Urteil des LG Duisburg vom 06.07.2010

LG Duisburg: due diligence, unteilbare leistung, vergleich, sacheinlage, aufrechnung, erhöhung des grundkapitals, verweigerung der leistung, im bewusstsein, aufgeld, schutzwürdiges interesse

Gericht:

OLG Frankfurt 5.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 U 205/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 9 Abs 1 AktG, § 36a Abs 2 S

3 AktG, § 66 AktG, § 76 AktG,

§ 119 AktG

Aktienrechtlicher Differenzhaftungsanspruch

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 7. Dezember 2007 verkündete Urteil der

14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird

zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die

Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung von 110% des

aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit nicht die

Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter der A - AG i. L., die nach Verschmelzung

zur Neugründung mit einem anderen Unternehmen Gesamtrechtsnachfolger der

früheren A - AG (nachfolgend: A) geworden ist, gegen die Beklagte, die ehemalige

B AG (künftig die Beklagte), in erster Linie einen aktienrechtlichen

Differenzhaftungsanspruch geltend, nachdem die Beklagte sich im Jahr 1999 an

einer Sachkapitalerhöhung der A beteiligt hatte, wobei nach dem Vorbringen des

Klägers der Wert der von der Beklagten eingebrachten Sacheinlage die Höhe des

dafür festgesetzten Ausgabebetrages nicht erreichte.

Die A und die Beklagte schlossen eine Grundsatzvereinbarung vom 11. Februar

1999 (Anlage K 3 in ges. Ordner), auf die wie auf sämtliche im weiteren

bezeichneten Aktenstellen wegen inhaltlicher Einzelheiten verwiesen wird, die unter

1. als Transaktionsziel und -struktur definiert, dass A von der Beklagten sämtliche

Geschäftsanteile an deren Tochtergesellschaften B1 - GmbH (B1), und B2GmbH

(B2) sowie 50,0 % der Aktien der D - AG (D), jeweils mit wirtschaftlicher Wirkung ab

1. Oktober 1998 übernehme. Nach Durchführung jeweiliger Due-Diligence

hinsichtlich der drei Unternehmen, Bewertungen von F bezüglich B1 und B2

(Anlagen K 15, K 16, Bl. 290 ff. d. A.) und Untersuchung zur Bewertung der

Sacheinlagen durch Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (Anlage K 4 in ges. Ordner),

Korrespondenz der anwaltlichen Berater der A und der Rechtsabteilung der

Beklagten (Anlage B 2 bis B 9, in ges. Ordner) schlossen die Parteien zu notarieller

Urkunde eines in der Schweiz ansässigen Notars den Transaktionsvertrag (Anlage

K 1 in ges. Ordner, künftig: TV), dessen Präambel lautet:

”Im Zusammenhang mit der vorgesehenen Übertragung auf A wird B einen

Zuschuss zu den nach heutigem Bestand von den Parteien erwarteten Kosten der

Restrukturierung und den bis zum Abschluss der von B bereits eingeleiteten

Restrukturierung erwarteten Verlusten der einzubringenden Bereiche leisten. A

übernimmt die Führungsverantwortung für diese Bereiche und die Fortsetzung

ihrer Restrukturierung. Die Parteien gehen davon aus, dass sich für A aus der

Durchführung der Transaktion keine Belastung des Ergebnisses oder der Liquidität

in den Geschäftsjahren bis 30.09.2001 ergeben soll und B über die genannten

Zuschüsse hinaus vom Grundsatz her keine Belastung mit Risiken der

eingebrachten Unternehmen aus der Zeit vor dem 01.10.1998 übernimmt ….“.

Der TV sah unter § 1 die Einbringung von jeweils 99,9 % des Stammkapitals der B2

sowie der B1 und von 35.000 Aktien der D im Nominalwert von 35 Mio. DM (25 %

des Grundkapitals), gemäß § 2 Ziff. 2. war A verpflichtet, von einer Ermächtigung

zur Kapitalerhöhung gegen Bar – oder Sacheinlage um bis zu 89.476.078,00 €

Gebrauch zu machen, § 2 Ziff. 1. TV enthielt die Regelung, dass der Verkehrswert

der von der Beklagten zu erbringenden Einlage 209.586.211,50 € und der Wert für

eine nennwertlose A-Stückaktie auf Grundlage des Börsenkurses unter

Berücksichtigung eines Aufschlags auf den Börsenkurs 60,00 € beträgt, der

zugleich den Ausgabebetrag darstellte, ferner, dass der Beklagten für die

Erbringung ihrer Sacheinlage 3.493.103 A-Aktien (33,29 % am erhöhten

Grundkapital von nunmehr 268.251.917,30 €) zustehen. In § 10 TV trafen die

Vertragsparteien besondere Vereinbarungen u. a. hinsichtlich der D, nach Ziff. 2.

a) aa) verkaufte die Beklagte A unter aufschiebenden Bedingungen weitere 35.000

Aktien der D im Nominalwert von 35 Mio. DM (25 % der Aktien der D), sog. 2.

Tranche, Zug um Zug gegen Zahlung eines Kaufpreises von 325 Mio. DM

zuzüglich Zinsen, der spätestens am 01.04.2000 zur Zahlung fällig sein sollte,

sowie gemäß bb) eine zusätzliche Aktie der D zum Preis von 9.286,00 DM.

§ 11 des Transaktionsvertrages lautet:

”Auffangregelung

Für den Fall, dass bei einer der drei Gesellschaften B1, B2 oder D oder der

jeweiligen Group ein herausragendes und unvorhersehbares Risiko eintritt, dass

auf Vorgänge vor dem Stichtag zurückzuführen ist, vereinbaren die Parteien,

unverzüglich in Gespräche auf Abänderung der in diesem Vertrag enthaltenen

Gewährleistungsregelung einzutreten, um eine einvernehmliche und für beide

Parteien angemessene Regelung herbeizuführen.“

Die Kapitalerhöhung der A wurde gemäß Zeichnungsschein vom 07.09.1999

(Anlage K 8 in ges. Ordner) unter Beifügung des Berichts der zum

Sacheinlagenprüfer bestellten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft H GmbH (Anlage K

9 in ges. Ordner) angemeldet und im Handelsregister am 10. September 1999

eingetragen. Der vertraglich vorgesehene Stimmbindungsvertrag in § 10 Ziff. 2. a)

cc) wurde am 30.09.1999 geschlossen.

Den für die sog. zweite Tranche der D-Aktien zum 01.04.2000 zu zahlenden

Kaufpreis leistete A zunächst nicht. Auch in diesem Zusammenhang schlossen die

Vertragsparteien sodann die sog. Briefvereinbarung vom 28. Juni 2000 (Anlage B 1

in ges. Ordner), die unter 1. vorsieht, dass die Beklagte A einen Ertragszuschuss in

Höhe von 325 Mio. € gewährt, A durch Wirtschaftsprüfergutachten Verluste aus

den übernommenen B-Gesellschaften in entsprechender Höhe nachweist und

dass mit dem Ertragszuschuss A die für die zweite Tranche D bestehende

Kaufpreisforderung der Beklagten in Höhe von 325 Mio. DM ausgleicht. In Ziffer 8.

heißt es:

”A erklärt hiermit unwiderruflich aus der Präambel und der Auffangregelung (§

11) des Transaktionsvertrages keine Ansprüche mehr geltend zu machen und in

diesem Zusammenhang auf jegliche entsprechenden vertraglichen oder

außervertraglichen Rechte, gleich aus welchem Rechtsgrund zu verzichten….“

In einer weiteren Briefvereinbarung vom 11. September 2000 (Anlage B 30 in ges.

Ordner) hielten die Vertragsparteien in Abänderung der vorangegangenen

Briefvereinbarung die Bestätigung von A fest, aus den von der Beklagten

übernommenen Gesellschaften im Geschäftsjahr 1999/2000 Verluste in Höhe von

325 Mio. DM zu erwarten, die Übertragung der zweiten Tranche D von der

Beklagten auf A bis zum 13.09.2000 vorzunehmen und ferner fest, die Erfüllung

der Zahlungsverpflichtung für die zweite Tranche insgesamt sei durch Verrechnung

mit dem Ertragszuschuss in Höhe von 325 Mio. als mit Wirkung zum 28.06.2000

erfolgt anzusehen, eine Rückzahlungspflicht des mit dem Kaufpreis für die zweite

Tranche verrechneten Ertragszuschusses sollte nicht bestehen, wenn A durch

Wirtschaftsprüfungsgutachten auf der Basis des geprüften Jahresabschlusses zum

nächsten Bilanzstichtag nachweise, dass die übernommenen Gesellschaften

zumindest einen entsprechend hohen Verlust oder Drohverlust erlitten hätten.

Über das Vermögen der A wurde am 1. September 2002 das Insolvenzverfahren

eröffnet, gleichermaßen über das Vermögen der B2 und der B1.

Im Zusammenhang mit der Insolvenz der A leitete die Staatsanwaltschaft

Düsseldorf ein Ermittlungsverfahren (Az. 130 Js 133/02) u. a. gegen Herrn Prof. Dr.

Z1 (seinerzeit Vorstandsvorsitzender von A), Dr. Z2 (Vorstandsvorsitzender der

Beklagten) und Herrn Z3 (seinerzeit Vorstandsmitglied der Beklagten) ein, das

gegen Herrn Dr. Z2 und Herrn Z3 letztlich eingestellt wurde, während Herr Prof.

Dr. Z1 wegen Insolvenzverschleppung zu 1 Jahr 6 Monaten auf Bewährung und

einer Geldstrafe verurteilt wurde. Mit am 3. September 2004 beim Landgericht

Duisburg eingereichter, am 22.09.2004 zugestellter Klage hat der Kläger zunächst

Feststellungsklage erhoben.

Der Kläger hat behauptet, der tatsächliche Wert der eingebrachten Unternehmen

zum Bewertungsstichtag 7.09.1999 habe sich ausweislich von

Unternehmensbewertungen in den Gutachten Dr. SV1, Dr. SV2 GmbH (Anlagen K

17 – K 19 in ges. Ordner) und hieraus resultierend die Ansprüche auf den

geringsten Ausgabebetrag und das Aufgeld sowie der Anspruch aus

Differenzhaftung – auch unter Bezugnahme auf das Rechtsgutachten von GA3

(Anl. K 12 in gesondertem Ordner) - folgendermaßen dargestellt

Der Kläger hat sein Begehren sowohl hinsichtlich des geringsten Ausgabebetrages

als auch hinsichtlich des Aufgeldes (Agio) auf die Grundsätze der aktienrechtlichen

Differenzhaftung mit der Begründung gestützt, auf die Einbringungsvereinbarung

seien insgesamt die Grundsätze der sog. „gemischten Sacheinlage“ anzuwenden,

weil es sich um ein einheitliches, auch die 2. Tranche der D-Aktien umfassendes

Geschäft handele, werde das verneint, wäre der Kaufvertrag über die zweite

Tranche wegen Verstoßes gegen § 57 AktG nichtig und der gesamte Kaufpreis von

der Beklagten zurückzuerstatten, worauf der Kläger sein Klagebegehren hilfsweise

gestützt hat.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zugunsten der Insolvenzmasse

der A - AG i.I., Stadt1, 171.443.837,00 € nebst 5 % Zinsen seit dem 7. September

1999 zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger zugunsten der

Insolvenzmasse der A - AG i.I., Stadt1,

a) eine die Klageforderung zu 1. etwa überschreitende Differenz zwischen dem

Betrag von 375.756.000,00 € (entsprechend 734.915.000,00 DM) abzüglich der

Summe der am 7. September 1999 bestehenden Werte folgender Beteiligungen:

- Geschäftsanteile im Gesamtnennbetrag von 59.940.000,00 DM

(entsprechend 99,9 % des Stammkapitals) der im Handelsregister des

Amtsgerichts Hannover unter HRB … eingetragenen B2 GmbH (B2),

- Geschäftsanteile im Gesamtbetrag von 124.875.000,00 DM (entsprechend

99,9 % des Stammkapitals) der im Handelsregister des Amtsgerichts Würzburg

unter HRB … eingetragenen B1 - GmbH (B1),

- 70.000 Stück Aktien im Nennbetrag von je 1.000,00 DM (entsprechend 50 %

des Grundkapitals) der im Handelsregister des Amtsgerichts Kiel unter HRB .…

eingetragenen D - AG (D) nebst 5 % Zinsen seit dem 7. September 1999 zu

zahlen,

b) den weitergehenden Schaden zu ersetzen, der A - AG i.L. durch den Erwerb

der vorstehend unter Lit. a) genannten Beteiligungen an der B2, B1 und D

entstanden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Feststellungsanträge für unzulässig, das Klagebegehren aber auch

insgesamt für unbegründet gehalten und behauptet, die Werte der eingebrachten

Gegenstände seien nicht hinter den vertraglich festgesetzten Werten zurück

geblieben, wie sich aus von ihr eingeholten Gutachten der Prüfungsgesellschaft L

(Anlagen B 36 und B 37 in ges. Ordner) ergebe. Nach ihrer Ansicht seien die

Grundsätze der aktienrechtlichen Differenzhaftung hinsichtlich der 2. Tranche der

D-Aktien nicht anwendbar und hinsichtlich des Aufgeldes liege nur eine vertragliche

Pflicht vor, insoweit sei gemäß § 7 Ziff. 2 Satz 1 TV Verjährung eingetreten. Sie hat

ferner vorgetragen, mit den Briefvereinbarungen vom 28.06. und 11.09.2000 sei

wirksam ein Vergleich geschlossen worden, der weitere Forderungen der A

ausschließe.

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird

auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am

Main, an das das Landgericht Duisburg den Rechtsstreit verwiesen hat, Bezug

genommen (Bl. Bl. 602 bis 614 d. A.).

Das Landgericht, auf die Entscheidungsgründe seines Urteils wird verwiesen, hat

die Klage mit Ausnahme der mangels Feststellungsinteresses für unzulässig

erachteten Anträge zu 2. a) und b) als unbegründet abgewiesen, die streitigen

Fragen zu den seinerzeitigen tatsächlichen Werten eingebrachten Unternehmen

dahinstehen lassen, weil sich hinsichtlich des sog. geringsten Ausgabebetrages

nach den von dem Kläger vorgelegten Bewertungsgutachten ein Minderwert nicht

ergebe, Ansprüche wegen des Aufgeldes teilweise an der Verjährungseinrede der

Beklagten und zum anderen daran scheiterten, dass für die zweite Tranche der D-

Aktien mangels gemischter verdeckter Sacheinlage die aktienrechtliche

Differenzhaftung schon nicht eingreife, weil keine kraft Parteivereinbarung

unteilbare Leistung vorgelegen habe, der Hilfsklagegrund rechtfertige das

Begehren ebenfalls nicht, weil A den Kaufpreis nicht gezahlt habe, weshalb auch

offen bleiben könne, ob den Briefvereinbarungen Vergleichswirkung zukomme.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine

erstinstanzlichen Anträge unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags

weiterverfolgt.

Er rügt, das Landgericht habe zu Unrecht den Wert der Sacheinlage auf den

geringsten Ausgabebetrag angerechnet, weil – wäre die Auffassung der Vorinstanz

– wie nicht – zur Verjährung des Aufgeldes zutreffend, entsprechend § 366 Abs. 2

BGB die tatsächliche Leistung zunächst auf das Aufgeld anzurechnen sei. Auch die

Differenzhaftung für das Aufgeld sei gesetzlicher Natur, doch auch bei Annahme

einer lediglich vertraglichen Wertgarantie seien wegen der Schutzbedürftigkeit des

Vertrauens des Rechtsverkehrs, namentlich der Gläubiger und Aktionäre der

Gesellschaft, verjährungserleichternde Vereinbarungen, mit denen die

Differenzhaftung unterlaufen werde, unzulässig.

Die Übertragung der beiden Tranchen D sei nach dem Vertragszweck und der

Interessenlage der Parteien des TV als Einheit gewollt gewesen, keiner Seite sei

damit gedient gewesen, dass A nur eine 25% D Beteiligung erwerbe. Aus der

Grundsatzvereinbarung ergebe sich dies bereits, im TV seien beide Tranchen

durch aufschiebende Bedingungen zu einer Einheit verklammert worden.

Die Zulässigkeit des Antrags zu 2.a) ergebe sich bereits daraus, dass der Kläger

den Antrag zu 1. unter Zugrundelegung als zu optimistisch bezeichneter Werte im

Sinne eines Mindestbetrages beziffert habe, diejenige des Klageantrags zu 2. b)

daraus, dass der Kläger den Verdacht hege, dass neben dem Anspruch auf

Differenzhaftung auch deliktische Schadensersatzansprüche, eine Haftung aus

§117 AktG und eine Haftung nach den Grundsätzen über den

existenzvernichtenden Eingriff in Betracht kommen könnten, wenn sich bestätigen

sollte, dass A mit der Einbringung der Beteiligungen die desolate wirtschaftliche

Situation von B2 und B1 und der weit geringere Anteilswert von D bewusst

verheimlicht worden sein sollte. U. a. deshalb sei der Antrag auf Beiziehung der

Ermittlungsakten gestellt worden, erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens

werde der Kläger, dem es durch die anhängige Feststellungsklage möglich sein

müsse, derartige Ansprüche vor der sonst eingetretenen Verjährung zu sichern, zu

einer diesbezüglich belastbaren Beurteilung in der Lage sein.

Der Differenzanspruch habe durch die Briefvereinbarung vom 28.06.2000 nicht

erledigt werden können, weil die Vereinbarung bereits nicht dahingehend

ausgelegt werden könne und ein dahingehendes Verständnis dem Verzichtsverbot

des § 66 AktG zuwiderliefe, es aber auch schon an der Mindestvoraussetzung

eines zulässigen Vergleichs - ein Streit oder eine Ungewissheit über

Differenzhaftungsansprüche – gefehlt habe, ein Vergleich über

Einlagenforderungen aber bereits grundsätzlich unzulässig sei, jedenfalls dann,

wenn es – wie im Streitfall – an der dann zu fordernden Zustimmung der

Hauptversammlung fehle.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7.

Dezember 2007 nach den erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und

Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als nach Begründung und Ergebnis

zutreffend.

Sie bekräftigt ihre Ansicht, etwaige Ansprüche der A seien im Vergleichswege

erloschen, weil der Wortlaut, die Verhandlungshistorie, die Interessenlage der

Parteien ein anderes Verständnis der Abgeltungsklausel nicht zuließen, wobei nach

der Kompetenzordnung des Aktiengesetzes der Vergleichsabschluss in die

alleinige Zuständigkeit des Vorstands falle.

Der Senat hat gemäß Beschlüssen vom 24.11.2009 (Bl. 1012 bis 1014 d. A.), vom

14.01.2010 (Bl. 1029 d. A.) und 13. April 2010 (Bl. 1172 d. A.) Beweis erhoben

durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z4, Z3 und Z5.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift

vom 13.04.2010 (Bl. 1166 bis 1176 d. A.) Bezug genommen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz

wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug

genommen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung haben der Kläger die Schriftsätze vom

20.05.2010 (Bl. 1244 bis 1280 d. A) sowie vom 17.06.2010 (Bl. 1303 bis 1310 d. A.)

und die Beklagte den Schriftsatz vom 2. Juni 2010 (Bl. 1288 bis 1294 d. A.)

eingereicht.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht

eingelegt und gerechtfertigt worden.

Das Rechtsmittel ist in der Sache indessen nicht begründet, das Urteil beruht im

Ergebnis nicht auf einer Rechtsverletzung zum Nachteil des Klägers wie auch die

nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung

nicht rechtfertigen.

Die vom Kläger mit den Klageanträgen zu 1. und 2. verfolgten Ansprüche sind

nicht begründet, weshalb im Ergebnis offenbleiben kann, ob dem Landgericht darin

beizutreten wäre, dass den Anträgen zu 2. a) und b) das Feststellungsinteresse

fehlt, denn das Feststellungsinteresse ist Prozessvoraussetzung nur für das einer

Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) stattgebende Urteil, muss also im Fall der

Abweisung der Klage als unbegründet nicht bejaht werden (vgl. Zöller/Greger, ZPO

28. Aufl. 2010, § 256, Rz. 7).

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung des von ihm mit dem Antrag zu 1.

geforderten Betrages von 171.443.837 €.

Zugunsten des Klägers können insoweit die von ihm behaupteten realen Werte der

Einlage zum Bewertungsstichtag –Eintragung der Kapitalerhöhung am 7.09.1999 –

ohne Notwendigkeit einer dahingehenden Beweisaufnahme (auch) durch Einholung

von Sachverständigengutachten als zutreffend unterstellt werden.

Bei der Sachkapitalerhöhung ist hinsichtlich des geringsten Ausgabebetrages –

hier zunächst in Höhe von 89.476.078,00 € hinsichtlich der Sachkapitalerhöhung

gemäß § 1 Ziff. 2 TV i. V. m. § 2. Ziff. 1 TV ein gesetzlicher Anspruch der

Gesellschaft – A - gegen den Einleger – die Beklagte – auf die Wertdifferenz für den

Fall anerkannt, dass der Wert der Sacheinlage nicht unwesentlich hinter dem

geringsten Ausgabebetrag (§ 9 Abs.1 AktG) der dafür ausgegebenen Aktien

zurückbleibt und die Kapitalerhöhung – wie vorliegend – durch Eintragung wirksam

geworden ist (§ 189 AktG). Dieser Anspruch folgt aus § 188 Abs. 2 Satz 1 AktG i. V.

m. § 36 a Abs. 2 Satz 3 AktG, dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung und

kann überdies auf eine Analogie zu §§ 9 Abs. 1, 56 Abs. 2 GmbHG gestützt werden

kann (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 183, Rz. 21).

Dass die Differenzhaftung auch das Agio der Sachkapitalerhöhung umfasst, ist im

Ergebnis anerkannt, die Begründungansätze sind unterschiedlich, zum Teil wird

auch insoweit eine gesetzliche Haftung bejaht, zum Teil die Grundlage in einer

rechtsgeschäftlichen Wertdeckungszusage gesehen, weil Zuzahlungen nicht zum

Grundkapital gehören (so Hüffer, a. a. O., Rz. 21 m. w. N. auch zur Gegenansicht).

Die Differenzhaftung erstreckt sich im Streitfall auch auf die hiernach zu

unterstellende Überbewertung hinsichtlich der 35.000 weiteren gemäß § 10 Ziff. 2

des TV veräußerten D-Aktien (2. Tranche).

Dieser Veräußerungsvorgang ist entgegen der im angefochtenen Urteil

vertretenen Ansicht gleichermaßen den zur Kapitalerhöhung geltenden

Grundsätzen unterworfen, weil er mit dem eigentlichen Erhöhungsvorgang eine

einheitliche sogenannte gemischte Sacheinlage, bei der die Gesellschaft die

Einlage – hier u. a. beide Tranchen D- Aktien - teilweise in Aktien der Gesellschaft

und teilweise durch Zahlung – hier 325.000.000,00 DM für die 2. Tranche –

vergütet, darstellt.

