Urteil des LG Düsseldorf vom 06.04.2005, 13 O 389/04

Landgericht Düsseldorf, 13 O 389/04

Datum: 06.04.2005

Gericht: Landgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 13. Zivilkammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 13 O 389/04

Tenor: In dem Rechtsstreit

hat die 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2005

für Recht erkannt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.998,47 € nebst 4 % Zinsen vom 1.4.1997 bis 14.9.2004 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.9.2004 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus dem Beitritt zum Immobilienfonds XXX vom 18.3.1997 und aller Ansprüche gegen diese Gesellschaft sowie der Ansprüche gegen die XXX in Köln.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Abtretungserklärung betreffend die Ansprüche des Klägers gegen die XXX mit einem Nominalbetrag in Höhe von 100.000,-- DM in Annahmeverzug befindet.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung abwenden, wenn diese nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistungen betragen 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

T a t b e s t a n d :

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Mit schriftlichem Vertrag vom 21.1.1996 erteilten der Kläger und seine Ehefrau der Beklagten den Auftrag zur Erstellung einer Finanzanalyse, eines EDV-unterstützten Finanzgutachtens und eines individuellen, schriftlichen Konzepts zur Zielerreichung bzw. Optimierung im Finanzhaushalt der Kläger. Die Beklagte erstellte ein Beratungskonzept. 1

Danach hielt sie die Bereiche der steuerlichen Entlastung und der Optimierung der Altersversorgung noch nicht ausreichend geregelt. Die Kläger und seine Ehefrau, die selbständig tätig waren, gaben an, mit 55 Jahren in Rente gehen zu wollen und den größten Teil ihres Vermögens für Konsum/Zwecke liquide halten zu wollen. Die Altersversorgung sollte unter Berücksichtigung der zur Zeit hohen Einkommenssteuerbelastung optimiert werden. Da nach Angaben der Beklagten für das Jahr 1997 mit einer steuerlichen Spitzenbelastung von 57,07 % zu rechnen war, schlug die Beklagte vor, durch eine geeignete steuerbegünstigte Kapitalanlage das zu versteuernde Einkommen zu senken. Zur Lösung des steuerlichen Problems empfahl die Beklagte eine Eigenkapitalanlage von 100.000,-- DM in einen Sachwertefonds der Unternehmensgruppe XXX, nämlich in den Seniorenresidenzfonds Krökentor II in Magdeburg, der sich dadurch auszeichnen sollte, dass er einen kalkulierten Ausschüttungsbetrag von 6,75 % jährlich erwirtschaftete und das Verluste von ca. 100 % steuerlich geltend gemacht werden konnten, so dass sich eine Steuerersparnis von ca. 52.000,-- DM für das Jahr 1997 ergäbe. In dem Konzept heißt es weiter: "Die Beteiligung ist ein hervorragender Baustein zur Optimierung der Altersversorgung, da die Ausschüttungshöhe (Ausschüttungen steigen in Zeitablauf) ein zusätzliches Renteneinkommen auf hohem Niveau darstellen". Der Kläger erhielt einen Anlageprospekt zu dem empfohlenen Immobilienfonds. Das Konzept wurde zwischen ihm und seiner Ehefrau einerseits und der Beklagten andererseits besprochen. Auf Grund der Empfehlung beteiligte sich der Kläger an der genannten KG mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 100.000,-- DM mittelbar als Treugeber über die XXX, die den Kommanditanteil für ihn treuhänderisch hielt. Er zahlte weiter eine Abwicklungsgebühr von 5.000,00 DM.

