Urteil des LG Duisburg, Az. 4 O 131/09

LG Duisburg (kläger, papiere, anlage, gespräch, erwerb, tatsächliche vermutung, höhe, express, kopie, risiko)
Landgericht Duisburg, 4 O 131/09
Datum:
16.03.2010
Gericht:
Landgericht Duisburg
Spruchkörper:
4. Zivilkammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 O 131/09
Tenor:
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 152.500,- € Zug um Zug
gegen Übertragung der 100 Stück Bonus Express Zertifikat 2,000%
Defensiv DE000A0S1160 und der 50 Stück Bonus Ex-press Zertifikat
2,000% Defensiv DE000A0SUEV6, sowie weitere 2.381,49 €, mithin
insgesamt 154.881,49 €, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2009 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt der Kläger.
Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 1).
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils
beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Der über siebzigjährige Kläger macht gegenüber den Beklagten, einer Bank und ihrem
Mitarbeiter, Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzungen im Zusammenhang
mit einem Anlageberatungsvertrag geltend.
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Aufgrund von Gesprächen mit dem Beklagten zu 2) am 30. Oktober 2007 und 13.
Dezember 2007, der insoweit als Mitarbeiter der Beklagten zu Ziffer 1) handelte, kaufte
der Kläger am 30. Oktober 2007 100 "Bonus Express Zertifikate 2,000% Defensiv", ISIN
DE000A0S1160, für eine Gesamtsumme von 102.000,- € (inklusive Ausgabeaufschlag)
und am 13. Dezember 2007 50 "Bonus Express Zertifikate 2,000% Defensiv", ISIN
DE000A0SUEV6, im Gesamtnennwert von 50.500,- € (inklusive herabgesetzter
Ausgabeaufschlag).
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Es handelt sich dabei um Papiere der inzwischen insolventen aus.
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Die "Zertifikate" liefen auf einen Betrag von jeweils 1.000,- €. Zu diesem Betrag kam pro
Stück ein Ausgabeaufschlag von 20,- € hinzu.
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Die Papiere waren garantiert durch die
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Soweit an den festgelegten Beobachtungstagen der Schlußkurs des Dow Jones EURO
STOXX 50 bei mindestens 90% des festgestellten Ausgangswertes lag, sollte eine
vorzeitige Rückzahlung stattfinden (Einzelheiten ergeben sich insoweit aus Bl. 51 bzw.
57 und 60 d.A., jeweils linke Spalte).
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Lag der Kurs des Dow Jones EURO STOXX 50 am abschließenden Bewertungstag bei
mindestens 90% des festgestellten Ausgangswertes, sollte der Nennwert des Papiers,
soweit nicht bereits vorher eine vorzeitige Rückzahlung erfolgt war, zuzüglich eines
Bonus am Endfälligkeitstag (7. Dezember 2005 bzw. 23. Januar 2013, Bl. 50 und 59
d.A.) zurückgezahlt werden (Einzelheiten ergeben sich insoweit aus Bl. 51 rechte Spalte
bzw. 57 und 60 rechte Spalte d.A.). Dasselbe sollte gelten, wenn der offizielle
Schlußkurs des Dow Jones EURO STOXX 50 am abschließenden Bewertungstag (vgl.
hierzu Bl. 50 und 57 d.A.) zwar unter 90% des festgestellten Ausgangswertes lag,
jedoch der Kurs des Dow Jones EURO STOXX 50 bei kontinuierlicher Betrachtung
während des Beobachtungszeitraums stets über 50% des festgestellten
Ausgangswertes gelegen hatte.
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Wenn keiner der vorstehenden Fälle eingetreten war, ergab sich der am
Endfälligkeitstag zu zahlende Rückzahlungsbetrag aus dem Produkt von Nominalbetrag
des "Zertifikates" mal Quotient Schlußkurs am abschließenden Bewertungstag geteilt
durch festgestellten Ausgangswert.
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Mit Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten vom 24. Februar 2009 machte der Kläger
gegenüber den Beklagten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 153.000,- €
geltend.
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Der Kläger trägt vor:
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Das Anlageziel sei gewesen, sein Geldvermögen zum Zweck seiner Altersvorsorge
sicher und unter keinen Umständen risikoreich oder spekulativ in Wertpapieren
anzulegen. Die Sicherheit der Anlage habe unter allen Umständen der
Renditeerwartung vorgehen sollen (Seite 2 der Klageschrift, Bl. 2 d.A.). Dieses
Anlageziel, daß vorher in der Familie des Klägers eindeutig und klar besprochen und
vereinbart gewesen sei, habe er bei beiden Beratungsgesprächen mit dem Beklagten zu
2) klar und unmißverständlich zum Ausdruck gebracht. Dies gehe auch aus den in
Kopie als Bl. 8 ff. bei der Akte befindlichen Risikoprofilen des Klägers hervor. Zudem
habe er den Beklagten zu 2) in den Beratungsgesprächen ausdrücklich danach gefragt,
ob die von ihm vorgeschlagenen Wertpapiere mit dem Risiko eines Totalverlustes
behaftet seien, was der Beklagte zu 2) ausdrücklich und zweifellos verneint habe. Er
habe lediglich wahrheitswidrig erklärt, daß nur die Renditeerwartung einem
Schwankungsrisiko unterliege.
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Dennoch habe der Beklagte zu 2) die in Rede stehenden Papiere empfohlen, obwohl
nach der Funktionsweise des Papiers das Risiko eines Totalverlustes bestanden habe.
Genau dieses Risiko habe sich durch die Insolvenz der amerikanischen Bank realisiert.
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Ihm sei deshalb ein Schaden von 153.000,- € entstanden. Denn die Papiere seien
inzwischen keinen Cent mehr wert, und eine Wertsteigerung sei ausgeschlossen.
Von dem Beklagten zu 2) habe er auf seine ausdrückliche Bitte lediglich zwei
Fotokopien (in Ablichtung als Bl. 21 f. bei d.A.) aus einem umfangreichen Prospekt
erhalten. Die entsprechenden Kopien seien überdies bezüglich ihres ursprünglichen
Inhalts zweifelsfrei manipuliert worden (Seite 4 der Klageschrift, Bl. 4 d.A.). Denn im
Vergleich zu den vollständigen Kopien der entsprechenden Prospektseiten fehlten bei
den am 30. Oktober 2007 überreichten Prospektseiten auf der ersten Seite links unten
unter Ziffer 1. der Passus
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"Historische Daten lassen keine Rückschlüsse zukünftige Entwicklungen zu."
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und rechts unten unter Ziffer 2. der Passus
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"Etwaige Gebühren sowie Ausgabeaufschlag … Der vorzeitige
Rückzahlungsbetrag kann in solchen Fällen auch unterhalb des Nominalbetrages
liegen."
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Auf der zweiten am 30. Oktober 2007 übergebenen Kopie seien die eigentlich auf der
Seite vorhandenen Hinweise auf die Risiken, nämlich Kursrisiko, Liquiditätsrisiko und
Totalverlustrisiko, vor Übergabe an den Kläger herauskopiert worden (Seite 5 der
Klageschrift, Bl. 5 d.A.).
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Interessant sei insoweit, daß der Beklagte zu 2) dies auch grundsätzlich einräume, und
interessant sei weiter, daß bei den übermittelten Kopien Seite 10 des Produktflyers
fehle, obwohl diese Seite, auf der sich der Hinweis auf das Totalverlustrisiko befinde,
sich im Normalfall auf der DIN-A4-Kopie des Produktflyers links neben der Seite 11
befunden habe (Seite 2 der Replik, Bl. 303 d.A.). Offenbar habe der Beklagte zu 2), der
gewußt habe, daß der Kläger sehr risikoscheu sei, bewußt Seite 10 des Flyers
herauskopiert. Auch der Umstand, daß die Fußnoten herauskopiert seien, spreche für
die bewußte Manipulation (Seite 2 der Replik, Bl. 303 d.A.).
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Der Kläger legt insoweit als Anlage K3 (Bl. 23 f. d.A.) weitere Kopien mit der
Behauptung vor, dies seien die vollständigen Kopien der in Rede stehenden
Prospektseiten.
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Da der Beklagte zu 2) vortrage, der Produktflyer sei dem Kläger bereits am 30. Oktober
2007 übergeben worden, ergebe das weitere Vorbringen der Beklagten, der Beklagte zu
2) habe einige Tage später Kopien der Seiten 2, 3 und 11 desselben Produktflyers dem
Kläger übermittelt, keinen Sinn (Seite 2 der Replik, Bl. 303 d.A.).
21
Hätte er von dem Beklagten zu 2) nicht manipulierte, sondern vollständige Kopien
erhalten, hätte er von den mit den Zertifikaten verbundenen Risiken Kenntnis erlangt. In
diesem Falle hätte sie nicht gekauft.
22
Gänzlich unglaubhaft sei auch das Vorbringen, der Kläger habe den angebotenen
vollständigen Verkaufsprospekt ausdrücklich nicht gewünscht, wenn gleichzeitig
vorgetragen werde, der Kläger habe einige Tage nach dem 30. Oktober 2007 weitere
jeweils vorgelegte Sammelorder gebe insoweit keine Auskunft, weil in der
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entsprechenden Rubrik sowohl der Erhalt des Verkaufsprospekts als auch der Verzicht
Verkaufsprospekt und detaillierte Produktinformation identisch seien. Dies ergebe sich
aus dem eigenen Sachvortrag der Beklagten zu 1) auf Seite 37 ihrer Klageerwiderung,
weil es dort heiße
"Die detaillierten Produktinformation (Anlage B19) …"
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Die Anlage B19 sei jedoch der Verkaufsprospekt für die am 13. Dezember 2007
georderten Zertifikate (Seite 4 der Replik, Bl. 305 d.A.).
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Da seine Ehefrau unmittelbar nach der ersten Geldanlage am 30. Oktober 2007 ihm
gegenüber Mißtrauen geäußert habe, weil es trotz der Höhe des angelegten Betrages
statt eines professionellen Prospekts nur zwei Fotokopien gegeben habe, habe sie den
Kläger veranlaßt, noch einmal bei dem Beklagten zu 2) zu intervenieren, um weitere
schriftliche Unterlagen zu halten. Der Beklagte zu 2) habe auf die entsprechende
fernmündliche Nachfrage des Klägers erklärt, es gebe keine weiteren Unterlagen, man
solle ihm vertrauen.
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Überdies hätten die Beklagten von der emittierenden Bank durch die hier in Rede
stehenden Vertragsabschlüsse eine höhere Provision erhalten als bei einem Verkauf
weniger risikoreicher Wertpapiere (Seite 5 der Klageschrift, Bl. 5 d.A., vgl. auch Seite 1
Schriftsatzes vom 11. Februar 2010, Bl. 325 d.A.). Insbesondere seien die von der
Emittentin zugesagten Provisionen wesentlich höher als erzielbare Provisionen für
Anlagen ohne Totalverlustrisiko (Seite 3 des Schriftsatzes vom 15. Juni 2009, Bl. 41
seien. Es habe demnach eine entsprechende Aufklärungspflicht bestanden. Bei
Kenntnis des Gebührensinteresses hätte er die Anlage nicht getätigt (Seite 4 des
Schriftsatzes vom 15. Juni 2009, Bl. 42 d.A.).
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Es komme hinzu, daß die Beklagte zu 1) in größerem Umfang Lehman-Zertifikate
erworben gehabt habe, die sie nur gegen einen Abschlag an hätte zurückgeben können.
Auch insoweit habe ein besonderer Anreiz zur Empfehlung gerade dieser Produkte
bestanden. Diese Interessenlage begründe eine besondere Aufklärungspflicht (Seite 4
des Schriftsatzes vom 15. Juni 2009, Bl. 42 d.A.).
28
Auch habe die Höhe des Gehaltes des Beklagten zu 2) von den von ihm erzielten
Umsätzen zum damaligen Zeitpunkt abgehangen (Seite 1 des Schriftsatzes vom 11.
Februar 2010, Bl. 325 d.A.). Der Beklagte zu 2) habe danach ein persönliches
unmittelbares Interesse am Abschluß der streitbefangenen Verträge gehabt. Auch auf
diese "Innenprovision" sei er nicht hingewiesen worden (Seite 1 Schriftsatzes vom 11.
Februar 2010, Bl. 325 d.A.).
29
Der Klageanspruch könne auch auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 264a StGB gestützt
werden.
30
Auf das Faktum des eigenen Provisionsinteresses hätten die Beklagten den Kläger zu
keinem Zeitpunkt hingewiesen. Eine Bank mache sich jedoch schadensersatzpflichtig,
wenn sie den Kunden nicht über Provisionsrückvergütungen aufklären.
