Urteil des LG Düsseldorf vom 06.04.2005

LG Düsseldorf: immobilienfonds, schadenersatz, abtretung, bankbürgschaft, mietvertrag, entschädigung, steuerbehörde, konzept, vermietung, verpachtung

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Landgericht Düsseldorf, 13 O 389/04

06.04.2005

Landgericht Düsseldorf

13. Zivilkammer

Urteil

13 O 389/04

In dem Rechtsstreit

hat die 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche

Verhandlung vom 11. Februar 2005

für Recht erkannt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.998,47 € nebst 4 % Zinsen

vom 1.4.1997 bis 14.9.2004 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit dem 15.9.2004 zu zahlen, Zug um Zug

gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus dem Beitritt zum

Immobilienfonds XXX vom 18.3.1997 und aller Ansprüche gegen diese

Gesellschaft sowie der Ansprüche gegen die XXX in Köln.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme der

Abtretungserklärung betreffend die Ansprüche des Klägers gegen die

XXX mit einem Nominalbetrag in Höhe von 100.000,-- DM in

Annahmeverzug befindet.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen

Sicherheitsleistung. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der

Beklagten gegen Sicherheitsleistung abwenden, wenn diese nicht zuvor

Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistungen betragen

110 % des zu vollstreckenden Betrages.

T a t b e s t a n d :

Mit schriftlichem Vertrag vom 21.1.1996 erteilten der Kläger und seine Ehefrau der

Beklagten den Auftrag zur Erstellung einer Finanzanalyse, eines EDV-unterstützten

Finanzgutachtens und eines individuellen, schriftlichen Konzepts zur Zielerreichung bzw.

Optimierung im Finanzhaushalt der Kläger. Die Beklagte erstellte ein Beratungskonzept.

Danach hielt sie die Bereiche der steuerlichen Entlastung und der Optimierung der

Altersversorgung noch nicht ausreichend geregelt. Die Kläger und seine Ehefrau, die

selbständig tätig waren, gaben an, mit 55 Jahren in Rente gehen zu wollen und den

größten Teil ihres Vermögens für Konsum/Zwecke liquide halten zu wollen. Die

Altersversorgung sollte unter Berücksichtigung der zur Zeit hohen

Einkommenssteuerbelastung optimiert werden. Da nach Angaben der Beklagten für das

Jahr 1997 mit einer steuerlichen Spitzenbelastung von 57,07 % zu rechnen war, schlug die

Beklagte vor, durch eine geeignete steuerbegünstigte Kapitalanlage das zu versteuernde

Einkommen zu senken. Zur Lösung des steuerlichen Problems empfahl die Beklagte eine

Eigenkapitalanlage von 100.000,-- DM in einen Sachwertefonds der Unternehmensgruppe

XXX, nämlich in den Seniorenresidenzfonds Krökentor II in Magdeburg, der sich dadurch

auszeichnen sollte, dass er einen kalkulierten Ausschüttungsbetrag von 6,75 % jährlich

erwirtschaftete und das Verluste von ca. 100 % steuerlich geltend gemacht werden

konnten, so dass sich eine Steuerersparnis von ca. 52.000,-- DM für das Jahr 1997 ergäbe.

In dem Konzept heißt es weiter: "Die Beteiligung ist ein hervorragender Baustein zur

Optimierung der Altersversorgung, da die Ausschüttungshöhe (Ausschüttungen steigen in

Zeitablauf) ein zusätzliches Renteneinkommen auf hohem Niveau darstellen". Der Kläger

erhielt einen Anlageprospekt zu dem empfohlenen Immobilienfonds. Das Konzept wurde

zwischen ihm und seiner Ehefrau einerseits und der Beklagten andererseits besprochen.

Auf Grund der Empfehlung beteiligte sich der Kläger an der genannten KG mit einer

Kommanditeinlage in Höhe von 100.000,-- DM mittelbar als Treugeber über die XXX, die

den Kommanditanteil für ihn treuhänderisch hielt. Er zahlte weiter eine Abwicklungsgebühr

von 5.000,00 DM.

