Urteil des LG Düsseldorf, Az. 39 O 219/09

LG Düsseldorf (kläger, höhe, gesellschafter, mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit, gesellschaft, nicht wieder gutzumachender schaden, zahlung, rechte des gesellschafters, einkünfte, versicherung)
Landgericht Düsseldorf, 39 O 219/09
Datum:
16.04.2010
Gericht:
Landgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
9. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
39 O 219/09
Tenor:
Der Arrestbefehl vom 23.12.2009 wird bestätigt.
Die Anträge der Arrestbeklagten vom 16.02.2010 werden
zurückgewiesen.
Die Arrestbeklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.
T a t b e s t a n d :
1
Der Arrestkläger (im folgenden: Kläger) macht als Gesellschafter der beklagten
Kommanditgesellschaft einen Entnahmeanspruch wegen der Steuerzahlungen auf
seine Einkünfte aus der Gesellschaft geltend, der durch Arrest gesichert werden soll..
2
Die beklagte Kommanditgesellschaft gehört zur XXXXXX-Unternehmensgruppe, die
sich mit der Initiierung und Durchführung geschlossener Schiffsfonds befasst. Sie ist
Kommanditistin mehrerer Schiffs- und Dachfonds und hat sich für Kredite zu deren
Finanzierung verbürgt. Persönlich haftende Gesellschafterin der Arrestbeklagten (im
folgenden: Beklagte) ist die XXXXXX Verwaltungsgesellschaft mbH. Kommanditisten
sind die XXXXXX GmbH & Co. KG mit einem Kapitalanteil von 103.200,00 €, der Kläger
mit einem Anteil von 55.200,00 € und der Kläger des Verfahrens 39 O 199/09 xxxx mit
einem Kapitalanteil von 33.600,00 €. Die Kläger beider Verfahren waren außerdem
Geschäftsführer der Beklagten bis ihnen mit Schreiben vom 30.10.2009 (Anlage B 1 der
Akte 39 O 200/09) ihre Abberufung als Geschäftsführer und fristlose Kündigung des
Anstellungsvertrages mitgeteilt wurde. Zum streitgegenständlichen Entnahmeanspruch
enthält der Gesellschaftsvertrag in § 16 folgende Regelung:
3
"1.
4
Jeder Gesellschafter kann zu Lasten seines Gesellschafterverrechnungskontos
die Auszahlung der Beträge verlangen, die er zur Zahlung, auch
Vorauszahlung, seiner persönlichen Steuern und öffentlichen Abgaben auf
seine Einkünfte aus der Gesellschaft benötigt. Für die Berechnung der auf die
Einkünfte aus der Gesellschaft entfallenden Steuern ist ein Steuersatz von 50 %
5
maßgebend.
2.
6
Darüber hinaus kann jeder Gesellschafter nach Feststellung des
Jahresabschlusses zu Lasten seines Gesellschafterverrechnungskontos die
Auszahlung von 50 % des anteiligen Jahresgewinns verlangen. …
7
3.
8
Darüber hinausgehende Entnahmen bedürfen eines Beschlusses der
Gesellschafterversammlung."
9
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag (Anlage TW 1 der
Akte 39 O 200/09) verwiesen. Die Kläger beider Verfahren (im Folgenden: die Kläger)
sind außerdem berechtigt, ihre Gesellschaftsanteile aufgrund einer Put-Option der
XXXXXX GmbH & Co. KG zu verkaufen, wobei der sich aus dem Optionsvertrag
ergebende Kaufpreis streitig ist.
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Die Einnahmen der Unternehmensgruppe gingen infolge der Finanz- und
Wirtschaftskrise stark zurück. Die Beklagte hatte sich für Darlehen, die anderen
Gesellschaften der XXXXXX-Gruppe zur Vorfinanzierung des Kommanditkapitals
gewährt worden waren, verbürgt. Unter anderem hatte sie sich für einen Kredit der
Aaaaa an die XXXXXX GmbH & Co. KG (im Folgenden: BBBB) in Höhe von 47
Millionen Euro verbürgt, der bis spätestens 30.12.2009 zurückzuzahlen war. Die BBBB
war weder zur Rückzahlung bis zum 30.12.2009 in Höhe von 44.047.000,00
valutierenden Kredits noch zur Zahlung der am 10.12.2009 fälligen Zinsen in Höhe von
642.609,02 € in der Lage. Weiterhin hatte sich die Beklagte für einen Kredit der Aaaaa
an die XXXXXX GmbH & Co. KG (im Folgenden: ccc) in Höhe von 43 Millionen Euro
verbürgt. Der Kredit war zum 30.12.2009 zurückzuzahlen und valutierte zu diesem
Zeitpunkt in Höhe von 38.137.860,00 €. Außerdem hatte sich die Beklagte für einen
Kredit der Aaaaa an die dddd GmbH & Co. KG (im Folgenden: eeee) in Höhe von
17,125 Millionen Euro verbürgt, der bis spätestens zum 30.06.2009 zurückzuzahlen war.