Hiergegen lässt sich nicht einwenden, dass die von der Beklagten teilweise in zwei

Tranchen zu erbringende Leistung - Aktien der D - teilbar war und schon aus

diesem Grund – wie vordergründig im TV geregelt – die Leistung hinsichtlich der 1.

Tranche in das Einbringungs- und hinsichtlich der 2. Tranche in ein

Verkehrsgeschäft – Kauf – aufzuspalten ist, was die Beklagten unter Berufung auf

das als Anl. B 24 (in gesondertem Ordner) vorgelegte Gutachten von GA1 (dort

Seite 60 ff ) jedenfalls für teilbare Gegenstände geltend gemacht hat.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundsgerichtshofes kommt es nicht auf

die tatsächliche Teilbarkeit der Einlage, sondern darauf an, ob es sich um eine

kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung handelt (vgl. BGH, Urteile vom 18.

Februar 2008 – II ZR 132/06 [Rheinmöve], AG 2008, 1026, Rz. 14, vom 9. Juli 2007

– II ZR 62/06 [Lurgi], AG 2007 741, Rz. 13 f), weshalb das Rechtsgeschäft im

Interesse einer Werthaltigkeitskontrolle bei einer Diskrepanz zwischen der

Einlageverpflichtung und dem an den Inferenten zu zahlenden Entgelt erst recht

den für Sacheinlagen geltenden Regelungen zu unterwerfen ist. Soweit die

Beklagte sich demgegenüber erstinstanzlich noch auf eine Veröffentlichung ihres

Gutachters GA1 (Bl. 568 ff.) und einen Beitrag von GA2 (AG 2007, 732 ff., Bl. 584

ff. d. A.) bezogen hat, hat der BGH die Einwände von GA2 in der Entscheidung

”Rheinmöve” als nicht überzeugend bezeichnet (a.a.O., Rz. 14).

Entgegen der vom Senat anfänglich geäußerten Ansicht – wie mit Beschluss des

Senats vom 10.03.2009 (Bl. 844, 845 d. A.) klargestellt - liegt hier hinsichtlich der

beiden Tranchen D eine im Rechtssinne unteilbare Leistung vor.

Die Leistung ist kraft Parteiwillens unteilbar, wenn hinsichtlich beider Tranchen von

einem einheitlichen Rechtsgeschäft auszugehen ist, insoweit gelten die zu § 139

BGB (Teilnichtigkeit), aber auch zu § 311 b BGB für gemischte und

zusammengesetzte Verträge und zu § 15 Abs. 3 GmbHG entwickelten Grundsätze

für den Umfang des Formzwangs. Entscheidend ist, ob dem Vertrag durch

Auslegung (§§ 133, 157 BGB) unter Berücksichtigung des Wortlauts, der

Interessenlage, Entstehungsgeschichte und der Verkehrssitte ein

Einheitlichkeitswille der Parteien, dass getrennte Rechtsgeschäfte miteinander

stehen und fallen sollen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl. 2010, § 139, Rz. 5;

BGH, Urteil vom 10.10.2006 – XI ZR 265/05, NJW 2007, 1131, Juris-Rz. 24).

Hierfür ist der Vertrag auszulegen (§§ 133, 157 BGB), entnommen werden kann.

Das ist zu bejahen.

Bei – wie mit dem TV geschehen – Aufnahme beider Geschäfte in eine einheitliche

Urkunde spricht bereits eine tatsächliche Vermutung für einen Einheitlichkeitswillen

(vgl. BGH, Urteile vom 11.11.1983 – V ZR 211/82, BGHZ 89, 41, Juris-Rz. 12; vom

30.04.1976 – V ZR 1140/74, DNotZ 1977, 21, Juris-Rz. 16; vom 22.05.1970 – V ZR

130/67, BGHZ 54, 72, Juris-Rz. 9).

Die auch hier eingreifende tatsächliche Vermutung wird durch weitere

Gesichtspunkte bestätigt, die das Landgericht außer Acht gelassen hat, als es der

Argumentation der Beklagten folgend den Einheitlichkeitswillen mit der

Begründung verneint hat, die Beklagte sei in der Korrespondenz vor Abschluss des

TV der Auffassung der A, vertreten durch ihren außergerichtlichen

Bevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. RA1, in dessen Schreiben vom 16. April 1999

(Anl. B 2 in ges. Ordner, S. 2), wo es heißt, entgegen der Darstellung in der

Grundsatzvereinbarung und im Entwurf der Beklagten sei nunmehr vorgesehen,

die 2. Tranche D solle auch Teil der Sacheinlage sein, es handele sich um eine sog.

gemischte Sacheinlage - bekräftigt im Schreiben Dr. RA1 vom 29.04.1999 mit der

Formulierung, „die Formulierung „Sachübernahme“ oder „gemischte

Sacheinlage“ brauche natürlich nicht verwendet zu werden. Wenn in dem

Kapitalerhöhungsbeschluss beschlossen und festgelegt wird, dass die zweite

Tranche zu den festgelegten Bedingungen übertragen und bezahlt wird, ist meines

Erachtens den Anforderungen genügt“ (Anlage B 6, in ges. Ordner, S. 2) -,

entgegen getreten.

Bereits die Entstehungsgeschichte des TV belegt den Einheitlichkeitswillen.

Im Schreiben vom 21.04.1999 (Anlage B 3 in ges. Ordner, S. 2) hatte die Beklagte

selbst noch darauf hingewiesen, der Einheitlichkeit der Transaktion werde dadurch

Rechnung getragen, dass Einbringung und Verkauf in einer einzigen Urkunde

geregelt werden sollen.

Sie führt dann zwar weiter aus, eine gemischte Sacheinlage sei ausweislich der

Grundsatzvereinbarung nicht gewollt gewesen und entsprechend habe die

Hauptversammlung der B einer Einbringung der Geschäftsanteile ... sowie dem

Verkauf weiterer 25 % der Aktien der D-AG ... zugestimmt, damit sehe sie den

rechtlichen Rahmen für die Übertragung als abgesteckt an“. Auch im Schreiben

vom 29.04.1999 an Rechtsanwalt Dr. RA1 (Anlage B 5 in ges. Ordner) hielt die

Beklagte fest, dass es dem eindeutigen Parteiwillen entspreche, nur 25 % der D-

Aktien im Wege der Sacheinlage einzubringen und weitere 25 % gegen Zahlung

von 325 Mio. DM an A zu verkaufen., es sei nicht ersichtlich, warum ein Verkauf der

2. Tranche gleichwohl nur deshalb nicht möglich sein solle, weil er in einem

sachlichen Zusammenhang mit der Einbringung weiterer Aktien desselben

Unternehmens im Wege der Sacheinlage stehe, ein schutzwürdiges Interesse von

Aktionären bzw. Gläubigern der A an einer Einbeziehung der 2. Tranche in die

Sacheinlage sei nicht erkennbar, auch nicht mit dem Vorschlag vereinbar, diese 25

% nicht zeitgleich mit der 1. Tranche und den Geschäftsanteilen der B1 und B2 auf

A übergehen zu lassen, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt Zug um Zug

gegen Zahlung des Kaufpreises.

Damit wendet sich die Beklagte aber gerade nicht in der Sache gegen die vom

beiderseitigen Parteiwillen getragene Verknüpfung beider Transaktionen im Sinne

eines miteinander Stehens und Fallens; diese Verknüpfung wird durch die

Stellungnahmen der Beklagten gerade bekräftigt, sie äußert vielmehr lediglich eine

im Verhältnis zur Vertragspartnerin abweichende rechtliche Bewertung der

Vorgänge, die – weil unzutreffend und auch deshalb unbeachtlich - am Ergebnis

des rechtsgeschäftlich übereinstimmend Gewollten nichts zu ändern vermag.

Die Interessenlage der Parteien führt zur gleichen Bewertung.

Unstreitig war es den Parteien immer darum gegangen, dass A 50 % der Aktien

plus eine Aktie an D erwerben solle. Im Termsheet (Anl. K 2 in ges. Ordner), das

einseitig von A formuliert, wenn auch unstreitig der Beklagten zeitnah zur Kenntnis

gebracht worden ist, heißt es unter Transaktionziel und –struktur zwar noch “A

übernimmt 50,1% des Eigenkapitals einer zu gründenden NewCo („D Holding“),

die im Besitz von 50,1% des Eigenkapitals der D ist. Das könnte für eine zunächst

anfänglich geplante geringere Beteiligung – 50,1% von 50,1% - sprechen.

Doch bereits die Grundsatzvereinbarung spricht eine Übernahme von 50,0% der

Aktien der D unmissverständlich unter Transaktionziel und –struktur (Anl. K 3 in

ges. Ordner, S. 2) an. Beiden Parteien ging es darum, dass die A 50%

übernehmen solle, weil – wie die Grundsatzvereinbarung es in der Präambel

verlautbart – dies im Rahmen strategischer Überlegungen der Beklagten eine

verstärkte Konzentration auf die neuen Kerngeschäfte, insbesondere den

Tourismus, und A Wachstum im Maschinen- und Anlagenbau unter Nutzung der

Restrukturierungs- und Integrationsfähigkeiten ihrer Gruppe ermöglichen würde.

Unstreitig wollte A darüber hinaus die bei D vorhandene Liquidität in vollem

Umfang in ihr Cash-Management einbeziehen, was eine Mehrheitsposition oder

eine Beteiligung mit mehrheitsgleicher Wirkung erforderte, dem hatte die Beklagte

in der Grundsatzvereinbarung auch zugestimmt (unter 6. c), Anl. K 3, S. 6).

Im TV selbst war der Verkauf der 2. Tranche gemäß § 2 Ziff. 2. a) aa) ausdrücklich

von aufschiebenden Bedingungen abhängig gemacht, deren eine in § 3 Ziff. 1. a)

die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals gegen Sacheinlage gemäß § 2

Ziff. 2. sowie deren Eintragung in das Handelsregister war. Der Verkauf der 2.

Tranche war also zusätzlich durch Vereinbarung einer Bedingung an die

Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage geknüpft, obwohl dies zur Bejahung des

Einheitlichkeitswillens, der hierdurch aber besonderen Ausdruck findet, nicht

erforderlich gewesen wäre.

Aus der Beantwortung der Frage 4. im Fragenkatalog (Anlage B 13 in ges. Ordner)

der Z8, der späteren Erwerberin der 3. Tranche D, „ob von der zweiten Transaktion

(2. Tranche D) zurückgetreten werden kann, wie, von wem, wann“, durch den

Rechtsberater Dr. RA1 der A (Anlage B 14 in ges. Ordner) – in deutscher

Übersetzung –, „Es bestehen die Rücktrittsrechte nach deutschem Recht,

insbesondere § 326 BGB. Andere Rücktrittsrechte gibt es nicht.“, folgt nichts

Abweichendes. Die Antwort ist nicht geeignet, einen bezüglich des

Einheitlichkeitswillens abweichenden Parteiwillen zu belegen, weil sie jetzt ebenfalls

nur eine Rechtsauskunft darstellt, nämlich, welches Lösungsrecht vom Kaufvertrag

bezüglich der 2. Tranche aus der Sicht von Rechtsanwalt Dr. RA1 bestand. Dies ist

unabhängig von der Frage, ob der Gegenstand des Kaufvertrags und die

Sacheinlage auf der Ebene der übereinstimmenden Willensbildung der Parteien

des TV eine im Rechtssinne unteilbare Leistung bilden sollten.

