Urteil des LG Düsseldorf, Az. 39 O 219/09

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Landgericht Düsseldorf, 39 O 219/09

Datum:

16.04.2010

Gericht:

Landgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

9. Kammer für Handelssachen

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

39 O 219/09

Tenor:

Der Arrestbefehl vom 23.12.2009 wird bestätigt.

Die Anträge der Arrestbeklagten vom 16.02.2010 werden

zurückgewiesen.

Die Arrestbeklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

T a t b e s t a n d :

Der Arrestkläger (im folgenden: Kläger) macht als Gesellschafter der beklagten

Kommanditgesellschaft einen Entnahmeanspruch wegen der Steuerzahlungen auf

seine Einkünfte aus der Gesellschaft geltend, der durch Arrest gesichert werden soll..

Die beklagte Kommanditgesellschaft gehört zur XXXXXX-Unternehmensgruppe, die

sich mit der Initiierung und Durchführung geschlossener Schiffsfonds befasst. Sie ist

Kommanditistin mehrerer Schiffs- und Dachfonds und hat sich für Kredite zu deren

Finanzierung verbürgt. Persönlich haftende Gesellschafterin der Arrestbeklagten (im

folgenden: Beklagte) ist die XXXXXX Verwaltungsgesellschaft mbH. Kommanditisten

sind die XXXXXX GmbH & Co. KG mit einem Kapitalanteil von 103.200,00 €, der Kläger

mit einem Anteil von 55.200,00 € und der Kläger des Verfahrens 39 O 199/09 xxxx mit

einem Kapitalanteil von 33.600,00 €. Die Kläger beider Verfahren waren außerdem

Geschäftsführer der Beklagten bis ihnen mit Schreiben vom 30.10.2009 (Anlage B 1 der

Akte 39 O 200/09) ihre Abberufung als Geschäftsführer und fristlose Kündigung des

Anstellungsvertrages mitgeteilt wurde. Zum streitgegenständlichen Entnahmeanspruch

enthält der Gesellschaftsvertrag in § 16 folgende Regelung:

"1.

Jeder Gesellschafter kann zu Lasten seines Gesellschafterverrechnungskontos

die Auszahlung der Beträge verlangen, die er zur Zahlung, auch

Vorauszahlung, seiner persönlichen Steuern und öffentlichen Abgaben auf

seine Einkünfte aus der Gesellschaft benötigt. Für die Berechnung der auf die

Einkünfte aus der Gesellschaft entfallenden Steuern ist ein Steuersatz von 50 %

maßgebend.

Darüber hinaus kann jeder Gesellschafter nach Feststellung des

Jahresabschlusses zu Lasten seines Gesellschafterverrechnungskontos die

Auszahlung von 50 % des anteiligen Jahresgewinns verlangen. …

Darüber hinausgehende Entnahmen bedürfen eines Beschlusses der

Gesellschafterversammlung."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag (Anlage TW 1 der

Akte 39 O 200/09) verwiesen. Die Kläger beider Verfahren (im Folgenden: die Kläger)

sind außerdem berechtigt, ihre Gesellschaftsanteile aufgrund einer Put-Option der

XXXXXX GmbH & Co. KG zu verkaufen, wobei der sich aus dem Optionsvertrag

ergebende Kaufpreis streitig ist.

Die Einnahmen der Unternehmensgruppe gingen infolge der Finanz- und

Wirtschaftskrise stark zurück. Die Beklagte hatte sich für Darlehen, die anderen

Gesellschaften der XXXXXX-Gruppe zur Vorfinanzierung des Kommanditkapitals

gewährt worden waren, verbürgt. Unter anderem hatte sie sich für einen Kredit der

Aaaaa an die XXXXXX GmbH & Co. KG (im Folgenden: BBBB) in Höhe von 47

Millionen Euro verbürgt, der bis spätestens 30.12.2009 zurückzuzahlen war. Die BBBB

war weder zur Rückzahlung bis zum 30.12.2009 in Höhe von 44.047.000,00

valutierenden Kredits noch zur Zahlung der am 10.12.2009 fälligen Zinsen in Höhe von

642.609,02 € in der Lage. Weiterhin hatte sich die Beklagte für einen Kredit der Aaaaa

an die XXXXXX GmbH & Co. KG (im Folgenden: ccc) in Höhe von 43 Millionen Euro

verbürgt. Der Kredit war zum 30.12.2009 zurückzuzahlen und valutierte zu diesem

Zeitpunkt in Höhe von 38.137.860,00 €. Außerdem hatte sich die Beklagte für einen

Kredit der Aaaaa an die dddd GmbH & Co. KG (im Folgenden: eeee) in Höhe von

17,125 Millionen Euro verbürgt, der bis spätestens zum 30.06.2009 zurückzuzahlen war.

Zum 30.06.2009 valutierte der Kredit in Höhe von 13 Millionen Euro. Die eeeee war zur

Rückzahlung nicht in der Lage.