Nach dem Prospekt mit dem Herausgabedatum März 1996 sollte die KG eine noch zu errichtende Seniorenresidenz mit einer Gewerbefläche im Erdgeschoss sowie ein noch zu errichtendes Büro- und Geschäftshaus erwerben. In dem Prospekt heißt es weiter, die Seniorenresidenz sei an die XXX GmbH verpachtet; der Pachtvertrag für die Seniorenresidenz und dem Gewerbeanteil im Erdgeschoss sei auf 20 Jahre mit der Option von zweimal 5 Jahren geschlossen. Die Muttergesellschaft, die XXX GmbH, übernehme die Pachtzahlungspflicht. Weiter heißt es: Die Pachtzahlung wird zusätzlich durch eine fünfjährige Pachtgarantie der XXX AG abgesichert und mit einer Bankbürgschaft in Höhe von anfänglich 512.500,-- DM unterlegt. Desweiteren werde das Büro- und Geschäftshaus von der XXX AG mit einem 15-jährigen Mietvertrag mit dreimaliger Option auf Verlängerung um jeweils 5 Jahre komplett angemietet; als Zahlungssicherheit werde eine Bürgschaft in Höhe von anfänglich 577.500,-- DM für 5 Jahre hinterlegt; im Rumpfgeschäftsjahr 1998 sei eine Ausschüttung von 3 % kalkuliert, für die Geschäftsjahre 1999 bis 2011 sei eine Ausschüttung in Höhe von 6,7 % auf das nominelle Eigenkapital geplant; in den Folgejahren steige die Ausschüttung bei noch planmäßigem Verlauf kontinuierlich auf 10,25 % im Jahre 2020; die Investitionen seien durch Sonderabschreibungen in den neuen Bundesländern steuerlich begünstigt; dies führe zu negativen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung und ermöglichten es, die Einlage zum größten Teil aus ersparten Steuern zu finanzieren; die Verlustzuweisungen beliefen sich für 1996/97 auf 107 %.

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Zum steuerlichen Aspekt war weiter ausgeführt, die Investition sei durch die Sonderabschreibung nach § 3 des Fördergebietsgesetzes steuerlich begünstigt. Die Steuerabschreibung betrage 50 % der Herstellungs- oder Anschaffungskosten; vor Fertigstellung könnten Anzahlungen auf Anschaffungskosten bis zur Höhe von 50 % steuerlich abgeschrieben werden. Zum "Erwerb" des Objekts heißt es: Die Fondsgesellschaft habe am 17.4.1996 einen Erbbaurechtsvertrag mit Bauverpflichtung mit der XXX AG abgeschlossen; das Erbbaurecht beginne mit der Eintragung ins Grundbuch und ende am 31.12.2061. Die Grundstückseigentümerin habe sich gegenüber dem Immobilienfonds zur Errichtung der Objekte verpflichtet. In der Rubrik Risiken heißt es unter 3

anderem, es bestehe die Möglichkeit, dass die bauausführenden Unternehmen während der Bauphase in Liquiditätsprobleme gerieten oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet werde, dass sie die vereinbarten Qualitätsstandards oder den Fertigstellungstermin nicht einhalte, dass die Pacht nicht oder nicht in voller Höhe gezahlt werde so das Ausschüttungen nicht oder nicht in voller Höhe geleistet werden könnten; es bestehe weiter die Gefahr, dass sich im Laufe der Zeit die Wettbewerbssituation durch wachsende Konkurrenz verschlechtere und möglicherweise das Betreiben der Seniorenresidenz finanziell unmöglich mache (Konkurs); dies könne im schlimmsten Fall den Totalverlust der Kapitalanlage zur Folge haben. Es bestehe auch weiter die Gefahr, dass nicht alle Gewerbeflächen des Gebäudes vermietet werden könnten. Dem sei gegenüber gestellt, dass die XXX AG für 5 Jahre die Mietzahlungen sichere. Dies sei unterlegt durch eine Bankbürgschaft in Höhe von anfänglich 577.500,-- DM. Generell bestünden auf Grund nicht erwarteter Entwicklungen die Möglichkeit von Vermögensverlusten. Für die Sicherheit der Anleger sei jedoch mit der XXX AG vereinbart worden, dass sie insgesamt 1.090.000,-- DM für 5 Jahre durch eine deutsche Bank verbürgen lasse, nur bei Leistung aller vertraglichen Verpflichtungen sich diese Bürgschaft jährlich reduziere.