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Nachdem im März 2008 in der Presse bereits über Turbulenzen der Bank berichtet
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worden sei, habe der Kläger mit dem Beklagten zu 2) am 16. April 2008 einen weiteren
Gesprächstermin vereinbart. An diesem Gesprächstermin habe auch seine Ehefrau
teilgenommen. Erst auf hartnäckigste Intervention seiner Ehefrau habe der Beklagte zu
2) in diesem Termin dem Kläger – erstmalig – zwei mit den Herausgabedaten 15.
Oktober 2007 und 30. November 2007 versehene, jeweils 97 Seiten umfassende
Prospekte der emittierenden Bank ausgehändigt (Seite 5 der Klageschrift, Bl. 5 d.A.).
Erst durch diese Prospekte habe er erstmals vom Totalverlustrisiko Kenntnis erlangt
(Seite 6 der Klageschrift, Bl. 6 d.A.).
Im übrigen habe der Beklagte zu 2) auch den Hinweis auf das Kreditrisiko der Emittentin
und der Garantin wegmanipuliert. Genau dieses Risiko habe sich jedoch realisiert (Seite
2 des Schriftsatzes vom 15. Juni 2009, Bl. 40 d.A.). Dieses Kreditrisiko sei ein
Alleinstellungsmerkmal für Zertifikate. Bei anderen Investmentanlagen biete der e.V. die
nach dem Einlagensicherungs- und Anlagenentschädigungsgesetz vorgeschriebene
Basissicherung für Einlagen. Daß die entsprechende Einlagensicherung vorliegend
nicht einschlägig sei, hätten die Beklagten ihm verschwiegen (Seite 3 des Schriftsatzes
vom 15. Juni 2009, Bl. 41 d.A.).
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Hätte er von einem der vorbezeichneten, den Zertifikaten immanenten Risiken Kenntnis
gehabt, hätte er die Papiere nicht gekauft (Seite 3 des Schriftsatzes vom 15. Juni 2009,
Bl. 41 d.A., und Seite 1 der Replik, Bl. 302 d.A.).
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Demnach sei die haftungsbegründende und die haftungsausfüllende Kausalität
gegeben. Zwar sei der Schaden nicht durch ein Kursrisiko, sondern durch die Insolvenz
der emittierenden Bank eingetreten. Genau dieses Kreditrisiko sei jedoch bewußt als
Warnhinweis Bestandteil des Prospekts gewesen. Es sei jedoch dem Kläger gegenüber
durch den Beklagten zu 2) bewußt verheimlicht worden. Bei Kenntnis dieses Risikos
hätte er eine Anlage gewählt, die durch den Einlagensicherungsfond der Privatbanken
abgesichert gewesen wäre (Seite 3 Schriftsatzes vom 15. Juni 2009, Bl. 41 d.A.).
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Nicht die Papiere, sondern die Emittentin habe von den drei großen Ratingagenturen
Ratings von A1 / A+ / AA- erhalten (Seite 3 des Schriftsatzes vom 15. Juni 2009, Bl. 41
d.A.).
36
Die Papiere seien auch nicht der Risikoklasse 3, sondern im mindesten Risikoklasse 4
zuzuordnen (Seite 3 der Replik, Bl. 304 d.A.).
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Keineswegs habe er auch in der Wertpapierorder das Einverständnis mit einer
Überschreitung des von ihm im Risikoprofil genannten Risikos gebilligt. Vielmehr heiße
es in Risikoprofil eindeutig, daß die Aufträge nur in Übereinstimmung mit dem
Wertpapiersammelorder sei jeweils von dem Beklagten zu 2) ausgefüllt und dem Kläger
nur zur Unterschrift vorgelegt worden (Seite 4 der Replik, Bl. 305 d.A.).
38
Bei den Beratungsgesprächen am 30. Oktober 2007 und 13. Dezember 2007 sei für ihn
jeweils ein Risikoprofil erstellt worden. Das auf dem Sicherheitsbedürfnis des Klägers
basierende Risikoprofil hätte den Verkauf von Wertpapieren lediglich bis zu
Risikoklasse 2 zugelassen. Dennoch habe der Beklagte zu 2) aufgrund des
vorliegenden Risikoprofils den Kläger unzutreffenderweise noch der Risikoklasse 3
zugeordnet (Seite 2 f. Schriftsatzes vom 11. Februar 2000, Bl. 326 f. d.A.). Die
Risikoklasse 4, welcher die Papiere zugehörten, sei von den erstellten Risikoprofilen
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jedenfalls in keinem Fall abgedeckt gewesen (Seite 3 des Schriftsatzes vom 11. Februar
2010, Bl. 327 d.A.). Bei Kenntnis der Zugehörigkeit der Papiere zur Risikoklasse 4 hätte
er sie nicht erworben (Seite 3 des Schriftsatzes vom 11. Februar 2010, Bl. 327 d.A.). Zu
Unrecht hätten die Beklagten die Risikoklasse für den Kläger von 2 auf 3 "hochfrisiert"
und gleichzeitig die tatsächliche Risikoklasse der Zertifikate von 4 auf 3
"herunterfrisiert". Nur deshalb habe zusammen gepaßt, was in Wahrheit nicht
zusammengehört habe (Seite 3 Schriftsatzes vom 11. Februar 2010, Bl. 327 d.A.).
Keineswegs sei er erfahrener Anleger gewesen. Denn auch bei den Gesprächen vor
dem 30. Oktober 2007 habe er keine Aufklärung über die Risiken von Zertifikaten
erhalten (Seite 4 der Replik, Bl. 305 d.A., vgl. außerdem drei Schriftsatzes vom 11.
Februar 2010, Bl. 327 d.A.).
40
Nach dem Gespräch vom 16. April 2008 habe er den Beklagten zu 2) fernmündlich
unmißverständlich dazu aufgefordert, die erworbenen Zertifikate sofort, ggf. auch mit
Verlust, zu verkaufen. Der Beklagte zu 2) habe diesen Auftrag jedoch nicht ausgeführt.
Bei einem sofortigen Verkauf im April 2008 wäre ein Totalverlust der Geldanlage
vermieden worden (Seiten 6 f. der Klageschrift, Bl. 6 f. d.A.).
41
Sein Schaden belaufe sich, so der Kläger zunächst weiter, weil er für die Papiere
insgesamt 153.000,- € bezahlt habe, auf 153.000,- €.
42
Durch seine Manipulationen habe sich der Beklagte zu 2) eines Betrugs schuldig
gemacht und hafte deswegen gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB. Denn durch die
Vorlage der manipulierten Kopien habe der Beklagte zu 2) ihn derart getäuscht, daß er
ihm die Risikoträchtigkeit der Geldanlage verschwiegen habe und ihm darüber hinaus
auch die Möglichkeit genommen habe, die Risiken der Zertifikatanlage selbst aus dem
Prospekt wahrzunehmen. Außerdem habe der Beklagte zu 2) ihm mündlich erklärt, ein
Risiko für das eingesetzte Kapital bestehe nicht. Dadurch habe der Beklagte zu 2) bei
ihm einen entsprechenden Irrtum hervorgerufen, der auch für seine Anlageentscheidung
kausal geworden sei. Auf die Frage, ob die Papiere seinerzeit ihren Preis wert gewesen
seien, komme es nicht an. Denn er habe nicht die verlangte Art der Kapitalanlage
erhalten. Sein Schaden bestehe in der Diskrepanz zwischen der Art der verlangten und
der tatsächlich erhaltenen Kapitalanlage. Die Abweichung der Anlage bezüglich des
erwarteten und kommunizierten Risikopotentials stelle allein schon einen Schaden in
Form einer konkreten Vermögensgefährdung dar (Seiten 4 f. des Schriftsatzes vom 15.
Frage abgestellt werden, welches Risiko sich schließlich realisiert habe. Denn der
Schaden sei bereits vor diesem Zeitpunkt eingetreten (Seite 5 des Schriftsatzes vom 15.
Juni 2009, Bl. 43 d.A.).
43
Auch stehe ihm gemäß § 13 VerkProspG i. V. m. § 44 Abs. 1 BörsG ein Anspruch auf
Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts zu. Da der Originalprospekt der Bank nicht
fehlerhaft sei, die Fehlerhaftigkeit Prospektes vielmehr durch bewußte Manipulation des
Beklagten zu 2) entstanden sei, treffe die Prospekthaftung die Beklagte zu 1) (Seite 6
des Schriftsatzes vom 15. Juni 2009, Bl. 44 d.A.).
44
Dazu, ob sie die streitgegenständlichen Wertpapiere selbst an den Kläger verkaufe oder
ihm diese vermittele, habe die Beklagte zu 1) sich nie geäußert. Es bleibe bei dem
Vortrag, daß die Beklagte zu 1) für den Verkauf der Zertifikate lukrative Provisionen
erzielt habe (Seite 1 Schriftsatzes vom 11. Februar 2010, Bl. 325 d.A.).
45
Außerdem hätten die Beklagten ihm die Kosten der außergerichtlichen Tätigkeit seiner
Rechtsanwälte zu ersetzen, die sich unter Berücksichtigung der Anrechnung auf die
Verfahrensgebühr gemäß VV RVG immer noch auf 2.381,49 € beliefen (im einzelnen
Seite 7 der Klageschrift, Bl. 7 d.A.).
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Auch bei seinen Anlagen in der Vergangenheit sei er bereits durch die Beklagte zu 1)
falsch beraten worden. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Klägers hierzu
wird auf den Schriftsatz vom 3. März 2010 (Bl. 465 ff. d.A.) verwiesen.
47
Auf Nachfrage der Kammer trägt der Kläger weiter vor, in der Tat habe er, allerdings
nicht, weil er das Gespräch darauf gebracht habe, sondern weil der Beklagte zu 2) dies
angeboten habe, einen Rabatt in Höhe von insgesamt 500,- € auf die
Ausgabeaufschläge erhalten. Da die Beklagten insoweit einen entsprechenden
Vordruck überreichten, sei davon auszugehen, daß es sich auch bei diesem Angebot
um ein Lockmittel handle, um die Zertifikate auf breiter Front an den Mann zu bringen
(Seite 2 der Schriftsatz vom 11. Februar 2010, Bl. 326 d.A.).
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Der Kläger hat zunächst den Antrag angekündigt,
49
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 153.000,- € Zug
um Zug gegen Übertragung der 100 Stück Bonus Express Zertifikat 2,000%
Defensiv DE000A0S1160 und der 50 Stück Bonus Express Zertifikat 2,000%
Defensiv DE000A0SUEV6, sowie weitere 2.381,49 €, mithin insgesamt 155.381,49
€, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab
Klagezustellung zu zahlen.
50
Der Kläger beantragt nunmehr,
51
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 152.500,- € Zug
um Zug gegen Übertragung der 100 Stück Bonus Express Zertifikat 2,000%
Defensiv DE000A0S1160 und der 50 Stück Bonus Express Zertifikat 2,000%
Defensiv DE000A0SUEV6, sowie weitere 2.381,49 €, mithin insgesamt 154.881,49
€, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab
Klagezustellung zu zahlen.
52
Die Beklagten beantragen,
53
die Klage abzuweisen.
54
Die Beklagte zu 1) trägt im einzelnen vor, daß und wie sie am 31. Oktober 2005, 30.
Oktober 2007 und 13. Dezember 2007 Risikoprofile des Klägers erstellt habe. Insoweit
wird auf Seiten 5 ff. ihrer Klageerwiderung (Bl. 100 ff. dA.) verwiesen.
55
Die Beklagte zu 1) trägt weiter vor:
56
Nach Eröffnung des Wertpapierdepots im Oktober 2005 habe der Kläger auf seinen
ausdrücklichen Wunsch trotz deutlichen Hinweises auf das Überschreiten des "maximal
zulässigen Risikoanteils" bei ihr bereits am 23. Oktober 2006 50 Stück des Premium
Express Defensiv 6 Zertifikates der für 51.000,- € inklusive 2% Ausgabeaufschlag
erworben, die übrigens vorzeitig zurückgezahlt worden seien (Seiten 3 und 13 ff. ihrer
57
Klageerwiderung, Bl. 98 und 108 ff. d.A.).
Am 26. April 2007 bzw., so die Beklagte zu 1) an anderer Stelle, 8. Mai 2007 habe der
Kläger sodann 50 Stück des Premium Express Defensiv 12 Zertifikates der für 51.000,-
€ inklusive 2% Ausgabeaufschlag erworben (Seiten 19 ff. und 3 ihrer Klageerwiderung,
Bl. 114 ff. und 98 d.A.).
