Urteil des LG Düsseldorf vom 21.09.2005, 2a O 104/05

Landgericht Düsseldorf, 2a O 104/05

Datum: 21.09.2005

Gericht: Landgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 2a Zivilkammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 2a O 104/05

Tenor: I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d : 1

Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost und eines der weltweit größten Brief-, Paket-, Transport- und Kurierdienstunternehmen. Sie ist unter anderem Inhaberin der Wortmarke 30012966.1 "Post", die für die Klassen 35, 39 und 42 am 22.02.2000 angemeldet wurde. Das Deutsche Patent- und Markenamt hatte zunächst die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft verweigert, die Marke aber am 03.11.2003 als verkehrsdurchgesetzt eingetragen. Ein unter anderem von der Beklagten zu 1. betriebenes Löschungsverfahren gegen die Marke ist vom Deutschen Patent- und Markenamt bislang nicht beschieden worden. Darüber hinaus ist die Klägerin Inhaberin zahlreicher weiterer Markeneintragungen mit dem Bestandteil "POST", wegen deren Einzelheiten auf die Aufstellung unter Ziff. I.2. der Klageschrift (Bl. 10 ff. GA) Bezug genommen wird, unter anderem der Europäischen Gemeinschafsmarke EU 1798701 "Deutsche Post", und der Domain "www.post.de".

3

Die Beklagte zu 1., die im Handelsregister des Amtsgerichts Neuruppin eingetragen ist, befördert seit dem 01.09.2000 unter ihrer geschäftlichen Bezeichnung "Turbo P.O.S.T. GmbH" gewerbsmäßig Brief- und sonstige Sendungen in den Postleitzahlbereichen 1, 14, 15, 16 und beabsichtigt, ihre Dienstleistungen auch bundesweit zu erbringen. Sie erzielt einen Umsatz von jährlich ca. 6 Mio. Euro. Die Erteilung der bundesweiten Lizenz 2

durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post wurde im Jahr 2000 veröffentlicht. Die Beklagte zu 1. ist Inhaberin der am 14.08.2003 angemeldeten und am 06.08.2004 für die Klassen 35 und 39 eingetragenen deutschen Wort-/Bildmarke 303 57 484 "Turbo P.O.S.T.". Als Geschäftsführer war bis zum 02.04.2005 der Beklagte zu 2. im Handelsregister des Amtsgerichts Neuruppin eingetragen, seitdem ist es der Beklagte zu 4. Die Beklagte zu 1. präsentiert sich im Internet unter der Domain "www.turbopost.de", die bei der DENIC eG für den Beklagten zu 3. seit dem 24.02.2002 registriert ist.

4Die Beklagte zu 1. wurde von der Klägerin mit Schreiben vom 03.02.2004 vergeblich abgemahnt.

5Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Verwendung der Marke "Turbo P.O.S.T.", der Geschäftsbezeichnung "Turbo POST" und der Domain www.turbopost.de gegen ihr zustehende prioritätsältere Zeichenrechte, insbesondere aus der Wortmarke "Post" , aber auch aus der Marke und dem Unternehmenskennzeichen "Deutsche Post", verstoße. Es bestünde Verwechslungsgefahr, da die streitgegenständlichen Zeichen hochgradig ähnlich seien, weil jedes von ihnen durch das unterscheidungskräftige Wortelement "Post" geprägt sei. Der Wortbestandteil Turbo, die trennenden Punkte und Bildbestandteile seien lediglich beschreibend. Auch komme der Marke "Post" eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zu, da Marken, die kraft Verkehrdurchsetzung eingetragen seien, von Hause aus bereits eine normale Kennzeichnung zukäme, die durch die umfängliche Verkehrsdurchsetzung gesteigert worden sei. Zur Begründung verweist sie auf die als Anlagen K 3 und K 27 überreichten Umfragen durch die IPSOS Deutschland GmbH vom Mai 2000 sowie die NFO Infratest Wirtschaftforschung GmbH von Ende 2002 und die zum Beleg einer markenmäßigen Verwendung des Kennzeichens "POST" überreichten Anlagenkonvolute K 5-16, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Jedenfalls sähe der Verkehr das Zeichen "Turbo P.O.S.T." als ein weiteres Zeichen der Klägerin an oder gelänge zumindest zu der Annahme, dass die Parteien des vorliegenden Verfahrens in wirtschaftlicher Weise miteinander verknüpft seien, womit jedenfalls mittelbare Verwechslungsgefahr vorläge.