5Abgedruckt im Prospekt war unter anderem der Gesellschaftsvertrag, der Vertrag zwischen der KG und der XXX GmbH über die Mittelverwendungskontrolle, der Pachtvertrag zwischen der KG und der XXX GmbH, unter der Überschrift "Pachtgarantievertrag" das Angebot der XXX AG an die Immobilienfonds KG zum Abschluss eines Pachtgarantievertrages betreffend die Pachtzahlungsverpflichtung der Pächterin über 512.500,-- DM. Danach sollte die Garantin den Immobilienfond auf 5 Jahre garantieren, dass der Pächter seinen vertraglichen Verpflichtungen nachkomme; die Garantien sollte dem Immobilienfonds spätestens drei Monate vor Fertigstellung eine unwiderrufliche Bankbürgschaft über eine Garantiesumme von 512.500,-- DM stellen; für die Übernahme der Pachtgarantie sollte der Pachtgarant ein Honorar von 341.667,-- DM erhalten. Abgedruckt war weiter ein Mietvertrag zwischen dem Immobilienfonds und der XXX AG. Zur Sicherung der Mietzinsansprüche hatte der Mieter dem Vermieter spätestens mit Übergabe der Mieträume eine unwiderrufliche Bürgschaft einer deutschen Aktienbank oder einer Genossenschaftsbank in Höhe von 577.500,-- DM (1/2 der Jahresmiete) zu überreichen.

6Im Geschäftsbericht vom 9.6.1998 teilte die Steuerberatungsgesellschaft mit, der Betreiber der Seniorenresidenz habe diese im April 1998 übernommen, die Mieterin des Geschäftshauses verweigere trotz entsprechenden Angebotes die Übernahme des Gebäudes und habe auch die Pachtgarantiebürgschaft für die Seniorenresidenz nicht gestellt. Gleiches galt auch nach einem Geschäftsbericht vom April 1999 in dem weiter mitgeteilt wurde, auch das Erbbaurecht sei noch nicht eingetragen auf Grund einer entsprechenden Weigerung der Eigentümerin. Im April 1999 wurde weiterhin mitgeteilt, dass die Pächterin der Seniorenresidenz Gesamtvollstreckung beantragt habe und ab August 1998 die Pacht nicht gezahlt habe. Im Mai 1999 teilte sie mit, wegen Überschuldung der Komplementärin des Immobilienfonds habe die Komplementärin gewechselt. Im Juli 1999 wurde mitgeteilt, die Betreiberin des Wohnstiftes befinde sich in Konkurs. Sie habe keinen Pachtzins gezahlt. Das Erbbaurecht sei noch nicht eingetragen. Es bestehe ein Interessenkonflikt wegen wirtschaftlicher Verflechtung zwischen XXX und der Betreibergesellschaft. Im Jahre 2000 wurde dann mitgeteilt, das Objekt stehe unter Zwangsverwaltung. Die ursprüngliche Pächterin des Geschäftshauses vertrete die Auffassung, sie sei an den Mietvertrag nicht gebunden und habe die Pachtgarantie nicht zu stellen, es sei Zwangsverwaltung angeordnet worden.

Der Kläger erhielt wegen der Einkommensteuer 1997 die angekündigten Steuervorteile, 7

jedoch wurde die Anerkennung der Aufwendungen mit einem Vorläufigkeitsvermerk versehen. Ob der Steuerbescheid insoweit nach wie vor vorläufig ist (so der Kläger), ist zwischen den Parteien streitig. Bei einer späteren Betriebsprüfung entstand zwischen dem Immobilienfonds und der Steuerbehörde Streit darüber, ob die Anzahlung an den Bauunternehmer noch rechtzeitig bis Ende 1996 geleistet worden war. Die Steuerbehörde stellte sich auf den Standpunkt, die Leistung sei erst im Jahre 1997 erfolgt, so das die Sonderabschreibung nach dem Fördergebietsgesetz nicht mehr vorgenommen werden dürfe.

8Nach dem Bericht der Geschäftsführung des Fonds vom 10.3.2004 wurde über das Vermögen der XXX AG am 5.11.2003 die Insolvenz eröffnet.

9Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes Rückzahlung seiner Einlage. Er ist der Auffassung, er sei von der Beklagten unzutreffend beraten worden. Er hätte darüber aufgeklärt werden müssen, dass die Bauvorauszahlung nicht rechtzeitig im Jahre 1996 erfolgt sei. Danach hätte er sich erkundigen müssen. Das Konzept sei zudem nicht auf seine wirtschaftliche Tragfähigkeit geprüft worden. Ihm sei nämlich suggeriert worden, es bestehe schon eine Pachtgarantiebürgschaft.

10Zudem sei er nicht darauf hingewiesen worden, dass im Gerlachreport vor Anlagen des Fondsinitiators XXX gewarnt worden sei.