58
Die vorstehend genannten Zertifikate habe der Kläger nach eingehender und
zutreffender Beratung durch die Beklagten, die er auch verstanden habe, wovon sich der
Beklagte zu 2) durch Rückfragen und Erörterungen überzeugt habe, erworben (im
einzelnen Seiten 13 ff. ihrer Klageerwiderung, Bl. 108 ff. d.A.). Er habe somit im Oktober
2007 über umfangreiche Kenntnisse und Erfahrungen mit Zertifikaten verfügt. Insoweit
sei auch darauf hinzuweisen, daß die am 30. Oktober 2007 und 13. Dezember 2007
erworbenen Zertifikate der mit den früher erworbenen Zertifikaten bis auf den Emittenten
nahezu identisch gewesen seien. Außerdem sei ihm im Oktober 2005 auch eine
umfangreiche Broschüre "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren"
ausgehändigt worden (Seiten 4 und 13 ihrer Klageerwiderung, Bl. 99 und 108 d.A.).
59
Insbesondere sei auf Seite 109 des Prospektes zu den am 23. Oktober 2006
erworbenen Papieren unmißverständlich insbesondere auch auf das Risiko der
Zahlungsunfähigkeit des Emittenten hingewiesen. Auch dieses habe der Kläger somit
gekannt (Seiten 18 f. ihrer Klageerwiderung, Bl. 113 f. d.A.). Auf Seite 2 seiner
Wertpapiersammelorder vom 23. Oktober 2006 sei der Kläger überdies auch darauf
hingewiesen worden, daß es sich bei der Anlage nicht um eine Bankeinlage handele
und sie weder durch die noch deren Töchter noch den Einlagensicherungsfonds
garantiert sei (Seite 19 ihrer Klageerwiderung, Bl. 114 d.A.).
60
Die Produktinformationen zu dem Premium Express Defensiv 12 Zertifikat hätten die
gleichen Risikohinweise enthalten wie diejenige zu dem Premium Express Defensiv 6
Zertifikat (Seite 21 ihrer Klageerwiderung, Bl. 116 d.A.).
61
Auch in den allgemeinen Geschäftsbedingungen des mit dem Kläger geschlossenen
Rahmenvertrages befinde sich bereits folgender Hinweis (Seite 9 ihres Schriftsatzes
vom 18. Februar 2010, Bl. 43 d.A.):
62
"Vom Schutz des Einlagensicherungsfonds und der EdB jedoch nicht erfasst sind
Wertpapiere, insbesondere auf den Inhaber lautende Schuldverschreibungen."
63
Vor dem Erwerb der in Rede stehenden Papiere am 30. Oktober 2007 sei der Kläger
erneut mündlich durch den Beklagten zu 2) und auch optisch deutlich sichtbar auf dem
Bildschirm darauf hingewiesen worden, daß durch den Erwerb der Papiere der nach
seiner Anlagestrategie "ausgewogen" zulässige maximale Risikoanteil von 55%
überschritten worden sei, weil er 100% betragen habe (Seite 21 ihrer Klageerwiderung,
Bl. 116 d.A.). Der Kläger habe dennoch an seiner Anlageentscheidung festgehalten und
auch die entsprechende Wertpapiersammelorder vom 30. Oktober 2007, in der erneut
auf das Überschreiten des für die Anlagestrategie "ausgewogen" zulässigen maximalen
Risikoanteils und zugleich darauf hingewiesen worden sei, daß es sich deshalb um
eine Risikoanlage auf eigenen Kundenwunsch handele, unterzeichnet (Seiten 21 f. ihrer
Klageerwiderung, Bl. 116 f. d.A.).
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Dem Kläger sei vor Erwerb der Papiere am 30. Oktober 2007 die Funktionsweise des
65
Bonus Express Defensiv Zertifikates auf der Grundlage der detaillierten
Produktinformationen erläutert worden (Seite 25 ihrer Klageerwiderung, Bl. 120 d.A.).
Auch bei diesem Gespräch habe der Beklagte zu 2) gerade auch angesichts des
Lebensalters des Klägers, damals 71 Jahre, und der Höhe des Anlagebetrages
besonderen Wert darauf gelegt, durch Erörterungen und Rückfragen sicherzustellen,
daß der Kläger ein zutreffendes Verständnis der Funktionsweise und der Risiken und
Chancen des Zertifikates habe. Aus den Äußerungen und Reaktionen des Klägers, z. B.
zur Frage der künftigen Kursentwicklung und deren Einschätzung, habe sich erneut
eindeutig ergeben, daß dies auch der Fall gewesen sei (Seite 25 ihrer Klageerwiderung,
Bl. 120 d.A.). Keineswegs habe der Kläger den Beklagten zu 2) darauf hingewiesen,
daß er den zum Erwerb der Zertifikate in Betracht gezogenen Betrag als Teil seiner
Altersvorsorge ohne Risiko anlegen wolle (Seiten 25 f. und 31 f. ihrer Klageerwiderung,
Bl. 120 f. und 126 f. d.A.). Auch aus seinem Risikoprofil habe sich eine derartige
Vorgabe nicht ergeben (Seiten 31 f. ihrer Klageerwiderung, Bl. 126 f. d.A.).
Der Beklagte zu 2) habe dem Kläger wie auch schon in vorangegangenen
Beratungsgesprächen auf dessen Wunsch hin verschiedene Möglichkeiten der
Wertpapieranlage vorgestellt. Als Alternative sei insbesondere die Möglichkeit des
Erwerbs einer Fondsbeteiligung vorgestellt worden. Die Anlage in das hier in Rede
stehende Papier sei nur eine von mehreren dem Kläger vorgestellten Möglichkeiten
gewesen (Seite 26 ihrer Klageerwiderung, Bl. 121 d.A.). Insbesondere habe der
Beklagte zu 2) auf die wesentlichen Risiken der Anlage hingewiesen, unter anderem die
Möglichkeit eines Totalverlustes und auf das Kredit- bzw. Emittentenrisiko, welches
übrigens eine Selbstverständlichkeit sei (Seiten 26 f. ihrer Klageerwiderung, Bl. 121 f.
d.A., Seite 6 ihres Schriftsatzes vom 18. Februar 2010, Bl. 337 d.A.). Deutliche Hinweise
auf das Emittentenrisiko enthielten die Seiten 3, 7, 9 und 12 der als Anlagen B17 (Bl.
259 ff. d.A.) vorgelegten Produktinformationen (Seiten 27 f. ihrer Klageerwiderung, Bl.
122 f. d.A.). Im übrigen sei schon in der dem Kläger im Jahr 2005 ausgehändigten
Broschüre "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" auf Seite 118
auch auf das Risiko einer Zahlungsunfähigkeit des Emittenten hingewiesen (Seite 28
ihrer Klageerwiderung, Bl. 123 d.A.). Der Kläger sei auch darauf hingewiesen worden,
daß es sich bei der Anlage in das hier in Rede stehende Zertifikat nicht um eine
Bankeinlage handele und sie weder durch die noch deren Töchter noch den
Einlagensicherungsfonds garantiert sei. Dieser Hinweis werde insbesondere auch auf
der dritten Seite der Wertpapiersammelorder vom 30. Oktober 2007 und der letzten Seite
der detaillierten Produktinformationen gegeben, welche der Beratung zugrundegelegen
hätten und dem Kläger ausgehändigt worden seien (Seite 28 ihrer Klageerwiderung, Bl.
123 d.A.).
schriftlichen Produktinformationen (vgl. Anlage B17, Bl. 259 ff. d.A.) umfassende
Risikohinweise abgedruckt (im einzelnen Seiten 29 f. ihrer Klageerwiderung, Bl. 124 f.
d.A.).
66
Dem Kläger sei durch den Beklagten zu 2) die kostenlose Überlassung auch des
Verkaufsprospekts angeboten worden (Seite 30 ihrer Klageerwiderung, Bl. 125 d.A.).
Diesen mit demn detaillierten Produktinformationen nicht identischen Prospekt
überreiche sie im Original als Anlage B24 (Bl. 399 ff. d.A.) (Seite 4 ihres Schriftsatzes
vom 18. Februar 2010, Bl. 135 d.A.). Auf Überlassung dieser Unterlage habe er jedoch
verzichtet (Seite 30 ihrer Klageerwiderung, Bl. 125 d.A.). Der Verkaufsprospekt habe
noch weitergehende Detailinformationen für diejenigen Anleger, die auf solche
weitergehende Detailinformationen umfassend Wert gelegt hätten, enthalten (Seite 31
ihrer Klageerwiderung, Bl. 126 d.A.).
67
Der Kläger habe sich in Kenntnis der Funktionsweise und der Risiken des Zertifikates
zu dessen Kauf entschieden, da er ein deutliches Interesse an der darin vertraglich
vorgesehenen möglichen Rendite gehabt habe (Seite 26 ihrer Klageerwiderung, Bl. 121
d.A.).
68
Soweit der Kläger sich auf Seite 3 der Klageschrift in Bezug auf den Inhalt der Gespräch
vom 30. Oktober 2007 und 13. Dezember 2007 auf das Zeugnis seiner Ehefrau
beziehen wolle, sei dies unverständlich, weil seine Ehefrau an beiden Gesprächen nicht
teilgenommen habe (Seite 32 ihrer Klageerwiderung, Bl. 127 d.A.). Mit Nichtwissen
bestritten werde die ohnehin unerhebliche Behauptung des Klägers, es sei zuvor in
seiner Familie eindeutig und klar besprochen und vereinbart worden, daß die Sicherheit
der Wertpapierenlage unbedingt im Vordergrund stehen müsse (Seite 32 ihrer
Klageerwiderung, Bl. 127 d.A.).
69
Der Kläger sei von dem Beklagten zu 2) auch an verschiedenen Stellen über die
Vergütung der Beklagten unterrichtet worden (im einzelnen Seiten 33 f. ihrer
Klageerwiderung, Bl. 128 f. d.A.). Insgesamt erhalte die Beklagte zu 1) 4% Vergütung,
und zwar zum einen den Ausgabeaufschlag und zum anderen eine Rückvergütung in
Form eines Rabatts. Dies ergebe sich auch aus Seite 4 der detaillierten
Produktinformationen (Seiten 34 f. ihrer Klageerwiderung, Bl. 129 f. d.A.). Sie bewege
sich damit im eher unteren bis allenfalls mittleren Bereich (Seite 34 ihrer
Klageerwiderung, Bl. 129 d.A.). Eine Gefährdung von Kundeninteressen habe nicht
bestanden, weil kein Anlaß bestanden habe, dem Kläger das streitgegenständliche
Produkt wegen einer besonders hohen Rückvergütung anzubieten. Die Höhe der
jeweiligen Rückvergütungen sei nicht Auswahlkriterium für die in die engere Wahl
genommenen und den Kunden seitens der Beklagten vorgestellten Papiere (Seite 48
ihrer Klageerwiderung, Bl. 143 d.A.).
70
Überdies seien die Rabatte nicht aufklärungspflichtig gewesen, weil es sich nicht um
eine Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handele
(Seiten 10 f. ihres Schriftsatzes vom 18. Februar 2008, Bl. 341 f. d.A.)
71
Die von dem Kläger insoweit angezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei
zudem aus mehreren Gründen nicht einschlägig (im einzelnen Seiten 45 ff. ihrer
Klageerwiderung, Bl. 140 ff. d.A.). Insbesondere seien die Anleihen nicht dem Kläger
vermittelt worden, sondern im Wege eines Festpreisgeschäfts übertragen worden, und
über ihre Marge habe die Beklagte zu 1) nicht aufklären müssen (Seiten 46 f. ihrer
Klageerwiderung, Bl. 141 f. d.A., Seiten 11 f. ihres Schriftsatzes vom 18. Februar 2010,
Bl. 342 f. d.A.).
72
Überdies behaupte der Kläger selbst zumindest nicht ausdrücklich, daß er, wenn er über
die Rückvergütungen aufgeklärt worden wäre, vom Erwerb der Papiere abgesehen
hätte (Seiten 48 f. ihrer Klageerwiderung, Bl. 143 f. d.A.). Soweit der Kläger überhaupt
eine solche Kausalität behaupten wolle, wäre eine – tatsächlich nicht vorliegende –
Pflichtverletzung der Beklagten für den Erwerb der Papiere nicht ursächlich geworden.
Insbesondere bestehe auch keine entsprechende tatsächliche Vermutung. Eine solche
setze nämlich zum einen voraus, daß es nur eine einzige aufklärungsrichtige
Verhaltensvariante gebe, was hier aber nicht der Fall sei. Zum anderen habe der Kläger
sich auch mehrfach in Kenntnis der Überschreitung des nach der von ihm gewählten
Anlagestrategie zulässigen Risikoanteils deutlich dafür entschieden, die streitigen
73
Zertifikate zu erwerben. Schon deshalb sei zumindest nicht festzustellen, daß er sich bei
weitergehender Aufklärung – die übrigens auch erfolgt sei – anders verhalten hätte
(Seite 49 ihrer Klageerwiderung, Bl. 144 d.A.).
Die Behauptung des Klägers, die seitens der Emittentin zugesagten Provisionen seien
bezüglich der in Rede stehenden Zertifikate im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse
wesentlich höher als erzielbare Provisionen für Anlagen ohne Totalverlustrisiko
gewesen, sei ins blaue hinein aufgestellt, inhaltlich vage und unzutreffend (Seite 35
ihrer Klageerwiderung, Bl. 135 d.A.).