6Sie ist der Ansicht, die Beklagten hätten jedenfalls fahrlässig gehandelt. Die Passivlegitimation der Beklagten zu 2. und 4. ergäbe sich aus deren Stellung als Geschäftsführer der Beklagten zu 1., wobei sie sich auf die Richtigkeit des Handelsregisters gemäß § 15 HGB habe verlassen dürfen.

Die Klägerin beantragt, 7

I. 8

die Beklagten zu 1., 2. und 4. zu verurteilen, 9

1.10

11es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

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a. unter dem Zeichen "Turbo P.O.S.T." - wie nachfolgend beispielhaft wiedergegeben -

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14die Dienstleistungen "Verteilung von Werbeprospekten, Drucksachen und Werbeartikeln; Beförderung von Gütern; Verpackung und Lagerung von Waren; Zustellung von Briefen, Paketen, Geld und Wertgegenständen; Abholen von Briefen, Paketen, Geld und Wertgegenständen; Lagerung von Briefen, Paketen und Wertgegenständen; Termingebundene Zustellung und Abholung von Briefen, Paketen und Wertgegenständen; Verpackung von Briefen, Paketen und Wertgegenständen; Vermietung von Postfächern; Kurierdienste" anzubieten und/oder zu erbringen und/oder anbieten zu lassen und/oder erbringen zu lassen

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a. und/oder das Unternehmenskennzeichen "Turbo P.O.S.T. GmbH" b. und/oder den Domain-Namen "turbo-post.de" im Zusammenhang mit den

Dienstleistungen "Verteilung von Werbeprospekten, Drucksachen und Werbeartikeln; Beförderung von Gütern; Verpackung und Lagerung von Waren; Zustellung von Briefen, Paketen, Geld und Wertgegenständen; Abholen von Briegen, Paketen, Geld und Wertgegenständen; Lagerung von Briefen, Paketen und Wertgegenständen; Termingebundene Zustellung und Abholung von Briefen, Paketen und Wertgegenständen; Verpackung von Briefen, Paketen und Wertgegenständen; Vermietung von Postfächern; Kurierdienste"

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zu benutzen und/oder benutzen zu lassen. 17

2.18

der Klägerin durch Vorlage eines Verzeichnisses, das Angaben zu enthalten hat über 19

20

a. Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise; b. Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreise; c. Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen

Abnehmer oder der Auftraggeber; d. Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren, Betriebskosten

sowie der Gewinne; e. Betriebene Werbung, unter Angabe der Werbeträger, deren Auflagenhöhe,

Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet sowie der für die Werbung aufgewandten Kosten;

21

22Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang Handlungen der in Ziffer I.1. bezeichneten Art bezüglich der Beklagten zu 1. und 2. seit dem 1. September 2000 und bezüglich des Beklagten zu 4. seit dem 1. Januar 2005 begangen wurden;

II. 23

24die Beklagte zu 1. zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der deutschen Markenregistrierung Nr. 303 57 484 "Turbo P.O.S.T." (Wort-/Bildmarke) einzuwilligen;

III. 25

26die Beklagte zu 1. zu verurteilen, gegenüber dem Handelsregister Neuruppin in die Löschung der Unternehmenskennzeichnung "Turbo P.O.S.T. GmbH" (HRB 6304) einzuwilligen;

IV. 27

den Beklagten zu 3. zu verurteilen, 28

1.29

wie unter I. 1. c) beantragt, 30

2.31

gegenüber der DENIC eG in die Löschung des Domain-Namens "turbo-post.de" einzuwilligen und 32

3.33

34der Klägerin vollständige schriftliche Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang seit dem 24. Februar 2002 von ihm Handlungen gem. Ziffer IV.1. begangen worden sind, insbesondere welche Beträge er für die Überlassung der Domain "turbopost.de" erhalten hat;

V. 35

festzustellen, dass 36

1.37

38die Beklagten zu 1. und 2. verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus den unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 1. September 2000 bis zum 31. Dezember 2004 entstanden ist bzw. künftig bestehen wird;

2.39

40die Beklagten zu 1., 2. und 4. verpflichtet sind, der Klägerin gesamtschuldnerisch sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus den unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 1. Januar 2005 entstanden ist, bzw. künftig entstehen wird und

3.41

42der Beklagte zu 3. verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus der unter Ziffer IV. 1 bezeichneten Handlung seit dem 24. Februar 2002 entstanden ist bzw. künftig entstehen wird.