Zum 30.06.2009 valutierte der Kredit in Höhe von 13 Millionen Euro. Die eeeee war zur
Rückzahlung nicht in der Lage.
11
Den Klägern waren bis zum Jahre 2008 die Entnahmen nach § 16 Nr. 1 des
Gesellschaftsvertrages nach der Gewinnmitteilung ausbezahlt worden. Im Kalenderjahr
2008 und 2009 erhielten die Kläger Vorauszahlungen zur Begleichung ihrer
Steuervorauszahlungen; der Kläger dieses Verfahrens erhielt im Jahre 2008
Vorauszahlungen in Höhe von 138.000,00 € und im Jahre 2009 in Höhe von 161.718,75
€. Dem Kläger wurden für das Jahr 2008 gemäß Schreiben des Steuerberaters der
Beklagten ffff vom 03.09.2009 (TW 2) ein steuerlicher Ergebnisanteil aus den
Einnahmen der Beklagten im Geschäftsjahr 2008 in Höhe von 1.303.926,15 €
zugerechnet.
12
Seit Erhalt dieses Schreibens korrespondierten die Parteien über die Entnahme des
Klägers zur Begleichung der Steuerschuld für seine Einkünfte aus der Gesellschaft im
Jahre 2008 und die Vorauszahlungen auf seine Steuern für das Geschäftsjahr 2009.
Unter anderem ließ der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten mit Anwaltsschreiben
vom 23.09.2009 (TW 4) mitteilen, die Gesellschaft habe die zur Erfüllung ihrer
13
gesellschaftsvertraglichen Zahlungsverpflichtungen erforderlichen Maßnahmen
getroffen, so dass einem Abruf von 50 % der Beträge abzüglich geleisteter
Vorauszahlungen "zum 30. November 2009 nichts im Wege steht". Der Kläger ließ den
Entnahmebetrag mit Anwaltsschreiben vom 23.09.2009 für das Geschäftsjahr 2008 auf
513.963,75 € und für das Geschäftsjahr 2009 auf 490.245,00 €, jeweils unter Abzug der
Vorauszahlungen beziffern (TW 5). Mit Schreiben vom 26.10.2009 (TW 7) verlangte der
Kläger die Überweisung bis zum 28.10.2009. Die Aaaaa teilte mit Schreiben vom
29.09.2009 (B 2) mit, dass die bestehende Haftungsmasse bis zur vollständigen
Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen der Beklagten in den Gesellschaften zu belassen
sei und keine Liquiditätsausschüttungen an Kommanditisten/Gesellschafter erfolgen
dürften. Unter Berufung auf dieses Schreiben ließ die Beklagte mit Schreiben vom
23.10.2009 (TW 9) mitteilen, dass sie die Auszahlungen nur veranlassen werde, wenn
sich die Aaaaa einer Auszahlung nicht entgegen stelle. Im Schreiben vom 28.10.2009
(TW 10) vertrat die Beklagte die Auffassung, dass die Entnahmeforderung erst nach
Vorlage der Steuerbescheide fällig sei. Die Beklagte bat die Aaaaa mit Schreiben vom
04.12.2009 (Konvolut B 2) mitzuteilen, ob sie der Zahlung der Entnahmeansprüche der
beiden Kläger zustimme. Die Aaaaa wies darauf mit Schreiben vom 11.12.2009
(Konvolut B 2) auf die Notwendigkeit hin, die bestehende Haftungsmasse bis zur
vollständigen Erfüllung aller eingegangenen Verpflichtungen in den Gesellschaften zu
belassen, Ausschüttungen an Gesellschafter zu unterlassen und eine Verfügung zu
Lasten des Kontos der Beklagten bei der Aaaaa unter Bezugnahme auf die in den
Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Pfandrechtsregelungen nicht
zuzulassen.
Im Schreiben vom 17.12.2009 (K 15) verlangte die Aaaaa die Erstattung eines
Sanierungsgutachten als Grundlage für weitere Finanzierungsentscheidungen. Weiter
heißt es in dem Schreiben:
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"Abschließend teilen wir Ihnen mit, dass die in unserem Hause geführten laufenden
Konten der XXXXXX Treuhandgesellschaft mbH & Co. KG und der XXXXXX
Konzeptions- und Emissionsgesellschaft mbH zur freien Verfügung stehen."