74
Es sei auch nicht richtig, daß sie gegenüber der Emittentin eine
Mindestabnahmeverpflichtung eingegangen sei. Es habe also keinen Druck auf ihre
Mitarbeiter gegeben, unbedingt ein bestimmtes Mindestvolumen an eigene Kunden
weiter zu veräußern. Insbesondere treffe es nicht zu, daß die Beklagte zu 1) Lehman-
Zertifikate erworben hätte und diese nur gegen einen Abschlag an hätte zurückgeben
können (Seite 48 ihrer Klageerwiderung, Bl. 143 d.A.).
75
Die Anlage in das Papier sei seinerzeit auch durchaus sinnvoll und aus Sicht des
Klägers interessengerecht gewesen. Insbesondere habe die Anbindung an den Dow
Jones EURO STOXX 50 gegenüber der Anlage in eine einzelne Aktie eine deutliche
Risikosteuerung bedeutet, und selbst bei erheblichen Kursverlusten sei noch am Ende
der Laufzeit eine Rückzahlung von 1.504,- € für jedes Zertifikat vorgesehen gewesen,
falls der Dow Jones EURO STOXX 50 nicht zeitweise auf 50% seines Ausgangswertes
gefallen sei. Zudem habe auch noch die Chance auf vorzeitige Rückzahlung bestanden,
wenn der Index an den Beobachtungstagen 90% des Ausgangswertes erreicht habe
(Seite 26 ihrer Klageerwiderung, Bl. 121 d.A.).
76
Es sei nicht zutreffend, wenn der Kläger behaupte, die detaillierten
Produktinformationen zu den Zertifikaten seien ihm am 30. Oktober 2007 nicht
übergeben worden, er habe lediglich eine die Fußnoten nicht wiedergebende Kopie der
Seiten 2, 3 und 11 des Produktflyers erhalten (Seite 23 ihrer Klageerwiderung, Bl. 118
d.A.). Von diesem Produktflyer habe sie kein Original mehr, sie könne nur die als Anlage
B17 vorgelegte Kopie vorlegen. Im übrigen entsprächen sich die Produktflyer für die
beiden Zertifikate auch im wesentlichen (Seiten 2 f. ihres Schriftsatzes vom 18. Februar
2010, Bl. 333 f. d.A.).
77
Einige Tage nach dem Beratungsgespräch vom 30. Oktober 2007 habe der Kläger den
Beklagten zu 2) sodann fernmündlich darum gebeten, für sich und seinen Familienkreis
noch eine zusätzliche Unterlage, welche die spezifische Funktionsweise gerade dieses
Zertifikates wiedergebe, zu übermitteln. Auf der Grundlage der bereits ausgehändigten
detaillierten Produktinformationen habe der Beklagte zu 2) sodann der Einfachheit
halber zusätzlich eine Kopie der Seiten 2, 3 und 11 des Produktflyers gefertigt und
übersandt (Seite 4 seiner Klageerwiderung, Bl. 83 d.A.). Die Darstellung des Klägers,
mit diesen Kopien sei ein Risikohinweis auf den Totalverlust absichtlich wegmanipuliert
worden, werde bestritten (Seite 23 ihrer Klageerwiderung, Bl. 118 d.A.).
78
Es sei auch nicht richtig, daß der Beklagte zu 2) fernmündlich dem Kläger mitgeteilt
habe, es gebe keine weiteren Unterlagen zu den erworbenen Zertifikaten (Seite 24 ihrer
Klageerwiderung, Bl. 119 d.A.). Dem Kläger sei nach dem am 30. Oktober 2007
erfolgten Erwerb der Zertifikate mit einem Schreiben der Beklagten der festgestellte Kurs
des Dow Jones EURO STOXX 50 vom 31. Oktober 2007 mitgeteilt worden. Daraufhin
79
habe der Kläger den Beklagten zu 2) um eine weitere Unterlage gebeten, welche
nochmals den festgestellten Referenzkurs des Dow Jones EURO STOXX 50 (und damit
den Ausgangswert) und die genauen Kursbarrieren graphisch auf einer Übersichtsseite
hätten zeigen sollen. Daraufhin habe der Beklagte zu 2) auf das seitens der Beklagten
zu 1) automatisch erstellte Schreiben zum festgestellten Referenzkurswert des Dow
Jones EURO STOXX 50 zum 31. Oktober 2007 verwiesen und dem Kläger erklärt, das
es diesbezüglich keine weiteren Unterlagen gebe (Seiten 24 f. ihrer Klageerwiderung,
Bl. 119 f. d.A.) .
Erst Mitte April 2008 habe der Kläger den Wunsch geäußert, nunmehr auch die
Verkaufsprospekte für die von ihm erworbenen und noch im Depot befindlichen
Zertifikate zu erhalten. Selbstverständlich habe der Beklagte zu 2) diesem Wunsch
entsprochen und dem Kläger insbesondere auch die 97 Seiten umfassenden
endgültigen Bedingungen zu dem Zertifikat übergeben (Seite 31 ihrer Klageerwiderung,
Bl. 126 d.A.).
80
Die unter den Produkteigenschaften enthaltene Angabe zum Rating beziehe sich auf
das Rating der Garantiegeberin und somit auch das Rating der Emission. Es entspreche
dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise, daß regelmäßig mit dem Rating
des Papiers sei nicht schlechter als dasjenige der Emittentin.
81
Vor dem Erwerb der weiteren in Rede stehenden Papiere am 13. Dezember 2007 sei
der Kläger erneut mündlich durch den Beklagten zu 2) und auch optisch deutlich
sichtbar auf dem Bildschirm darauf hingewiesen worden, daß durch den Erwerb der
Papiere der nach seiner Anlagestrategie "ausgewogen" zulässige maximale
Risikoanteil von 55% überschritten worden sei, weil er 100% betragen habe (Seite 35
ihrer Klageerwiderung, Bl. 130 d.A.). Der Kläger habe dennoch an seiner
Anlageentscheidung festgehalten und auch die entsprechende Wertpapiersammelorder
vom 13. Dezember 2007, in der erneut auf das Überschreiten des für die
Anlagestrategie "ausgewogen" zulässigen maximalen Risikoanteils und zugleich darauf
hingewiesen worden sei, daß es sich deshalb um eine Risikoanlage auf eigenen
Kundenwunsch handele, unterzeichnet (Seite 36 ihrer Klageerwiderung, Bl. 131 d.A.).
82
Dem Kläger sei vor Erwerb der Papiere am 13. Dezember 2007 die Funktionsweise des
Bonus Express Defensiv Zertifikates auf der Grundlage der detaillierten
Produktinformationen erläutert worden (Seiten 36 f. ihrer Klageerwiderung, Bl. 131 f.
d.A.). Diese detaillierten Produktinformationen ("Produktflyer") überreiche sie im Original
als Anlage B23 (Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 18. Februar 2010, Bl. 334 d.A.). Auch
bei diesem Gespräch habe der Beklagte zu 2) gerade auch angesichts des Lebensalters
des Klägers, damals 71 Jahre, und der Höhe des Einlagebetrages besonderen Wert
darauf gelegt, durch Erörterungen und Rückfragen sicherzustellen, daß der Kläger ein
zutreffendes Verständnis der Funktionsweise und der Risiken und Chancen des
Zertifikates habe. Aus den Äußerungen und Reaktionen des Klägers, z. B. zur Frage der
künftigen Kursentwicklung und deren Einschätzung, habe sich erneut eindeutig
ergeben, daß dies auch der Fall gewesen sei (Seiten 37 f. ihrer Klageerwiderung, Bl.
132 f. d.A.). Insbesondere habe der Beklagte zu 2) auf die wesentlichen Risiken der
Anlage hingewiesen, unter anderem die Möglichkeit eines Totalverlustes und auf das
Kredit- bzw. Emittentenrisiko, welches übrigens eine Selbstverständlichkeit sei (Seiten
38 f. ihrer Klageerwiderung, Bl. 133 f. d.A.). Deutliche Hinweise auf das Emittentenrisiko
enthielten die Seiten 3, 7, 9 und 12 der als Anlagen B19 (Bl. 271 ff. d.A.) vorgelegten
83
Produktinformationen (Seite 39 ihrer Klageerwiderung, Bl. 134 d.A.). Im übrigen sei
schon in der dem Kläger im Jahr 2005 ausgehändigten Broschüre "Basisinformationen
über Vermögensanlagen in Wertpapieren" auf Seite 118 auch auf das Risiko einer
Zahlungsunfähigkeit des Emittenten hingewiesen (Seiten 39 f. ihrer Klageerwiderung,
Bl. 134 f. d.A.). Der Kläger sei auch darauf hingewiesen worden, daß es sich bei der
Anlage in das hier in Rede stehende Zertifikat nicht um eine Bankeinlage handele und
sie weder durch die noch deren Töchter noch den Einlagensicherungsfonds garantiert
sei. Dieser Hinweis werde insbesondere auch auf der dritten Seite der
Wertpapiersammelorder vom 13. Dezember 2007 und auf der letzten Seite der
detaillierten Produktinformationen gegeben, welche der Beratung zugrundegelegen
hätten und dem Kläger ausgehändigt worden seien (Seite 40 ihrer Klageerwiderung, Bl.
schriftlichen Produktinformationen (vgl. Anlage B19, Bl. 271 ff. d.A.) umfassende
Risikohinweise abgedruckt (im einzelnen Seiten 40 f. ihrer Klageerwiderung, Bl. 135 f.
d.A.).
Dem Kläger sei durch den Beklagten zu 2) die kostenlose Überlassung auch des
Verkaufsprospekts angeboten worden. Auf Überlassung dieser Unterlage habe er
jedoch verzichtet (Seite 42 ihrer Klageerwiderung, Bl. und 37 d.A.). Der
Verkaufsprospekt habe noch weitergehende Detailinformationen für diejenigen Anleger,
die auf solche weitergehende Detailinformationen umfassend Wert gelegt hätten,
enthalten (Seite 42 ihrer Klageerwiderung, Bl. 137 d.A.).
84
Der Kläger sei von dem Beklagten zu 2) auch an verschiedenen Stellen über die
Vergütung der Beklagten unterrichtet worden (im einzelnen Seiten 42 f. ihrer
Klageerwiderung, Bl. 137 f. d.A.). Insgesamt erhalte die Beklagte zu 1) 4% Vergütung,
und zwar zum einen den Ausgabeaufschlag und zum anderen eine Rückvergütung in
Form eines Rabatts. Dies ergebe sich auch aus Seite 4 der detaillierten
Produktinformationen (Seiten 43 f. ihrer Klageerwiderung, Bl. 138 f. d.A.). Sie bewege
sich damit im eher unteren bis allenfalls mittleren Bereich (Seite 43 ihrer
Klageerwiderung, Bl. 138 d.A.).
85
Eine Gefährdung von Kundeninteressen habe nicht bestanden, weil kein Anlaß
bestanden habe, dem Kläger das streitgegenständliche Produkt wegen einer besonders
hohen Rückvergütung anzubieten. Die Höhe der jeweilige Rückvergütungen sei nicht
Auswahlkriterium für die in die engere Wahl genommenen und den Kunden seitens der
Beklagten vorgestellten Papiere (Seite 48 ihrer Klageerwiderung, Bl. 143 d.A.). Insoweit
weist die Klägerin auf Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 18. Februar 2010 (Bl. 135 d.A.)
darauf hin, daß sich in dem in Kopie als Anlage B19 überreichten "Produktflyer" anders
als in dem als Anlage B23 im Original überreichten "Produktflyer" ein Druckfehler
insoweit befinde, als auf Seite 11 die Vergütung der Emittentin an den Vertriebspartner
mit nur 20,- € statt richtigerweise 27,50 € angegeben sei. Auch unterschieden sich in
Kopie und Original die Angaben zur historischen Entwicklung des Dow Jones EURO
STOXX.
86
Überdies seien die Rabatte nicht aufklärungspflichtig gewesen, weil es sich nicht um
eine Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handele
(Seiten 10 f. ihres Schriftsatzes vom 18. Februar 2008, Bl. 341 f. d.A.)
87
Die von dem Kläger insoweit angezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei
zudem aus mehreren Gründen nicht einschlägig (im einzelnen Seiten 45 ff. ihrer
88
Klageerwiderung, Bl. 140 ff. d.A.). Insbesondere seien die Anleihen nicht dem Kläger
vermittelt worden, sondern im Wege eines Festpreisgeschäfts übertragen worden, und
über ihre Marge habe die Beklagte zu 1) nicht aufklären müssen (Seiten 46 f. ihrer
Klageerwiderung, Bl. 141 f. d.A., Seiten 11 ihres Schriftsatzes vom 18. Februar 2010, Bl.
