Urteil des LG Düsseldorf vom 14.05.2008
LG Düsseldorf: einwilligung des patienten, empfehlung, mitgliedschaft, abgabe, unabhängigkeit, wiederholungsgefahr, trennung, auflage, mitbewerber, versorgung
Landgericht Düsseldorf, 34 O (Kart) 142/06
Datum:
14.05.2008
Gericht:
Landgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
4. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
34 O (Kart) 142/06
Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall,
dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder
einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall
höchstens 250.000,00 Euro, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2
Jahre) zu unterlassen,
im Wettbewerb handelnd,
a) mit einer Versandapotheke, insbesondere der Versandapotheke
aaaaaa ein Konzept zu vereinbaren und/oder umzusetzen, das die
Zuweisung oder Empfehlung der Patienten an eine bestimmte Apotheke
vorsieht, insbesondere wenn dies wie folgt geschieht:
Die teilnehmenden Arztpraxen erhalten unterschiedlich kodierte
Freiumschläge der aaaaaa Versandapotheke. Den Patienten wird aktiv
die Möglichkeit des Bezuges der verschriebenen Medikamente über den
Versand der aaaaaa Versandapotheke angeboten. Wenn der Patient
einverstanden ist, wird das Rezept in den Freiumschlag gesteckt und
den Patienten ausgehändigt. Die Eingänge der kodierten Freiumschläge
werden von der Apotheke aaaaaa erfasst. Für jeden Freiumschlag eines
Neukunden erhält das dazugehörige Praxisteam einen Punkt im Wert
von 1,00 EUR. Punkte können in Bargeld oder Gutscheine der Apotheke
aa aaaa umgewandelt werden;
und/oder
a) ein Vereinbarung mit einer Apotheke zu schließen, die vorsieht, dass
sich der Abgabepreis des Medikaments stets am Preis des günstigen
Anbieters orientieren muss und/oder diese Vereinbarung umzusetzen;
1. an die Klägerin 189,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.03.2006 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 €
vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit eines
Kooperationsmodells zwischen einer Versandapotheke und Ärzten.
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Die Klägerin ist ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Unter ihren
Mitgliedern befindet sich u.a. die Apothekerkammer xxxxxxx.
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Bei der Beklagten handelt es sich um ein Netz von 53 der 374 Arztpraxen im Raum
bbbbb.
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Die Beklagte schloss mit der Versandapotheke aaaaa mit Sitz in ccccc einen auf den
Landkreise bbbbbb beschränkten Vertrag, mit dem bezweckt wurde, die Zuweisung zu
der Versandapotheke aaaaaa zu erreichen. Dabei erhielten laut Modell die
teilnehmenden Arztpraxen der Beklagten Freiumschläge der Versandapotheke, welche
so kodiert waren, dass sie den einzelnen Arztpraxen zugeordnet werden konnten. Diese
wurden in den Arztpraxen so ausgelegt, dass sie für Patienten frei verfügbar waren, und
Patienten wurden auch aktiv auf die Möglichkeit zur Bestellung von Arzneimitteln über
die Versandapotheke aaaaa hingewiesen. Eine Bestellung erfolgte durch den Versand
des Rezepts im Freiumschlag mit Einwilligung des Patienten. Das Kooperationsmodell
beruhte auf verschiedenen wirtschaftlichen Anreizen für die Beteiligten.
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Die Patienten erhielten einen Einkaufsgutschein in Höhe von 5,00 EUR pro Bestellung.
Ferner sollten Versandkosten ab einem Schwellenbetrag von 35,00 EUR entfallen.
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Für die beteiligten Ärzte sollte sich ein Vorteil daraus ergeben, dass sich die
Versandapotheke aaaaaa verpflichtete, Verschreibungen im Falle eines
preisgünstigeren Präparats mit dem gleichen Wirkstoff durch das preisgünstigere
Medikament einzulösen, es sei denn der Arzt bestünde auf der Abgabe des verordneten
Präparats. Dadurch wurde gewährleistet, dass sich der Abgabepreis der Medikamente
am Preis des günstigsten Anbieters orientierte. Ferner sollten Daten über die Preise der
verschriebenen Medikamente erhoben werden. Dies sollte es den Ärzten ermöglichen,
das ihnen von den gesetzlichen Krankenkassen bewilligte Arzneimittelbudget nicht zu
überschreiten und Regresszahlungen zu vermeiden.
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Pro Neukunden sollte ferner den Praxisteams der jeweiligen Arztpraxen der Beklagten
im Wege eines Punktesystems ein Betrag von 1,00 EUR, einlösbar nach Ablauf von
zwei Quartalen gutgeschrieben werden.
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Eine Öffnung des zunächst auf die aaaaaa Versandapotheke beschränkten Modells
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gegenüber anderen Apotheken zu gleichen Bedingungen sollte laut Vereinbarung nach
drei Jahren erfolgen.