15
Die Beklagte schlug unter anderem als Reaktion auf dieses Schreiben mit Schreiben
vom 18. Dezember 2009 (K 14) vor, die überfälligen Zinszahlungen der BBBB aus den
für die Begleichung der Entnahmeansprüche der Kläger bereit gestellten Mitteln zu
zahlen. Am 21.12.2009 fand ein Gespräch der Aaaaa mit den Parteien statt, in dem das
weitere Vorgehen geklärt werden sollte. Ob und wie sich die Vertreter der Aaaaa zu den
von den Klägern geltend gemachten Entnahmeansprüchen geäußert haben, ist
zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte vertrat im Schreiben vom 22.12.2009 an
die Aaaaa die Auffassung, es sei offen geblieben, ob das Verfügungsverbot der Aaaaa
über die Konten bestehen bleibe (Anlage AG 26). Die Aaaaa ließ mit Anwaltsschreiben
vom 07.01.2010 (AG 27) mitteilen, dass man sich verständigt habe, dass das operative
Geschäft der XXXXXX nicht durch Insolvenztatbestände beeinträchtigt werden solle,
weshalb sie geduldet habe, dass von den Konten der Beklagten die Mittel abgingen, die
für den laufenden operativen Geschäftsbetrieb unentbehrlich notwendig seien. Sie habe
stets klargestellt, dass gesellschaftsinterne Überweisungen nicht bedient würden. Das
gelte für Aufsichtsratsvergütungen ebenso wie die nicht durch die operative Tätigkeit
veranlasste Vergütung der Gesellschafter, insbesondere für Gewinnausschüttungen. Sie
habe stets deutlich gemacht, dass Zahlungsabflüsse an die Gesellschafter in keinem
Fall geduldet würden. Im Anwaltsschreiben vom 10.02.2010 beschrieb sie die
Vereinbarung zwischen der Aaaaa und der Beklagten zur Verfügung über die Konten
16
der Beklagten bei der Aaaaa dahin, dass zwischen der Aaaaa und der Beklagten ein
Gentlemen’s Agreement bestanden habe, wonach während der Vorbereitung und
Bearbeitung des Sanierungsgutachtens nur und ausschließlich Zahlungen von dem
Konto der Beklagten bei der Aaaaa erfolgen dürften, die für das operative Geschäft der
XXXXXX zwingend notwendig seien, um eine Insolvenz zu vermeiden und es keinen
Mittelabschluss zugunsten von Gesellschaftern der XXXXXX-Gruppe geben dürfe.
Hinsichtlich der Steuerzahlung für das Geschäftsjahr 2009 teilte der Steuerberater der
Beklagten dem Finanzamt mit Schreiben vom 03.12.2009 (B 3) mit, dass die Einnahmen
der Gesellschaft in einem näher bezeichneten Umfang zurückgegangen seien, worauf
das Finanzamt mit Bescheid vom 03.12.2009 die Vorauszahlungen des Klägers für das
vierte Quartal unter Aufrechterhaltung der Vorauszahlungen für die drei
vorangegangenen Quartale auf null setzte. Mit Steuerbescheid vom 16.02.2010 setzte
das Finanzamt für das Jahr 2008 unter Zugrundelegung der im Schreiben der gggg vom
03.09.2009 genannten Einkünfte des Klägers aus der Gesellschaft nach Anrechnung
der geleisteten Vorauszahlungen eine bis zum 01.04.2010 zu leistenden Nachzahlung
in Höhe von 390.331,42 € fest.
17
Die Kläger beider Verfahren verlangen im Hauptsacheverfahren im Wege des
Urkundenprozesses die nach Abzug der Vorauszahlungen noch offenen
Entnahmebeträge in Höhe von 50 % der ihnen zugerechneten Einkünfte der
Gesellschaft, deren Vollstreckung durch den Arrest gesichert werden soll. Sie haben am
23.12.2009 einen Arrestbefehl und Pfändungsbeschluss erwirkt, in dem zur Sicherung
ihrer Entnahmeansprüche für das Jahr 2008 in Höhe von 513.963,75 € für den Kläger
und 347.095,25 € für den Kläger hhhh die Forderungen der Beklagten auf ihrem Konto
bei der Aaaaa gepfändet worden sind. Die hiergegen unter Berufung auf ihr Pfandrecht
gerichtete Drittwiderspruchsklage der Aaaaa ging wenige Tage vor der mündlichen
Verhandlung in dieser Sache beim Landgericht ein.
18
Die Kläger machen geltend, wegen der Pauschalierung der Entnahmebeträge auf 50 %
der Einnahmen sei der Betrag unabhängig vom Erlass der Steuerbescheide fällig. Die
Höhe richte sich nach § 16 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages und nicht nach der
tatsächlichen Steuer. Die erhaltenen Vorauszahlungen für das Jahr 2009 sei nicht
anzurechnen, da das Finanzamt nach Herabsetzung der Vorauszahlung die bereits
geleisteten Vorauszahlungen nicht an die Kläger zurückerstattet habe.
19
In der Besprechung vom 21.12.2009 habe der Vertreter der Aaaaa llllll sinngemäß
geäußert, er wolle die Frage, ob die Entnahmen der Kläger akzeptiert würden, nicht
ohne anwaltlichen Rat beantworten. Der Verhandlungsführer Dr. xxxxx habe jedoch
erklärt, die Entscheidung über die Zahlung der Entnahme sei Sache der
Geschäftsführung der XXXXXX. Die zuständige Sachbearbeiterin Frau xxxxxx habe
mitgeteilt, dass die Konten frei seien.