Nach dem Prospekt mit dem Herausgabedatum März 1996 sollte die KG eine noch zu

errichtende Seniorenresidenz mit einer Gewerbefläche im Erdgeschoss sowie ein noch zu

errichtendes Büro- und Geschäftshaus erwerben. In dem Prospekt heißt es weiter, die

Seniorenresidenz sei an die XXX GmbH verpachtet; der Pachtvertrag für die

Seniorenresidenz und dem Gewerbeanteil im Erdgeschoss sei auf 20 Jahre mit der Option

von zweimal 5 Jahren geschlossen. Die Muttergesellschaft, die XXX GmbH, übernehme

die Pachtzahlungspflicht. Weiter heißt es: Die Pachtzahlung wird zusätzlich durch eine

fünfjährige Pachtgarantie der XXX AG abgesichert und mit einer Bankbürgschaft in Höhe

von anfänglich 512.500,-- DM unterlegt. Desweiteren werde das Büro- und Geschäftshaus

von der XXX AG mit einem 15-jährigen Mietvertrag mit dreimaliger Option auf Verlängerung

um jeweils 5 Jahre komplett angemietet; als Zahlungssicherheit werde eine Bürgschaft in

Höhe von anfänglich 577.500,-- DM für 5 Jahre hinterlegt; im Rumpfgeschäftsjahr 1998 sei

eine Ausschüttung von 3 % kalkuliert, für die Geschäftsjahre 1999 bis 2011 sei eine

Ausschüttung in Höhe von 6,7 % auf das nominelle Eigenkapital geplant; in den

Folgejahren steige die Ausschüttung bei noch planmäßigem Verlauf kontinuierlich auf

10,25 % im Jahre 2020; die Investitionen seien durch Sonderabschreibungen in den neuen

Bundesländern steuerlich begünstigt; dies führe zu negativen Einkünften aus Vermietung

und Verpachtung und ermöglichten es, die Einlage zum größten Teil aus ersparten Steuern

zu finanzieren; die Verlustzuweisungen beliefen sich für 1996/97 auf 107 %.

Zum steuerlichen Aspekt war weiter ausgeführt, die Investition sei durch die

Sonderabschreibung nach § 3 des Fördergebietsgesetzes steuerlich begünstigt. Die

Steuerabschreibung betrage 50 % der Herstellungs- oder Anschaffungskosten; vor

Fertigstellung könnten Anzahlungen auf Anschaffungskosten bis zur Höhe von 50 %

steuerlich abgeschrieben werden. Zum "Erwerb" des Objekts heißt es: Die

Fondsgesellschaft habe am 17.4.1996 einen Erbbaurechtsvertrag mit Bauverpflichtung mit

der XXX AG abgeschlossen; das Erbbaurecht beginne mit der Eintragung ins Grundbuch

und ende am 31.12.2061. Die Grundstückseigentümerin habe sich gegenüber dem

Immobilienfonds zur Errichtung der Objekte verpflichtet. In der Rubrik Risiken heißt es unter

anderem, es bestehe die Möglichkeit, dass die bauausführenden Unternehmen während

der Bauphase in Liquiditätsprobleme gerieten oder über deren Vermögen das

Konkursverfahren eröffnet werde, dass sie die vereinbarten Qualitätsstandards oder den

Fertigstellungstermin nicht einhalte, dass die Pacht nicht oder nicht in voller Höhe gezahlt

werde so das Ausschüttungen nicht oder nicht in voller Höhe geleistet werden könnten; es

bestehe weiter die Gefahr, dass sich im Laufe der Zeit die Wettbewerbssituation durch

wachsende Konkurrenz verschlechtere und möglicherweise das Betreiben der

Seniorenresidenz finanziell unmöglich mache (Konkurs); dies könne im schlimmsten Fall

den Totalverlust der Kapitalanlage zur Folge haben. Es bestehe auch weiter die Gefahr,

dass nicht alle Gewerbeflächen des Gebäudes vermietet werden könnten. Dem sei

gegenüber gestellt, dass die XXX AG für 5 Jahre die Mietzahlungen sichere. Dies sei

unterlegt durch eine Bankbürgschaft in Höhe von anfänglich 577.500,-- DM. Generell

bestünden auf Grund nicht erwarteter Entwicklungen die Möglichkeit von

Vermögensverlusten. Für die Sicherheit der Anleger sei jedoch mit der XXX AG vereinbart

worden, dass sie insgesamt 1.090.000,-- DM für 5 Jahre durch eine deutsche Bank

verbürgen lasse, nur bei Leistung aller vertraglichen Verpflichtungen sich diese Bürgschaft

jährlich reduziere.