342 f. d.A.).
Überdies behaupte der Kläger selbst zumindest nicht ausdrücklich, daß er, wenn er über
die Rückvergütungen aufgeklärt worden wäre, vom Erwerb der Papiere abgesehen
hätte (Seiten 48 f. ihrer Klageerwiderung, Bl. 143 f. d.A.). Soweit der Kläger überhaupt
eine solche Kausalität behaupten wolle, wäre eine – tatsächlich nicht vorliegende –
Pflichtverletzung der Beklagten für den Erwerb der Papiere nicht ursächlich geworden.
Insbesondere bestehe auch keine entsprechende tatsächliche Vermutung. Eine solche
setze nämlich zum einen voraus, daß es nur eine einzige aufklärungsrichtige
Verhaltensvariante gebe, was hier aber nicht der Fall sei. Zum anderen habe der Kläger
sich auch mehrfach in Kenntnis der Überschreitung des nach der von ihm gewählten
Anlagestrategie zulässigen Risikoanteils deutlich dafür entschieden, die streitigen
Zertifikate zu erwerben. Schon deshalb sei zumindest nicht festzustellen, daß er sich bei
weitergehender Aufklärung – die übrigens auch erfolgt sei – anders verhalten hätte
(Seite 49 ihrer Klageerwiderung, Bl. 144 d.A.).
89
Die Behauptung des Klägers, die seitens der Emittentin zugesagten Provisionen seien
bezüglich der in Rede stehenden Zertifikate im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse
wesentlich höher als erzielbare Provisionen für Anlagen ohne Totalverlustrisiko
gewesen, sei ins blaue hinein aufgestellt, inhaltlich vage und unzutreffend (Seite 44
ihrer Klageerwiderung, Bl. 139 d.A.).
90
Es sei auch nicht richtig, daß sie gegenüber der Emittentin eine
Mindestabnahmeverpflichtung eingegangen sei. Es habe also keinen Druck auf ihre
Mitarbeiter gegeben, unbedingt ein bestimmtes Mindestvolumen an eigene Kunden
weiter zu veräußern. Insbesondere treffe es nicht zu, daß die Beklagte zu 1) Lehman-
Zertifikate erworben hätte und diese nur gegen einen Abschlag an Lehman Brothers
hätte zurückgeben können (Seite 48 ihrer Klageerwiderung, Bl. 143 d.A.).
91
Auch insoweit beziehe sich das Rating der drei großen Ratingagenturen auf die
Garantiegeberin und auch die Papiere (Seite 42 ihrer Klageerwiderung, Bl. 137 d.A.). Es
gelte insoweit das oben Ausgeführte (Seite 42 ihrer Klageerwiderung, Bl. 137 d.A.).
92
Soweit der Kläger vorbringe, die Papiere seien der Risikoklasse 4 zuzuordnen, gebe er
hierfür keine Begründung. Sein Vorbringen sei insoweit nicht ausreichend spezifiziert.
Es treffe auch nicht zu (Seiten 6 f. des Schriftsatzes vom 18. Februar 2010, Bl. 337 f.
d.A.).
93
Im April 2008 seien dem Kläger auf seinen Wunsch hin die endgültigen Bedingungen zu
dem am 13. Dezember 2007 erworbenen Zertifikat übergeben worden (Seite 42 der
Klageerwiderung, Bl. 137 d.A.).
94
Soweit der Kläger vorbringe, unmittelbar nach einem Gespräch am 16. April 2008 habe
er den Beklagten zu 2) fernmündlich aufgefordert, die erworbene Zertifikate sofort, ggf.
auch mit Verlust, zu verkaufen, treffe dies nicht zu. Wenn man den Vortrag des Klägers
unterstelle, er sei angeblich erst aufgrund der Durchsicht der ihm am 21. April 2008
übergebenen Verkaufsprospekte darauf hingewiesen worden, daß die von ihm
95
erworben Zertifikate mit dem Risiko eines Totalverlusts behaftet seien, sei schon
angesichts der Größenordnung des Erwerbspreises mit Sicherheit zu erwarten
gewesen, daß er auf die Ausführung einer Verkaufsorder geachtet hätte. Der Kläger
habe jedoch keine Maßnahmen in dieser Richtung getroffen, sondern sei erst nach
Eintritt der Insolvenz der mit Schreiben der Rechtsanwälte vom 6. Oktober 2008 an die
Beklagte zu 1) herangetreten. Nicht einmal in dem Schreiben vom 24. Februar 2009 (in
Kopie als Anlage B21, Bl. 285 f., bei der Akte) finde sich ein Hinweis auf den
angeblichen Verkaufsauftrag im April 2008 (Seiten 50 f. ihrer Klageerwiderung, Bl. 145 f.
d.A.). Der Kläger habe im übrigen auch Ende April 2008, Ende Mai 2008, Ende Juni
2008 und Ende Juli 2008 jeweils eine Finanzübersicht seitens der Beklagten zu 1)
erhalten, in der auf Seite 1 jeweils der Stand der gehaltenen Positionen und auf Seite 2
die jeweiligen Kontoumsätze enthalten gewesen seien. Sie erspare sich einen weiteren
Kommentar zu diesem nachträglichen Vorbringen des Klägers (Seite 51 ihrer
Klageerwiderung, Bl. 146 d.A.).
Angesichts des vorstehenden schieden jegliche Ansprüche des Klägers einschließlich
eines Anspruchs auf Erstattung von Anwaltskosten aus. Es könne auf sich beruhen, ob
der Kostenansatz von 2,0 Geschäftsgebühren die Mittelgebühr von 1,3 ohne
nachvollziehbaren Grund überschreite (Seite 50 ihrer Klageerwiderung, Bl. 146 d.A.).
96
Der Beklagte zu 2) trägt vor:
97
Die Klage ihm gegenüber sei durch Teilurteil abzuweisen. Die Klage ihm gegenüber
diene nämlich lediglich dazu, ihn als Zeugen auszuschalten (Seite 2 seiner
Klageerwiderung, Bl. 81 d.A.).
98
Er habe in den Beratungsgesprächen am 30. Oktober 2007 und am 13. Dezember 2007
den Kläger anleger- und anlagegerecht beraten (Seite 2 seiner Klageerwiderung, Bl. 81
d.A.). Insoweit sei darauf hinzuweisen, daß die Ehefrau des Klägers bei dem
Anlagegespräch nicht dabeigewesen sei (Seite 2 seiner Klageerwiderung, Bl. 81 d.A.).
99
In der Tat habe er in dem Gespräch am 30. Oktober 2007 mit dem Kläger zunächst das
Risikoprofil erstellt. Aufgrund des Risikoprofils habe er dem Kläger eine Fondsallokation
angeboten. Diese sei jedoch für den Kläger nicht in Betracht gekommen. Als mögliche
Alternative habe er dem Kläger die am 30. Oktober 2007 erworbenen Papiere
vorgestellt. Diese habe er anhand der detaillierten Produktinformationen (Produktflyer)
mit dem Kläger besprochen. Der Kläger habe sich sodann ausschließlich für diese
Papiere entschieden (Seite 3 seiner Klageerwiderung, Bl. 82 d.A.).
100
Nach Erstellung und Ausdruck des Risikoprofils und der Wertpapiersammelorder habe
er diese zusammen mit den detaillierten Produktinformationen mit dem Kläger Punkt für
Punkt durchgearbeitet und erläutert. Insbesondere habe er den Kläger auch über den
Ausgabeaufschlag und die Vergütung an den Vertriebspartner aufgeklärt und die
einzelnen Produktinformationen erläutert. Hierzu habe auch der Hinweis auf das Risiko
des Totalverlustes gezählt, wie es in dem Verkaufsprospekt unter dem gesonderten
Punkt Totalverlustrisiko beschrieben werde (Seite 3 seiner Klageerwiderung, Bl. 82
d.A.). Auch hierüber habe er den Kläger aufgeklärt (Seite 3 seiner Klageerwiderung, Bl.
3 d.A.).
101
Durch die mündliche Erläuterung und die Aushändigung der detaillierten
Produktinformationen während des Beratungsgesprächs am 30. Oktober 2007 habe der
102
Kläger die Kenntnis über die auf Seite 4 abgedruckten Warnhinweise erhalten.
Insbesondere habe er durch das Beratungsgespräch und die ausgehändigten
detaillierten Produktinformationen auch Kenntnis über das Kreditrisiko der Emittentin
und der Garantin erhalten (Seite 5 seiner Klageerwiderung, Bl. 84 d.A.).
Er habe außerdem dem Kläger zusätzlich zu den detaillierten Produktinformationen
(Produktflyer) alle Kundenunterlagen ausgehändigt. Dazu hätten das Kundenexemplar
Risikoprofil und das Kundenexemplar der Wertpapiersammelorder gehört. Der
seinerseits angebotene vollständige Verkaufsprospekt sei vom Kläger ausdrücklich
nicht gewünscht worden. Zum Beweis werde die Vorlage der Wertpapiersammelorder
(in Kopie als Bl. 10 bis 12 bei der Akte) angeboten (Seite 3 seiner Klageerwiderung, Bl.
82 d.A.). Die detaillierten Produktinformationen, die der Kläger erhalten habe, seien mit
dem Verkaufsprospekt nicht identisch (Seite 1 f. des Schriftsatzes vom 18. Februar
2010, Bl. 330 f. d.A.).
103
Einige Tage nach dem Beratungsgespräch vom 30. Oktober 2007 habe der Kläger ihn
sodann fernmündlich darum gebeten, für sich und seinen Familienkreis noch eine
zusätzliche Unterlage, welche die spezifische Funktionsweise gerade dieses
Zertifikates wiedergebe, zu übermitteln. Auf der Grundlage der bereits ausgehändigten
detaillierten Produktinformationen habe er sodann der Einfachheit halber zusätzlich eine
Kopie der Seiten 2, 3 und 11 des Produktflyers gefertigt und übersandt (Seite 4 seiner
Klageerwiderung, Bl. 83 d.A.). Die Darstellung des Klägers, mit diesen Kopien sei ein
Risikohinweis auf den Totalverlust absichtlich wegmanipuliert worden, werde bestritten
(Seite 4 seiner Klageerwiderung, Bl. 83 d.A., Seiten 1 und 2 des Schriftsatzes vom 18.
Februar 2010, Bl. 330 und 331 d.A.). Er habe lediglich kundenorientiert Informationen
zusammengestellt, die sich insbesondere auf den Seiten 2, 3 und 11 befunden hätten.
Es sei offensichtlich auch dem Kläger bekannt gewesen, daß es sich nicht um den
vollständigen Informationsgehalt der detaillierten Produktinformationen habe handeln
können. Der Kläger habe bereits über die detaillierten Produktinformationen
("Produktflyer") verfügt (Seite 2 des Schriftsatzes vom 18. Februar 2010, Bl. 331 d.A.).
104
Es sei auch nicht richtig, daß er fernmündlich dem Kläger mitgeteilt habe, es gebe keine
weiteren Unterlagen zu den erworbenen Zertifikaten (Seite 4 seiner Klageerwiderung,
Bl. 83 d.A.). Zu jeder Express-Zertifikat-Kauforder erhalte der Kunde in zeitlicher Nähe
dazu ein separates Schreiben der Beklagten zu 1), bei dem die Nachfeststellung des
Referenzkurswertes vorgenommen werde. Dies müsse vorliegend also Anfang
November 2007 und Anfang Januar 2008 geschehen sein. Zur ersten Kauforder vom 30.
Oktober 2007 habe der Kläger ihn etwas später um eine weitere Unterlage gebeten,
welche nochmals den festgestellten Referenzkurs des Dow Jones EURO STOXX 50
und die genauen Kursbarrieren graphisch auf einer Übersichtsseite habe zeigen sollen.
Daraufhin habe er auf das seitens der Beklagten zu 1) automatisch erstellte Schreiben
zum festgestellten Referenzkurswert des Dow Jones EURO STOXX 50 verwiesen und
dem Kläger erklärt, daß es diesbezüglich keine weiteren Unterlagen gebe (Seite 4
seiner Klageerwiderung, Bl. 83 d.A.) .
105
In dem Gespräch vom 13. Dezember 2007 sei erneut ein Risikoprofil für den Kläger
erstellt worden. Dies sei aufgrund bestimmter Neuregelungen des MiFID obligatorisch
gewesen. Auch in diesem Gespräch sei für den Kläger eine Fondsallokation nicht in
Frage gekommen. Wieder habe er sich für die Zertifikate entschieden, die er am 13.
Dezember 2007 erworben habe (Seite 5 seiner Klageerwiderung, Bl. 84 d.A.).
