiligungen aufgetretenen
Probleme, insbesondere die eingetretenen Verluste, bei – aus Sicht des Klägers
ordnungsgemäßer - Ertragswertberechnung zum Zeitpunkt des
Bewertungsstichtags nicht zumindest als bereits zu diesem Zeitpunkt angelegte
Risiken erkannt worden wären, deren Bewertung also keinen Eingang in die
Prognose hätte finden dürfen, und den gegenüber den im Transaktionsvertrag
festgelegten jetzt niedrigeren Wert der jeweiligen Beteiligung nicht erklären
könnten, behauptet aber selbst der Kläger nicht.
Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurfte es daher nicht.
Die Briefvereinbarung vom 28.06.2008 ist als Vergleich im Rechtssinne
auszulegen.
Die Parteien des Transaktionsvertrages haben darüber gestritten, ob der A aus
diesem Rechtsverhältnis noch Ansprüche zustehen, ferner insbesondere über die
Höhe dieser Ansprüche. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aufgrund
der Angaben der Zeugen Z1 und Z5 fest, dass A in den Verhandlungen mit der
Beklagten zunächst DM 1 Mrd. gefordert hat.
Der Streit ist im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt worden.
Die Beklagte hat sich zur Zahlung von Beträgen in erheblicher Höhe verpflichtet.
Gemäß Ziffer 1 dieser Briefvereinbarung sollte A einen Betrag in Höhe von DM 325
Mio. als Ertragszuschuss erhalten, wenn durch Wirtschaftsprüfergutachten Verluste
aus den übernommenen B-Gesellschaften in entsprechender Höhe nachgewiesen
würden, wobei mit dem Ertragszuschuss die für die 2. Tranche D bestehende
Kaufpreisforderung der B ausgeglichen werden sollte. Des weiteren hatte die
Beklagte der A gemäß Ziffer 7. der Briefvereinbarung ein bedingt rückzahlbares
Darlehen in Höhe von DM 250 Mio. zur Absicherung künftiger Risiken aus der
Restabwicklung des Transaktionsvertrages zu gewähren und verpflichtete sich
gemäß Ziffer 6. zur Übernahme noch zu benennen Grundstücke als assets der
übernommenen Beteiligungen zum Verkehrswert.
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Die A erklärte demgegenüber gemäß Ziffer 8., aus der Präambel und der
Auffangregelung (§ 11) des Transaktionsvertrages keine Ansprüche mehr geltend
zu machen und in diesem Zusammenhang auf alle vertraglichen oder
außervertraglichen Rechte, gleich aus welchem Rechtsgrund zu verzichten, gab
also ihre Maximalposition preis.
Der Vergleich umfasste die Ansprüche der A aus Differenzhaftung, weil der Sache
nach in den Vorrunden über diese – wie ausgeführt – gestritten worden ist und A
auch mit dahingehenden Ansprüchen die an die Beklagte gestellte Forderung
unterlegt hat.
Infolgedessen sind durch Ziffer 8 der Briefvereinbarung auch weitergehende
Ansprüche aus Differenzhaftung ausgeschlossen.
Dies unterliegt zur Überzeugung des Senats keinem Zweifel, weil sämtliche
Zeugen bekundet haben, die zu findende (Zeuge Z4) bzw. gefundene (die übrigen
Zeugen) Einigung habe endgültig sein und Nachforderungen der A ausschließen
sollen.
Das hat auch – für die Differenzhaftungsansprüche – Eingang in den Wortlaut der
Briefvereinbarung mit der Formulierung gefunden, die in Ziffer 8 Ansprüche aus
der Auffangregelung (§ 11) des Transaktionsvertrages ausdrücklich erwähnt. Diese
Bestimmung des Transaktionsvertrages war nach den übereinstimmenden
Bekundungen der Zeugen für beide Vertragspartner die Anspruchsgrundlage für
den von A geltend gemachten und der Sache nach auch auf Differenzhaftung
gestützten Zahlungsanspruchs.
Die Behauptung des Klägers, die endgültige Fassung der Ziffer 8. habe gerade
Differenzhaftungsansprüche nicht umfassen sollen, weil die ursprünglich
weitergehende Entwurfsfassung gemäß dem maschinenschriftlichen Text von
Ziffer 8 in Anlage K 25/2 (Bl. 1082 d. A.) auf Betreiben des Zeugen Z5 letztlich
enger gefasst worden sei und dadurch die Ansprüche im Zusammenhang mit den
erfolgten Anteilsabtretungen (Differenzhaftungsansprüche) durch Streichung in
Ziffer 8 der Briefvereinbarung geschützt worden seien, ist durch die
Beweisaufnahme widerlegt worden.