Abgedruckt im Prospekt war unter anderem der Gesellschaftsvertrag, der Vertrag zwischen

der KG und der XXX GmbH über die Mittelverwendungskontrolle, der Pachtvertrag

zwischen der KG und der XXX GmbH, unter der Überschrift "Pachtgarantievertrag" das

Angebot der XXX AG an die Immobilienfonds KG zum Abschluss eines

Pachtgarantievertrages betreffend die Pachtzahlungsverpflichtung der Pächterin über

512.500,-- DM. Danach sollte die Garantin den Immobilienfond auf 5 Jahre garantieren,

dass der Pächter seinen vertraglichen Verpflichtungen nachkomme; die Garantien sollte

dem Immobilienfonds spätestens drei Monate vor Fertigstellung eine unwiderrufliche

Bankbürgschaft über eine Garantiesumme von 512.500,-- DM stellen; für die Übernahme

der Pachtgarantie sollte der Pachtgarant ein Honorar von 341.667,-- DM erhalten.

Abgedruckt war weiter ein Mietvertrag zwischen dem Immobilienfonds und der XXX AG.

Zur Sicherung der Mietzinsansprüche hatte der Mieter dem Vermieter spätestens mit

Übergabe der Mieträume eine unwiderrufliche Bürgschaft einer deutschen Aktienbank oder

einer Genossenschaftsbank in Höhe von 577.500,-- DM (1/2 der Jahresmiete) zu

überreichen.

Im Geschäftsbericht vom 9.6.1998 teilte die Steuerberatungsgesellschaft mit, der Betreiber

der Seniorenresidenz habe diese im April 1998 übernommen, die Mieterin des

Geschäftshauses verweigere trotz entsprechenden Angebotes die Übernahme des

Gebäudes und habe auch die Pachtgarantiebürgschaft für die Seniorenresidenz nicht

gestellt. Gleiches galt auch nach einem Geschäftsbericht vom April 1999 in dem weiter

mitgeteilt wurde, auch das Erbbaurecht sei noch nicht eingetragen auf Grund einer

entsprechenden Weigerung der Eigentümerin. Im April 1999 wurde weiterhin mitgeteilt,

dass die Pächterin der Seniorenresidenz Gesamtvollstreckung beantragt habe und ab

August 1998 die Pacht nicht gezahlt habe. Im Mai 1999 teilte sie mit, wegen

Überschuldung der Komplementärin des Immobilienfonds habe die Komplementärin

gewechselt. Im Juli 1999 wurde mitgeteilt, die Betreiberin des Wohnstiftes befinde sich in

Konkurs. Sie habe keinen Pachtzins gezahlt. Das Erbbaurecht sei noch nicht eingetragen.

Es bestehe ein Interessenkonflikt wegen wirtschaftlicher Verflechtung zwischen XXX und

der Betreibergesellschaft. Im Jahre 2000 wurde dann mitgeteilt, das Objekt stehe unter

Zwangsverwaltung. Die ursprüngliche Pächterin des Geschäftshauses vertrete die

Auffassung, sie sei an den Mietvertrag nicht gebunden und habe die Pachtgarantie nicht zu

stellen, es sei Zwangsverwaltung angeordnet worden.

Der Kläger erhielt wegen der Einkommensteuer 1997 die angekündigten Steuervorteile,

jedoch wurde die Anerkennung der Aufwendungen mit einem Vorläufigkeitsvermerk

versehen. Ob der Steuerbescheid insoweit nach wie vor vorläufig ist (so der Kläger), ist

zwischen den Parteien streitig. Bei einer späteren Betriebsprüfung entstand zwischen dem

Immobilienfonds und der Steuerbehörde Streit darüber, ob die Anzahlung an den

Bauunternehmer noch rechtzeitig bis Ende 1996 geleistet worden war. Die Steuerbehörde

stellte sich auf den Standpunkt, die Leistung sei erst im Jahre 1997 erfolgt, so das die

Sonderabschreibung nach dem Fördergebietsgesetz nicht mehr vorgenommen werden

dürfe.

Nach dem Bericht der Geschäftsführung des Fonds vom 10.3.2004 wurde über das

Vermögen der XXX AG am 5.11.2003 die Insolvenz eröffnet.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes

Rückzahlung seiner Einlage. Er ist der Auffassung, er sei von der Beklagten unzutreffend

beraten worden. Er hätte darüber aufgeklärt werden müssen, dass die Bauvorauszahlung

nicht rechtzeitig im Jahre 1996 erfolgt sei. Danach hätte er sich erkundigen müssen. Das

Konzept sei zudem nicht auf seine wirtschaftliche Tragfähigkeit geprüft worden. Ihm sei

nämlich suggeriert worden, es bestehe schon eine Pachtgarantiebürgschaft.