In Fortschreibung der Regelung, die die Parteien hinsichtlich der

Sachkapitalerhöhung tatsächlich getroffen haben, kann entsprechend dem im

vom Kläger vorgelegten Gutachten von GA3 Ausgeführten (Anlage K 12 in ges.

Ordner, Seiten 44, 45) für den geringsten Ausgabebetrag bei der 2. Tranche ein

Betrag von 70.788.360,00 €, für das hypothetische Agio ein solcher von

95.381.500 € angesetzt werden – der Richtigkeit der Ermittlung dieser Beträge ist

die Beklagte nicht entgegen getreten.

Die Summe des geringsten Ausgabebetrages der Sachkapitalerhöhung und des

durch Fortschreibung ermittelten geringsten Ausgabebetrages für die 2. Tranche

beträgt hiernach 160.264.438,95 € und wird vom vom Kläger als vorhanden

eingeräumten Wert beider Tranchen (204.312.235,73 €) überschritten.

Die Summe der geringsten Ausgabebeträge ist auch dann überschritten, wenn

sich die Befürchtung des Klägers bewahrheiten sollte, dass bei der D-Bewertung

der Sonderwert D1 in Höhe von 50 Mio. DM nicht gerechtfertigt war und sich der

Differenzhaftungsanspruch für die erste und zweite D-Tranche um jeweils 12,5 Mio.

DM, insgesamt um 25 Mio. DM erhöhte (bzw. der Wert der Beteiligung

entsprechend geringer anzusetzen sein sollte), weil dieser Wert dann immer noch

191.529.938,70 € erreicht und höher ist als die Summe der Ausgabebeträge.

Das lässt entgegen der Ansicht des Landgerichts auf der Grundlage der zu

unterstellenden Wertangaben des Klägers den Differenzhaftungsanspruch in der

eingeklagten Mindesthöhe unberührt, es nötigt auch weder zur Entscheidung der

Frage, ob bezüglich des Agios der Anspruch auf die Wertdifferenz gesetzlicher oder

rechtsgeschäftlicher Natur ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2007 – II ZR

216/06, ZIP 2007, 2416 Rz. 13: das Agio ist bei der Aktiengesellschaft Teil der

gläubigerschützenden Einlagenaufbringungspflicht; OLG Jena, ZIP 2006, 1989,

Juris-Rz. 81: gesetzliche Haftung), noch derjenigen, ob dem Kläger darin zu folgen

ist, dass eine Anrechnung des Wertes der Einlage in entsprechender Anwendung

von § 366 Abs. 2 BGB und weil gemäß Art. 27 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. Art. 10 der EU-

Kapitalrichtlinie bei richtlinienkonformer Auslegung auch die Deckung eines

höheren Ausgabebetrages zum Prüfungsumfang des Registergerichts nach § 183

Abs. 3 Satz 3 AktG gehören müsse, vorrangig auf das Aufgeld anzurechnen sei,

das vorliegend in Summe 215.491.334,89 € beträgt und damit die klägerseits

behaupteten Werte der Einlage übersteigt.

Auf diese Fragen kommt es nicht an. Denn der von der Beklagten erhobene

Einwand, ein etwaiger Anspruch auf die Wertdifferenz sei gemäß § 7 Ziff. 2 Satz 1

TV mit Rücksicht auf die dort vereinbarte Verjährungsfrist von zwei Jahren für

Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Transaktionsvertrag verjährt und

sie zur Verweigerung der Leistung berechtigt, greift nicht durch.

Entgegen der Ansicht der Beklagten und dem Gutachten von GA1 (Anl. B 24 in

ges. Ordner, S. 30, 50 f) ist eine etwaige rechtsgeschäftliche auf das Agio

bezogene Wertdeckungszusage durch § 7 TV nicht begrenzt.

Dahinstehen kann, ob die eine Berechtigung zur Beschränkung daraus abgeleitet

werden könnte, dass – wie die Beklagte meint - es der Gesellschaft und dem

Inferenten, da sie nicht verpflichtet seien, überhaupt ein Aufgeld festzusetzen, erst

recht möglich sein müsse, eine nur eingeschränkte Wertdeckungszusage zu

vereinbaren (hiergegen namentlich Spindler/Stilz/Servatius, AktG, § 183, Rz. 64 f;

a. A. Wieneke, NZG 2004, 61 (65 f.).

Denn die A und die Beklagte haben im Ergebnis nicht eine nur eingeschränkte

Wertdeckungszusage vereinbart.

Gemäß § 185 Abs. 4 AktG ist jede nicht im Zeichnungsschein enthaltene

Beschränkung der Pflicht zum Aktienerwerb, namentlich die Sacheinlage zu

erbringen (§§ 188 Abs. 2 Satz 1, 36 a Abs. 2 AktG), der Gesellschaft gegenüber

unwirksam. Die (kurze) Verjährungsfrist ist lediglich im Transaktionsvertrag

geregelt, im Zeichnungsschein (Anl. K 8 in ges. Ordner) fehlt hingegen eine

entsprechende Regelung.

Die Beklagte kann sich daher nicht darauf berufen, dem Rechtsverkehr sei

namentlich auch der Transaktionsvertrag bekannt gewesen. Soweit GA1 im

Gutachten (Anl. B 24 in ges. Ordner, dort S. 51) ausführt, der Zeichnungsschein

nehme den Transaktionsvertrag in Bezug und lasse somit klar erkennen, dass die

Einlageverpflichtung der Beklagten nach Maßgabe des Transaktionsvertrages

erfüllt werden solle, gilt letztlich nichts anderes. Im Zeichnungsschein (dort Seite

4) heißt es, dass für die Sacheinlage ein Gesamtwert von DEM 409.915.000,00

angenommen werde, der sich nach (dargestellter) Maßgabe zusammensetze,

Seite 5 ferner, „Wir zeichnen und übernehmen hiermit die für das

Erhöhungskapital von auszugebenden neuen ... Aktien zum

Gesamtausgabebetrag von € 209.586.180,00 zu den Festsetzungen des eingangs

genannten Kapitalerhöhungsbeschlusses.“ Eine Beschränkung der Mindesthaftung

des Inferenten auf den geringsten Ausgabebetrag ist nicht geregelt.

Einen indessen nur unzureichenden Hinweis auf den Transaktionsvertrag kann

man Seite 2 des Zeichnungsscheins entnehmen, wo es heißt, „diese drei

Gesellschaften sind die aus der Anlage 1.1 zu dem zwischen A und B

abgeschlossenen und am 19. Mai 1999 unter der Urkunden-Nr. ... beurkundeten

Vertrag ersichtlichen Gesellschaften ...“, ferner Seite 3, wo es heißt, „außerdem

hat B gemäß dem vorgenannten Vertrag ... zu veranlassen, …“.

Mit diesen Formulierungen ist § 7 des Transaktionsvertrages nicht auch nur

andeutungsweise in Bezug genommen.

Der Anspruch der A auf die Wertdifferenz hinsichtlich des geringsten

Ausgabebetrags und des Agios ist aber aufgrund der Vereinbarungen gemäß den

beiden Briefvereinbarungen vom 28. Juni 2000 (Anlage B 1 in ges. Ordner),

namentlich der Regelung in Ziffer 8., und vom 11. September 2000 (Anlage B 30 in

ges. Ordner) untergegangen.

Die beiden Vereinbarungen sind als Vergleich (§ 779 BGB) dahin auszulegen (§§

133, 157 BGB) - wie im Folgenden noch begründet werden wird - dass die Parteien

des TV unter Einbeziehung der klagegegenständlichen gesetzlichen und, was

bezüglich des Aufgeldes in Betracht kommt, vertraglichen

Differenzhaftungsansprüche eine abschließende, weitergehende Ansprüche der A

ausschließende Regelung treffen wollten.

Ein Vergleich über Differenzhaftungsansprüche ist nicht grundsätzlich unzulässig.

Gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 AktG können die Aktionäre von ihren Leistungspflichten

nach § 54 AktG nicht befreit werden. Die Sacheinlagevereinbarung schließt kraft

Gesetzes oder kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung eine Bareinlagepflicht für

den Fall ein, dass sich die Sacheinlage – wie hier zugunsten des Klägers unterstellt

wird – als überbewertet erweist.

Die Bareinlagepflicht unterliegt grundsätzlich dem Befreiungsverbot des § 66 Abs.

1 AktG. Ohne weiteres unzulässig ist ein Erlassvertrag (§ 397 Abs. 1 BGB) oder ein

zu einem vergleichbaren Ergebnis führendes Geschäft, hierzu soll grundsätzlich

auch ein Vergleich gehören (vgl. Hüffer, a. a. O., § 66, Rz. 4), infolgedessen durch

die Nachgabe der Gesellschaft diese auf einen Teil der Einlage- oder

Regressforderung verzichtet.

Deshalb wird heute überwiegend die Ansicht vertreten, dass ein Vergleich nur dann

in Betracht kommt, wenn im Hinblick auf eine unter § 66 Abs. 1 AktG fallende

Forderung eine so beachtliche rechtliche oder tatsächliche Unklarheit besteht,

dass unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten einer Klage (einschließlich des

Prozesskostenrisikos) die einverständliche vergleichsweise Einigung der

Durchsetzung der Forderung in einem streitigen Verfahren vorzuziehen ist,

während ein lediglich formaler Vergleich über eine materiell unbestreitbare

Forderung unzulässig ist, wobei Hauptanwendungsfall in der Praxis der Streit über

die ordnungsgemäße Erfüllung einer Sacheinlageverpflichtung sei (vgl.

MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl. 2008, § 66 Rz. 23 m. w. N., zustimmend Hüffer, a.

a. O., § 66, Rz. 4 mit Verweis auf die Kommentierung bei Bayer, und im Gutachten

vom 30.07.2009 (Anl. K 24, Bl. 900, 914 d. A.)).

Auch der Bundesgerichtshof hat für die GmbH mit der Begründung, dass die

herrschende Meinung - wenn auch mit unterschiedlicher Akzentuierung - einen

„echten“ Vergleich i. S. v. § 779 BGB über eine umstrittene Einlageforderung

grundsätzlich als zulässig erachte - entschieden, dass der Anspruch auf Leistung

von bislang nicht wirksam erbrachten Stammeinlagen gegen die Erwerber von

Geschäftsanteilen objektiv vergleichsfähig ist (vgl. BGH, Urt. v. 19. Juli 2004 - II ZR

65/03, ZIP 2004, 1616, Juris, Rdnr. 24 f).

Die Voraussetzungen für einen Vergleich in vorgenanntem Sinne sind – wie noch

auszuzeigen ist – im Streitfall erfüllt.

Der Vergleich bedurfte entgegen anfänglich geäußerter Ansicht des Senats – wie

er mit Beschluss vom 24.11.2009 (Bl. 1012 d. A.) klargestellt hat - nicht der

Zustimmung der Hauptversammlung der A.

Für den Abschluss des Vergleichs war und ist nach der Kompetenzordnung des

Aktiengesetzes der Vorstand zuständig (§§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 1 AktG).

Aus § 119 Abs. 1 AktG, der die Zuständigkeit der Hauptversammlung auf die im

Gesetz und in der Satzung bestimmten Fälle anordnet, ergibt sich nichts anderes,

weil der Abschluss eines Vergleichs über Differenzhaftungsansprüche weder

aufgrund gesetzlicher noch in concreto satzungsmäßiger Bestimmung von der

Zustimmung der Hauptversammlung abhängig gemacht ist.

Die Hauptversammlung der A war nicht nach den Grundsätzen der

Holzmüller/Gelantine-Rechtsprechung mit dem Vergleich bzw. einer

diesbezüglichen Zustimmung zu befassen.