106
Im Gespräch vom 13. Dezember 2007 habe er den Kläger auch nochmals über den
Ausgabeaufschlag und die Vergütung an den Vertriebspartner aufgeklärt. In diesem
Zusammenhang habe der Kläger das Gespräch auf eine mögliche Rabattierung
gebracht und mit ihm einen Rabatt in Höhe von 1% auf den Ausgabeaufschlag
ausgehandelt, wie aus der in Kopie vorgelegten Vereinbarung über die Rabattierung
von Ausgabeaufschlägen (Bl. 88 d.A.) ersichtlich (Seite 5 seiner Klageerwiderung, Bl.
84 d.A.).
107
Der seinerseits angebotene vollständige Verkaufsprospekt sei vom Kläger ausdrücklich
nicht gewünscht worden. Als Beweis werde die Vorlage der Wertpapiersammelorder
detaillierten Produktinformationen, die der Kläger erhalten habe, seien mit dem
Verkaufsprospekt nicht identisch (Seite 1 f. des Schriftsatzes vom 18. Februar 2010, Bl.
330 f. d.A.).
108
Es sei nicht richtig, daß er auf ausdrückliche Nachfrage des Klägers ein
Totalausfallrisiko verneint habe. Vielmehr habe er den Kläger ausdrücklich auf das
Emittentenrisiko und das damit verbundene Risiko eines Totalausfalls hingewiesen
(Seite 2 des Schriftsatzes vom 18. Februar 2010, Bl. 131 d.A.).
109
Außerdem habe der Kläger monatlich Finanzübersichten von der Beklagten zu 1) zu
seinen Finanzanlagen erhalten, die die bestehenden Risiken bei den Zertifikaten
nochmals gesondert ausgewiesen hätten (Seite 3 des Schriftsatzes vom 18. Februar
2010, Bl. 459 d.A.).
110
An dem Gespräch vom 16. April 2008 habe die Ehefrau des Klägers erstmals
teilgenommen. Außerdem habe an diesem Gespräch auch Herr von der Beklagten zu 1)
teilgenommen. Anlaß des Gesprächs sei die negative Wertentwicklung des
Wertpapierdepots des Klägers gewesen, nicht die Turbulenzen bei . Aufgrund der
Entwicklung des Kapitalmarktes habe sich nämlich der Kapitalbestand des Portfolios
des Klägers auf ca. 75% reduziert gehabt, was dem Kläger Ende März 2008 seitens der
Beklagten zu 1) durch Übermittlung der monatlichen Finanzübersicht mitgeteilt worden
sei. In dem Gespräch habe über die verschiedenen Kapitalanlagen, insbesondere die
seitens des Klägers gehaltenen Zertifikate und deren Funktionsweise, gesprochen
werden sollen, um Chancen und bestehende Risiken zu klären. Hierfür habe er – der
Beklagte zu 2) – eigens Vollversionen der Prospekte über alle seitens des Klägers bei
der Beklagten zu 1) gehaltenen Zertifikate kopiert und die Kopien in einem
Ringbuchorder, der etwa 400 Seiten umfaßt habe, abgelegt. Dieser Ringbuchorder sei
dem Kläger bei dem Gespräch am 16. April 2008 ausgehändigt worden. In dem
Gespräch vom 16. April 2008 habe er dem Kläger und dessen Frau nochmals die
Funktionsweise der Express Zertifikate erläutert und deren Chancen und Risiken
dargestellt einschließlich der Möglichkeit eines Anlageverlustes. Mit Hinweis auf die
bereits ausgehändigten detaillierten Produktinformationen (Produktflyer) habe er jedoch
davon abgesehen, die kompletten 400 Seiten mit dem Kläger durchzugehen.
Keineswegs seien die Unterlagen erst auf hartnäckige Intervention seiner Ehefrau dem
Kläger ausgehändigt worden (Seite 6 seiner Klageerwiderung, Bl. 85 d.A.).
111
Es sei nicht zutreffend, daß es eine fernmündliche unmißverständliche Aufforderung
gegeben habe, die erworbenen Zertifikate sofort zu verkaufen (Seite 7 seiner
Klageerwiderung, Bl. 86 d.A.). Hieran halte der Kläger offensichtlich mit seiner Replik
vom 15. Oktober 2009 nicht mehr fest (Seite 2 des Schriftsatzes vom 18. Februar 2010,
112
Bl. 331 d.A.) Weder der Kläger noch seine Frau hätten ein solches fernmündliches
Ansinnen an ihn gerichtet. Es sei auch nicht verständlich, warum der Kläger sich nicht
vergewissert habe, daß die Zertifikate tatsächlich verkauft worden seien (Seite 7 seiner
Klageerwiderung, Bl. 86 d.A.). Der Kläger habe Ende April 2008, Ende Mai 2008, Ende
Juni 2008 und Ende Juli 2008 jeweils eine Finanzübersicht seitens der Beklagten zu 1)
erhalten, in der auf Seite 1 jeweils der Stand der gehaltenen Positionen und auf Seite 2
die jeweiligen Kontoumsätze enthalten gewesen seien. Hätte der Kläger tatsächlich so
ausdrücklich vehement, wie er es vortrage, den Verkauf der Zertifikate gefordert, wäre
ihm sicherlich bei der monatlichen Finanzübersicht aufgefallen, daß die Zertifikate nach
wie vor in seinem Bestand gewesen seien. Für diesen Fall sei aber sicherlich zu
erwarten gewesen, daß der Kläger die Beklagte zu 1) noch einmal aufsuche, um
sicherzustellen, daß die Verkaufsorder noch ausgeführt werde (Seite 7 seiner
Klageerwiderung, Bl. 86 d.A.). Im übrigen habe der Kläger auch nicht einmal eine
Verkaufsbestätigung erhalten. Auch eine solche habe der Kläger zu keinem Zeitpunkt
eingefordert (Seite 7 seiner Klageerwiderung, Bl. 86 d.A.).
Im übrigen sei darauf hinzuweisen, daß der Kläger sich zu Unrecht als unerfahrenen
und besonders schutzwürdigen Anleger darstelle. Durch seine Anlagehistorie in dem
Zeitraum vor den streitgegenständlichen Anlageberatungen bei der Beklagten zu 1) und
seine intensive Beschäftigung mit den erworbenen Zertifikaten seien die Kenntnisse
und Erfahrungen des Klägers mit den erworbene Produkten als überdurchschnittlich
einzuschätzen. Der Kläger habe bereits im Oktober 2005 ein Wertpapierkonto bei der
Beklagten zu 1) eröffnet und seinerzeit für einen Zeichnungsbetrag von 50.000,- €
Fondsanteile erworben. Im Oktober 2006 habe der Kläger bei der Beklagten zu 1)
bereits Zertifikate der Beklagten zu 1) für einen Betrag von 51.000,- € gezeichnet. Im Mai
2007 habe es seitens des Klägers eine weitere Zeichnung von Zertifikaten gegeben
(Seite 7 seiner Klageerwiderung, Bl. 86 d.A.). Der Kläger habe demnach umfassende
Kenntnisse und Erfahrungen mit Zertifikaten gehabt. Bereits ab Oktober 2006 habe er
sich aktiv mit Zertifikaten befaßt und diese gezeichnet. Die bewußte Entscheidung für
die Zertifikate bei den Beratungsgesprächen am 30. Oktober 2007 und am 13.
Dezember 2007 sei mit dem Wissen und den Erfahrungen aus den vorherigen
Transaktionen erfolgt (Seite 8 seiner Klageerwiderung, Bl. 87 d.A.). Sein gegenteiliges
Vorbringen sei unsubstantiiert (Seite 3 Schriftsatz vom 18. Februar 2010, Bl. 459 d.A.).
113
Die Annahme des Klägers in der Replik, es sei unstreitig, daß die Beklagten den Kläger
nicht darüber aufgeklärt hätten, daß der Einlagensicherungsfonds nicht eingreife, sei
nicht zutreffend und werde bestritten (Seite 1 Schriftsatzes vom 18. Februar 2010, Bl.
330 d.A.). Vorsorglich werde auch vorgetragen, daß es einer derartigen Information
aufgrund der schon seitens der Beklagten zu 1) ausführlich dargestellten Erfahrungen
des Klägers nicht bedurft habe (Seite 3 des Schriftsatzes vom 18. Februar 2010, Bl. 459
d.A.).
114
Schließlich sei zu berücksichtigen, daß der Kläger auch noch 320.000,- € aus einem
Verkauf erwartet habe. Dieser Betrag habe entsprechend der Anlagestrategie in
Festgeldanlagen investiert werden sollen (Seite 2 des Schriftsatzes vom 12. März 2010,
Bl. 487 d.A.).
115
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der
gewechselten Schriftsätze und die dazu überreichten Anlagen verwiesen.
116
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Anhörung der Zeugen und . Außerdem hat sie
117
im Termin den Beklagten zu 2) persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 16. März 2010 verwiesen.
Entscheidungsgründe:
118
Die Klage ist teilweise begründet.
119
1.
120
a)
121
Der Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten zu 1) auf Zahlung von 152.500,- €
ergibt sich allerdings nicht aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 142, 123 BGB.
122
Ein solcher Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten zu 1) würde neben einer
wirksamen Vertragsanfechtung voraussetzen, daß der Kläger die Kaufpreiszahlung als
Leistung an die Beklagte erbracht hätte. Letzteres ist jedoch nach seinem eigenen
Vorbringen nicht der Fall. Denn nach dem Vorbringen des Klägers hat die Beklagte zu
1) sich als Beraterin und nicht als Verkäuferin geriert, so daß nach dem eigenen
Vorbringen des Klägers ein Kaufvertrag seinerseits mit der Beklagten 1) über die
streitigen Wertpapieren nicht zustandegekommen ist. Zustandegekommen ist nach dem
Vorbringen des Klägers lediglich ein Beratungsvertrag mit der Beklagten.
Dementsprechend wurde aber der Kaufpreis nicht an die Beklagte zu 1), sondern an die
Emittentin im Sinne des § 812 BGB geleistet. Somit könnte der Kläger aufgrund einer
Vertragsanfechtung den Kaufpreis auch allenfalls von der Emittentin zurückverlangen.
123
b)
124
Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von 152.500,- € folgt jedoch gegenüber der
Beklagten zu 1) aus § 280 BGB. Denn die Beklagte zu 1) hat den mit dem Kläger
geschlossenen Beratungsvertrag verletzt. Hierfür muß sie Schadensersatz leisten.
125
Zunächst sei in aller Deutlichkeit festgestellt, daß der Beklagten zu 1), die sich insoweit
das Verhalten des Beklagten zu 2) zurechnen lassen muß, eine Verletzung des
Beratungsvertrags zur Last fällt, wie sie schlimmer gar nicht sein kann, nämlich in
Gestalt einer vorsätzlichen und arglistigen Täuschung des Klägers.
126
Der Kläger ist von dem Beklagten zu 2), dessen Verhalten soweit der Beklagten zu 1)
zugerechnet wird, über die Eigenschaften der streitigen Papiere vorsätzlich und arglistig
getäuscht worden. Es ist seitens der Beklagten letztlich nicht bestritten, daß der
Beklagte zu 2) dem Kläger die auf Bl. 21 f d.A. in Ablichtung befindlichen
unvollständigen Kopien zukommen lassen hat. Auch wenn die Beklagten dies
bestreiten, ergibt schon der unmittelbare Augenschein dieser Kopien, daß hier bewußt
manipuliert worden ist. Besonders deutlich wird dies, wenn man Bl. 21 und 23 d.A.
vergleicht. Dadurch wird nämlich deutlich, daß die Fußnoten nicht etwa nur durch
unsorgfältiges Auflegen auf den Kopierer abgeschnitten worden sind, sondern daß sie
bewußt unterdrückt worden sind. Denn die auf Bl. 23 d.A. in der rechten Spalte
abgedruckten Fußnote 2 befindet sich in Höhe des auf der linken Spalte unter der Grafik
abgedruckten Vermerks "Quelle: ". Während aber die Fußnote 2 auf der Kopie Bl. 21
d.A. nicht zu sehen ist, ist es der Vermerk "Quelle: " sehr wohl. Da die auf Bl. 21 der Akte
127
befindliche Kopie gerade und nicht schief kopiert ist, kann diese Besonderheit nicht
durch – den ohnehin unwahrscheinlichen – Umstand entstanden sein, daß das
fotokopierte Original mit seinem unteren Rand über den Bereich, den der eingesetzte
Fotokopierer ablichtete, hinausgeragt hat. Denn in einem solchen Fall dürfte auch der
Vermerk "Quelle: " auf der Fotokopie Bl. 21 d.A. nicht zu sehen sein. Die vorstehenden
Erwägungen allein beweisen die Manipulation bereits.
Überdies hat sie der Beklagte zu 2) im Termin auch unumwunden eingeräumt. Er hat –
mit fadenscheinigen Gründen – mitgeteilt, er habe die Risikohinweise ausgeschnitten,
weil sie nicht in die zu übermittelnde Information gehört hätten.