Zudem sei er nicht darauf hingewiesen worden, dass im Gerlachreport vor Anlagen des

Fondsinitiators XXX gewarnt worden sei.

Ausschüttungen habe er nicht erhalten. Steuervorteile seien nicht anzurechnen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 53.585,65 € nebst Zinsen in Höhe von

5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank hieraus ab

Rechtshängigkeit sowie 4 % Zinsen aus 52.385,65 € seit dem 1.4.1997 zu bezahlen Zug

um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers gegen die XXX – vom

18.03.1997 mit einem Nominalbetrag in Höhe von 100.000,-- DM (51.129,19 €),

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretungserklärung

der Ansprüche des Klägers gegen die XXX mit einem Nominalbetrag von 100.000,-- DM in

Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht geltend: Sie habe den Kläger anhand des Prospektes des Fonds über die

Chancen und Risiken aufgeklärt und dabei hinzugefügt, dass man die wirtschaftliche

Entwicklung im Immobilienbereich nicht vorhersehen könnte, sich Mietverhältnisse ändern

könnten und sich deshalb auch Unsicherheiten ergeben könnten, dass weiter die

steuerlichen Effekte nicht in der Höhe eintreten müssten, wie in dem Prospekt

prognostiziert und es zu einem wirtschaftlichen Totalschaden kommen könne. Sie habe

dem Kläger auch gesagt, dass sie das Ganze für eine empfehlenswerte Anlage halte.

Wegen der steuerlichen Aspekte solle er sich an seinen Steuerberater wenden. Er selbst

sei damals davon ausgegangen, dass es noch keine Mietgarantie gebe. Darüber, dass er

für den Vertrieb der Fondsanteile eine Provision erhalte, habe er den Kläger aufgeklärt.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 4.3.2002 hat die Beklagte vorgetragen, der persönlich

haftende Gesellschafter der Beklagten habe bei einer Wirtschaftsauskunft wegen der

Bonität der XXX AG Rücksprache genommen. Ihm sei darauf mitgeteilt worden, das gegen

diese Gesellschaft keine Bonitätsbedenken bestünden. Die Überprüfung der Bonität der

XXX AG sei in dem Gespräch mit dem Kläger angesprochen worden.

Der Steuervorteil des Klägers für das Jahr 1997 habe mittlerweile auch auf Grund des

Zeitablaufes Bestand. Die Steuervorteile seien ihm anzurechnen. Eine nachträgliche

steuerliche Belastung scheide aus, weil er sich nur als Treugeber beteiligt habe. Im

Übrigen könne und müsse er sich an die XXX Steuerberatungsgesellschaft mbH halten

oder hätte das jedenfalls tun müssen.

Hinsichtlich der Rückübertragung der Fondsanteile sei sie nicht im Annahmeverzug, da die

Anteile nicht ordnungsgemäß angeboten worden seien.

Die Beklagte erhebt weiter die Einrede der Verjährung und Verwirkung.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten

Schriftsätze und überreichten Urkunden Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zum Teil begründet.

Dem Grunde nach steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Schadenersatzanspruch aus

dem von den Parteien abgeschlossenen Anlageberatungsvertrag zu, weil die Beklagte den

Kläger die Anlage in dem genannten Immobilienfonds empfohlen hat, obwohl dieser nicht

empfehlenswert war. Die Beklagte hat in dem von ihr erstellten Beratungskonzept für den

Kläger und seine Ehefrau ausdrücklich die Empfehlung ausgesprochen, sich an dem

Fonds zu beteiligen und dabei auf einen kalkulierten Ausschüttungsbetrag von 6,75 %

jährlich nebst einer Steuerersparnis von ca. 52.000,-- DM hingewiesen und diese

Beteiligung als einen hervorragenden Baustein zur Optimierung der Altersversorgung

bezeichnet, weil die Ausschüttungshöhe ein zusätzliches Renteneinkommen auf hohem

Niveau darstellten.