Nach den genannten Grundsätzen sind ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse der

Hauptversammlung bei Maßnahmen, die das Gesetz dem Vorstand als

Leitungsaufgabe zuweist, nur ausnahmsweise und in engen Grenzen

anzuerkennen und kommen allein dann in Betracht, wenn eine von dem Vorstand

in Aussicht genommene Umstrukturierung der Gesellschaft an die Kernkompetenz

der Hauptversammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu

bestimmen, rührt, weil sie Veränderungen nach sich zieht, die denjenigen

zumindest nahe kommen, welche allein durch eine Satzungsänderung

herbeigeführt werden können (vgl. BGH, Urteile vom 26.04.2004 – II ZR 155/02

[Gelatine I], BGHZ 159, 39, Juris-Rz. 48; - II ZR 154/02 [Gelatine II], NZG 2004, 575,

Juris-Rz. 27).

Abgesehen davon, dass die hier in Rede stehende Pflicht zur Beteiligung der

Aktionäre ausschließlich das Innenverhältnis des Vorstandes zur Gesellschaft

betrifft, seine Handlungsfähigkeit im Außenverhältnis aber unberührt lässt, also

selbst bei pflichtwidriger Nichtbefassung der Hauptversammlung die ohne ihre

Zustimmung getroffene Entscheidung des Vorstands nicht nichtig, sondern im

Außenverhältnis wirksam bliebe (vgl. BGH, a. zuletzt a. O.), kann der Vergleich,

den die Gesellschaft mit einem Inferenten schließt, mit der mediatisierenden

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den die Gesellschaft mit einem Inferenten schließt, mit der mediatisierenden

Ausgliederung von Unternehmensteilen nicht auf eine Stufe gestellt werden und

bewirkt ebenso wenig die Umstrukturierung der Vermögensbasis der Gesellschaft

(zustimmend GA3, Gutachten in Anl. K 24, Bl. 924/5 d. A.; derselbe a. a. O., § 119,

Rz. 18a), was das das OLG Schleswig (AG 2006, 120, Juris-Rz. 140), das die

Zustimmungsbedürftigkeit eines Vergleichs lediglich mit dessen wesentlicher

Bedeutung für die Gesellschaft begründet, übersieht.

Die Zustimmungsbedürftigkeit kann nicht in analoger Anwendung der §§ 50 Satz

1, 93 Abs. 4 Satz 3, 116, 117 Abs. 4 AktG hergeleitet werden.

Die Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke und deshalb hier voraus, dass

§ 66 Abs. 1 Satz 1 AktG dem gesetzlichen Regelungsplan zuwider keine

Zustimmung der Hauptversammlung verlangt, wenn sich der Vorstand namens

der Gesellschaft mit dem Einlageschuldner vergleicht, ferner, dass der geregelte

und der nicht geregelte Sachverhalt unter besonderer Berücksichtigung des

Regelungszwecks vergleichbar sind (vgl. für Voraussetzungen der Analogie zuletzt

BGH, Beschluss vom 20.04.2010 – VI ZB 65/09, Juris-Rz. 15).

Gegen die analoge Anwendung spricht bereits der Grundsatz, dass nach § 119

Abs. 1 AktG die Hauptversammlung in den im Gesetz und in der Satzung

bestimmten, ferner in den vorstehend genannten Fällen ungeschriebener

Hauptversammlungszuständigkeiten entscheidet, nicht jedoch bei anderen

Sachverhalten.

§ 93 Abs. 4 Satz 3 AktG liegt die Erwägung zugrunde, dass Mitglieder von Vorstand

und Aufsichtsrat sich nicht wechselseitig verschonen sollen (vgl. Hüffer, a. a. O., §

93, Rz. 29), der Anspruch des § 93 Abs. 2, 3 AktG knüpft an das Fehlverhalten des

Vorstands an, der Aufsichtsrat, der zur Geltendmachung des Anspruchs berufen

ist (§ 112 AktG), könnte bei Abschluss eines Vergleichs mit dem Vorstand in einen

Interessenkonflikt geraten, sofern er seiner eigenen Pflicht zur Überwachung des

Vorstands (§ 111 Abs. 1 AktG) zuvor nicht ordnungsgemäß nachgekommen sein

sollte, für die Ansprüche der Gesellschaft gegen den Aufsichtsrat (§ 116 AktG) gilt

mit Rücksicht auf die Abhängigkeit des Vorstands vom Aufsichtsrat (§ 84 Abs. 1, 3

AktG) Entsprechendes. Vergleichbar ist die Situation in den Fällen des § 117 AktG,

in denen sich der Organwalter fragen lassen muss, warum er sich der

Einflussnahme durch den Dritten geöffnet oder diese – bei Einwirkung auf einen

leitenden Angestellten, nicht unterbunden hat, aus Interessenkonflikten erklären

sich weiter die konzernrechtlichen Vergleichsbeschränkungen der §§ 302 Abs. 3,

309 Abs.3 Satz 1, 310 Abs. 4, 317 Abs. 4, 323 Abs. 1 Satz 2 AktG, während §§ 318

Abs. 4, 309 Abs. 3 AktG sich als besondere Ausprägung der §§ 93 Abs. 4 Satz 3,

116 Satz 1 AktG verstehen (vgl. GA1, Gutachten Anl. B 51, Bl. 891 d. A.).

Normzweck des § 50 AktG ist demgegenüber, mit der Statuierung des

Minderheitenrechts deren Möglichkeiten nach §§ 147, 148 AktG nicht durch einen

Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft leerlaufen zu lassen und den Einfluss der

Gründer auf die Entscheidung über die Ansprüche aus §§ 46 bis 48 AktG zu

beschränken, damit sich diese nicht ohne weiteres gleichsam selbst ihrer

Verpflichtungen entledigen können (vgl. MünchKommAktG/Pentz, 3. Aufl. 2008, §

50, Rz. 7).

Da das Aktiengesetz, wie die §§ 50 Satz 1, 93 Abs. 4 Satz 3, 116, 117 Abs. 4 AktG

belegen, zwischen dem Verzicht auf und dem Vergleich über eine Forderung

unterscheidet, fehlt es in Bezug auf § 66 Abs. 1 AktG bereits an einer

Regelungslücke, wenn dort lediglich das Verbot eines Verzichts, nicht aber das des

Vergleichs, und auch nicht die Bindung des Vergleichs an die Zustimmung der

Hauptversammlung normiert ist (vgl. GA1, a. a. O., Bl. 892 d. A.). Denn in § 66

Abs. 2 AktG ist das Problem der nicht gehörigen Leistung von Sacheinlagen

ausdrücklich angesprochen, obwohl diese Fragestellung, weil bereits unter § 66

Abs. 1 AktG fallend (vgl. Hüffer, a. a. O., § 66, Rz. 10), einer gesonderten Regelung

gar nicht bedurft hätte, es mit Rücksicht auf Streitfälle aber das Bedürfnis nach

dem Abschluss eines Vergleichs von vornherein nahelegte und nicht angenommen

werden kann, der Gesetzgeber habe es der Gesellschaft aufzwingen wollen, einen

diesbezüglichen Rechtsstreit zu führen (vgl. MünchKommAktG/Bayer, a. a. O., §

66, Rz. 23).

Diesen Gesichtspunkt, den der Senat für entscheidend hält, berücksichtigt GA3 in

seinem Gegengutachten (Anl. K 24, Bl. 932 d. A.) nicht hinreichend, wenn er die

Regelungslücke mit dem Argument zu begründen sucht, die Vorschrift des § 66

Abs. 1 AktG sei erst nachträglich lückenhaft geworden, weil in Aufweichung des

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Abs. 1 AktG sei erst nachträglich lückenhaft geworden, weil in Aufweichung des

Verbotstatbestandes der Vergleich unter Einschränkung des Wortsinns mehr oder

minder zugelassen werde.

Die Rechtsähnlichkeit des geregelten mit dem ungeregelten Fall ist gleichfalls nicht

festzustellen. Die Vergleichsbeschränkungen tragen dem Umstand eines

Interessenkonflikts bzw. im Fall des § 50 AktG gründungsspezifischen

Gegebenheiten Rechnung, die im Rahmen des § 66 Abs. 1 AktG keine Rolle

spielen. Soweit dies in Fällen des § 66 Abs. 2 AktG mit Rücksicht auf die Pflichten

des Vorstands nach § 93 Abs. 3 Nr. 1, 2, 5 AktG anders sein sollte und es

ungereimt erscheinen mag, dass bei Ansprüchen wegen unzulässiger

Einlagenrückgewähr der Vergleich mit dem Vorstand, nicht aber der Vergleich mit

dem Empfänger der Zuwendung an die Zustimmung der Hauptversammlung

gebunden ist (vgl. Spindler/Stilz/Cahn,AktG, § 66, Rz. 16), scheitert die analoge

Anwendung der §§ 50 Satz 1, 93 Abs. 4 Satz 3, 116, 117 Abs. 4 AktG am Fehlen

der Regelungslücke (vgl. GA1, a. a. O., Bl. 893 d. A.).

Ein Verfolgungsrecht des Insolvenzverwalters entsprechend § 62 Abs. 2 AktG bei

Zulässigkeit des Vergleichs ohne Bindung an diesen besteht nicht.

Wie vorstehend ausgeführt sind die Vorschriften der §§ 50 Satz 1, 93 Abs. 4 Satz

3, 116, 117 Abs. 4 AktG nicht analog anzuwenden. Deshalb entfaltet der Vergleich

entgegen §§ 93 Abs. 5 Satz 3, 117 Abs. 5 Satz 2, 309 Abs. 4 Satz 4 AktG

Wirksamkeit auch gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft (a. A. Cahn,

Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, S. 42 ff).

Des Weiteren knüpft die Privilegierung der Gläubiger daran an, dass sie im

Anwendungsbereich der genannten Vorschriften berechtigt sind, von den

Schuldnern der Gesellschaft Zahlung an sich selbst zu verlangen (vgl. Hüffer, a. a.

O., § 93, Rz. 34; ders. § 309, Rz. 23; MünchKomm/Spindler, a. a. O., § 93, Rz. 239;

ders., § 117, Rz. 46).

Gemäß § 62 Abs. 2 AktG sind die Gläubiger hingegen darauf beschränkt, den

Ersatzpflichtigen auf Leistung an die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen, weil eine

eigenen Empfangszuständigkeit der Gläubiger den Sinn und Zweck der

Kapitalerhaltung unterliefe (vgl. Hüffer, a. a. O., § 62, Rz. 14; MünchKommAktG/

Bayer, § 62, Rz. 85; a. A. Cahn, a. a. O., S. 43, der sich zu Unrecht auf – u. a. –

BGH, Urteil vom 29.09.1977 – II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, Juris-Rz. 24 ((nicht

eindeutiges) obiter dictum, vgl. Hüffer und MünchKommAktG/Bayer wie vor)

beruft).

Die Gläubiger machen damit einen Anspruch der Gesellschaft, nicht einen eigenen

Anspruch geltend, sie agieren als gesetzliche Prozessstandschafter (vgl. Hüffer

und MünchKommAktg/Bayer wie vor).

Die Gesellschaft selbst ist aber – wie auch im Bereich der §§ 93 Abs. 5, 117 Abs. 5,

309 Abs. 4 AktG, ebenso ihre Gläubiger und der Insolvenzverwalter bei

Geltendmachung von Rechten der Gesellschaft (vgl. Großkommentar AktG/Hopt,

4. Aufl. 1999, § 93, Rz. 421) – an den Vergleich gebunden.

Daher sind Gläubiger und Insolvenzverwalter der Gesellschaft nach § 62 Abs. 2

AktG nicht besser gestellt.