Zum einen bereits im Hinblick darauf, dass die Vertragsparteien § 11 TV
übereinstimmend als das “Einfallstor“ für die gestellten Nachforderungen
betrachtet haben und in der Briefvereinbarung diesbezüglich weitergehende
Ansprüche ausgeschlossen Haben. Der Zeuge Z1 hat ausdrücklich bekundet, er
habe sich nicht insgeheim vorbehalten, wegen der Differenzhaftung nachzuhaken.
Daraus folgt, dass auch hinsichtlich der Differenzhaftung das gefundene Ergebnis
aus seiner Sicht endgültig sein sollte. Der Zeuge Z5 hat den Ausschluss jedweder
weiteren Forderung plastisch als die von A zu schluckende “Kröte“ bezeichnet.
Zum anderen hat der Zeuge Z5 andere Gründe für die Änderung des Entwurfs der
ursprünglichen Fassung der Ziffer 8 geschildert. Diese habe nämlich die Gefahr
geborgen, dass A Bestandteile des Vertrages verlieren könnte - die zwischen den
Vertragsparteien nicht streitig waren -, z. B. das ganze Thema Avalgestellung,
weshalb der Zeuge Z5 sogar nach eigenen Angaben darauf vertraut hat, die
Beklagte werde das nicht ausnutzen, weshalb er es bei der ursprünglichen Fassung
sogar habe belassen wollen, die dann aber auf Druck der Hausjuristen genauer
gefasst worden sei. Dies ist vom Zeugen Z3 dahin bestätigt worden, die
Avalgestellung habe von der Vereinbarung in Ziffer 8. nicht betroffen sein sollen.
Der Ausschluss sämtlicher weitergehender Forderungen der A sollte - wie nach
dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht - nach dem übereinstimmend
Gewollten mit den Formulierungen der Ziffer 8. der Briefvereinbarung ausgedrückt
werden, der Zeuge Z1 und der Zeuge Z3 haben - auch insoweit übereinstimmend
- bekundet, dass die Formulierung Sache von Juristen war, nach Angaben des
Zeugen Z1 sollte “eben alles erledigt sein, es sollte keinen „zweiten Schuss“ mehr
geben. < ... >. Diese Formulierungen waren von Juristen abgestimmt.“, nach den
Angaben des Zeugen Z3 habe das Risiko von Nachforderungen ausgeschlossen
werden sollen, egal, ob vertragliche oder gesetzliche Nachforderungen, “unsere
Juristen hatten die Anweisung, dies auch so in die Briefvereinbarung
hineinzuschreiben.“
Die Abgeltungsklausel unterliegt keinen Wirksamkeitsbedenken (§ 134 BGB).
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Die Beklagte hat mit dem zugesagten Ertragszuschuss eine
Barzahlungsverpflichtung übernommen, wenn die Pflicht zur Barzahlung auf einen
Differenzhaftungsanspruch in Zusammenhang mit einem zulässigen Vergleich
über derartige Ansprüche zu fordern sein sollte.
Der partielle Verzicht auf die Einlagenforderung ist dem zulässigen Vergleich über
die Einlagenforderung bei Streit über die Werthaltigkeit der Sacheinlage immanent,
wird also von § 66 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht untersagt.
Die Beklagte hat sämtliche ihr nach der Briefvereinbarung obliegenden Leistungen
erbracht und den Vergleich damit erfüllt (§ 362 BGB), wenn sie auch unstreitig
nachfolgend den Ertragszuschuss nicht durch bare Zahlung geleistet hat, weil die
Parteien durch die zweite Briefvereinbarung vom 11.09.2000, dort Ziffer 3. (Anl. B
30 in ges. Ordner) vereinbart haben, den Kaufpreiszahlungsanspruch der
Beklagten für die 2. Tranche (in Höhe von DM 325 Mio.) als durch die Verrechnung
mit dem Ertragszuschuss mit Wirkung zum 28.06.2000 erfolgt anzusehen.
Die insoweit vom Kläger vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.
Es bestehen bereits Zweifel, ob § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG die Aufrechnung gegen
eine Forderung der Gesellschaft verbietet, wenn die Forderung der Gesellschaft auf
einem Vergleich mit dem Inferenten beruht, weil der Vergleich für den angeblichen
Differenzhaftungsanspruch als den vor dem Vergleichsschluss streitigen Punkt
eine neue Rechtsgrundlage schafft, die insoweit ein Zurückgreifen auf die alte
Rechtsgrundlage nicht mehr erlauben könnte (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 779,
Rz. 11).