Den Klägern waren bis zum Jahre 2008 die Entnahmen nach § 16 Nr. 1 des

Gesellschaftsvertrages nach der Gewinnmitteilung ausbezahlt worden. Im Kalenderjahr

2008 und 2009 erhielten die Kläger Vorauszahlungen zur Begleichung ihrer

Steuervorauszahlungen; der Kläger dieses Verfahrens erhielt im Jahre 2008

Vorauszahlungen in Höhe von 138.000,00 € und im Jahre 2009 in Höhe von 161.718,75

€. Dem Kläger wurden für das Jahr 2008 gemäß Schreiben des Steuerberaters der

Beklagten ffff vom 03.09.2009 (TW 2) ein steuerlicher Ergebnisanteil aus den

Einnahmen der Beklagten im Geschäftsjahr 2008 in Höhe von 1.303.926,15 €

zugerechnet.

Seit Erhalt dieses Schreibens korrespondierten die Parteien über die Entnahme des

Klägers zur Begleichung der Steuerschuld für seine Einkünfte aus der Gesellschaft im

Jahre 2008 und die Vorauszahlungen auf seine Steuern für das Geschäftsjahr 2009.

Unter anderem ließ der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten mit Anwaltsschreiben

vom 23.09.2009 (TW 4) mitteilen, die Gesellschaft habe die zur Erfüllung ihrer

gesellschaftsvertraglichen Zahlungsverpflichtungen erforderlichen Maßnahmen

getroffen, so dass einem Abruf von 50 % der Beträge abzüglich geleisteter

Vorauszahlungen "zum 30. November 2009 nichts im Wege steht". Der Kläger ließ den

Entnahmebetrag mit Anwaltsschreiben vom 23.09.2009 für das Geschäftsjahr 2008 auf

513.963,75 € und für das Geschäftsjahr 2009 auf 490.245,00 €, jeweils unter Abzug der

Vorauszahlungen beziffern (TW 5). Mit Schreiben vom 26.10.2009 (TW 7) verlangte der

Kläger die Überweisung bis zum 28.10.2009. Die Aaaaa teilte mit Schreiben vom

29.09.2009 (B 2) mit, dass die bestehende Haftungsmasse bis zur vollständigen

Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen der Beklagten in den Gesellschaften zu belassen

sei und keine Liquiditätsausschüttungen an Kommanditisten/Gesellschafter erfolgen

dürften. Unter Berufung auf dieses Schreiben ließ die Beklagte mit Schreiben vom

23.10.2009 (TW 9) mitteilen, dass sie die Auszahlungen nur veranlassen werde, wenn

sich die Aaaaa einer Auszahlung nicht entgegen stelle. Im Schreiben vom 28.10.2009

(TW 10) vertrat die Beklagte die Auffassung, dass die Entnahmeforderung erst nach

Vorlage der Steuerbescheide fällig sei. Die Beklagte bat die Aaaaa mit Schreiben vom

04.12.2009 (Konvolut B 2) mitzuteilen, ob sie der Zahlung der Entnahmeansprüche der

beiden Kläger zustimme. Die Aaaaa wies darauf mit Schreiben vom 11.12.2009

(Konvolut B 2) auf die Notwendigkeit hin, die bestehende Haftungsmasse bis zur

vollständigen Erfüllung aller eingegangenen Verpflichtungen in den Gesellschaften zu

belassen, Ausschüttungen an Gesellschafter zu unterlassen und eine Verfügung zu

Lasten des Kontos der Beklagten bei der Aaaaa unter Bezugnahme auf die in den

Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Pfandrechtsregelungen nicht

zuzulassen.

Im Schreiben vom 17.12.2009 (K 15) verlangte die Aaaaa die Erstattung eines

Sanierungsgutachten als Grundlage für weitere Finanzierungsentscheidungen. Weiter

heißt es in dem Schreiben:

"Abschließend teilen wir Ihnen mit, dass die in unserem Hause geführten laufenden

Konten der XXXXXX Treuhandgesellschaft mbH & Co. KG und der XXXXXX

Konzeptions- und Emissionsgesellschaft mbH zur freien Verfügung stehen."

Die Beklagte schlug unter anderem als Reaktion auf dieses Schreiben mit Schreiben

vom 18. Dezember 2009 (K 14) vor, die überfälligen Zinszahlungen der BBBB aus den

für die Begleichung der Entnahmeansprüche der Kläger bereit gestellten Mitteln zu

zahlen. Am 21.12.2009 fand ein Gespräch der Aaaaa mit den Parteien statt, in dem das

weitere Vorgehen geklärt werden sollte. Ob und wie sich die Vertreter der Aaaaa zu den

von den Klägern geltend gemachten Entnahmeansprüchen geäußert haben, ist

zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte vertrat im Schreiben vom 22.12.2009 an

die Aaaaa die Auffassung, es sei offen geblieben, ob das Verfügungsverbot der Aaaaa