20
Die Beklagte verfüge auch über ausreichende Liquidität zur Bedienung der
Forderungen. Der gesamte Zahlungsverkehr werde problemlos abgewickelt. Die Aaaaa
mache fällige Darlehensrückzahlungsansprüche gegen andere Unternehmen der
Gruppe nicht geltend, sondern prolongiere diese. Sie zahle monatlich 119.000,00 €
brutto als Honorar auf einen Beratervertrag mit der nicht operativ tätigen XXXXXX AG,
auf den seit Sommer letzten Jahres weder Beratungs- noch sonstige Dienstleistungen
erbracht worden seien. Darüber hinaus seien zwischenzeitlich Aufsichtsratsvergütungen
gezahlt worden.
21
Zum Arrestgrund trägt der Kläger vor: Die Beklagte erfülle die Entnahmeansprüche der
Kläger trotz ausreichender Liquidität nicht, um die Kläger zu Zugeständnissen beim
Verkauf ihrer Gesellschaftsanteile und bei der Ausübung der ihnen zustehenden
Optionsansprüche zu bringen. Herr xxxxx habe in einer Pause der Aufsichtsratssitzung
vom 30.10.2009 erklärt, er sei hinsichtlich der Neuordnung der Finanzierung der
XXXXXX-Gruppe mit den Banken einig. Zur Unterzeichnung einer förmlichen
Kreditbeorderung müsse die Beklagte nur die Kläger als Gesellschafter möglichst
schnell und billig los werden. Die Herren bekämen jetzt kein Geld mehr und wenn ihre
Gesellschaftsanteile gepfändet würden, seien die Ansprüche aus der
Anteilsübertragungsoption gegen die XXXXXX wertlos. Bereits früher habe der
Geschäftsführer der Beklagten geäußert, dass die Kläger froh sein dürften, ihre Anteile
für 1,00 € an die XXXXXX abgeben zu dürfen. Zur Erreichung dieses Ziels täusche die
Beklagte vor, nicht über ausreichende Mittel zur Erfüllung der Entnahmeansprüche zu
verfügen. Sie versuche, die Erfüllung der Entnahmeansprüche zu vereiteln, indem sie
aus der Bürgschaftsverpflichtung die zur Zahlung der Entnahmeansprüche
bereitgestellte Liquidität zur Zahlung der von der BBBB geschuldeten Zinsen einsetzen
wolle, obwohl sie von der Aaaaa nicht aus der Bürgschaft in Anspruch genommen
worden sei. Das Pfandrecht der Aaaaa an den Konten sei nur vorgeschoben. Diese sei
durch Schiffshypotheken ausreichend gesichert.
22
Nachdem die Beklagte Widerspruch gegen den Arrestbefehl eingelegt hat,
23
beantragt der Kläger nunmehr,
24
den Arrestbefehl vom 23.12.2009 aufrechtzuerhalten.
25
Die Beklagte beantragt,
26
den Arrestbefehl vom 23.12.2009 aufzuheben und den Antrag auf Anordnung
des Arrestes zurückzuweisen;
27
die Zwangsvollstreckung aus dem Arrestbefehl vom 23.12.2009 für unzulässig
zu erklären und den Pfändungsbeschluss vom 23.12.2009 aufzuheben.
28
Die Beklagte macht geltend, die Entnahmeansprüche für das Jahr 2008 seien nicht
fällig. Die Entnahmeansprüche bestünden nach § 16 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages
nur, wenn die Beträge zur Steuerzahlung "benötigt" würden, was erst mit Erlass des
Steuerbescheides und Ablauf der im Steuerbescheid bestimmten Zahlungsfrist der Fall
sei. Die Nachzahlung für das Jahr 2008 werde daher erst am 01.04.2010 fällig; ein
Steuerbescheid für 2009 liege noch nicht vor.
29
Außerdem seien die Kläger wegen ihrer Treuepflicht gehindert, etwaige Ansprüche
geltend zu machen oder seien jedenfalls auf die im Steuerbescheid festgesetzten
Beträge beschränkt. Ende 2009 habe eine schwache Liquiditätslage der Beklagten
bestanden. Es habe die Inanspruchnahme aus den Bürgschaften gedroht. Die Beklagte
könne sich dem Verlangen der Aaaaa, Liquiditätsausschüttungen an Gesellschafter zu
unterlassen nicht widersetzen ohne unmittelbar ihre Existenz zu gefährden. Die Aaaaa
habe in ihrem Schreiben vom 11.09.2009 angekündigt, von ihrem Pfandrecht Gebrauch
zu machen und Verfügungen zu Lasten des Kontos nicht zuzulassen. Über andere
Konten, über die die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche befriedigt werden
30
könnten, verfüge die Beklagte nicht. Ihr Konto bei einer anderen Bank weise keine
hinreichende Deckung auf. Die Aaaaa habe wegen des Eintritts der Bürgschaftsfälle ein
Pfandrecht am Konto, weshalb Ausschüttungen an Gesellschafter nicht möglich seien.
Sie lasse lediglich betriebsnotwendige Zahlungen zu.