Die Beklagten beantragen, 43

die Klage abzuweisen, 44

45hilfsweise, den Beklagten zu 1. bis 3. für den Fall ihrer Verurteilung zur Rechnungslegung nach ihrer Wahl vorzubehalten, den geltend gemachten Auskunftsanspruch nach Klageantrag I Nr. 2 gegenüber einem von den Beklagten zu bezeichnenden und ihnen gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und diesen zugleich ermächtigen, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, ob eine bestimmte bezeichnete Lieferung oder ein bestimmter bezeichneter Abnehmer oder ein bestimmter bezeichneter Empfänger eines Angebots in der Rechnung enthalten ist,

46hilfsweise, das Urteil für nicht vorläufig vollstreckbar zu erklären oder die Vollstreckung auf die in § 720 Abs. 1 und 2 bezeichneten Maßregeln zu beschränken.

47Die Beklagten sind der Ansicht, sie könnten sich gegenüber der Klägerin auf ein prioritätsälteres Zwischenrecht gemäß § 22 Abs. 1 MarkenG berufen. Zulasten der Priorität der Klagemarke "POST" sei eine faktische Zeitverschiebung eingetreten, was durch die Tatsache begründet sei, dass die Verkehrsdurchsetzung unstreitig erst im Oktober bzw. November 2003 durch ein Zweitgutachten durch das Deutsche Patentund Markenamt anerkannt und die Marke aufgrund dessen erst am 03.11.2003 eingetragen worden sei.

48Sie sind außerdem der Auffassung, dass keine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen bestehe. Alle weiteren Bestandteile der streitgegenständlichen Marke träten nicht derart hinter den Bestandteil "P.O.S.T." zurück, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden könnten. Zwischen den Zeichen "Post" und "Turbo P.O.S.T." in seiner graphischen Ausgestaltung bestünden eindeutige Unterschiede. Darüber hinaus komme der Klagemarke nur durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Insoweit behaupten die Beklagten, der verständige Verbraucher sei nicht länger daran gewöhnt, dass nur die Klägerin die Bezeichnung "Post" benutze, weshalb nach ihrer Ansicht eine mittelbare Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei.

Die Beklagten tragen weiterhin vor, dass etwaige Verbietungsrechte wegen Verstoßes 49

gegen Gemeinschaftsrecht (Grundsatz des freien Warenverkehrs) ausgeschlossen und außerdem verwirkt seien, da die Klägerin seit Anfang 2001 durch die Veröffentlichung der Lizenzierung durch die Regulierungsbehörde Kenntnis von dem Unternehmenskennzeichen der Beklagten erlangt habe und auch gegen die Lizenzerteilung vorgegangen sei. Das jetzt angegriffene Kennzeichen habe sie über Jahre geduldet, die Beklagte habe hieran einen wertvollen Besitzstand erworben. Schließlich stelle die Verwendung der Bezeichnung "Post" in dem Gesamtbegriff "Turbo Post" durch die Beklagte zu 1 lediglich eine zulässige Benutzung gemäß § 23 Nr.2 MarkenG dar.

50Die Beklagten sind der Ansicht, dass hinsichtlich des Schadensersatzanspruches eine Passivlegitimation der Beklagten zu 2. und 4. nicht ersichtlich sei. Auch komme ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 3. nicht in Betracht, da die bloße Zurverfügungstellung der Domain für Dritte zum Ausfüllen mit Inhalten eine solche Haftung nicht begründe und die Klägerin außerdem schon die Beklagte zu 1. entsprechend in Anspruch nehme. Ein Anspruch auf Löschung der Domain scheide aus, da die Domain vom Beklagten zu 3., einer natürlichen Person, gehalten und von diesem auch im privaten Bereich oder für andere Dienstleistungen genutzt werden könne.

51Nach Ansicht der Beklagten ist das Verfahren im Übrigen bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren wegen der Löschung der Marke Nr. 300 12 966 "Post", Az. 300 12 966.1/39 S 50/04 Lösch und andere, auszusetzen.

52Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 53

Die zulässige Klage ist in allen Klageanträgen unbegründet. 54

I. 55

56Die mit dem Klageantrag zu I. geltend gemachten Unterlassungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 1., 2. und 4. aus § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 GMV bzw. § 15 Abs. 4, Abs. 2 MarkenG bestehen nicht, da es an einer Verwechslungsgefahr zwischen den Klagemarken bzw. dem klägerischen Unternehmenskennzeichen und dem angegriffenen Zeichen "Turbo P.O.S.T." bzw. "turbo-post" fehlt.

57Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu den dabei maßgebenden Umständen gehört insbesondere der Bekanntheitsgrad der Klagemarke, die gedankliche Verbindung, die das jüngere Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den Marken und zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. Bei der umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken auf deren Gesamteindruck abzustellen, den diese hervorrufen, wobei insbesondere die sie dominierenden und unterscheidenden Elemente zu berücksichtigen sind. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen wirkt (vgl EuGH GRUR 1998, 387 - Sabèl/Puma; zum insoweit wortgleichen § 14 Abs. 2 Nr.2 MarkenG: BGH GRUR 1996,

198 - Springende Raubkatze; GRUR 1996, 200 - Innovadichlophlont; BPatG GRUR 2003, 70, 72 - T-INNOVA/ Innova). Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert auch eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH GRUR Int 1998, 875, 876f - Canon; GRUR Int 2000, 899 - Adidas/Marca Moda; BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2002, 167 - Bit/Bud; BPatG a.a.O.).

1.58

59Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze scheidet eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke "Post" und dem angegriffenen Zeichen aus folgenden Erwägungen aus:

60

a. Die Klagemarke "Post" besitzt allenfalls eine normale Kennzeichnungskraft.

61Marken, die aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen sind, weisen, da sie die ihnen ursprünglich fehlende Unterscheidungskraft überwunden haben und sich als betriebliches Herkunftszeichen im Verkehr durchgesetzt haben, im Regelfall zunächst allein normale Kennzeichnungskraft auf (BGH GRUR 2003, 1040 f. - Kinder). Hier ist jedoch eine Kennzeichnungsschwäche der Marke "Post" zu berücksichtigen. Eine solche kann für Zeichen, die aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen wurden, dann angenommen werden, wenn sich das Zeichen sehr stark an beschreibenden Angaben anlehnt (BGH a.a.O.). Zwar besteht eine Tatbestandswirkung der Eintragungsentscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes für die Eintragungsfähigkeit einer Marke solange diese nicht gelöscht wurde. Es ist jedoch zulässig, bei der Verletzungsprüfung von einer Kennzeichnungskraft an der untersten Grenze anzugehen, d.h. die Marke als schwaches Zeichen zu behandeln (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14, Rn. 340).

62Der Begriff "Post" ist von Hause aus rein beschreibend. Es handelt sich im allgemeinen Sprachgebrauch um einen beschreibenden Begriff für Brief- und Paketsendungen und Beförderungsleistungen. Der Verkehr verwendet dazu Ausdrücke wie zum Beispiel in "per Post", "postalisch", "private oder Geschäftspost", "Postbote", und zwar unabhängig davon, welches Unternehmen diese Dienstleistungen tatsächlich ausführt. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass der Verkehr den Begriff "Post" in allen seinen Varianten noch immer verwendet, obwohl inzwischen umfassende Kenntnis darüber besteht, dass das Postwesen privatisiert ist und eine Vielzahl von Konkurrenzunternehmen existieren. Es ist von daher zweifelhaft, ob "Post" von Hause aus überhaupt durchschnittliche Kennzeichnungskraft besitzt.

63Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft hat die Klägerin im Übrigen nicht substanziiert vorgetragen. Eine entsprechende Bekanntheit der Klagemarke "Post" ergibt sich zunächst nicht aus der von der Klägerin zur Begründung vorgelegten aktuellsten Verkehrsumfrage der NFO Infratest Wirtschaftsforschung GmbH von

November/Dezember 2002 (Anlage K 3), die unstreitig Grundlage der Eintragung der Klagemarke "Post" durch das Deutsche Patent- und Markenamt war. Hierauf gestützt behauptet die Klägerin, die Marke "Post" erreiche einen Kennzeichnungsgrad von insgesamt 84,6 % und einen Zuordnungsgrad von 82,4 %. Indes ist die Befragung nicht tauglich, eine Erhöhung der Kennzeichnungskraft der Marke "Post" durch Verkehrsbekanntheit zu belegen. Denn wie das Oberlandesgericht Köln in seinem Urteil vom 27.05.2005 im Verfahren Deutsche Post AG ./. City Post KG u.a. (Az. 6 U 196/04) bezüglich desselben Verkehrsgutachtens in überzeugender Weise dargelegt hat, ist der Begriff "Post" nicht nur Name der Dienstleistungsmarke der Klägerin, sondern auch Bestandteil von deren Unternehmenskennzeichen "Deutsche Post AG", so dass eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Dienstleistungsmarke "Post" voraussetzt, dass der Begriff sich gerade in dieser Funktion, also zur Kennzeichnung der von der Klägerin erbrachten Dienstleistung, und nicht etwa als Hinweis auf das Unternehmen hoher Bekanntheit erfreut. Mit der vorgelegten Verkehrsumfrage aber wird durch die Fragestellung gerade nicht zwischen Dienstleistungsmarke und Unternehmenskennzeichen unterschieden, sondern insbesondere bei den Fragen, die Grundlage für die Ermittlung des Grades der Verkehrsdurchsetzung sind (Fragen 3, 8 und 11), gerade die konkrete Zuordnung zu einem Unternehmen erfragt. So kommt das Gutachten auch zu dem Ergebnis, dass die Bezeichnung "Post" für insgesamt 84,6 % Hinweis auf ein ganz bestimmtes Unternehmen in Deutschland ist. Bei der Bekanntheit eines Unternehmenskennzeichens und einer Dienstleistungsmarke handelt es sich aber nicht nur um unterschiedliche Rechtspositionen, es kann auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Bekanntheit eines Unternehmenskennzeichens auch eine sogar gleich hohe Bekanntheit einer Dienstleistungsmarke eines Unternehmens begründet, solange nur der Markenname mit dem Firmennamen identisch ist. Denn sonst hätte es jedes bekannte Unternehmen in der Hand, durch die Bezeichnung eines Produktes oder einer Dienstleistung mit dem Firmennamen das Produkt bzw. ihre Dienstleistung sogleich in den Status einer bekannten Marke zu versetzen (OLG Köln, Urteil vom 27.05.2005, 6 U 196/04, S. 5).

64Auch in anderer Weise hat die Klägerin die Verkehrsbekanntheit der Marke "Post" nicht dargelegt. Hinsichtlich der von ihr vorgetragenen Werbeaufwendungen ist bereits nicht ersichtlich, dass diese gerade die Dienstleistungsmarke "Post", nicht aber die Unternehmensbezeichnung der Klägerin betreffen. Aus den zahlreichen als Anlagenkonvolute K 5-16 zur Klageschrift vorgelegten Anlagen ergibt sich weiterhin, dass der Begriff "Post" in vielerlei Zusammenhang Verwendung findet. Sofern er aber zum Hinweis auf Filialen der Klägerin dient, haben die entsprechenden Hinweisschilder indes nur rein beschreibende Funktion und dienen nicht zwangsläufig auch einem Verständis des Ortshinweises als Dienstleistungsmarke (so auch OLG Köln a.a.O., S. 7). Gleiches gilt für die anderen Verwendungsarten.

65Es kann nach alledem dahinstehen, ob der Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Marke "Post", wäre sie denn dargelegt, entgegenstehen würde, dass die Steigerung durch Benutzung des Klagezeichens im Rahmen eines staatlichen Monopols erfolgt ist, auf dessen Abschaffung sich die Ziele der Europäischen Gemeinschaft und des nationalen Gesetzgebers richten (so OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 149, 151 f. - EP Europost).

66b) Unter den Vergleichszeichen werden allerdings identische Dienstleistungen angeboten.

c) Trotz Dienstleistungsähnlichkeit kann eine Verwechslungsgefahr jedoch nicht angenommen werden, da nur eine geringe Zeichenähnlichkeit zwischen den betroffenen Marken besteht, was unter weiterer Berücksichtigung der allenfalls durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke "Post" für die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht ausreicht.