über die Konten bestehen bleibe (Anlage AG 26). Die Aaaaa ließ mit Anwaltsschreiben

vom 07.01.2010 (AG 27) mitteilen, dass man sich verständigt habe, dass das operative

Geschäft der XXXXXX nicht durch Insolvenztatbestände beeinträchtigt werden solle,

weshalb sie geduldet habe, dass von den Konten der Beklagten die Mittel abgingen, die

für den laufenden operativen Geschäftsbetrieb unentbehrlich notwendig seien. Sie habe

stets klargestellt, dass gesellschaftsinterne Überweisungen nicht bedient würden. Das

gelte für Aufsichtsratsvergütungen ebenso wie die nicht durch die operative Tätigkeit

veranlasste Vergütung der Gesellschafter, insbesondere für Gewinnausschüttungen. Sie

habe stets deutlich gemacht, dass Zahlungsabflüsse an die Gesellschafter in keinem

Fall geduldet würden. Im Anwaltsschreiben vom 10.02.2010 beschrieb sie die

Vereinbarung zwischen der Aaaaa und der Beklagten zur Verfügung über die Konten

der Beklagten bei der Aaaaa dahin, dass zwischen der Aaaaa und der Beklagten ein

Gentlemen’s Agreement bestanden habe, wonach während der Vorbereitung und

Bearbeitung des Sanierungsgutachtens nur und ausschließlich Zahlungen von dem

Konto der Beklagten bei der Aaaaa erfolgen dürften, die für das operative Geschäft der

XXXXXX zwingend notwendig seien, um eine Insolvenz zu vermeiden und es keinen

Mittelabschluss zugunsten von Gesellschaftern der XXXXXX-Gruppe geben dürfe.

Hinsichtlich der Steuerzahlung für das Geschäftsjahr 2009 teilte der Steuerberater der

Beklagten dem Finanzamt mit Schreiben vom 03.12.2009 (B 3) mit, dass die Einnahmen

der Gesellschaft in einem näher bezeichneten Umfang zurückgegangen seien, worauf

das Finanzamt mit Bescheid vom 03.12.2009 die Vorauszahlungen des Klägers für das

vierte Quartal unter Aufrechterhaltung der Vorauszahlungen für die drei

vorangegangenen Quartale auf null setzte. Mit Steuerbescheid vom 16.02.2010 setzte

das Finanzamt für das Jahr 2008 unter Zugrundelegung der im Schreiben der gggg vom

03.09.2009 genannten Einkünfte des Klägers aus der Gesellschaft nach Anrechnung

der geleisteten Vorauszahlungen eine bis zum 01.04.2010 zu leistenden Nachzahlung

in Höhe von 390.331,42 € fest.

Die Kläger beider Verfahren verlangen im Hauptsacheverfahren im Wege des

Urkundenprozesses die nach Abzug der Vorauszahlungen noch offenen

Entnahmebeträge in Höhe von 50 % der ihnen zugerechneten Einkünfte der

Gesellschaft, deren Vollstreckung durch den Arrest gesichert werden soll. Sie haben am

23.12.2009 einen Arrestbefehl und Pfändungsbeschluss erwirkt, in dem zur Sicherung

ihrer Entnahmeansprüche für das Jahr 2008 in Höhe von 513.963,75 € für den Kläger

und 347.095,25 € für den Kläger hhhh die Forderungen der Beklagten auf ihrem Konto

bei der Aaaaa gepfändet worden sind. Die hiergegen unter Berufung auf ihr Pfandrecht

gerichtete Drittwiderspruchsklage der Aaaaa ging wenige Tage vor der mündlichen

Verhandlung in dieser Sache beim Landgericht ein.

Die Kläger machen geltend, wegen der Pauschalierung der Entnahmebeträge auf 50 %

der Einnahmen sei der Betrag unabhängig vom Erlass der Steuerbescheide fällig. Die

Höhe richte sich nach § 16 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages und nicht nach der

tatsächlichen Steuer. Die erhaltenen Vorauszahlungen für das Jahr 2009 sei nicht

anzurechnen, da das Finanzamt nach Herabsetzung der Vorauszahlung die bereits

geleisteten Vorauszahlungen nicht an die Kläger zurückerstattet habe.

In der Besprechung vom 21.12.2009 habe der Vertreter der Aaaaa llllll sinngemäß

geäußert, er wolle die Frage, ob die Entnahmen der Kläger akzeptiert würden, nicht

ohne anwaltlichen Rat beantworten. Der Verhandlungsführer Dr. xxxxx habe jedoch

erklärt, die Entscheidung über die Zahlung der Entnahme sei Sache der

Geschäftsführung der XXXXXX. Die zuständige Sachbearbeiterin Frau xxxxxx habe

mitgeteilt, dass die Konten frei seien.