Die Voraussetzungen, unter denen § 66 Abs. 1 AktG einem Vergleich über die

Einlagenforderung nicht entgegensteht, waren im Streitfall erfüllt.

Die Beweisaufnahme durch Vernehmung der sämtlich glaubwürdigen Zeugen Z1,

Z4, Z3 und Z5, deren Bekundungen glaubhaft waren, hat zur Überzeugung des

Senats ergeben, dass A und die Beklagte nach Abschluss des

Transaktionsvertrages im Vorfeld der Briefvereinbarung vom 28.06.2000 in vier

Verhandlungsgesprächen der Vorstände beider Seiten von Beginn an auch die

Werthaltigkeit der mit dem Transaktionsvertrag eingebrachten Gesellschaften zum

Zeitpunkt der Übertragung ernsthaft und streitig thematisiert haben, von Seiten

der A die geltend gemachten Ansprüche ausdrücklich mit einem Minderwert der

Beteiligungen zum Einbringungszeitpunkt begründet wurden, während Herr Z3 die

Auffassung vertrat, die übertragenen Beteiligungen seien werthaltig gewesen.

Der Zeuge Z1 hat in diesem Zusammenhang u. a. – zusammengefasst –

ausgesagt, vor dem Abschluss des TV sei mit Beratern der A eine ausführliche

Due-Diligence gemacht worden, man sei auf Basis dieser Ergebnisse zu den

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Due-Diligence gemacht worden, man sei auf Basis dieser Ergebnisse zu den

Werten gekommen, die in den Vertrag letztlich eingeflossen seien, wobei es im

Anlagenbau nicht ganz so einfach sei, eine Firmenbewertung vorzunehmen, was

damit zusammenhänge, dass man im Anlagenbau Langläuferprojekte habe, bei

denen über die Laufzeit immer etwas passieren könne, was zum Zeitpunkt der

Due-Diligence übersehen worden sei. Um das Risiko durch die Übernahme zu

minimieren, sei im Transaktionsvertrag eine Öffnungsklausel vorgesehen worden,

um sich für unvorgesehene Problemfälle abzusichern. Nach Übernahme dieser

Firmen seien einige Projektprobleme aufgetreten, die zum Zeitpunkt der Due-

Diligence nicht gesehen worden seien. Als Vorstände hätten er und seine

Vorstandskollegen die beteiligten Gesellschaften zur Abgabe einer Aufstellung

über mögliche noch zu erwartende weitere Schäden aufgefordert. Klar sei

gewesen, dass A an dieser Stelle nur einmal die Möglichkeit der Aufrechnung

gehabt habe. Die Aufstellung habe eine Größenordnung von einer Milliarde DM

gehabt. Er habe in den letzten Tagen vor dem entscheidenden Gespräch seine

Mitarbeiter aufgefordert, ein maximales Drohpotential aufzubauen gegenüber der

B. Der letzte Droh-Punkt in der Diskussion mit seinen Leuten sei von Dr. RA1

gekommen, der das Thema der Differenzhaftung in einem Brief an seinen – des

Zeugen - Mitarbeiter angesprochen habe, das für den Zeugen als Ingenieur und

Techniker keine besondere Bedeutung gehabt habe, weil er sich auf seine Leute

habe verlassen müssen. Der Begriff der Differenzhaftung sei ihm nur ungefähr

bekannt gewesen, er habe sich allein auf eine so komplexe Diskussion nicht

einlassen wollen, allerdings sei ihm damals schon klar gewesen, dass die

Differenzhaftung irgendetwas mit dem Wert der übernommenen Gesellschaften zu

tun habe. Deshalb habe er dieses Thema in der letzten Verhandlung mit der B von

seiner Seite überhaupt nicht angesprochen. In seinem Beisein sei aus seiner

Erinnerung über die Differenzhaftung nicht gesprochen worden, auch nicht über

Unternehmenswerte.

Er sei an lediglich vier Gesprächen betreffend die Öffnungsklausel des TV beteiligt

gewesen, es habe allerdings noch weitere Gespräche zwischen den Mitarbeitern

beider Häuser zu den Details gegeben. In zwei Gesprächen hätten sich beide

Seiten angenähert, das entscheidende letzte Gespräch habe im Hause der N

unter Beteiligung von Herrn Z2, Herrn Z3, von der N Herrn Dr.Z6 und einem

weiteren Vorstand der N stattgefunden, er – der Zeuge – sei von A-Seite allein

gewesen, Dr.Z6, der Aufsichtsratsvorsitzender der A und der B, habe bei den

Gesprächen nur zugehört. Er – der Zeuge - habe damals formuliert, was der

maximale Schaden sein könne, wenn A in die Insolvenz gehe, u. a. habe es die

bereits angesprochene Liste über die Problemprojekte gegeben. Das Ergebnis

einer ziemlich schwierigen Diskussion im letzten Gespräch sei gewesen, dass die B

sich schließlich bereit erklärt habe, A von der gestellten Forderung von einer

Milliarde DM etwas unter 600 Millionen DM zu bezahlen. Dies seien 325 Millionen

DM, die man der A am Kaufpreis der D erlassen habe, und 250 Millionen DM für

Projektschäden gewesen, außerdem habe sich die B verpflichtet, nicht

betriebsnotwendige Grundstücke der von A übernommenen Gesellschaften

zurückzukaufen. A habe dann die Briefvereinbarung in der so vorliegenden Form

beschlossen. Beide Firmen hätten dann diese Vereinbarung auch ihrem

Aufsichtsrat vorgelegt und beschließen lassen. Damit sei für ihn als Vorstand die

Geschichte abgeschlossen gewesen. Sein oberstes Ziel bei den Verhandlungen sei

gewesen, möglichst viel Geld bei der B herauszuschlagen. Die Forderung von einer

Milliarde DM sei für ihn die Maximalforderung für das Gesamtpaket und er mit dem

Ergebnis von 600 Millionen DM zufrieden gewesen, deshalb habe er auch die

Briefvereinbarung unterzeichnet, in der zum Schluss dann ja auch drin stehe, dass

damit die gesamte Geschichte erledigt sei, für ihn sei das mehr als der „goldene

Schnitt“ gewesen. Ganz eindeutig habe es seinerseits keinen geheimen Vorbehalt

dahin gegeben, mit einer Differenzhaftung nachzuhaken.

Diese Angaben des Zeugen Z1 belegen, dass er als Vorstandsvorsitzender in

Zusammenhang mit dem Transaktionsvertrag die Information hatte, dass die

eigenen Rechtsberater der A Differenzhaftungsansprüche, wie sie von Dr. RA1 im

Schreiben vom 26. Juni 2000 (Anl. K 11 in gesondertem Ordner, Seite 2)

angesprochen worden waren, in Betracht zogen, dass er diese auch zutreffend –

Wert der übernommenen Gesellschaften – eingeordnet hatte und mit diesem

Wissen in die Verhandlung mit der Gegenseite gegangen war und sie zu

Kompromissen bewegen wollte.

Das hat der Zeuge Z5, seinerzeit ebenfalls Mitglied des Vorstands der A,

bestätigt. Er hat – zusammengefasst – ausgesagt, schon bei Abschluss des

Vertrags mit der B sei die Frage der Werthaltigkeit virulent gewesen, weil im

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Vertrags mit der B sei die Frage der Werthaltigkeit virulent gewesen, weil im

Anlagengeschäft die Werthaltigkeit sehr schwer festzustellen sei. Dies sei der

Grund dafür gewesen, dass in den Vertrag eine Sprechklausel für den Fall

eingebaut worden sei, dass bei den Projekten Schwierigkeiten auftreten würden.

Für A sei diese Sprechklausel Grundlage dafür gewesen, eine Möglichkeit zu finden,

von der B noch Ansprüche zu bekommen. Ein entsprechender Anspruch sei im

Hause A vorbereitet und mit ungefähr einer Milliarde DM formuliert worden, um

gegenüber der B Druck zu erzeugen und ein gutes Verhandlungsergebnis zu

erzielen. Für die Rechtsabteilung sei dies auch Grundlage dafür gewesen, bezüglich

der Werthaltigkeit nochmals Fragen zu stellen. So ist dann auf der Arbeitsebene

dieses Thema bei der B angesprochen worden, allerdings habe man bei A keinen

Zweifel an dem Wert der übernommenen Anteile gehabt, der Claim sei auf die

Risiken der Projekte gestützt worden. Die Verhandlungen seien mit einem

hervorragenden Ergebnis geführt worden, denn A sei mit einem Ergebnis von 575

Millionen DM herausgekommen. Die Kröte, die habe geschluckt werden müssen,

sei gewesen, dass mit der Zahlung dieses Betrages alle Ansprüche abschließend

geregelt sein sollten. Die Frage der Werthaltigkeit der übernommenen

Beteiligungen habe durchaus etwas mit der Auftragsstruktur zu tun, im Verlauf der

Projekte könne sich jedoch durchaus ergeben, dass Probleme entstehen und

damit Kosten. Mit der ersten Fassung der Briefvereinbarung zu Ziffer 8 habe es

nach seiner Erinnerung die Bewandtnis gehabt, dass A mit dieser Fassung

Bestandteile des Vertrages verloren hätte, z. B. das ganze Thema Avalgestellung.

Er wäre im Wissen, dass die B daraus keinen Nutzen schlagen würde, zwar mit der

Ursprungsfassung einverstanden gewesen, aber die Hausjuristen hätten es genau

haben wollen. Das Thema Differenzhaftung sei in seinem Beisein so nicht, vielmehr

auf Juristenebene besprochen worden. Der Zeuge meinte sich daran zu erinnern,

dass Herr Dr. Z7 sich hierzu Rechtsrat eingeholt und dies auch mit den Kollegen

von der B besprochen habe.

Der Zeuge hat auch bekundet, die einen “Vorschlag B AG an A wg. Verluste aus

der B Transaktion“ durch A behandelnde Anl. B 43 (Bl. 546 bis 551 d. A.), in der

von “Auswirkungen aus Differenzhaftung B1/B2/D 1.000 DEM Mio“ die Rede ist, zu

kennen, aber nicht mehr zu wissen, ob über die Anlage bei den Verhandlungen

gesprochen worden sei. Seine Angaben stützen aber ebenso wie die des Zeugen

Z1 die Feststellung, dass bezüglich der bei den Projekten der übernommenen

Beteiligungen im Auftragsbereich aufgetretenen Problemen auf Seiten der

Vorstände der A die Verbindung zu dem Wert der Beteiligungen hergestellt worden

war und mit der im Transaktionsvertrag in § 11 (Auffangregelung) enthaltenen,

vom Zeugen Z1 Öffnungsklausel genannten Sprechklausel gerade der Zweck

verfolgt worden ist, Ansprüche für unvorhergesehene, bei der Projektentwicklung

auftretende Schwierigkeiten geltend machen zu können. Es ist auf Grundlage

seiner Angaben festzustellen, dass im Hause der A auf Vorstandsebene die

Anlage B 43 bekannt war, in der unmissverständlich Differenzhaftungsansprüche

angesprochen sind, und mit der Beklagten im Vorfeld der Briefvereinbarungen

über die Fragen der Werthaltigkeit der übernommenen Beteiligungen, wenn auch

offen womöglich nur auf der Arbeitsebene, gesprochen wurde, ferner, dass die

Vorstände jedenfalls der A aber im Bewusstsein dieser Fragestellung in die

Verhandlungen mit den Vorständen der Beklagten eingetreten und mit Bezug auf

die Projektentwicklung der übernommenen Beteiligungen zur Grundlage ihrer

Forderung gemacht haben.