128
Es liegt auch auf der Hand, das durch die Manipulationen die Risikohinweise
einschließlich des Hinweises auf das Bonitätsrisiko der Emittentin und der Garantin
unterdrückt werden sollten. Dies war auch pflichtwidrig. Allerdings muß eine über
Vermögensanlagen beratende Person nur unter besonderen Umständen auf die
Tatsache hinweisen, daß im Falle der Insolvenz des Rückzahlungsschuldners eine
Rückzahlung auf die Anlage nicht erfolgen wird. Denn dies ist eine
Selbstverständlichkeit. Ein Anlaß, vorliegend aufgrund konkreter Umstände auf das
Insolvenzrisiko von hinzuweisen, ist auch seitens der Kläger nicht ersichtlich gemacht
worden. Dies spielt jedoch vorliegend keine Rolle. Enthalten nämlich die von dem
Emittenten oder einer sonstigen Person ausgegebenen Informationen zu der
Vermögensanlage tatsächlich einen derartigen Hinweis, ist es in jedem Falle
pflichtwidrig, wenn die beratende Person diesen Hinweis unterdrückt. So liegt es hier.
129
Ferner liegt auch der Grund für die Manipulationen auf der Hand: Der Beklagte zu 2)
ging davon aus, daß der Kläger eine sichere Investition wollte und bei Kenntnisnahme
von den Hinweisen auf das Bonitätsrisiko von Emittentin und Garantin die Papiere nicht
gekauft hätte, was der Beklagte zu 2) jedoch erreichen wollte. Daß der Kläger sichere
Papiere erhalten wollte, ergab sich für den Beklagten zu 2) und ergibt sich auch zur
Überzeugung der Kammer aus seinem Risikoprofil. Gänzlich stimmig hat der Kläger hier
angekreuzt, daß bei seinen Anlagen für ihn ausschließlich die Sicherheit im
Vordergrund stehe und daß er aus verschiedenen ihm zur Verfügung stehenden
Anlageformen solche mit einer Rendite von 1% des 3% und nicht eine solche mit einer
Rendite von -5% bis 12% oder gar -20% bis 30% wählen würde. Insbesondere die
letztere Aussage zeigt auch eindeutig, daß der Kläger, wenn er von Risiken der Papiere
gewußt hätte, diese nicht erworben hätte. Es ist nur allzu klar, daß der Beklagte zu 2)
genau gewußt hat, daß bei Kenntnis der Risikohinweise der Kläger die Papiere nicht
gekauft hätte und daß der Beklagte zu 2) deshalb die Manipulation durchgeführt hat.
130
Aus dem Vorstehenden ergibt sich zur Überzeugung der Kammer auch noch mehr: Zu
Recht weist der Kläger in der Replik darauf hin, daß das Vorbringen der Beklagten, der
Beklagte zu 2) habe nach dem Gespräch vom 30. Oktober 2007 dem Kläger auf seine
telefonische Bitte hin – noch dazu manipulierte – Kopien aus dem "Produktflyer"
übersandt, wenn der Kläger bereits im Gespräch vom 30. Oktober 2007 nebst anderen
Informationen erhalten habe, bei Lichte betrachtet schlicht unsinnig ist. Die
nachgewiesenen Manipulationen beweisen vielmehr zur Überzeugung der Kammer,
daß der Kläger selbstverständlich andere die nötigen Risikohinweise und insbesondere
auch die zwar überflüssigen, aber in den Originalunterlagen durchaus vorhandenen
Hinweise auf das Bonitätsrisiko von Emittentin und Garantin, enthaltenden Unterlagen
nicht erhalten hat, weil man sich sonst die Manipulation getrost hätte schenken können.
Die Erklärung des Beklagten zu 2), er habe es für richtig gehalten, auf die Bitte des
131
Klägers um eine Kurzübersicht über die Funktionsweise des Papiere, die dieser seiner
Ehefrau habe erklären wolle, Informationen lediglich über die Chancen des Papieres,
nicht aber über ihre Risiken, zu übermitteln, weil der Kläger die entsprechenden
Informationen ja bereits erhalten gehabt habe, ist nicht nachvollziehbar. Es stellt sich
insoweit auch die Frage, weshalb sich der Beklagte zu 2) die von ihm geschilderte
Mühe gemacht hat, bestimmte Abschnitte aus einem Computerausdruck des
"Produktflyers" auszuschneiden, diese sodann auf ein Blatt zu kleben und dieses Blatt
anschließend zu kopieren, statt dem Kläger einfach noch einmal den "Produktflyer" zu
übersenden. Auf diese Frage gibt es nur eine einzige plausible Antwort, die auch sehr
gut nachvollziehbar ist und voll ins Bild paßt: Der Beklagte zu 2) wollte eine Selektion
der dem Kläger übermittelten Informationen erreichen, und dies hatte wiederum einen
ganz einfachen Grund: Er wußte, daß er den Kläger über die Risiken des Papiers nicht
ausreichend informiert hatte und insbesondere auch das Bonitätsrisiko der Emittentin
und der Garantin nicht angesprochen hatte.
Angesichts dessen und angesichts der entsprechenden Zeugenaussage der Ehefrau
des Klägers, die ohne weiteres glaubhaft ist, ist die Kammer angesichts des vorstehend
aufgezeigten nachgewiesenen Verhaltens des Beklagten zu 2) davon überzeugt, daß
der Kläger bereits am 30. Oktober 2007 vor seiner Kaufentscheidung die manipulierten
Kopien aus dem "Produktflyer" und im übrigen keinerlei geeignete Risikohinweise
erhalten hat.
132
Soweit der Beklagte zu 2) in der Sitzung vom 16. März 2010 persönlich angehört
anderes bekundet hat, glaubt die Kammer ihm nicht. Sein Vorbringen ist angesichts des
vorstehend Dargelegten unglaubhaft.
133
Um das Beweisergebnis zur Kausalität noch einmal ganz klar darzustellen: Die Kammer
ist davon überzeugt, daß die vorstehend erörterten Manipulationen ihren Grund darin
hatten, daß nach Überzeugung des Beklagten zu 2) der Kläger die Papiere nicht gekauft
hätte, wenn die Hinweise auf das Bonitätsrisiko der Emittentin und der Garantin in den
ihm dem Kläger schriftlich vorgelegten Informationen verblieben wäre. Diese
Überzeugung hatte mit Sicherheit ihr guten Gründe, und die Kammer teilt sie.
134
Durch die vorstehende Pflichtwidrigkeit ist auch letztlich der Ausfallschaden des Klägers
entstanden. Allerdings hat die Kammer in der prozeßleitenden Verfügung auf die
Problematik des Zurechnungszusammenhangs zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden
hingewiesen. Hierauf hat der Kläger jedoch mit zutreffenden und überzeugenden
Argumenten im vorstehenden Sinne reagiert. Es ist wie gesagt festzustellen, daß der
Kläger die Papiere nicht erworben hätte, wenn er den Hinweis auf das Bonitätsrisiko
des Emittentin und der Garantin gekannt hätte. Der Schaden ist dadurch entstanden,
daß er in Unkenntnis dieses Risikos die Papiere gekauft und sich das Bonitätsrisiko der
Emittentin und der Garantin tatsächlich verwirklicht hat, so daß der Kläger der
Rückzahlung beider Papiere ausgefallen ist. Die Pflicht der Beklagten zu 1), den
anderweit erteilten Hinweis auf das Emittentenrisiko nicht zu unterdrücken, hatte gerade
den Zweck, einen solchen Verlauf, nämlich daß der Kläger in Unkenntnis dieses
Risikos die Papiere erwarb und anschließend aufgrund dieses Risikos mit der
Rückzahlung der Papiere ausfiel, zu verhindern. Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang
zwischen der der Beklagten zu 1) anzurechnenden Pflichtverletzung des Beklagten zu
2) (Manipulationen) und dem Schaden des Klägers liegt daher entgegen der zunächst in
der prozeßleitenden Verfügung unter Ziffer IV. erwogenen Betrachtung der Kammer auf
der Hand.
135
Daß der Beklagte zu 2) auch am 13. Dezember 2007 die Kenntnisnahme des Klägers
vom Hinweis auf das Bonitätsrisiko der Emittentin und der Garantin unterdrückt hat, liegt
angesichts des Vorstehenden derartig auf der Hand, daß die Kammer auch hiervon
überzeugt ist.
136
Es kommt angesichts des Vorstehenden nicht mehr darauf an, daß über lange Zeit
hinweg keinen schlechten Namen hatte, sondern als solide galt.
137
Auch ohne Belang bleibt angesichts des Vorstehenden, daß sich die Bonität des
Emittenten unter Zugrundelegung der dem Gericht vorliegenden Unterlagen mittelbar
aus dem unter "Produkteigenschaften" abgedruckten Ergebnis des Ratings der drei
großen Ratingagenturen ergeben mußte. Es liegt nämlich auf der Hand, daß die
Ratingagenturen diese, auch wenn die Ratings nach den Unterlagen entgegen dem
Vorbringen der Beklagten zu 1) und des Klägers für die Papiere und nicht für die
Emittentin galten, in ihrer Einschätzung zur Bonität der Emittentin berücksichtigt haben.
138
Ohne Bedeutung für die Entscheidung bleibt auch, daß die Informationen in den dem
Gericht vorliegenden Unterlagen in Bezug auf das Rating der drei großen
Ratingagenturen falsch waren. Denn daraus, daß die Ratingergebnisse unter den
Produkteigenschaften aufgeführt sind, war zu folgern, daß diese
für die Papiere selbst
gälten, während sie in Wahrheit nach dem Vorbringen des Klägers und der Beklagten
zu 1) für die Emittentin bzw. ihre Garantin gelten sollten, was entgegen dem Vorbringen
der Beklagten zu 1), das, wie unmittelbar einleuchtet, insoweit unzutreffend ist –
Papiere, insbesondere sogenannte "Zertifikate", können ganz anders geartete und
weitergehende Risiken als die für ihre Bezahlung einstehenden Emittenten und
Garanten aufweisen, z. B. in Gestalt der hier vorliegenden Rückzahlungsbedingungen,
so daß das Rating für Emittent und Garant keinesfalls ohne weiteres auf die Papiere
übertragen werden kann –, etwas anderes darstellt. Die Kammer hat bereits darauf
hingewiesen, daß für den von dem Kläger und der Beklagten zu 1) in diesem
Zusammenhang vorgetragenen Fall (Rating gilt für Emittent bzw. Garant und nicht für
die Papiere) ein schwerer Fehler (Mißverständlichkeit) der Ausführungen in der als
Anlage überreichten Produktbeschreibung vorliegt. Dabei bleibt es, ohne daß an dieser
Stelle noch auf etwa daraus resultierende Rechtsfolgen einzugehen wäre.
139
Es kommt auch nicht mehr auf die Erwägung der Kammer unter IV. der prozeßleitenden
Verfügung an, daß Vergütungszahlungen an den Finanzberater nicht stets
aufklärungspflichtig sind, sondern nur dann, wenn sie entweder das Risiko der Anlage
erhöhen bzw. ihre Renditechancen schmälern oder den Verdacht wecken können, daß
die Beratung nur im "Gebühreninteresse" und nicht neutral im Interesse des
Beratungsempfängers erfolgt. In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht mehr
darauf an, daß eine reine Entgeltzahlung für Vermittelungs- oder Beratungsleistungen
einer Bank etwa selbstverständlich ist und, solange sie sich in angemessenem Rahmen
hält, nicht aufklärungspflichtig ist, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, z. B. weil
durch das Entgelt das Risiko der Anlage erhöht bzw. ihre Renditechancen geschmälert
werden. Auch nicht mehr zu erörtern ist der Umstand, daß in den Angaben zu den
"Produkteigenschaften" eine Vergütung des Emittenten an die Vertriebspartnerin (20,- €
/ Zertifikat) genannt ist, woraus sich im Zusammenhang mit dem ebenfalls dort
genannten Nennbetrag der Zertifikate die angebliche Höhe der Vergütung ergab,
nämlich bei unbefangener Betrachtungen 20,- € / "Zertifikat" – und übrigens nicht 40,- € /
"Zertifikat", welche die Beklagte zu 1) nach ihren eigenen Vorbringen erhalten hat.
140
Auch auf die Erwägung der Kammer, daß eine Bank für den Vertrieb fremder Anlagen
stets ein Entgelt erhält und daß selbst dann, wenn sie hierüber stets aufklärungspflichtig
wäre, ein entsprechendes Versäumnis noch nicht unbedingt "kausal" für einen etwaigen
Schaden wäre, weil dessen "Kausalität" für den Schaden voraussetzte, daß bei
entsprechender Aufklärung das Geschäft unterblieben wäre, was aber nicht stets ohne
weiteres festzustellen ist, weil die Vergütungszahlungen auch durchaus moderat und in
Ordnung sein können, da die Bank für den Vertrieb der fremden Anlagen auch Kosten
hat und hieran auch verdienen können muß, kommt es angesichts des Vorstehenden
nicht mehr an.