Die Beklagte verfüge auch über ausreichende Liquidität zur Bedienung der

Forderungen. Der gesamte Zahlungsverkehr werde problemlos abgewickelt. Die Aaaaa

mache fällige Darlehensrückzahlungsansprüche gegen andere Unternehmen der

Gruppe nicht geltend, sondern prolongiere diese. Sie zahle monatlich 119.000,00 €

brutto als Honorar auf einen Beratervertrag mit der nicht operativ tätigen XXXXXX AG,

auf den seit Sommer letzten Jahres weder Beratungs- noch sonstige Dienstleistungen

erbracht worden seien. Darüber hinaus seien zwischenzeitlich Aufsichtsratsvergütungen

gezahlt worden.

Zum Arrestgrund trägt der Kläger vor: Die Beklagte erfülle die Entnahmeansprüche der

Kläger trotz ausreichender Liquidität nicht, um die Kläger zu Zugeständnissen beim

Verkauf ihrer Gesellschaftsanteile und bei der Ausübung der ihnen zustehenden

Optionsansprüche zu bringen. Herr xxxxx habe in einer Pause der Aufsichtsratssitzung

vom 30.10.2009 erklärt, er sei hinsichtlich der Neuordnung der Finanzierung der

XXXXXX-Gruppe mit den Banken einig. Zur Unterzeichnung einer förmlichen

Kreditbeorderung müsse die Beklagte nur die Kläger als Gesellschafter möglichst

schnell und billig los werden. Die Herren bekämen jetzt kein Geld mehr und wenn ihre

Gesellschaftsanteile gepfändet würden, seien die Ansprüche aus der

Anteilsübertragungsoption gegen die XXXXXX wertlos. Bereits früher habe der

Geschäftsführer der Beklagten geäußert, dass die Kläger froh sein dürften, ihre Anteile

für 1,00 € an die XXXXXX abgeben zu dürfen. Zur Erreichung dieses Ziels täusche die

Beklagte vor, nicht über ausreichende Mittel zur Erfüllung der Entnahmeansprüche zu

verfügen. Sie versuche, die Erfüllung der Entnahmeansprüche zu vereiteln, indem sie

aus der Bürgschaftsverpflichtung die zur Zahlung der Entnahmeansprüche

bereitgestellte Liquidität zur Zahlung der von der BBBB geschuldeten Zinsen einsetzen

wolle, obwohl sie von der Aaaaa nicht aus der Bürgschaft in Anspruch genommen

worden sei. Das Pfandrecht der Aaaaa an den Konten sei nur vorgeschoben. Diese sei

durch Schiffshypotheken ausreichend gesichert.

Nachdem die Beklagte Widerspruch gegen den Arrestbefehl eingelegt hat,

beantragt der Kläger nunmehr,

den Arrestbefehl vom 23.12.2009 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte beantragt,

den Arrestbefehl vom 23.12.2009 aufzuheben und den Antrag auf Anordnung

des Arrestes zurückzuweisen;

die Zwangsvollstreckung aus dem Arrestbefehl vom 23.12.2009 für unzulässig

zu erklären und den Pfändungsbeschluss vom 23.12.2009 aufzuheben.

Die Beklagte macht geltend, die Entnahmeansprüche für das Jahr 2008 seien nicht

fällig. Die Entnahmeansprüche bestünden nach § 16 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages

nur, wenn die Beträge zur Steuerzahlung "benötigt" würden, was erst mit Erlass des

Steuerbescheides und Ablauf der im Steuerbescheid bestimmten Zahlungsfrist der Fall

sei. Die Nachzahlung für das Jahr 2008 werde daher erst am 01.04.2010 fällig; ein

Steuerbescheid für 2009 liege noch nicht vor.

Außerdem seien die Kläger wegen ihrer Treuepflicht gehindert, etwaige Ansprüche

geltend zu machen oder seien jedenfalls auf die im Steuerbescheid festgesetzten

Beträge beschränkt. Ende 2009 habe eine schwache Liquiditätslage der Beklagten

bestanden. Es habe die Inanspruchnahme aus den Bürgschaften gedroht. Die Beklagte

könne sich dem Verlangen der Aaaaa, Liquiditätsausschüttungen an Gesellschafter zu

unterlassen nicht widersetzen ohne unmittelbar ihre Existenz zu gefährden. Die Aaaaa

habe in ihrem Schreiben vom 11.09.2009 angekündigt, von ihrem Pfandrecht Gebrauch

zu machen und Verfügungen zu Lasten des Kontos nicht zuzulassen. Über andere

Konten, über die die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche befriedigt werden

könnten, verfüge die Beklagte nicht. Ihr Konto bei einer anderen Bank weise keine

hinreichende Deckung auf. Die Aaaaa habe wegen des Eintritts der Bürgschaftsfälle ein

Pfandrecht am Konto, weshalb Ausschüttungen an Gesellschafter nicht möglich seien.

Sie lasse lediglich betriebsnotwendige Zahlungen zu.