Nach Fälligkeit der von der BBBB geschuldeten Zinsen am 10.12.2009 habe die Aaaaa
die Beklagte unter Hinweis auf die Bürgschaftsverpflichtung aufgefordert, umgehend für
einen Ausgleich der dadurch bedingten Kontoüberziehung der BBBB zu sorgen. Am 14.
und 16.12.2009 habe die Aaaaa angewiesene Zahlungen im Hinblick auf die fälligen
Bürgschaftsverpflichtungen nicht ausgeführt. Mit Dr. xxxxx sei telefonisch vereinbart
worden, dass betriebsnotwendige Verfügungen der Beklagten zur Aufrechterhaltung des
Geschäftsbetriebes und zur Vermeidung der Insolvenz nur zugelassen würden, wenn
die fehlende Deckung auf dem Konto der BBBB ausgeglichen würde, worauf die
Beklagte am 23.12.2009 entsprechende Beträge auf das Konto der BBBB umgebucht
habe. Bei Inanspruchnahme aus der Bürgschaft müsse die Beklagte Insolvenz
anmelden. Die Aaaaa habe das operative Geschäft der XXXXXX Unternehmensgruppe
jedoch nicht durch Insolvenztatbestände beeinträchtigen wollen, weshalb es zu einer
faktischen Stillhaltevereinbarung gekommen sei. Die Aaaaa dulde, dass bei der
Antragstellerin von deren Konten die Mittel abgingen, die für den laufenden operativen
Geschäftsbetrieb unentbehrlich notwendig seien. Sie habe aber stets betont, dass
Bedingung ihres Stillhaltens sei, dass die Haftungsmasse der Gesellschaft nicht
angetastet werde, insbesondere keine Entnahmen der Gesellschafter erfolgen dürften.
31
Im Gespräch am 21.12.2009 habe die Aaaaa als Voraussetzung einer Begleitung der
Sanierung die Zahlung der am 10.12.2009 fällig gewordenen, von der BBBB
geschuldeten Zinsen vereinbart. Ferner habe eine Gesamtlösung zwischen den
Gesellschaftern unter Berücksichtigung unter anderem der Put-Option der Kläger
gefunden werden sollen. Hinsichtlich der Frage der Bedienung der Entnahmeansprüche
der Kläger habe der Geschäftsführer der Beklagten unkommentiert die Erklärung von
Herrn Dr. xxxxx wiedergegeben, dass Zahlungen im Rahmen des normalen
Geschäftsbetriebes nur zugelassen würden, wenn sichergestellt sei, dass die Beklagte
für den Ausgleich der fälligen Zinsen der BBBB Sorge trage und keine
Vermögensminderungen durch Verfügungen zugunsten der Gesellschafter stattfinden
würden. Daher hätte der Versuch der Umsetzung des Auszahlungsverlangens der
Kläger den Wegfall des Stillhalteabkommens und damit die Insolvenzantragspflicht der
Beklagten begründet.
32
Zum Arrestgrund macht die Beklagte geltend, sie sei nicht zur Zahlung des
Entnahmeanspruchs in der Lage, weil das Kontoguthaben bei der Aaaaa dem
Pfandrecht der Bank unterliege.
33
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen dieser Akte sowie der am gleichen Tag
verhandelten Verfahren 39 O 199, 200 und 218/09 verwiesen.
34
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
35
Der Arrestbeschluss vom 23.12.2009 ist zu bestätigen, weil der Kläger einen
Entnahmeanspruch in Höhe von 513.963,75 € hat und die Vollstreckung des Urteils
ohne Verhängung des Arrests wesentlich erschwert oder vereitelt wird. Damit bleibt
auch die Zwangsvollstreckung zulässig.
36
I. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 16 Nr. 1 des Gesellschaftervertrages einen
Anspruch auf Auszahlung einer Entnahme in Höhe von 513.963,75 € zur Zahlung seiner
Steuern auf seine Einkünfte aus der Gesellschaft.
37
1.)
38
Durch das Schreiben des Steuerberaters der Beklagten vom 03.09.2009 (TW 2) steht
fest, dass dem Kläger für das Geschäftsjahr 2008 Einkünfte aus der Gesellschaft in
Höhe von 1.303.926,15 € zuzurechnen sind, die der Kläger unstreitig zu versteuern hat,
so dass dem Grunde nach gemäß § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages ein Anspruch
auf Entnahme der Beträge besteht, die der Kläger zur Zahlung seiner persönlichen
Steuern auf seine Einkünfte aus der Gesellschaft benötigt.
39
2.)
40
Der Entnahmeanspruch ist seit September 2009, spätestens jedoch seit Erlass des
Steuerbescheides vom 16.02.2010 fällig, denn spätestens ab dem zuletzt genannten
Zeitpunkt "benötigt" der Kläger die Mittel, so dass an dieser Stelle offen bleiben kann, ob
der Entnahmeanspruch bereits vor Erlass des Steuerbescheides fällig wird. Er wird
jedenfalls spätestens zu diesem Zeitpunkt fällig; der Auffassung der Beklagten,
Fälligkeit trete erst mit Ablauf der im Bescheid genannten Zahlungsfrist ein, kann nicht
gefolgt werden. Der Steuerpflichtige, hier der Kläger, ist nämlich ab Erlass des
Steuerbescheides berechtigt und verpflichtet, die festgesetzten Zahlungen zu leisten.