Ausschüttungen habe er nicht erhalten. Steuervorteile seien nicht anzurechnen. 11

Der Kläger beantragt, 12

1.13

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 53.585,65 € nebst Zinsen in Höhe von 145 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank hieraus ab Rechtshängigkeit sowie 4 % Zinsen aus 52.385,65 € seit dem 1.4.1997 zu bezahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers gegen die XXX – vom 18.03.1997 mit einem Nominalbetrag in Höhe von 100.000,-- DM (51.129,19 €),

2.15

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretungserklärung 16der Ansprüche des Klägers gegen die XXX mit einem Nominalbetrag von 100.000,-- DM in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt, 17

die Klage abzuweisen. 18

19Sie macht geltend: Sie habe den Kläger anhand des Prospektes des Fonds über die Chancen und Risiken aufgeklärt und dabei hinzugefügt, dass man die wirtschaftliche Entwicklung im Immobilienbereich nicht vorhersehen könnte, sich Mietverhältnisse ändern könnten und sich deshalb auch Unsicherheiten ergeben könnten, dass weiter die steuerlichen Effekte nicht in der Höhe eintreten müssten, wie in dem Prospekt prognostiziert und es zu einem wirtschaftlichen Totalschaden kommen könne. Sie habe dem Kläger auch gesagt, dass sie das Ganze für eine empfehlenswerte Anlage halte. Wegen der steuerlichen Aspekte solle er sich an seinen Steuerberater wenden. Er selbst sei damals davon ausgegangen, dass es noch keine Mietgarantie gebe. Darüber, dass er für den Vertrieb der Fondsanteile eine Provision erhalte, habe er den Kläger aufgeklärt.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 4.3.2002 hat die Beklagte vorgetragen, der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten habe bei einer Wirtschaftsauskunft wegen der Bonität der XXX AG Rücksprache genommen. Ihm sei darauf mitgeteilt worden, das gegen diese Gesellschaft keine Bonitätsbedenken bestünden. Die Überprüfung der Bonität der XXX AG sei in dem Gespräch mit dem Kläger angesprochen worden.

21Der Steuervorteil des Klägers für das Jahr 1997 habe mittlerweile auch auf Grund des Zeitablaufes Bestand. Die Steuervorteile seien ihm anzurechnen. Eine nachträgliche steuerliche Belastung scheide aus, weil er sich nur als Treugeber beteiligt habe. Im Übrigen könne und müsse er sich an die XXX Steuerberatungsgesellschaft mbH halten oder hätte das jedenfalls tun müssen.

22Hinsichtlich der Rückübertragung der Fondsanteile sei sie nicht im Annahmeverzug, da die Anteile nicht ordnungsgemäß angeboten worden seien.

Die Beklagte erhebt weiter die Einrede der Verjährung und Verwirkung. 23

24Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und überreichten Urkunden Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 25

Die Klage ist zum Teil begründet. 26

27Dem Grunde nach steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Schadenersatzanspruch aus dem von den Parteien abgeschlossenen Anlageberatungsvertrag zu, weil die Beklagte den Kläger die Anlage in dem genannten Immobilienfonds empfohlen hat, obwohl dieser nicht empfehlenswert war. Die Beklagte hat in dem von ihr erstellten Beratungskonzept für den Kläger und seine Ehefrau ausdrücklich die Empfehlung ausgesprochen, sich an dem Fonds zu beteiligen und dabei auf einen kalkulierten Ausschüttungsbetrag von 6,75 % jährlich nebst einer Steuerersparnis von ca. 52.000,-- DM hingewiesen und diese Beteiligung als einen hervorragenden Baustein zur Optimierung der Altersversorgung bezeichnet, weil die Ausschüttungshöhe ein zusätzliches Renteneinkommen auf hohem Niveau darstellten.