Das bedarf indessen keiner abschließenden Klärung.
A und die Beklagte haben eine Aufrechnungsvereinbarung, also einen
Aufrechnungsvertrag geschlossen, bei dem die Voraussetzungen der einseitigen
Aufrechnung nicht vorzuliegen brauchen, durch eine solche Abrede können die
Beteiligten die Voraussetzungen für eine Aufrechnung kraft Gesetzes abbedingen
und dem Gläubiger oder Schuldner eine weitergehende Aufrechnungsbefugnis
einräumen, als dies nach den §§ 387 ff BGB der Fall ist (vgl. BGH, Urteile vom
27.03.1985 – VIII ZR 5/84, BGHZ 94, 132, Juris-Rz. 38; 15.07.2004 – IX ZR 224/03,
NJW 2004, 3185, Juris-Rz. 12). Eine solche Aufrechnungsvereinbarung ist zulässig,
wenn die Gesellschaft die Aufrechnung erklären durfte (vgl.
Dies war hier der Fall. Denn § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG verbietet eine
, wenn diese auch nicht uneingeschränkt
zulässig ist, sondern voraussetzt, dass die Forderung des Aktionärs, gegen die die
Gesellschaft aufrechnet, vollwertig, fällig und liquide ist (vgl. Hüffer, a. a. O., § 66,
Rz. 6).
Der Einwand des Klägers, das treffe auf die Kaufpreisforderung der Beklagten nicht
zu, weil A nach eigenem Vortrag der Beklagten ohne die “Zahlung“ des
Ertragszuschusses gar nicht (mehr) in der Lage gewesen wäre, diese ihre
Verbindlichkeit aus dem Transaktionsvertrag zu erfüllen, greift letztlich nicht durch.
Es ist zunächst fraglich, ob mit dem Hinweis auf das Vorbringen der Beklagten
dargelegt ist, die Forderung der Beklagten sei nicht vollwertig gewesen, denn
unbestritten fehlt es daran nur, wenn die Gesellschaft (§ 17 Abs. 2
InsO) oder (§ 19 Abs. 2 InsO) ist, während ein
der Gesellschaft (Zahlungsstockung bis zu 30 Tagen) der
Annahme der Vollwertigkeit der Gegenforderung nicht entgegenstehen soll (a. A.
wohl Hüffer, a. a. O., § 66, Rz. 7), allerdings sollen
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Denn es ist anerkannt, dass es auf die Vollwertigkeit der Forderung des Aktionärs
unter Umständen ausnahmsweise nicht ankommt.
Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn der Aktionär für seine Forderung gegen die
Gesellschaft in voller Höhe Sicherheit hat (
mit der Einschränkung der gesellschaftsseitig
erklärten Aufrechnung der hiermit bezweckte Kapitalschutz in sein Gegenteil
verkehrt würde, wenn die strikte Einhaltung der Aufrechnungsvoraussetzungen zu
einem Schaden der AG führen würde.
(vgl.
Infolge der Abgeltungsklausel in Ziffer 8. der Briefvereinbarung ist der Kläger mit
sämtlichen weiteren Ansprüchen mit der Folge ausgeschlossen, dass auch die zu
Ziffer 2. gestellten Feststellungsanträge der Sachabweisung unterliegen, auch
soweit der Kläger mit dem Antrag zu 2. b) Ansprüche aus unerlaubter Handlung,
aus § 117 AktG und eine Haftung nach den Grundsätzen über den
existenzvernichtenden Eingriff für möglich hält.
Abgesehen davon, dass der Feststellungsklage Erfolg nicht beschieden sein kann,
soweit der Kläger Ansprüche nur für möglich hält, ist der Kläger an den Vergleich
gebunden, dessen Unwirksamkeit er aus den für die Schadensersatzforderung in
den Raum gestellten Gründen, insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt einer
Arglistanfechtung, nicht geltend gemacht hat.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen
im Hinblick darauf vor, dass die Frage, ob die Hauptversammlung der Gesellschaft
im Hinblick darauf vor, dass die Frage, ob die Hauptversammlung der Gesellschaft
einem Vergleich mit wesentlicher Bedeutung für die Gesellschaft, namentlich
einem Vergleich mit dem Inferenten einer Sacheinlage bei Streit um deren
Werthaltigkeit zustimmen muss, grundsätzliche Bedeutung hat und insoweit mit
Rücksicht auf die diese Frage in einer anderen Konstellation abweichend
beurteilende Entscheidung des Schleswig Holsteinischen Oberlandesgerichts eine
Leitentscheidung des Bundesgerichtshofes erforderlich ist.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.