Der Zahlungstermin bezeichnet lediglich den Zeitpunkt, ab dem der Kläger in Verzug
gerät und gegebenenfalls die Zwangsvollstreckung eingeleitet wird.
41
3.)
42
Der Entnahmeanspruch besteht nach dem eindeutigen Wortlaut des § 16 Nr. 1 Satz 2
des Gesellschaftsvertrages für das Jahr 2008 in der eingeklagten Höhe, nämlich in
Höhe von 50 % der Einnahmen abzüglich der für 2008 geleisteten Vorauszahlungen.
Die Beklagte hat den Anspruch der Höhe nach nicht bestritten, weil sie weder
abweichende Beträge der dem Kläger zuzurechnenden Einnahmen noch der tatsächlich
geleisteten Vorauszahlungen genannt hat, so dass offen bleiben kann, ob der fehlende
Widerspruch gegen die vom Kläger vorgerichtlich bezifferten Ansprüche als
Anerkenntnis zu werten sind.
43
4.)
44
Die Treuepflicht der Kläger als Gesellschafter der Beklagten steht weder der
Geltendmachung des Entnahmeanspruchs entgegen noch führt sie zu einer
Herabsetzung der Beträge, zum Beispiel auf die tatsächlich festgesetzte
Steuernachzahlung in Höhe von 390.331,42 €.
45
a)
46
Allerdings ist das Kapitalentnahmerecht nicht grenzenlos; die Grenze des
Kapitalentnahmerechts ergibt sich aus der Treuepflicht. Ein Gesellschafter darf sein
Entnahmerecht ausnahmsweise nicht oder nur teilweise ausüben, wenn ansonsten der
Gesellschaft ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden entsteht (Ehricke
47
in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 122 Rdnr. 34). Ob die von den Klägern
beider Verfahren geltend gemachten Beträge von 513.963,75 € des Klägers dieses
Verfahrens und 347.095,25 € des Klägers zzzzz angesichts eines fälligen
Kreditvolumens von mehr als 95,8 Millionen Euro und eines Finanzierungsvolumens in
darüber hinausgehender Höhe überhaupt so ins Gewicht fallen kann, dass gerade die
Geltendmachung dieser Beträge das Überleben der Beklagten gefährdet, mag
dahinstehen. Jedenfalls gebietet die Treuepflicht einen Verzicht auf die
Geltendmachung von Entnahmeansprüchen nur, wenn dies dem Gesellschafter
zumutbar ist. Da nämlich die Verwehrung des Kapitalentnahmerechts ihrerseits wieder
eine Beschneidung der Rechte des Gesellschafters darstellt, setzt die Einschränkung
des Entnahmerechts voraus, dass neben der Gefahr für den Bestand der Gesellschaft es
dem jeweiligen Gesellschafter angesichts seiner wirtschaftlichen Lage auch zuzumuten
ist, zumindest zeitweilig auf die Ausübung seines Entnahmerechts zu verzichten
(Ehricke a.a.O.). Hierzu ist das Interesse der beklagten Gesellschaft am Überleben mit
den Interessen der Kläger abzuwägen. Die Belastung des Gesellschafters mit den aus
sonstigen Einkünften zu tilgenden Steuern darf nämlich keine unzumutbare Höhe
erreichen (OLG Karlsruhe NZG 2003, 429, 430). Anders als in dem vom
Oberlandesgericht Karlsruhe entschiedenen Fall, in dem es um einen Betrag von
3.627,00 DM für zwei Steuerjahre ging, ist es den Klägern nicht zuzumuten, einen
sechsstelligen Betrag aus sonstigen Einkünften vorzufinanzieren, die sie ausweislich
der Steuerbescheide ohnehin nicht in nennenswerter Höhe haben. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass den Klägern aus steuerrechtlichen Gründen die Einkünfte der
Gesellschaft als eigenes Einkommen zugerechnet werden, ohne dass diese tatsächlich
als Gewinne an sie ausgeschüttet worden sind. Wirtschaftlich sind die Steuern damit vor
Ausschüttung der Gewinne der Beklagten zuzurechnen.
b)
48
Die Treuepflicht führt auch nicht dazu, dass der Entnahmeanspruch abweichend von der
Regelung in § 16 Nr. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages auf die tatsächlich
festgesetzte Steuer ermäßigt wird. Dagegen spricht schon die eindeutige Regelung im
Gesellschaftsvertrag. Da sich die Beklagte letztlich darauf beruft, wegen des
Pfandrechts der Aaaaa mangels verfügbarer Liquidität nicht zur Zahlung in der Lage zu
sein, wird nach ihrem Vortrag ihr Überleben ohnehin nicht durch die Differenz zwischen
den festgesetzten Steuern und der pauschalierten Entnahme gemäß dem
Gesellschaftsvertrag, sondern durch jegliche Zahlung an ihre Gesellschafter gefährdet.