Der Zeuge Z4, zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls Vorstand der A, hat sogar

ausdrücklich bestätigt, dass bei der Verhandlungsrunde, an der er teilgenommen

habe – dies ist unstreitig die zweite gewesen, die am 29.05.2010 in Anwesenheit

der Zeugen Z1 und Z3 und des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten Z2

stattgefunden habe, - sehr umfangreich und hitzig über das Thema Sacheinlage

und die Abwicklung der Folgeaufträge der übernommenen Unternehmen diskutiert

worden sei, er hat u. a. weiter – zusammengefasst - bekundet, in dieser

Verhandlung sei als Ausgleich ein Einmalbetrag vereinbart worden, der

abschließend von B an A habe gezahlt werden sollen. Er hat dies dahin erläutert,

dass A die Möglichkeit gehabt habe, noch einmal für den Anlagenbau einen Betrag

in der Größenordnung von rund 420 Millionen DM herauszuholen, der als letzter

Nachzahlungsbetrag für A noch in Betracht gekommen sei. Bei dieser

Verhandlung sei auch das Thema Differenzhaftung angesprochen worden, weil im

Transaktionsvertrag eine Möglichkeit eingeräumt gewesen sei, noch einmal das

Gespräch mit B zu suchen. Unter Differenzhaftung verstehe er die Differenz

zwischen dem Wert der im Rahmen der Kapitalerhöhung eingelegten Sacheinlage

zu der übernommenen Einlage aus den jeweiligen Gesellschaften, über den Wert

der übernommenen Sacheinlagen sei strittig diskutiert worden, es sei über den

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der übernommenen Sacheinlagen sei strittig diskutiert worden, es sei über den

Wert der Auftragsentwicklung gesprochen worden, dass sich das Ergebnis der

Aufträge schlechter entwickelt habe als bei der ursprünglichen Sacheinbringung

zugrunde gelegt worden sei.

Der Zeuge Z3, seinerzeit und bis 17.02.2010 Mitglied des Vorstands der

Beklagten, hat – zusammengefasst – ausgesagt, die Verhandlungen im

Wesentlichen, und zwar mit dem Zeugen Z1 geführt zu haben. Von Seiten A seien

dann - in relativ massiver Form vorgetragen - Nachforderungen gestellt worden,

der Grundtenor der Auffassung der Klägerseite habe dahin gelautet, dass die

übernommenen Gesellschaften praktisch wertlos seien. Inhaltlich sei von A eine

Anspruchsgrundlage vorgetragen worden, als die er die Sprechklausel im

Hauptvertrag akzeptiert habe, sonst hätte er sich auf die Verhandlungen gar nicht

eingelassen. Er habe auch gesagt, dass die Beklagte bereit sei, über den

Ausgleich von Verlusten zu sprechen, aber keine mögliche Nichtvollwertigkeit der

Sacheinlage zu sehen. Bei den Gesprächen habe die andere Seite den Begriff der

Differenzhaftung mit ins Spiel gebracht. Dieser Begriff habe die damaligen

Gespräche zwar nicht beherrscht, sei aber in den vorgelegten Papieren

aufgetaucht, auch sei gesagt worden, dass die Gesellschaften nichts wert seien,

was durch Zeitungsartikel belegt worden sei.

Es sei zwischen ihm und Herrn Z1 indes völlig klar gewesen, dass eine Einigung

abschließend sein müsste. Auf dieser Grundlage habe es dann vier

Gesprächsrunden und dazwischen Telefonate gegeben, die schließlich in der

Briefvereinbarung vom 28.06.2000 gemündet und damit beendet gewesen seien,

aus der Sicht der Beklagten sei mit dieser Vereinbarung zwingend verbunden

gewesen, dass alle gegenseitigen Ansprüche abschließend erledigt waren, denn er

habe diese Vereinbarung gegenüber seinen Vorstandskollegen und dem

Aufsichtsrat rechtfertigen müssen.

Die von ihm unterschriebene Briefvereinbarung verstehe er als eine im

bezeichneten Sinne abschließende Vereinbarung, mit der das Risiko von

Nachforderungen der A habe ausgeschlossen werden sollen, egal ob vertragliche

oder gesetzliche Nachforderungen. Die Juristen seien angewiesen gewesen, dies

auch so in die Briefvereinbarung hineinzuschreiben. Von der Vereinbarung habe

allerdings u. a. die Avalgestellung der Beklagten für die A nicht betroffen sein

sollen.

Auf der Grundlage dieser Bekundungen sämtlicher Zeugen bezweifelt der Senat

nicht, dass den Briefvereinbarungen vorhergehend in den Verhandlungsrunden der

Vorstände beider Seiten die Parteien ernsthaft über den Wert der übernommenen

Beteiligungen, also den Wert der Sacheinlage gestritten haben.

Die Urkundslage bestätigt diese Feststellung, der Rechtsberater der A – Dr. RA1

hat Differenzansprüche klar in einem Schreiben an den neuen Leiter der

Rechtsabteilung der A angesprochen, sie werden auch in einem weiteren Papier

der A, das auf Vorstandsebene bekannt war, in Zusammenhang mit der an die

Beklagte gestellte Forderung gebracht.

Dass der Zeuge Z1 angegeben hat, dass über Unternehmenswerte nicht und

nach seiner Erinnerung in seinem Beisein nicht über die Differenzhaftung

gesprochen worden sei, steht nicht entgegen. Er hat bekundet, dass A mit bei

Durchführung der Due-Diligence hinsichtlich der übernommenen Beteiligungen

nicht erkannten und nur begrenzt erkennbaren oder übersehenen Problemen zu

kämpfen hatte, ferner, er habe sich auf eine komplexe Diskussion bezüglich des

Begriffs der Differenzhaftung nicht einlassen wollen, weil ihm dieser Begriff nur

ungefähr bekannt und das Thema für ihn keine besondere Bedeutung gehabt

habe, er habe sich auf seine Leute verlassen. Er hat nach eigenem Bekunden als

Ingenieur und Techniker bei diesen Verhandlungen das Ziel verfolgt, möglichst viel

Geld heraus zu schlagen, den Begrifflichkeiten aber offensichtlich keine große

Beachtung geschenkt, wie sich auch aus seiner Angabe ergibt, zu der

Formulierung in Ziffer 8 der Briefvereinbarung keinerlei verbindliche Auskünfte

geben zu können, diese Formulierungen seien von Juristen abgestimmt.

Seine Aussage belegt, dass er den Zusammenhang zwischen den geschilderten

Problemen und dem Wert der Beteiligungen hergestellt hat und mit den

Problempunkten bei den Projekten der Sache nach den Minderwert der

Beteiligungen in den Gesprächen thematisiert hat. Auf Grundlage seiner Angaben

ist das Verständnis der Zeugen Z4 und Z3, dass durchaus gerade darüber

gesprochen wurde, ohne weiteres nachvollziehbar. Dass dies letztlich auch dem

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gesprochen wurde, ohne weiteres nachvollziehbar. Dass dies letztlich auch dem

Verständnis des Zeugen Z1 entsprach, erhellt sich aus seiner Bekundung, durch

eine Zahlungszusage der Beklagten im Rahmen einer Gesamtbereinigung habe

alles erledigt sein sollen, er habe nicht insgeheim vorgehabt, die Differenzhaftung

später geltend zu machen. Der Zeuge Z5 hat ohnehin nur ausgeschlossen, dass

das Thema Differenzhaftung bei den Verhandlungsrunden mit den Vorständen der

Beklagten in seinem Beisein angesprochen worden sei.

Der Einwand des Klägers im Schriftsatz vom 20. Mai 2010, über

Differenzhaftungsansprüche sei deshalb nicht gestritten worden, weil die bis zum

Abschluss der Briefvereinbarung im Juni 2000 eingetretenen Auftragsverluste und

künftig möglicherweise weiter eintretende Auftragsverluste für den Wert der

eingebrachten Beteiligungen nicht maßgeblich gewesen seien, greift nicht durch.

Der Senat bezweifelt nicht die Maßgeblichkeit der Ertragswertmethode und der

insoweit relevanten Kriterien, ebenso wenig, dass die künftigen Erträge auf Basis

des am Bewertungsstichtag vorhandenen Informationsstandes zu prognostizieren

und mit einem geeigneten Kapitalisierungszinssatz auf den Bewertungsstichtag

abzuzinsen sind, während später anfallende reale Verluste für die

Ertragswertprognose irrelevant sind.

Während aber die Bewertung eine Prognose, also eine ex-ante Betrachtung,

erfordert, kann erst im Nachhinein festgestellt werden, ob das Prognostizierte

auch eintritt, sich also bewahrheitet. In diesem Zusammenhang sind nach dem

Bewertungsstichtag auftretende Verluste durchaus Indikatoren für eine (mögliche)

Unrichtigkeit der zuvor vorgenommenen prognostizierenden Schätzung. Genau

das haben die Zeugen Z1 und Z5 bekundet, als sie angaben, dass im Anlagenbau

die Firmenbewertung trotz durchgeführter Due-Diligence nicht einfach

vorzunehmen bzw. die Werthaltigkeit schwer festzustellen sei. Der Zeuge Z1 hat

ferner darauf hingewiesen, dass der Anlagenbau durch Langläuferprodukte

charakterisiert werde, bei denen über die Laufzeit immer etwas passieren könne,

was man im Zeitpunkt der Due-Diligence übersehen habe. Die tatsächliche

Entwicklung der Projekte, deren Bewertung neben der der assets nach Due-

Diligence Grundlage der Wertfeststellung vor einer Kaufentscheidung sei, hat nach

den Angaben des Zeugen Z5 Probleme entstehen lassen.

Dass die später tatsächlich bei den übernommenen Beteiligungen aufgetretenen

Probleme, insbesondere die eingetretenen Verluste, bei – aus Sicht des Klägers

ordnungsgemäßer - Ertragswertberechnung zum Zeitpunkt des

Bewertungsstichtags nicht zumindest als bereits zu diesem Zeitpunkt angelegte

Risiken erkannt worden wären, deren Bewertung also keinen Eingang in die

Prognose hätte finden dürfen, und den gegenüber den im Transaktionsvertrag

festgelegten jetzt niedrigeren Wert der jeweiligen Beteiligung nicht erklären

könnten, behauptet aber selbst der Kläger nicht.

Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurfte es daher nicht.

Die Briefvereinbarung vom 28.06.2008 ist als Vergleich im Rechtssinne

auszulegen.

Die Parteien des Transaktionsvertrages haben darüber gestritten, ob der A aus

diesem Rechtsverhältnis noch Ansprüche zustehen, ferner insbesondere über die

Höhe dieser Ansprüche. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aufgrund

der Angaben der Zeugen Z1 und Z5 fest, dass A in den Verhandlungen mit der

Beklagten zunächst DM 1 Mrd. gefordert hat.

Der Streit ist im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt worden.

Die Beklagte hat sich zur Zahlung von Beträgen in erheblicher Höhe verpflichtet.

Gemäß Ziffer 1 dieser Briefvereinbarung sollte A einen Betrag in Höhe von DM 325

Mio. als Ertragszuschuss erhalten, wenn durch Wirtschaftsprüfergutachten Verluste

aus den übernommenen B-Gesellschaften in entsprechender Höhe nachgewiesen

würden, wobei mit dem Ertragszuschuss die für die 2. Tranche D bestehende

Kaufpreisforderung der B ausgeglichen werden sollte. Des weiteren hatte die

Beklagte der A gemäß Ziffer 7. der Briefvereinbarung ein bedingt rückzahlbares

Darlehen in Höhe von DM 250 Mio. zur Absicherung künftiger Risiken aus der

Restabwicklung des Transaktionsvertrages zu gewähren und verpflichtete sich

gemäß Ziffer 6. zur Übernahme noch zu benennen Grundstücke als assets der

übernommenen Beteiligungen zum Verkehrswert.