Allerdings kann der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen, über die steuerlichen Probleme

sei er nicht hinreichend aufgeklärt worden. Diese entstanden ausschließlich dadurch, dass

erst viel später zwischen der Steuerbehörde und der KG Streit darüber entstand, ob die

Überweisung noch rechtzeitig zum Jahresende 1996 bei der überweisenden Bank von der

KG in Auftrag gegeben worden war (so die KG). Wie sich aus den beigefügten Anlagen

ergibt, machte die KG geltend, sie habe den Überweisungsträger rechtzeitig am 31.12.1996

bei der beauftragten Bank eingereicht, dieser sei jedoch erst im Folgejahr verzögert

bearbeitet worden. Träfe dies zu, so wäre jedenfalls nach der damaligen Verwaltungspraxis

rechtzeitig die Zahlung erfolgt, um zur Berücksichtigung der Aufwendung im Rahmen der

Sonderabschreibung zu führen. Dass ein solcher Streit einmal entstehen würde, war

damals nicht für die Beklagte absehbar. Das Gericht folgt schon nicht der Auffassung des

Klägers, die Beklagte, bei der es sich nicht um einen Steuerfachmann handele, habe

überprüfen müssen, ob die Zahlung tatsächlich 1996 noch erfolgt sei. Das würde

voraussetzen, dass diese Steuerproblematik der Beklagten überhaupt hätte bekannt sein

müssen. Zum anderen hätte eine Nachfrage bei den Verantwortlichen des Immobilienfonds

nur zu dem Ergebnis geführt, dass der Beklagten die Rechtzeitigkeit der Einzahlung

bestätigt worden wäre. An dieser Auffassung hält die Immobilienfonds KG bis heute fest.

Der Fonds war aber deshalb nicht empfehlenswert, weil der wirtschaftliche Erfolg

weitestgehend abhing von nur einer Gesellschaft, nämlich der Magdeburger Hochbau AG.

Diese war nicht nur Eigentümer des Grundstückes, sondern auch Bauträger, Pächter des

Geschäftshauses und Mietgarantiegeber für 5 Jahre für das zweite Gebäude mit

Seniorenresidenz und Geschäftsräumen. Dadurch wurde der Erfolg des Objektes nicht nur

maßgeblich abhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einer Gesellschaft,

sondern auch davon, dass eine Mehrzahl von Verträgen mit dieser einen Gesellschaft ohne

größere Reibungen abgewickelt werden konnte. Gerieten die Vertragsparteien, nämlich der

Fonds und die Hochbau AG schon frühzeitig, zum Beispiel – wie hier geschehen – schon

vor Eintragung des Erbbaurechtes in Streit, womit allein schon auf Grund der Tatsache,

dass es sich bei der Verkäuferin des Erbbaurechtes auch um den Bauträger handelt,

jederzeit gerechnet werden musste, so war das ganze Objekt gefährdet. Das gleiche galt

bei Zahlungsschwierigkeiten derselben Gesellschaft. Diese ganzen Risiken haben sich

auch später verwirklicht.

Die Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe den Kläger auf Risiken, die in

der wirtschaftlichen Entwicklung auch im Immobilienbereich lägen und auf Änderungen von

Mietverhältnissen und sogar auf die Möglichkeit eines wirtschaftlichen Totalausfalls

hingewiesen. Das ändert nichts daran, dass sie dem Kläger, der sich insoweit auf das

Urteilsvermögen der Beklagten verlassen hat, die Anlage als empfehlenswert dargestellt

hat, obwohl sie nicht empfehlenswert war. Aus denselben Gründen kann sich die Beklagte

auch nicht auf die allgemeinen Risikohinweise in dem Prospekt berufen. Denn der Kläger

verließ sich auf die Erfahrungen und Risikobewertungen der Beklagten, da er in

wirtschaftlichen Dingen nicht erfahren war. Deshalb kann ein Anlageberater auch nicht

darauf verweisen, er habe bei sorgfältiger Lektüre des Prospektes zu einer anderen

Einschätzung kommen müssen, als der erfahrene Anlagenberater sie selbst geäußert

habe.

Auf Grund der Falschberatung kann der Kläger wegen positiver Vertragsverletzung von der

Beklagten verlangen so gestellt zu werden, als ob er die Anlage nicht getätigt hätte. Dann

hätte er den Betrag von 105.000,-- DM nicht gezahlt. Anzurechnen ist ihm jedoch der

Vorteil, der ihm jedenfalls bis heute dadurch zugeflossen ist, dass er auf Grund der

Beteiligung an dem Immobilienfonds Steuern in Höhe von 52.000,-- DM erspart hat. In

dieser Höhe ist die Klage nach dem eigenen Vortrag des Klägers zur Zeit nicht begründet.