Davon abgesehen ist die Differenz zwischen dem pauschalierten Entnahmeanspruch
und den festgesetzten Steuern in Relation zu den Gesamtverbindlichkeiten der
Beklagten nicht so erheblich, dass allein daran das Überleben der Beklagten scheitern
würde.
49
II. Es liegt auch ein Arrestgrund vor. Nach § 917 ZPO findet der dingliche Arrest statt,
wenn zu besorgen ist, dass ohne dessen Verhängung die Vollstreckung des Urteils
vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. Der Arrest soll vor unlauterem
Verhalten des Schuldners schützen, wobei es genügt, wenn seine Handlungen objektiv
die Besorgnis der Gefährdung der späteren Zwangsvollstreckung rechtfertigen (Zöller-
Vollkommer, ZPO, § 917 Rdnr. 5).
50
Die Zwangsvollstreckung wird ohne Anordnung des Arrestes gefährdet. Der Kläger hat
glaubhaft gemacht, dass die Beklagte ihr verfügbares Vermögen (Kontoguthaben bei
der Aaaaa) der Zwangsvollstreckung durch unlauteres Verhalten entziehen will, um den
51
Kläger zu Zugeständnissen bei der Übertragung seiner Gesellschaftsanteile und
Ausübung der Put-Option zu veranlassen bzw. den Kläger zu geringen Kosten aus der
Gesellschaft heraus zu drängen. Das ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung
des Herrn xxxx (AS 14). Herr xxx hat an Eides Statt versichert, dass Herr xxxx in der
außerordentlichen Aufsichtsratssitzung vom 30.10.2009 erklärt habe, er sei mit den
Banken einig; vor Unterzeichnung einer förmlichen Kreditbeordnung müsse die
Beklagte nur die Kläger beider Verfahren als Gesellschafter möglichst schnell und billig
los werden; die Herren bekämen jetzt kein Geld mehr; nach Pfändung ihrer
Gesellschaftsanteile seien die Ansprüche aus der Anteilsübertragungsoption wertlos.
Der Geschäftsführer der Beklagten habe zu einem früheren Zeitpunkt geäußert, die
Kläger dürften froh sein, ihre Anteile für 1,00 € an die XXXXXX abgeben zu dürfen.
Notfalls werde die XXXXXX durch Vermögensdispositionen so gestellt, dass die
Optionsansprüche mangels Masse nicht mehr erfüllt werden könnten.
Die nur als Fax vorgelegte eidesstattliche Versicherung ist verwertbar; eine
eidesstattliche Versicherung kann nämlich auch per Fax abgegeben werden (Zöller-
Greger, ZPO, § 294 Rdnr. 4). Durch die anwaltliche Versicherung von Rechtsanwalt
xxxx ist auch glaubhaft gemacht, dass die eidesstattliche Versicherung von Herrn xxxx
stammt. Denn danach hat es zur Abstimmung des Textes mehrere Mails und Telefonate
zwischen Rechtsanwalt xxxxx und Herrn xxxx gegeben. Danach ist mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen, dass die eidesstattliche Versicherung
von anderen Personen unterzeichnet oder von den Klägern gefälscht worden ist. Soweit
die Beklagte Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der anwaltlichen Versicherung hat,
weil der letzte von Rechtsanwalt xxxx verfasste Schriftsatz in diesem Verfahren
wahrheitswidrige Angaben enthalten soll, kann dem nicht gefolgt werden. Teilweise
handelt es sich bei den abweichenden Angaben um Interpretationen und Wertungen,
teilweise um widersprüchliche Angaben zum Gespräch vom 21.12.2009, bei denen
nicht fest steht, dass die Darstellung von Rechtsanwalt xxxx wahrheitswidrig ist, weil
eindeutige objektive Beweise fehlen. Im Übrigen ist es fernliegend, dass Rechtsanwalt
xxxx wider besseren Wissens anwaltlich versichert, dass die eidesstattliche
Versicherung des Herrn xxxx abgestimmt worden ist, weil durch Befragung von Herrn
xxxxx spätestens im Rahmen eines Strafverfahrens unschwer festgestellt werden kann,
ob die Angaben zum Zustandekommen der eidesstattlichen Versicherung zutreffend
sind, was bei wahrheitswidrigen Angaben entsprechende standes- und strafrechtliche
Maßnahmen nach sich ziehen würde.
52
Die Glaubhaftigkeit der Angaben von Herrn xxx wird auch nicht durch die Angaben des
als präsenten Zeugen vernommenen Herrn xxxx bzw. des informatorisch befragten
Geschäftsführers der Beklagten xxxxxx erschüttert. Beide haben entsprechende
Äußerungen bestritten.