68Gegenüberzustellen sind vorliegend die Zeichen "Post" und "Turbo P.O.S.T." in ihrer konkreten Gestaltung, da insbesondere der Begriff "Post" nicht prägender Bestandteil des angegriffenen Zeichens ist. Das würde voraussetzen, dass der Verkehr allein dem Bestandteil "Post" eine das Gesamtzeichen kennzeichnende Funktion beimisst. Dies ist indes nicht der Fall. Es kann nicht der Ansicht der Klägerin gefolgt werden, nach der der Bestandteil "Turbo" deshalb zurücktrete, weil er beschreibend in dem Sinne sei, dass er auf eine besonders schnelle Zustellung hinweise. Der Begriff "Turbo" ist kein eigenständiges Wort, sondern Bestandteil verschiedener Wörter, die sich allesamt auf den Begriff "Turbine" zurückführen lassen. Eine Turbine ist eine Maschine, die die Energie strömenden Gases, Dampfes oder Wassers mithilfe eines Schaufelrades in eine Rotationsbewegung umsetzt (Das Fremdwörterbuch, Duden, 7. Auflage). Die originäre Bedeutung des Wortes hat damit keinen Bezug zu Schnelligkeit. Auch wenn der Verkehr abweichend davon mit der Kurzform "Turbo" eine gewisse Schnelligkeit verbindet, so wird diese, zum Beispiel im Vergleich zum Begriff "Express", als eine extreme Form der Schnelligkeit angesehen. Der Verkehr geht jedoch nicht davon aus, dass ein Unternehmen eine solche extrem schnelle Brief- oder Paketzustellung anbietet. Der Begriff "Turbo" hat eher einen werbenden, bewusst übersteigernden Charakter. Außerdem ist ebenso wie für die Klagemarke der Bestandteil "Post" innerhalb des streitgegenständlichen Zeichens beschreibend und schon dadurch nicht prägend.

69Die Zeichen "Post" und "Turbo P.O.S.T." weisen deutliche Unterschiede auf. Sowohl klanglich als auch schriftbildlich fällt sofort auf, dass sich ein einsilbiges und ein dreisilbiges Wort gegenüber stehen und das angegriffene Zeichen darüber hinaus nicht aus einem, sondern zwei Wörtern besteht. Auch hinsichtlich des Sinngehalts ist die Ähnlichkeit zwischen den Zeichen gering. Zwar versteht der Verkehr den Bestandteil "Post" beider Zeichen jeweils als Hinweis auf den Gegenstand der in Bezug genommenen Dienstleistungen. Durch den hinzutretenden Begriff "Turbo", der wie bereits ausgeführt gerade nicht als rein beschreibend anzusehen ist und dem angegriffenen Zeichen gerade einen eigenen Charakter verleiht, wird der mittlerweile über die fortschreitende Privatisierung des Postsektors und den zunehmenden Wettbewerb auf dem Postsektor informierte Verkehr aber gerade auch auf diesen Bestandteil zur Unterscheidung des Zeichens von dem der Klägerin zurückgreifen.

70

Soweit die Klägerin darüber hinaus das Zeichen in der konkreten graphischen Ausgestaltung, in der es als Marke eingetragen ist, angegriffen hat, tritt noch hinzu, dass zwar die Behauptung der Klägerin zutrifft, dass die Bestandteile "Turbo" und "P.O.S.T" farblich und optisch voneinander getrennt sind. Dies führt jedoch aufgrund der besonderen Gestaltung der Marke vielmehr dazu, dass der Verkehr den Bestandteil "Turbo" als am gewichtigsten wahrnimmt. Dieser tritt dadurch in den Vordergrund, dass er im Verhältnis zum Bestandteil "Post" mehr als fünf Mal größer ist. Auch wird die Aufmerksamkeit des Betrachters durch die geschwungene schreibschriftartige Schrift auf den Bestandteil "Turbo" gelenkt. Der Bildbestandteil "Brief mit Flügeln" verstärkt dies, da er in der gleichen Linie wie der Schriftzug "Turbo" platziert und der Bestandteil "Turbo" dadurch optisch verlängert wird. Auch neigt der Verkehr dazu, auf Wortanfänge stärker zu beachten (BGH GRUR 1996, 200, 201). Der Bestandteil "Post" tritt außerdem 67

deshalb optisch zurück, weil er graphisch in den Bildbestandteil "Poststempel" eingefasst ist.