28Allerdings kann der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen, über die steuerlichen Probleme sei er nicht hinreichend aufgeklärt worden. Diese entstanden ausschließlich dadurch, dass erst viel später zwischen der Steuerbehörde und der KG Streit darüber entstand, ob die Überweisung noch rechtzeitig zum Jahresende 1996 bei der überweisenden Bank von der KG in Auftrag gegeben worden war (so die KG). Wie sich aus den beigefügten Anlagen ergibt, machte die KG geltend, sie habe den Überweisungsträger rechtzeitig am 31.12.1996 bei der beauftragten Bank eingereicht, dieser sei jedoch erst im Folgejahr verzögert bearbeitet worden. Träfe dies zu, so wäre jedenfalls nach der damaligen Verwaltungspraxis rechtzeitig die Zahlung erfolgt, um zur Berücksichtigung der Aufwendung im Rahmen der Sonderabschreibung zu führen. Dass ein solcher Streit einmal entstehen würde, war damals nicht für die Beklagte absehbar. Das Gericht folgt schon nicht der Auffassung des Klägers, die Beklagte, bei der es sich nicht um einen Steuerfachmann handele, habe überprüfen müssen, ob die Zahlung tatsächlich 1996 noch erfolgt sei. Das würde voraussetzen, dass diese Steuerproblematik der Beklagten überhaupt hätte bekannt sein müssen. Zum anderen hätte eine Nachfrage bei den Verantwortlichen des Immobilienfonds nur zu dem Ergebnis geführt, dass der Beklagten die Rechtzeitigkeit der Einzahlung bestätigt worden wäre. An dieser Auffassung hält die Immobilienfonds KG bis heute fest.

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Der Fonds war aber deshalb nicht empfehlenswert, weil der wirtschaftliche Erfolg weitestgehend abhing von nur einer Gesellschaft, nämlich der Magdeburger Hochbau AG. 20

Diese war nicht nur Eigentümer des Grundstückes, sondern auch Bauträger, Pächter des Geschäftshauses und Mietgarantiegeber für 5 Jahre für das zweite Gebäude mit Seniorenresidenz und Geschäftsräumen. Dadurch wurde der Erfolg des Objektes nicht nur maßgeblich abhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einer Gesellschaft, sondern auch davon, dass eine Mehrzahl von Verträgen mit dieser einen Gesellschaft ohne größere Reibungen abgewickelt werden konnte. Gerieten die Vertragsparteien, nämlich der Fonds und die Hochbau AG schon frühzeitig, zum Beispiel – wie hier geschehen – schon vor Eintragung des Erbbaurechtes in Streit, womit allein schon auf Grund der Tatsache, dass es sich bei der Verkäuferin des Erbbaurechtes auch um den Bauträger handelt, jederzeit gerechnet werden musste, so war das ganze Objekt gefährdet. Das gleiche galt bei Zahlungsschwierigkeiten derselben Gesellschaft. Diese ganzen Risiken haben sich auch später verwirklicht.

30Die Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe den Kläger auf Risiken, die in der wirtschaftlichen Entwicklung auch im Immobilienbereich lägen und auf Änderungen von Mietverhältnissen und sogar auf die Möglichkeit eines wirtschaftlichen Totalausfalls hingewiesen. Das ändert nichts daran, dass sie dem Kläger, der sich insoweit auf das Urteilsvermögen der Beklagten verlassen hat, die Anlage als empfehlenswert dargestellt hat, obwohl sie nicht empfehlenswert war. Aus denselben Gründen kann sich die Beklagte auch nicht auf die allgemeinen Risikohinweise in dem Prospekt berufen. Denn der Kläger verließ sich auf die Erfahrungen und Risikobewertungen der Beklagten, da er in wirtschaftlichen Dingen nicht erfahren war. Deshalb kann ein Anlageberater auch nicht darauf verweisen, er habe bei sorgfältiger Lektüre des Prospektes zu einer anderen Einschätzung kommen müssen, als der erfahrene Anlagenberater sie selbst geäußert habe.