53
Die Kammer folgt jedoch der eidesstattlichen Versicherung von Herrn xxxx. Es ist kein
Grund ersichtlich, weshalb er derart massive Anschuldigungen wahrheitswidrig erheben
sollte. Dass er als Vertreter der Kläger im Aufsichtsrat sitzt, rechtfertigt nicht den
Schluss, dass er Äußerungen zu deren Gunsten wahrheitswidrig erfinden würde. Hinzu
kommt, dass der Kläger die entsprechenden Äußerungen im Aufsichtsrat erst nach der
Information von xxxxx vorgetragen haben, dieser entsprechende Information also von
sich aus gegeben hat und sie ihm nicht von den Klägern in den Mund gelegt worden
sind.
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Dagegen haben die Herren xxxxx und xxxx ein erhebliches Interesse am Ausgang des
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Rechtsstreits, Herr xxxx als Geschäftsführer und Gesellschafter der Mitgesellschafterin
aaaa GmbH & Co. KG, Dr. xxxx als Geschäftsführer der persönlich haftenden
Gesellschafterin der Beklagten und früherer Gesellschafter der XXXXXX AG.
Die Darstellung des Zeugen xxxx steht im Einklang mit den vorgelegten Schriftstücken
und unstreitigen Vorgängen. So ließ der Vorsitzende des Aufsichtsrats der Beklagten
noch mit Anwaltsschreiben vom 23.09.2009 mitteilen, dass einem Abruf der Entnahmen
zum 30.11.2009 "nichts im Wege stehe" und man davon ausgegangen sei, dass dies
den Klägern bekannt sei, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits ein Bürgschaftsfall
eingetreten war, weil die bbbb den zum 30.06.2009 fälligen Kredit nicht hatte
zurückzahlen können. Erst danach, als offensichtlich der Streit zwischen den Klägern
einerseits und den anderen Gesellschaftern eskalierte, kamen etwaige Einwendungen
der Aaaaa gegen die Auszahlung zur Sprache. Die Aaaaa hat in ihren Schreiben vom
29.09. und 11.12.2009 vermieden, konkret auf die Entnahme zur Begleichung der
Steuerverbindlichkeiten einzugehen. Mit den in dem Schreiben untersagten
Ausschüttungen können ebenso gut Ausschüttungen gemeint sein, auf die
Gesellschafter keinen Anspruch haben, wie sich schon aus der Erwähnung von
darlehensweisen Auszahlungen ergibt. Die Formulierung im Schreiben der Aaaaa vom
17.12.2009, wonach die Konten frei seien, ist mit der Behauptung, dass nur
betriebsnotwendige Zahlungen und keinerlei Zahlungen an Gesellschafter geduldet
würden, nicht zu vereinbaren. Ebenso wenig lässt sich dem Schreiben entnehmen, dass
ein Stillhalten der Aaaaa von der Zahlung der Zinsen der BBBB bzw. des Ausgleichs
des hierdurch überzogenen Kontos der BBBB abhängen sollte. Im Übrigen verfügte die
Beklagte über eine ausreichende Liquidität, wie sich daran zeigt, dass sie trotz der
Pfändung nach eigenen Angaben zum Ausgleich der Kontoüberziehung der BBBB in
der Lage war.
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Zudem haben sich die Beklagte und die Aaaaa selbst nicht an die von ihnen definierte
Beschränkung des Zahlungsverkehrs gehalten. Unstreitig sind Zahlungen an die
Aufsichtsräte und an die XXXXXX AG geleistet worden, Letztere in Höhe von
119.000,00 € monatlich auf einen Beratungsvertrag, auf den unstreitig keine Leistungen
erbracht wurden. Mit Schreiben vom 07.01.2010 hat die Aaaaa ausdrücklich die
Zahlung von Aufsichtsratsvergütungen ausgeschlossen. Laut Anwaltsschreiben vom
10.02.2010 will sie nur Zahlungen zugelassen haben, die für das operative Geschäft der
XXXXXX zwingend notwendig sind, um eine Insolvenz zu vermeiden. Die beiden
genannten Zahlungen waren zur Vermeidung einer Insolvenz nicht notwendig. Die
Zahlung auf den Beratervertrag für nicht erbrachte Leistungen war nicht notwendig und
hätte durch rechtzeitige Kündigung des Vertrages vermieden werden können. Nichts
anderes ergibt sich daraus, dass die Zahlungen zur Finanzierung der Vergütung des
Geschäftsführers der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten eingesetzt
wurden. Wenn nämlich nach Auffassung der Beklagten den Klägern die Vorfinanzierung
der Steuern in existenzbedrohender Höhe zuzumuten war, war erst recht dem
Aufsichtsrat oder dem Geschäftsführer der Beklagten zuzumuten,
Vergütungsforderungen zeitweise nicht geltend zu machen.
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III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO. Urteile, in denen ein
Arrestbefehl bestätigt wird, sind nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
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Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlungen eingereichten Schriftsätze
beider Parteien rechtfertigen keine andere Entscheidung und sind kein Grund zur
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
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Streitwert: 171.321,00 € (siehe Beschluss vom 23.12.2009).
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