2.71

72Es liegt auch keine mittelbare Verwechslungsgefahr (sog. unmittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne) der sich gegenüberstehenden Zeichen vor. Eine solche ist anzunehmen, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, die der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens ansieht und deshalb wegen dieses "wesensgleichen" Stammes dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (BGH WRP 2002, 537, 541 - bank 24, Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rz. 729 m.w.N.). Gegen einen Stammcharakter spricht jedoch insbesondere, wenn der übereinstimmende Teil eine beschreibende Bedeutung hat, sofern nicht der Verkehr an die Verwendung als Stammbestandteil gewöhnt ist (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rz. 739 m.w.N.). Die Klägerin ist zwar Inhaberin einer Reihe von Marken, deren gemeinsamer Bestandteil "POST" ist. Unter Berücksichtigung des beschreibenden Inhalts der Bezeichnung "POST" und der Tatsache, dass der Verkehr hieran nicht etwa durch die Benutzung einer entsprechenden Zeichenserie gewöhnt ist - eine Systematik in der Zeichenbildung und -nutzung ist nicht substanziiert vorgetragen und lässt sich nicht feststellen -, kann ein Stammbestandteil "Post" nicht festgestellt werden. Auch die besondere Schreibweise des Bestandteils "Post" mit den Punkten zwischen den Großbuchstaben bewirken außerdem eine deutliche Unterscheidung der Marke der Beklagten zu 1. zu denen der Klägerin.

3.73

Es kommt auch keine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne in Betracht. 74

75Eine solche liegt vor, wenn der Verkehr trotz Auseinanderhaltens der Zeichens und des als verantwortlich angesehenen Unternehmens aufgrund der Zeichen- und Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit dennoch den unzutreffenden Eindruck gewinnt, die hinter dem Zeichen stehenden Unternehmen seien miteinander (zB lizenz-)vertraglich, (zB konzern-) organisatorisch oder in sonstiger Weise wirtschaftlich miteinander verbunden (Ingerl/Rohnke, a.a.O. § 14, Rn. 752). Für eine solche Annahme sind jedoch besondere Umstände erforderlich (BGH GRUR 1978, 170, 172 - FAN). Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das Bewusstsein des Verkehrs inzwischen dafür geschärft ist, dass die Klägerin und eine Vielzahl anderer Unternehmen als Konkurrenten auf dem Markt tätig werden, ist der Abstand zwischen den Zeichen für die Annahme ausreichend, dass der Verkehr hinter der Bezeichnung "Turbo P.O.S.T." einen Konkurrenten der Klägerin vermutet, zumal der Begriff "Turbo" wegen seines legeren, umgangssprachlichen Charakters auch nicht in das ansonsten von der Klägerin vermittelte Sprachbild passt und die Annahme, es handele sich um den Express-Dienst der Klägerin, fernliegt.

4.76

77Es besteht auch keine Verwechslungsgefahr zwischen der weiteren Klagemarke "Deutsche Post" und "Turbo P.O.S.T.".

78Die Klagemarke "Deutsche Post" weist eine normale Kennzeichnungskraft auf. Es besteht insbesondere keine gesteigerte Kennzeichnungskraft des Bestandteils "Post", da dieser beschreibend ist. Die weitgehend identischen Dienstleistungen und die

normale Kennzeichnungskraft vermögen jedoch aufgrund der fehlenden Zeichenähnlichkeit nicht allein eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Es stehen sich die Marken "Deutsche Post" und "Turbo P.O.S.T." gegenüber. Da - wie oben ausgeführt - bereits die Marken "Post" und "Turbo P.O.S.T." nur geringe Zeichenähnlichkeit aufweisen, ist eine solche erst recht nicht durch einen weiteren, von der Beklagtenmarke unterschiedlichen Wortbestandteil, der bei der Klagemarke zusätzlich noch auf die historischen Ursprünge der Klägerin als Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost hinweist, begründet. Aus den oben genannten Gründen scheidet auch die Annahme einer mittelbaren Verwechslung oder einer Verwechslung im weiteren Sinne aus.