141
Auf § 31d WpHG und den Zeitpunkt seines Inkrafttretens kommt es ebenfalls nicht mehr
an.
142
Auch auf die Erwägung der Kammer, daß, soweit vorgebracht werde, daß die Papiere
auftrags- und vertragswidrig trotz Order vom 16. April 2008 im April 2008 nicht verkauft
worden sind, der daraus folgende Schaden der Höhe nach dargelegt werden müßte,
und darauf, daß entgegen dem Vorbringen des Klägers der Verkaufspreis im April 2008
sicherlich nicht mehr dem Ausgabepreis entsprochen hätte, nachdem nach seinem
eigenen Vorbringen im März 2008 bei der Emittentin Turbulenzen aufgetreten waren,
kommt es nach dem Vorstehenden ebenfalls nicht mehr an.
143
Daß die Bezeichnung "Zertifikat", unter der sich der gemeine Verbraucher eher eine
besondere Versicherung bzw. Absicherung und nicht eine spekulative Anlageform der
hier vorliegenden Art mit Wettcharakter vorstellt, nicht eben als passend für die hier
infragestehenden Papiere bezeichnet werden kann, sei am Rande erwähnt. Ob und
unter welchen Voraussetzungen unter dieser in die Irre leitenden Bezeichnung Rechte
ihres Erwerbers herzuleiten sind, kann offenbleiben.
144
Soweit die Beklagten vortragen, der Kläger habe auf eine Verkaufsprospekt verzichtet,
kommt es auf dieses Vorbringen nicht an. Angemerkt sei nur, daß sich solches, weil
auch der Erhalt eines Verkaufsprospekts in beiden Wertpapiersammelorders angekreuzt
ist, mit den unterschriebenen Wertpapiersammelorders nicht nachweisen läßt. Diese
treffe nämlich insoweit keine eindeutige Aussage.
145
Soweit in den Wertpapiersammelorders jeweils angekreuzt ist, der Kläger sei über die
Funktionsweise der Papiere aufgeklärt worden etc., ergeben die
Wertpapiersammelorder lediglich, daß der Kläger durch seine Unterschrift eine solche
Erklärung abgegeben hat. Diese trifft jedoch nach dem vorstehenden nicht zu.
146
Soweit in den Wertpapiersammelorders ein Hinweis auf die Überschreitung des
maximal zulässigen Risikoanteils enthalten ist, ist die Kammer nach dem vorstehenden
und angesichts dessen, daß der Kläger nachvollziehbar vorgetragen hat, daß der
Beklagte zu 2) die Wertpapiersammelorder ausgefüllt und sodann dem Kläger zur
Unterschrift vorgelegt habe, davon überzeugt, daß der Kläger diesen Hinweis
übersehen hat. Denn andernfalls der die Papiere zumindest nicht ohne genaue
Rückfragen erworben.
147
Soweit in den Wertpapiersammelorders davon die Rede war, daß die Produkte keine
Bankeinlagen seien und nicht durch die , deren Töchter oder den
Einlagensicherungsfonds garantiert sind (vgl. Seite 6 der Wertpapiersammelorder, Bl.
148
18 d.A.), hat dies nicht den gleichen Warncharakter wie die unterdrückten sehr viel
deutlicheren Hinweise auf das Bonitätsrisiko der Emittentin bzw. Garantin. Auch hat der
Kläger überdies den genannten Hinweis in den Wertpapiersammelorders nach
Überzeugung der Kammer übersehen. Der Kläger hat wie gesagt nachvollziehbar
vorgetragen, daß der Beklagte zu 2) die Wertpapiersammelorder ausgefüllt und sodann
ihm zur Unterschrift vorgelegt habe. Hätte der Kläger den Hinweis gesehen, hätte er
nach Überzeugung der Kammer die Papiere zumindest nicht ohne genaue Rückfragen
erworben. Denn ausweislich seiner Angaben im Risikoprofil war der Kläger sehr auf
Sicherheit bedacht, und der Beklagte zu 2) hat Manipulationen für nötig gehalten, um
den Kläger vom Erwerb der streitigen Wertpapiere zu überzeugen. Dies zeigt, wie
risikoscheu der Kläger war.
2.
149
a)
150
Der geltendgemachte Anspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten zu 2) kann sich
nicht auf
151
§§ 812 Abs. 1, 142, 123 BGB stützen.
152
Ein solcher Anspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten zu 2) würde neben einer
wirksamen Vertragsanfechtung voraussetzen, daß der Kläger die Kaufpreiszahlung als
Leistung an den Beklagten zu 2) erbracht hätte. Letzteres ist nicht der Fall. Denn nach
dem unstreitigen Vorbringen aller Beteiligten ist jedenfalls kein Vertrag über den Erwerb
der Papiere zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) zustandegekommen.
Demnach stellte auch die Zahlung der 152.500,- € keine Leistung des Klägers an den
Beklagten zu 2) dar, die nach § 812 Abs. 1 BGB aufgrund einer Anfechtung
zurückgefordert werden könnte.
153
b)
154
Ein Anspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten zu 2) kann sich auch nicht aus der
Verletzung eines Beratungsvertrages ergeben, weil jedenfalls zwischen dem Kläger und
dem Beklagten zu 2) ein Beratungsvertrag zustandegekommen ist. Auch dies ist letztlich
zwischen den Parteien nicht streitig.
155
c)
156
Ein Anspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten zu 2) gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.
V. m. §§ 263 StGB ist nicht schlüssig dargelegt. Dasselbe gilt für einen Anspruch des
Klägers gegenüber dem Beklagten nach § 826 BGB.
157
Denn neben der Täuschung und der Irrtumserregung durch den Beklagten zu 2) müßte
hinzutreten, daß dem Kläger hierdurch ein Vermögensschaden entstanden ist und daß
der Beklagte zu 2) insoweit Vorsatz gehabt hätte. Letzteres ist nicht ersichtlich.
158
Der Kläger legt trotz entsprechenden Hinweises der Kammer nicht dar, daß der für die
Papiere errichtete Preis ihren seinerzeitigen Wert überstiegen hätte. Ein
Vermögensschaden unter einem derartigen Gesichtspunkt ist daher schon objektiv nicht
159
zu begründen. Soweit der erworbene Gegenstand objektiv werthaltig war, also objektiv
sein Geld wert war, liegt grundsätzlich ein Vermögensschaden im Sinne des § 263
StGB – und auch im Sinne der §§ 826, 253 BGB – nicht vor. In diesem Falle liegt ein
Vermögensschaden nur vor, wenn der erworbene Gegenstand, der grundsätzlich sein
Geld wert ist, für den konkreten Erwerber (ausnahmsweise) objektiv nicht zu
gebrauchen ist, weil in seiner Person besondere Umstände vorliegen. Der vom Kläger
angeführte Gesichtspunkt des sogenannten subjektiven Schadenseinschlags besagt
letztlich nur, daß die objektive Bewertung des Vermögens vor und nach der
Vermögensverfügung ausgehend von der Situation des jeweiligen Vermögensinhabers
und nur in diesem Sinne "subjektiv" zu erfolgen hat. Ein Schaden unter dem
Gesichtspunkt des sogenannten subjektiven Schadenseinschlags liegt etwa vor, wenn
der Erwerber den erworbenen Gegenstand nicht in vollem Umfang zum vertraglich
vorgesehenen Zweck und auch sonst nicht in zumutbarer Weise verwenden oder
verkaufen kann (vgl. etwa Fischer [früher Dreher/Tröndle], 56. Auflage, § 263 StGB, R.
86). § 263 StGB und auch §§ 826, 249 ff. BGB schützen nicht die Dispositionsfreiheit,
sondern nur das Vermögen (und bestimmte in § 253 BGB genannte, hier nicht in
Betracht kommende Rechtsgüter). Hier war der vertraglich vorgesehene Zweck eine
Kapitalanlage, und selbstversändlich konnte der Kläger seinerzeit durchaus damit
rechnen, daß die Papiere an Dritte verkauft werden konnten. Diese Möglichkeit bestand
noch lange nach dem Erwerb der Papiere. Damit ist aber ein Vermögensschaden nach
dem Kriterium des sogenannten "persönlichen Schadenseinschlags" nicht zu
begründen (instruktiv hierzu OLG München, NStZ 1986, 168). Liegt ein
Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB nicht vor, fehlt es aber auch an einem
solchen nach §§ 826, 249 ff., 253 BGB.
Die Kammer hat in diesem Zusammenhang erwogen, ob aus den nachgewiesenen
manipulativen Verhalten des Beklagten zu 2) auch der Rückschluß zu ziehen ist, daß er
davon ausgegangen ist, daß dem Kläger aus dem Erwerb der Papiere letztlich ein
Schaden entstehen könne. Ein solcher Rückschluß ginge jedoch zu weit. Es ist dem
Beklagten zu 2) naheliegenderweise bei seinem Verhalten lediglich darum gegangen,
die Papiere an den Mann zu bringen, über deren Werthaltigkeit und Entwicklung wird er
sich nur keine Gedanken gemacht haben, und noch viel weniger über eine mögliche
Insolvenz sowohl der Emittentin als auch der Garantin, zumal im Jahr 2007 noch keinen
entsprechend schlechten Ruf hatte.
160
d)
161
Ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten zu 2), der daraus folgen
könnte, daß eine Verkaufsorder im April 2008 nicht befolgt wurde, ist nicht ersichtlich.
Insoweit traf den Beklagten zu 2) keine vertragliche Verpflichtung, gegen die er
schadensersatzpflichtig verstoßen haben könnte, weil er nicht Vertragspartner des
Klägers war, und auch eine Anspruchsgrundlage aus dem Deliktsrecht oder sonstigen
Rechtsbereichen ist insoweit nicht ersichtlich. Abgesehen davon hat der Kläger auch
die Schadenshöhe nicht dargelegt. Angesichts dessen, daß es nach seinem eigenen
Vorbringen bereits im März 2008 bei der Emittentin zu Turbulenzen gekommen war,
kann nicht ernstlich davon ausgegangen werden, daß er den Ausgabepreis bei einem
Verkauf erzielt hätte. Um dies festzustellen, bedarf die Kammer keines
Sachverständigengutachtens.
162
3.
163
Entsprechend dem Vorstehenden steht dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung von
außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (nur) gegen die Beklagte zu 1) zu, § 280 Abs.
1 BGB.
164
Da die Beklagte zu 1) schon durch den Beratungsfehler schadensersatzpflichtig
geworden ist, muß sie die Anwaltskosten schon deshalb erstatten, ohne daß es darauf
ankommt, ob sie mit der Rückzahlung des Erstattungsbetrages in Verzug war, als die
anwaltliche Mahnung erfolgte. Der Erstattungsanspruch errechnet sich allemal auf (1,25
x 1.585,- € + 20,- €) x 1,19 =
2.381,49 €
BGB verlangen, auch wenn er nicht vorgetragen hat, die Anwaltskosten schon bezahlt
zu haben. Denn die Beklagte zu 1) hat spätestens mit ihrer Klageerwiderung eine
Erstattung der Anwaltskosten endgültig abgelehnt, weil sie eine Erstattungspflicht in
ihrer Klageerwiderung schon dem Grunde nach bestritten hat. Die an sich nach § 250
BGB erforderliche Fristsetzung ist aufgrund der endgültigen Leistungsverweigerung der
Beklagten zu 1) ausnahmsweise als sinnlose bloße Förmelei entbehrlich.
165
4.
166
Der nach dem Vorstehenden seitens der Beklagten zu 1) zu erstattenden Betrag (Preis
der Papiere und Anwaltskosten) ist gemäß §§ 291, 288 BGB seit Rechtshängigkeit und
somit seitens der Beklagten zu 1) seit dem 16. Mai 2009 mit 5 Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.
167
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.
168
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
169
Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung beruht auf § 511 ZPO.
170
Da die Beschwer des Klägers und der Beklagten zu 1) jeweils mehr als 600,- € beträgt,
kommt die Zulassung einer Berufung ihrerseits gemäß § 511 Abs. 4 Nr. 2 ZPO nicht in
Betracht.
171
Es ist klarzustellen, daß die Berufung trotz Nichtzulassung kraft Gesetzes zulässig ist,
wenn der Beschwerdegegenstand der Berufung einen Wert von 600,- € übersteigt. Die
Entscheidungsformel spricht lediglich aus, daß eine Berufung nicht zugelassen wird,
verbietet aber nicht eine auch ohne ihre Zulassung kraft Gesetzes statthafte Berufung.
Dies könnte sie auch nicht.
172
Der Streitwert wird auf für die Zeit bis zum 24. Februar 2010 auf
153.000,-
Zeit danach auf
152.500,- €
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