Nach Fälligkeit der von der BBBB geschuldeten Zinsen am 10.12.2009 habe die Aaaaa

die Beklagte unter Hinweis auf die Bürgschaftsverpflichtung aufgefordert, umgehend für

einen Ausgleich der dadurch bedingten Kontoüberziehung der BBBB zu sorgen. Am 14.

und 16.12.2009 habe die Aaaaa angewiesene Zahlungen im Hinblick auf die fälligen

Bürgschaftsverpflichtungen nicht ausgeführt. Mit Dr. xxxxx sei telefonisch vereinbart

worden, dass betriebsnotwendige Verfügungen der Beklagten zur Aufrechterhaltung des

Geschäftsbetriebes und zur Vermeidung der Insolvenz nur zugelassen würden, wenn

die fehlende Deckung auf dem Konto der BBBB ausgeglichen würde, worauf die

Beklagte am 23.12.2009 entsprechende Beträge auf das Konto der BBBB umgebucht

habe. Bei Inanspruchnahme aus der Bürgschaft müsse die Beklagte Insolvenz

anmelden. Die Aaaaa habe das operative Geschäft der XXXXXX Unternehmensgruppe

jedoch nicht durch Insolvenztatbestände beeinträchtigen wollen, weshalb es zu einer

faktischen Stillhaltevereinbarung gekommen sei. Die Aaaaa dulde, dass bei der

Antragstellerin von deren Konten die Mittel abgingen, die für den laufenden operativen

Geschäftsbetrieb unentbehrlich notwendig seien. Sie habe aber stets betont, dass

Bedingung ihres Stillhaltens sei, dass die Haftungsmasse der Gesellschaft nicht

angetastet werde, insbesondere keine Entnahmen der Gesellschafter erfolgen dürften.

Im Gespräch am 21.12.2009 habe die Aaaaa als Voraussetzung einer Begleitung der

Sanierung die Zahlung der am 10.12.2009 fällig gewordenen, von der BBBB

geschuldeten Zinsen vereinbart. Ferner habe eine Gesamtlösung zwischen den

Gesellschaftern unter Berücksichtigung unter anderem der Put-Option der Kläger

gefunden werden sollen. Hinsichtlich der Frage der Bedienung der Entnahmeansprüche

der Kläger habe der Geschäftsführer der Beklagten unkommentiert die Erklärung von

Herrn Dr. xxxxx wiedergegeben, dass Zahlungen im Rahmen des normalen

Geschäftsbetriebes nur zugelassen würden, wenn sichergestellt sei, dass die Beklagte

für den Ausgleich der fälligen Zinsen der BBBB Sorge trage und keine

Vermögensminderungen durch Verfügungen zugunsten der Gesellschafter stattfinden

würden. Daher hätte der Versuch der Umsetzung des Auszahlungsverlangens der

Kläger den Wegfall des Stillhalteabkommens und damit die Insolvenzantragspflicht der

Beklagten begründet.

Zum Arrestgrund macht die Beklagte geltend, sie sei nicht zur Zahlung des

Entnahmeanspruchs in der Lage, weil das Kontoguthaben bei der Aaaaa dem

Pfandrecht der Bank unterliege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen dieser Akte sowie der am gleichen Tag

verhandelten Verfahren 39 O 199, 200 und 218/09 verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Arrestbeschluss vom 23.12.2009 ist zu bestätigen, weil der Kläger einen

Entnahmeanspruch in Höhe von 513.963,75 € hat und die Vollstreckung des Urteils

ohne Verhängung des Arrests wesentlich erschwert oder vereitelt wird. Damit bleibt

auch die Zwangsvollstreckung zulässig.

I. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 16 Nr. 1 des Gesellschaftervertrages einen

Anspruch auf Auszahlung einer Entnahme in Höhe von 513.963,75 € zur Zahlung seiner

Steuern auf seine Einkünfte aus der Gesellschaft.

1.)

Durch das Schreiben des Steuerberaters der Beklagten vom 03.09.2009 (TW 2) steht

fest, dass dem Kläger für das Geschäftsjahr 2008 Einkünfte aus der Gesellschaft in

Höhe von 1.303.926,15 € zuzurechnen sind, die der Kläger unstreitig zu versteuern hat,

so dass dem Grunde nach gemäß § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages ein Anspruch

auf Entnahme der Beträge besteht, die der Kläger zur Zahlung seiner persönlichen

Steuern auf seine Einkünfte aus der Gesellschaft benötigt.

2.)

Der Entnahmeanspruch ist seit September 2009, spätestens jedoch seit Erlass des

Steuerbescheides vom 16.02.2010 fällig, denn spätestens ab dem zuletzt genannten

Zeitpunkt "benötigt" der Kläger die Mittel, so dass an dieser Stelle offen bleiben kann, ob

der Entnahmeanspruch bereits vor Erlass des Steuerbescheides fällig wird. Er wird

jedenfalls spätestens zu diesem Zeitpunkt fällig; der Auffassung der Beklagten,

Fälligkeit trete erst mit Ablauf der im Bescheid genannten Zahlungsfrist ein, kann nicht

gefolgt werden. Der Steuerpflichtige, hier der Kläger, ist nämlich ab Erlass des

Steuerbescheides berechtigt und verpflichtet, die festgesetzten Zahlungen zu leisten.