Insoweit ist nämlich bisher ein entsprechender Schaden nicht eingetreten. Der Kläger darf

nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Die durch die

Anlage erwirtschafteten Sondervorteile sind nur dann nicht zu berücksichtigen, wenn die

Schadenersatzleistung für den Kläger ebenfalls zu versteuern sind (vgl. BGH NJW 2002,

Seite 1711 ff.). Dies ist vorliegend entggen der Ansicht des OLG Düsseldorf – vgl. ZIP

2004, 1745 f - jedoch nicht der Fall. Vorliegend käme als steuerpflichtiger Tatbestand nur

eine Entschädigung im Sinne von § 24 Nr. 1 a EstG in Betracht. Die vorliegende

Entschädigung ist aber nicht Ersatz für entgangene Einnahmen aus Vermietung und

Verpachtung. Eine solche kausale Verknüpfung zwischen Entschädigung und

entgangenen Einnahmen muss bestehen, um eine Steuerpflicht nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 a

EstG auszulösen (vgl. BFH BB 1986, Seite 373 f.). Diese Voraussetzung ist vorliegend

nicht erfüllt. Der Kläger erhält den Schadenersatz nicht als Ausgleich für entgangene

Renditen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass, wenn der Anlageberater einem

Auftraggeber eine nachteilige Vermögensanlage empfiehlt, der Schaden dem Grunde nach

bereits mit dem Zeitpunkt der rechtlichen Bindung Anlass am Beteiligungsobjekt

eingetreten ist (vgl. BGH WM 1991, Seite 1303 f.). Der Anspruch ist vorliegend völlig

unabhängig davon, ob und in welcher Höhe dem Kläger eine Rendite entgangen ist.

Deshalb stellte der Schadenersatz wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit

einem Anschaffungsvorgang keine Einnahme aus Vermietung und Verpachtung dar (vgl.

Schmidt, Einkommenssteuergesetz, § 21, Rdnr. 65, Stichwort Schadenersatz). Anders ist

dies im betrieblichen Bereich (Schmidt, a.a.O.).

Die Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, der Kläger habe zunächst die

Treuhänderin, die XXX Steuerberatungsgesellschaft mbH in Anspruch nehmen müssen.

Sollte diese haften, so haftet sie neben der Beklagten. Der Kläger hat lediglich im Zuge der

Vorteilsausgleichung seinen Anspruch gegen diese abgetreten (vgl. OLG Düsseldorf, WM

1996, Seite 1082 ff.).

Im Übrigen schuldet der Kläger im Wege der Vorteilsausgleichung auch Abtretung seiner

Rechte aus dem Immobilienfonds und eventueller Ansprüche auf Schadenersatz gegen

den Immobilienfonds.

Soweit der Kläger eine Verzinsung von 4 % auf seinen Schaden seit Vornahme der

Einlage verlangt, ist das Begehren gerechtfertigt. Insoweit ist sein Schaden nach § 287

BGB zu schätzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass er ausweislich des von der Beklagten

erstellten Beratungskonzepts eine möglich sichere kapitalerhaltende Anlage wollte. Auch

bei konservativen Anlageformen wie festverzinsliche Wertpapiere wären bei Anlage in den

Jahren 1997 Renditen von über 4 % erzielt worden (vgl. die Monatsberichte der Deutschen

Bundesbank wonach bei Anlagen in den Zeiträumen zwischen 1997 und 2001 Mittel von

über 5 % erzielt worden wären).

Auch die Feststellungsklage ist begründet. In Fällen, in denen der Kläger eine Verurteilung

des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, ist der weitere

Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm

gebührenden Leistung festzustellen, zulässig. Er rechtfertigt sich aus Gründen der

Zweckmäßigkeit und dem schutzwürdigen Interesse des Klägers, den für die Vollstreckung

nach §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzuges bereits im

Erkenntnisverfahren erbringen zu können. Die Klägerin hat spätestens mit der

Klageerhebung dem Beklagten die Abtretung angeboten. Dadurch geriet der Beklagte in

Annahmeverzug. Dies gilt auch, obwohl der Kläger seinen Antrag diesbezüglich unklar

formuliert hatte. Für alle Beteiligten war eindeutig, was mit dem Angebot gemeint war.

Die Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Nach Art 229 § 6 EGBGB galt bis zum

31.12.2001 die 30jährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB aF ( vgl BGH WM 2004, 278

mwN ). Die Entscheidung des BGH vom 8.3.2005 – XIZR 170/04 - betrifft die deliktische

Haftung und die Haftung nach § 37 a WpHG, die hier nicht Grundlage der Entscheidung

sind. Die ab 1.1.2002 geltende Frist nach § 195 BGB n.F. ist rechtzeitig durch

Klageerhebung gehemmt worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709, 708 Nr. 11, 711

ZPO.

Streitwert: 54.000,-- €.