5.79

80Es besteht keine Verwechslungsgefahr zwischen den Geschäftsbezeichnungen "Deutsche Post" und "Turbo P.O.S.T. GmbH", so dass auch ein Anspruch aus § 15 Abs. 4, Abs. 2 MarkenG ausscheidet.

81Ob bei einem Unternehmenskennzeichen eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG besteht, hängt von der Zeichenähnlichkeit, der Kennzeichnungskraft der geschützten Bezeichnung und der Branchennähe ab, wobei auch diese Gradmesser zueinander in einer Wechselbeziehung stehen (BGH GRUR 2002, 898 - de-facto; BGH GRUR 2002, 626, 629 - IMS;).

82Der Firmenbezeichnung "Deutsche Post" kann höchstens eine normale Kennzeichnungskraft zugeschrieben werden. Der Begriff "Post" als Bestandteil einer Geschäftsbezeichnung ist ebenso wie als Bestandteil einer Marke lediglich beschreibend für die Art der Dienstleistung, die das Unternehmen der Klägerin, so wie auch andere Unternehmen, anbietet. Ebenso wird damit allgemein die Institution beschrieben, die diese Dienstleistungen anbietet, unabhängig davon, welches Unternehmen diese tatsächlich ausführt; so zum Beispiel durch die Ausdrücke "einen Brief/ein Päckchen mit der Post schicken" oder auch "einen Brief zu Post bringen".

83Auch durch die Kombination der beiden Bestandteile kann eine stärkere Kennzeichnungskraft nicht begründet werden, da der Bestandteil "Deutsche" dem Verkehr lediglich anzeigt, dass die Klägerin Rechtsnachfolgerin der "Deutschen Bundespost" ist.

84Trotz Branchenidentität und normaler Kennzeichnungskraft liegt eine Verwechslungsgefahr jedoch nicht vor, da zwischen den Geschäftsbezeichnungen keine Zeichenähnlichkeit besteht. Aus den oben zu dem geltend gemachten Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr.2 MarkenG dargelegten Gründen, die uneingeschränkt auch im Rahmen des § 15 Abs. 2 MarkenG gelten, ist der Bestandteil "Post" der Geschäftsbezeichnung "Turbo P.O.S.T. GmbH" nicht prägend, was ebenso für die Geschäftsbezeichnung "Deutsche Post" gilt, so dass sich die beiden Geschäftsbezeichnungen vollständig gegenüber stehen.

85Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr kann nicht angenommen werden, da sich ein prägnanter Unterschied bereits daraus ergibt, dass die jeweiligen ersten Wörter der beiden zweiteiligen Geschäftsbezeichnungen verschieden sind. Die unterschiedliche Schreibweise des einzigen gleich lautenden Bestandteils "Post" schließt eine Ähnlichkeit der Bezeichnungen ebenfalls aus.

Auch besteht aus oben dargestellten Gründen weder eine mittelbare noch eine erweiterte Verwechslungsgefahr der Geschäftsbezeichnungen. 86

6.87

88Ob den mit dem Klageantrag zu I. geltend gemachten Unterlassungsansprüchen darüber hinaus die Vorschrift des § 23 Abs. 2 MarkenG entgegenstünde und ob die Beklagten darüber hinaus auch mit den von ihnen erhobenen Einreden der Verwirkung nach § 242 BGB bzw. eines Zwischenrechtes nach § 22 MarkenG hätten durchdringen können, bedurfte nach alledem keiner Entscheidung mehr.

II. 89

90Aufgrund fehlender Verwechslungsgefahr stehen der Klägerin weiterhin weder die mit den Klageanträgen zu II. und III. gegenüber der Beklagten zu 1. geltend gemachten Ansprüche auf Einwilligung in die Löschung der Marke "Turbo P.O.S.T." und die Löschung des Unternehmenskennzeichen "Turbo P.O.S.T. GmbH" noch die mit den Klageanträge zu IV.1. und IV.2. gegenüber dem Beklagten zu 3. geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung der Benutzung des Domainnamens "turbo-post.de" und auf Einwilligung in die Löschung der Domain zu.

91Aus den dargelegten Gründen scheiden schließlich auch die mit den Klageanträgen zu I.2., IV. 3. sowie V. geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung aus.

III. 92

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO. 93

Streitwert: 150.000,00 EUR 94