Der Zahlungstermin bezeichnet lediglich den Zeitpunkt, ab dem der Kläger in Verzug

gerät und gegebenenfalls die Zwangsvollstreckung eingeleitet wird.

3.)

Der Entnahmeanspruch besteht nach dem eindeutigen Wortlaut des § 16 Nr. 1 Satz 2

des Gesellschaftsvertrages für das Jahr 2008 in der eingeklagten Höhe, nämlich in

Höhe von 50 % der Einnahmen abzüglich der für 2008 geleisteten Vorauszahlungen.

Die Beklagte hat den Anspruch der Höhe nach nicht bestritten, weil sie weder

abweichende Beträge der dem Kläger zuzurechnenden Einnahmen noch der tatsächlich

geleisteten Vorauszahlungen genannt hat, so dass offen bleiben kann, ob der fehlende

Widerspruch gegen die vom Kläger vorgerichtlich bezifferten Ansprüche als

Anerkenntnis zu werten sind.

4.)

Die Treuepflicht der Kläger als Gesellschafter der Beklagten steht weder der

Geltendmachung des Entnahmeanspruchs entgegen noch führt sie zu einer

Herabsetzung der Beträge, zum Beispiel auf die tatsächlich festgesetzte

Steuernachzahlung in Höhe von 390.331,42 €.

Allerdings ist das Kapitalentnahmerecht nicht grenzenlos; die Grenze des

Kapitalentnahmerechts ergibt sich aus der Treuepflicht. Ein Gesellschafter darf sein

Entnahmerecht ausnahmsweise nicht oder nur teilweise ausüben, wenn ansonsten der

Gesellschaft ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden entsteht (Ehricke

in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 122 Rdnr. 34). Ob die von den Klägern

beider Verfahren geltend gemachten Beträge von 513.963,75 € des Klägers dieses

Verfahrens und 347.095,25 € des Klägers zzzzz angesichts eines fälligen

Kreditvolumens von mehr als 95,8 Millionen Euro und eines Finanzierungsvolumens in

darüber hinausgehender Höhe überhaupt so ins Gewicht fallen kann, dass gerade die

Geltendmachung dieser Beträge das Überleben der Beklagten gefährdet, mag

dahinstehen. Jedenfalls gebietet die Treuepflicht einen Verzicht auf die

Geltendmachung von Entnahmeansprüchen nur, wenn dies dem Gesellschafter

zumutbar ist. Da nämlich die Verwehrung des Kapitalentnahmerechts ihrerseits wieder

eine Beschneidung der Rechte des Gesellschafters darstellt, setzt die Einschränkung

des Entnahmerechts voraus, dass neben der Gefahr für den Bestand der Gesellschaft es

dem jeweiligen Gesellschafter angesichts seiner wirtschaftlichen Lage auch zuzumuten

ist, zumindest zeitweilig auf die Ausübung seines Entnahmerechts zu verzichten

(Ehricke a.a.O.). Hierzu ist das Interesse der beklagten Gesellschaft am Überleben mit

den Interessen der Kläger abzuwägen. Die Belastung des Gesellschafters mit den aus

sonstigen Einkünften zu tilgenden Steuern darf nämlich keine unzumutbare Höhe

erreichen (OLG Karlsruhe NZG 2003, 429, 430). Anders als in dem vom

Oberlandesgericht Karlsruhe entschiedenen Fall, in dem es um einen Betrag von

3.627,00 DM für zwei Steuerjahre ging, ist es den Klägern nicht zuzumuten, einen

sechsstelligen Betrag aus sonstigen Einkünften vorzufinanzieren, die sie ausweislich

der Steuerbescheide ohnehin nicht in nennenswerter Höhe haben. Dabei ist zu

berücksichtigen, dass den Klägern aus steuerrechtlichen Gründen die Einkünfte der

Gesellschaft als eigenes Einkommen zugerechnet werden, ohne dass diese tatsächlich

als Gewinne an sie ausgeschüttet worden sind. Wirtschaftlich sind die Steuern damit vor

Ausschüttung der Gewinne der Beklagten zuzurechnen.

Die Treuepflicht führt auch nicht dazu, dass der Entnahmeanspruch abweichend von der

Regelung in § 16 Nr. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages auf die tatsächlich

festgesetzte Steuer ermäßigt wird. Dagegen spricht schon die eindeutige Regelung im

Gesellschaftsvertrag. Da sich die Beklagte letztlich darauf beruft, wegen des

Pfandrechts der Aaaaa mangels verfügbarer Liquidität nicht zur Zahlung in der Lage zu

sein, wird nach ihrem Vortrag ihr Überleben ohnehin nicht durch die Differenz zwischen

den festgesetzten Steuern und der pauschalierten Entnahme gemäß dem

Gesellschaftsvertrag, sondern durch jegliche Zahlung an ihre Gesellschafter gefährdet.