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Die A erklärte demgegenüber gemäß Ziffer 8., aus der Präambel und der

Auffangregelung (§ 11) des Transaktionsvertrages keine Ansprüche mehr geltend

zu machen und in diesem Zusammenhang auf alle vertraglichen oder

außervertraglichen Rechte, gleich aus welchem Rechtsgrund zu verzichten, gab

also ihre Maximalposition preis.

Der Vergleich umfasste die Ansprüche der A aus Differenzhaftung, weil der Sache

nach in den Vorrunden über diese – wie ausgeführt – gestritten worden ist und A

auch mit dahingehenden Ansprüchen die an die Beklagte gestellte Forderung

unterlegt hat.

Infolgedessen sind durch Ziffer 8 der Briefvereinbarung auch weitergehende

Ansprüche aus Differenzhaftung ausgeschlossen.

Dies unterliegt zur Überzeugung des Senats keinem Zweifel, weil sämtliche

Zeugen bekundet haben, die zu findende (Zeuge Z4) bzw. gefundene (die übrigen

Zeugen) Einigung habe endgültig sein und Nachforderungen der A ausschließen

sollen.

Das hat auch – für die Differenzhaftungsansprüche – Eingang in den Wortlaut der

Briefvereinbarung mit der Formulierung gefunden, die in Ziffer 8 Ansprüche aus

der Auffangregelung (§ 11) des Transaktionsvertrages ausdrücklich erwähnt. Diese

Bestimmung des Transaktionsvertrages war nach den übereinstimmenden

Bekundungen der Zeugen für beide Vertragspartner die Anspruchsgrundlage für

den von A geltend gemachten und der Sache nach auch auf Differenzhaftung

gestützten Zahlungsanspruchs.

Die Behauptung des Klägers, die endgültige Fassung der Ziffer 8. habe gerade

Differenzhaftungsansprüche nicht umfassen sollen, weil die ursprünglich

weitergehende Entwurfsfassung gemäß dem maschinenschriftlichen Text von

Ziffer 8 in Anlage K 25/2 (Bl. 1082 d. A.) auf Betreiben des Zeugen Z5 letztlich

enger gefasst worden sei und dadurch die Ansprüche im Zusammenhang mit den

erfolgten Anteilsabtretungen (Differenzhaftungsansprüche) durch Streichung in

Ziffer 8 der Briefvereinbarung geschützt worden seien, ist durch die

Beweisaufnahme widerlegt worden.

Zum einen bereits im Hinblick darauf, dass die Vertragsparteien § 11 TV

übereinstimmend als das “Einfallstor“ für die gestellten Nachforderungen

betrachtet haben und in der Briefvereinbarung diesbezüglich weitergehende

Ansprüche ausgeschlossen Haben. Der Zeuge Z1 hat ausdrücklich bekundet, er

habe sich nicht insgeheim vorbehalten, wegen der Differenzhaftung nachzuhaken.

Daraus folgt, dass auch hinsichtlich der Differenzhaftung das gefundene Ergebnis

aus seiner Sicht endgültig sein sollte. Der Zeuge Z5 hat den Ausschluss jedweder

weiteren Forderung plastisch als die von A zu schluckende “Kröte“ bezeichnet.

Zum anderen hat der Zeuge Z5 andere Gründe für die Änderung des Entwurfs der

ursprünglichen Fassung der Ziffer 8 geschildert. Diese habe nämlich die Gefahr

geborgen, dass A Bestandteile des Vertrages verlieren könnte - die zwischen den

Vertragsparteien nicht streitig waren -, z. B. das ganze Thema Avalgestellung,

weshalb der Zeuge Z5 sogar nach eigenen Angaben darauf vertraut hat, die

Beklagte werde das nicht ausnutzen, weshalb er es bei der ursprünglichen Fassung

sogar habe belassen wollen, die dann aber auf Druck der Hausjuristen genauer

gefasst worden sei. Dies ist vom Zeugen Z3 dahin bestätigt worden, die

Avalgestellung habe von der Vereinbarung in Ziffer 8. nicht betroffen sein sollen.

Der Ausschluss sämtlicher weitergehender Forderungen der A sollte - wie nach

dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht - nach dem übereinstimmend

Gewollten mit den Formulierungen der Ziffer 8. der Briefvereinbarung ausgedrückt

werden, der Zeuge Z1 und der Zeuge Z3 haben - auch insoweit übereinstimmend

- bekundet, dass die Formulierung Sache von Juristen war, nach Angaben des

Zeugen Z1 sollte “eben alles erledigt sein, es sollte keinen „zweiten Schuss“ mehr

geben. < ... >. Diese Formulierungen waren von Juristen abgestimmt.“, nach den

Angaben des Zeugen Z3 habe das Risiko von Nachforderungen ausgeschlossen

werden sollen, egal, ob vertragliche oder gesetzliche Nachforderungen, “unsere

Juristen hatten die Anweisung, dies auch so in die Briefvereinbarung

hineinzuschreiben.“

Die Abgeltungsklausel unterliegt keinen Wirksamkeitsbedenken (§ 134 BGB).

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Die Beklagte hat mit dem zugesagten Ertragszuschuss eine

Barzahlungsverpflichtung übernommen, wenn die Pflicht zur Barzahlung auf einen

Differenzhaftungsanspruch in Zusammenhang mit einem zulässigen Vergleich

über derartige Ansprüche zu fordern sein sollte.

Der partielle Verzicht auf die Einlagenforderung ist dem zulässigen Vergleich über

die Einlagenforderung bei Streit über die Werthaltigkeit der Sacheinlage immanent,

wird also von § 66 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht untersagt.

Die Beklagte hat sämtliche ihr nach der Briefvereinbarung obliegenden Leistungen

erbracht und den Vergleich damit erfüllt (§ 362 BGB), wenn sie auch unstreitig

nachfolgend den Ertragszuschuss nicht durch bare Zahlung geleistet hat, weil die

Parteien durch die zweite Briefvereinbarung vom 11.09.2000, dort Ziffer 3. (Anl. B

30 in ges. Ordner) vereinbart haben, den Kaufpreiszahlungsanspruch der

Beklagten für die 2. Tranche (in Höhe von DM 325 Mio.) als durch die Verrechnung

mit dem Ertragszuschuss mit Wirkung zum 28.06.2000 erfolgt anzusehen.

Die insoweit vom Kläger vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.

Es bestehen bereits Zweifel, ob § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG die Aufrechnung gegen

eine Forderung der Gesellschaft verbietet, wenn die Forderung der Gesellschaft auf

einem Vergleich mit dem Inferenten beruht, weil der Vergleich für den angeblichen

Differenzhaftungsanspruch als den vor dem Vergleichsschluss streitigen Punkt

eine neue Rechtsgrundlage schafft, die insoweit ein Zurückgreifen auf die alte

Rechtsgrundlage nicht mehr erlauben könnte (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 779,

Rz. 11).

Das bedarf indessen keiner abschließenden Klärung.

A und die Beklagte haben eine Aufrechnungsvereinbarung, also einen

Aufrechnungsvertrag geschlossen, bei dem die Voraussetzungen der einseitigen

Aufrechnung nicht vorzuliegen brauchen, durch eine solche Abrede können die

Beteiligten die Voraussetzungen für eine Aufrechnung kraft Gesetzes abbedingen

und dem Gläubiger oder Schuldner eine weitergehende Aufrechnungsbefugnis

einräumen, als dies nach den §§ 387 ff BGB der Fall ist (vgl. BGH, Urteile vom

27.03.1985 – VIII ZR 5/84, BGHZ 94, 132, Juris-Rz. 38; 15.07.2004 – IX ZR 224/03,

NJW 2004, 3185, Juris-Rz. 12). Eine solche Aufrechnungsvereinbarung ist zulässig,

wenn die Gesellschaft die Aufrechnung erklären durfte (vgl.

Dies war hier der Fall. Denn § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG verbietet eine

, wenn diese auch nicht uneingeschränkt

zulässig ist, sondern voraussetzt, dass die Forderung des Aktionärs, gegen die die

Gesellschaft aufrechnet, vollwertig, fällig und liquide ist (vgl. Hüffer, a. a. O., § 66,

Rz. 6).

Der Einwand des Klägers, das treffe auf die Kaufpreisforderung der Beklagten nicht

zu, weil A nach eigenem Vortrag der Beklagten ohne die “Zahlung“ des

Ertragszuschusses gar nicht (mehr) in der Lage gewesen wäre, diese ihre

Verbindlichkeit aus dem Transaktionsvertrag zu erfüllen, greift letztlich nicht durch.

Es ist zunächst fraglich, ob mit dem Hinweis auf das Vorbringen der Beklagten

dargelegt ist, die Forderung der Beklagten sei nicht vollwertig gewesen, denn

unbestritten fehlt es daran nur, wenn die Gesellschaft (§ 17 Abs. 2

InsO) oder (§ 19 Abs. 2 InsO) ist, während ein

der Gesellschaft (Zahlungsstockung bis zu 30 Tagen) der

Annahme der Vollwertigkeit der Gegenforderung nicht entgegenstehen soll (a. A.

wohl Hüffer, a. a. O., § 66, Rz. 7), allerdings sollen

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Denn es ist anerkannt, dass es auf die Vollwertigkeit der Forderung des Aktionärs

unter Umständen ausnahmsweise nicht ankommt.

Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn der Aktionär für seine Forderung gegen die

Gesellschaft in voller Höhe Sicherheit hat (

mit der Einschränkung der gesellschaftsseitig

erklärten Aufrechnung der hiermit bezweckte Kapitalschutz in sein Gegenteil

verkehrt würde, wenn die strikte Einhaltung der Aufrechnungsvoraussetzungen zu

einem Schaden der AG führen würde.

(vgl.

Infolge der Abgeltungsklausel in Ziffer 8. der Briefvereinbarung ist der Kläger mit

sämtlichen weiteren Ansprüchen mit der Folge ausgeschlossen, dass auch die zu

Ziffer 2. gestellten Feststellungsanträge der Sachabweisung unterliegen, auch

soweit der Kläger mit dem Antrag zu 2. b) Ansprüche aus unerlaubter Handlung,

aus § 117 AktG und eine Haftung nach den Grundsätzen über den

existenzvernichtenden Eingriff für möglich hält.

Abgesehen davon, dass der Feststellungsklage Erfolg nicht beschieden sein kann,

soweit der Kläger Ansprüche nur für möglich hält, ist der Kläger an den Vergleich

gebunden, dessen Unwirksamkeit er aus den für die Schadensersatzforderung in

den Raum gestellten Gründen, insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt einer

Arglistanfechtung, nicht geltend gemacht hat.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen

im Hinblick darauf vor, dass die Frage, ob die Hauptversammlung der Gesellschaft

einem Vergleich mit wesentlicher Bedeutung für die Gesellschaft, namentlich

einem Vergleich mit dem Inferenten einer Sacheinlage bei Streit um deren

Werthaltigkeit zustimmen muss, grundsätzliche Bedeutung hat und insoweit mit

Rücksicht auf die diese Frage in einer anderen Konstellation abweichend

beurteilende Entscheidung des Schleswig Holsteinischen Oberlandesgerichts eine

Leitentscheidung des Bundesgerichtshofes erforderlich ist.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.