31Auf Grund der Falschberatung kann der Kläger wegen positiver Vertragsverletzung von der Beklagten verlangen so gestellt zu werden, als ob er die Anlage nicht getätigt hätte. Dann hätte er den Betrag von 105.000,-- DM nicht gezahlt. Anzurechnen ist ihm jedoch der Vorteil, der ihm jedenfalls bis heute dadurch zugeflossen ist, dass er auf Grund der Beteiligung an dem Immobilienfonds Steuern in Höhe von 52.000,-- DM erspart hat. In dieser Höhe ist die Klage nach dem eigenen Vortrag des Klägers zur Zeit nicht begründet. Insoweit ist nämlich bisher ein entsprechender Schaden nicht eingetreten. Der Kläger darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Die durch die Anlage erwirtschafteten Sondervorteile sind nur dann nicht zu berücksichtigen, wenn die Schadenersatzleistung für den Kläger ebenfalls zu versteuern sind (vgl. BGH NJW 2002, Seite 1711 ff.). Dies ist vorliegend entggen der Ansicht des OLG Düsseldorf – vgl. ZIP 2004, 1745 f - jedoch nicht der Fall. Vorliegend käme als steuerpflichtiger Tatbestand nur eine Entschädigung im Sinne von § 24 Nr. 1 a EstG in Betracht. Die vorliegende Entschädigung ist aber nicht Ersatz für entgangene Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung. Eine solche kausale Verknüpfung zwischen Entschädigung und entgangenen Einnahmen muss bestehen, um eine Steuerpflicht nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 a EstG auszulösen (vgl. BFH BB 1986, Seite 373 f.). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Der Kläger erhält den Schadenersatz nicht als Ausgleich für entgangene Renditen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass, wenn der Anlageberater einem Auftraggeber eine nachteilige Vermögensanlage empfiehlt, der Schaden dem Grunde nach bereits mit dem Zeitpunkt der rechtlichen Bindung Anlass am Beteiligungsobjekt eingetreten ist (vgl. BGH WM 1991, Seite 1303 f.). Der Anspruch ist vorliegend völlig unabhängig davon, ob und in welcher Höhe dem Kläger eine Rendite entgangen ist. Deshalb stellte der Schadenersatz wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einem Anschaffungsvorgang keine Einnahme aus Vermietung und Verpachtung dar (vgl. Schmidt, Einkommenssteuergesetz, § 21, Rdnr. 65, Stichwort Schadenersatz). Anders ist dies im betrieblichen Bereich (Schmidt, a.a.O.).

32Die Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, der Kläger habe zunächst die Treuhänderin, die XXX Steuerberatungsgesellschaft mbH in Anspruch nehmen müssen. Sollte diese haften, so haftet sie neben der Beklagten. Der Kläger hat lediglich im Zuge der Vorteilsausgleichung seinen Anspruch gegen diese abgetreten (vgl. OLG Düsseldorf, WM 1996, Seite 1082 ff.).

33Im Übrigen schuldet der Kläger im Wege der Vorteilsausgleichung auch Abtretung seiner Rechte aus dem Immobilienfonds und eventueller Ansprüche auf Schadenersatz gegen den Immobilienfonds.

34Soweit der Kläger eine Verzinsung von 4 % auf seinen Schaden seit Vornahme der Einlage verlangt, ist das Begehren gerechtfertigt. Insoweit ist sein Schaden nach § 287 BGB zu schätzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass er ausweislich des von der Beklagten erstellten Beratungskonzepts eine möglich sichere kapitalerhaltende Anlage wollte. Auch bei konservativen Anlageformen wie festverzinsliche Wertpapiere wären bei Anlage in den Jahren 1997 Renditen von über 4 % erzielt worden (vgl. die Monatsberichte der Deutschen Bundesbank wonach bei Anlagen in den Zeiträumen zwischen 1997 und 2001 Mittel von über 5 % erzielt worden wären).

35Auch die Feststellungsklage ist begründet. In Fällen, in denen der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, ist der weitere Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, zulässig. Er rechtfertigt sich aus Gründen der Zweckmäßigkeit und dem schutzwürdigen Interesse des Klägers, den für die Vollstreckung nach §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzuges bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können. Die Klägerin hat spätestens mit der Klageerhebung dem Beklagten die Abtretung angeboten. Dadurch geriet der Beklagte in Annahmeverzug. Dies gilt auch, obwohl der Kläger seinen Antrag diesbezüglich unklar formuliert hatte. Für alle Beteiligten war eindeutig, was mit dem Angebot gemeint war.

36Die Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Nach Art 229 § 6 EGBGB galt bis zum 31.12.2001 die 30jährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB aF ( vgl BGH WM 2004, 278 mwN ). Die Entscheidung des BGH vom 8.3.2005 – XIZR 170/04 - betrifft die deliktische Haftung und die Haftung nach § 37 a WpHG, die hier nicht Grundlage der Entscheidung sind. Die ab 1.1.2002 geltende Frist nach § 195 BGB n.F. ist rechtzeitig durch Klageerhebung gehemmt worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. 37

38Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Streitwert: 54.000,-- €. 39