Davon abgesehen ist die Differenz zwischen dem pauschalierten Entnahmeanspruch

und den festgesetzten Steuern in Relation zu den Gesamtverbindlichkeiten der

Beklagten nicht so erheblich, dass allein daran das Überleben der Beklagten scheitern

würde.

II. Es liegt auch ein Arrestgrund vor. Nach § 917 ZPO findet der dingliche Arrest statt,

wenn zu besorgen ist, dass ohne dessen Verhängung die Vollstreckung des Urteils

vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. Der Arrest soll vor unlauterem

Verhalten des Schuldners schützen, wobei es genügt, wenn seine Handlungen objektiv

die Besorgnis der Gefährdung der späteren Zwangsvollstreckung rechtfertigen (Zöller-

Vollkommer, ZPO, § 917 Rdnr. 5).

Die Zwangsvollstreckung wird ohne Anordnung des Arrestes gefährdet. Der Kläger hat

glaubhaft gemacht, dass die Beklagte ihr verfügbares Vermögen (Kontoguthaben bei

der Aaaaa) der Zwangsvollstreckung durch unlauteres Verhalten entziehen will, um den

Kläger zu Zugeständnissen bei der Übertragung seiner Gesellschaftsanteile und

Ausübung der Put-Option zu veranlassen bzw. den Kläger zu geringen Kosten aus der

Gesellschaft heraus zu drängen. Das ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung

des Herrn xxxx (AS 14). Herr xxx hat an Eides Statt versichert, dass Herr xxxx in der

außerordentlichen Aufsichtsratssitzung vom 30.10.2009 erklärt habe, er sei mit den

Banken einig; vor Unterzeichnung einer förmlichen Kreditbeordnung müsse die

Beklagte nur die Kläger beider Verfahren als Gesellschafter möglichst schnell und billig

los werden; die Herren bekämen jetzt kein Geld mehr; nach Pfändung ihrer

Gesellschaftsanteile seien die Ansprüche aus der Anteilsübertragungsoption wertlos.

Der Geschäftsführer der Beklagten habe zu einem früheren Zeitpunkt geäußert, die

Kläger dürften froh sein, ihre Anteile für 1,00 € an die XXXXXX abgeben zu dürfen.

Notfalls werde die XXXXXX durch Vermögensdispositionen so gestellt, dass die

Optionsansprüche mangels Masse nicht mehr erfüllt werden könnten.

Die nur als Fax vorgelegte eidesstattliche Versicherung ist verwertbar; eine

eidesstattliche Versicherung kann nämlich auch per Fax abgegeben werden (Zöller-

Greger, ZPO, § 294 Rdnr. 4). Durch die anwaltliche Versicherung von Rechtsanwalt

xxxx ist auch glaubhaft gemacht, dass die eidesstattliche Versicherung von Herrn xxxx

stammt. Denn danach hat es zur Abstimmung des Textes mehrere Mails und Telefonate

zwischen Rechtsanwalt xxxxx und Herrn xxxx gegeben. Danach ist mit an Sicherheit

grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen, dass die eidesstattliche Versicherung

von anderen Personen unterzeichnet oder von den Klägern gefälscht worden ist. Soweit

die Beklagte Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der anwaltlichen Versicherung hat,

weil der letzte von Rechtsanwalt xxxx verfasste Schriftsatz in diesem Verfahren

wahrheitswidrige Angaben enthalten soll, kann dem nicht gefolgt werden. Teilweise

handelt es sich bei den abweichenden Angaben um Interpretationen und Wertungen,

teilweise um widersprüchliche Angaben zum Gespräch vom 21.12.2009, bei denen

nicht fest steht, dass die Darstellung von Rechtsanwalt xxxx wahrheitswidrig ist, weil

eindeutige objektive Beweise fehlen. Im Übrigen ist es fernliegend, dass Rechtsanwalt

xxxx wider besseren Wissens anwaltlich versichert, dass die eidesstattliche

Versicherung des Herrn xxxx abgestimmt worden ist, weil durch Befragung von Herrn

xxxxx spätestens im Rahmen eines Strafverfahrens unschwer festgestellt werden kann,

ob die Angaben zum Zustandekommen der eidesstattlichen Versicherung zutreffend

sind, was bei wahrheitswidrigen Angaben entsprechende standes- und strafrechtliche

Maßnahmen nach sich ziehen würde.

Die Glaubhaftigkeit der Angaben von Herrn xxx wird auch nicht durch die Angaben des

als präsenten Zeugen vernommenen Herrn xxxx bzw. des informatorisch befragten

Geschäftsführers der Beklagten xxxxxx erschüttert. Beide haben entsprechende

Äußerungen bestritten.

Die Kammer folgt jedoch der eidesstattlichen Versicherung von Herrn xxxx. Es ist kein

Grund ersichtlich, weshalb er derart massive Anschuldigungen wahrheitswidrig erheben

sollte. Dass er als Vertreter der Kläger im Aufsichtsrat sitzt, rechtfertigt nicht den

Schluss, dass er Äußerungen zu deren Gunsten wahrheitswidrig erfinden würde. Hinzu

kommt, dass der Kläger die entsprechenden Äußerungen im Aufsichtsrat erst nach der

Information von xxxxx vorgetragen haben, dieser entsprechende Information also von

sich aus gegeben hat und sie ihm nicht von den Klägern in den Mund gelegt worden

sind.

Dagegen haben die Herren xxxxx und xxxx ein erhebliches Interesse am Ausgang des

Rechtsstreits, Herr xxxx als Geschäftsführer und Gesellschafter der Mitgesellschafterin

aaaa GmbH & Co. KG, Dr. xxxx als Geschäftsführer der persönlich haftenden

Gesellschafterin der Beklagten und früherer Gesellschafter der XXXXXX AG.

Die Darstellung des Zeugen xxxx steht im Einklang mit den vorgelegten Schriftstücken

und unstreitigen Vorgängen. So ließ der Vorsitzende des Aufsichtsrats der Beklagten

noch mit Anwaltsschreiben vom 23.09.2009 mitteilen, dass einem Abruf der Entnahmen

zum 30.11.2009 "nichts im Wege stehe" und man davon ausgegangen sei, dass dies

den Klägern bekannt sei, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits ein Bürgschaftsfall

eingetreten war, weil die bbbb den zum 30.06.2009 fälligen Kredit nicht hatte

zurückzahlen können. Erst danach, als offensichtlich der Streit zwischen den Klägern

einerseits und den anderen Gesellschaftern eskalierte, kamen etwaige Einwendungen

der Aaaaa gegen die Auszahlung zur Sprache. Die Aaaaa hat in ihren Schreiben vom

29.09. und 11.12.2009 vermieden, konkret auf die Entnahme zur Begleichung der

Steuerverbindlichkeiten einzugehen. Mit den in dem Schreiben untersagten

Ausschüttungen können ebenso gut Ausschüttungen gemeint sein, auf die

Gesellschafter keinen Anspruch haben, wie sich schon aus der Erwähnung von

darlehensweisen Auszahlungen ergibt. Die Formulierung im Schreiben der Aaaaa vom

17.12.2009, wonach die Konten frei seien, ist mit der Behauptung, dass nur

betriebsnotwendige Zahlungen und keinerlei Zahlungen an Gesellschafter geduldet

würden, nicht zu vereinbaren. Ebenso wenig lässt sich dem Schreiben entnehmen, dass

ein Stillhalten der Aaaaa von der Zahlung der Zinsen der BBBB bzw. des Ausgleichs

des hierdurch überzogenen Kontos der BBBB abhängen sollte. Im Übrigen verfügte die

Beklagte über eine ausreichende Liquidität, wie sich daran zeigt, dass sie trotz der

Pfändung nach eigenen Angaben zum Ausgleich der Kontoüberziehung der BBBB in

der Lage war.

Zudem haben sich die Beklagte und die Aaaaa selbst nicht an die von ihnen definierte

Beschränkung des Zahlungsverkehrs gehalten. Unstreitig sind Zahlungen an die

Aufsichtsräte und an die XXXXXX AG geleistet worden, Letztere in Höhe von

119.000,00 € monatlich auf einen Beratungsvertrag, auf den unstreitig keine Leistungen

erbracht wurden. Mit Schreiben vom 07.01.2010 hat die Aaaaa ausdrücklich die

Zahlung von Aufsichtsratsvergütungen ausgeschlossen. Laut Anwaltsschreiben vom

10.02.2010 will sie nur Zahlungen zugelassen haben, die für das operative Geschäft der

XXXXXX zwingend notwendig sind, um eine Insolvenz zu vermeiden. Die beiden

genannten Zahlungen waren zur Vermeidung einer Insolvenz nicht notwendig. Die

Zahlung auf den Beratervertrag für nicht erbrachte Leistungen war nicht notwendig und

hätte durch rechtzeitige Kündigung des Vertrages vermieden werden können. Nichts

anderes ergibt sich daraus, dass die Zahlungen zur Finanzierung der Vergütung des

Geschäftsführers der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten eingesetzt

wurden. Wenn nämlich nach Auffassung der Beklagten den Klägern die Vorfinanzierung

der Steuern in existenzbedrohender Höhe zuzumuten war, war erst recht dem

Aufsichtsrat oder dem Geschäftsführer der Beklagten zuzumuten,

Vergütungsforderungen zeitweise nicht geltend zu machen.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO. Urteile, in denen ein

Arrestbefehl bestätigt wird, sind nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlungen eingereichten Schriftsätze

beider Parteien rechtfertigen keine andere Entscheidung und sind kein Grund zur

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Streitwert: 171.321,00 € (siehe Beschluss vom 23.12.2009).