Es fanden Informationsveranstaltungen zur Umsetzung des Modells statt, und die
vereinbarte Zusammenarbeit wurde im März 2006 von den Arztpraxen aufgenommen.
Jedoch wurde das "Prämienpunktesystem" nicht umgesetzt.
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Die Klägerin forderte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 15.02.2006 auf, bis
zum 24.02.2006 wegen einer unlauteren Wettbewerbshandlung aufgrund eines
Verstoßes gegen die Berufsordnung der Ärztekammer xxxxx sowie gegen das
Apothekengesetz eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, was die
Beklagte aber ablehnte.
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Die Klägerin behauptet, die Patienten würden dazu angehalten, den zuvor
ausgehändigten Freiumschlag gleich in der Arztpraxis zu belassen, damit er von dort an
die Versandapotheke weitergeleitet wird.
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Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen
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1. es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd,
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a. mit einer Versandapotheke, insbesondere der Versandapotheke aaaaa ein
Konzept zu vereinbaren und/oder umzusetzen, das die Zuweisung oder
Empfehlung der Patienten an eine bestimmte Apotheke vorsieht, insbesondere
wenn dies wie folgt geschieht:
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Die teilnehmenden Arztpraxen erhalten unterschiedlich kodierte Freiumschläge der
aaaaa Versandapotheke. Den Patienten wird aktiv die Möglichkeit des Bezuges der
verschriebenen Medikamente über den Versand der aaaaa Versandapotheke
angeboten. Wenn der Patient einverstanden ist, wird das Rezept in den Freiumschlag
gesteckt und den Patienten ausgehändigt. Die Eingänge der kodierten Freiumschläge
werden von der Apotheke aaaaaa erfasst. Für jeden Freiumschlag eines Neukunden
erhält das dazugehörige Praxisteam einen Punkt im Wert von 1,00 EUR. Punkte können
in Bargeld oder Gutscheine der Apotheke aaaa aaaa umgewandelt werden;
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und/oder
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b. ein Vereinbarung mit einer Apotheke zu schließen, die vorsieht, dass sich der
Abgabepreis des Medikaments stets am Preis des günstigen Anbieters orientieren
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muss und/oder diese Vereinbarung umzusetzen;
2. der Beklagten anzudrohen, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der
unter Ziffer 1. aufgeführten Verpflichtungen ein Ordnungsgeld, ersatzweise
Ordnungshaft, oder Ordnungshaft festzusetzen;
3. an die Klägerin 189,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2006 zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei unzulässig, da der Rechtsweg zu den
Sozialgerichten hätte beschritten werden müssen. Ferner sei die Klägerin weder
klagebefugt noch aktivlegitimiert, weil sie in unzulässiger Prozessstandschaft die
Interessen der Apothekerkammer wahrnehme.
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Das Gericht hat den von der Klägerin beschrittenen Rechtsweg zu den ordentlichen
Gerichten in seinem Beschluss vom 16.05.2007 für zulässig erklärt. Die sofortige
Beschwerde der Beklagten gegen diesen Beschluss hat das Oberlandesgericht
Düsseldorf mit Beschluss vom 30.8.2007 zurückgewiesen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug
genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist zulässig.
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Insbesondere ist die Klägerin klagebefugt gemäß § 51 ZPO, weil sie ein eigenes Recht
auf Unterlassung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 geltend machen kann. Zwar sind Verbände zur
Förderung gewerblicher oder selbstständiger Interessen nur insoweit zur
Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs befugt, als eine Zuwiderhandlung die
Interessen ihrer Mitglieder berührt. Denn ihre Legitimation erhält die
Anspruchsberechtigung der Verbände (auch) aus ihrer Funktion der kollektiven
Wahrnehmung von Mitgliederinteressen (BGH GRUR 1995, 604, 605 - Vergoldete
Visitenkarten; BGH GRUR 1997, 933, 934 - EP; OLG Düsseldorf GRUR 2003, 131).
Diese Funktion kann ein Verband nur erfüllen, wenn ihm tatsächlich eine ausreichende
Zahl von Mitgliedern angehört, deren Interessen von der Zuwiderhandlung berührt sind
und die aus diesem Grund als Mitbewerber anspruchsberechtigt sind
(Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Auflage 2008, § 8, Rn 3.30). Eine solche
Berührung von Mitgliederinteressen ist bei der Klägerin jedoch durch die Mitgliedschaft
der Apothekerkammer dddddd gegeben. Denn die Mitbewerber müssen dem Verband
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nicht unmittelbar angehören. Auch eine mittelbare Zugehörigkeit zum Verband, etwa
durch Mitgliedschaft in verbandsangehörigen Spitzenverbänden oder Fachverbänden,
kann genügen (BGH WRP 1996, 1102, 1103 - Großimporteur; BGH WRP 2005, 742,
743 - Sammelmitgliedschaft II; BGH GRUR 2006, 873 Tz 15 - Brillenwerbung).
Voraussetzung ist dann aber, dass der die Mitgliedschaft vermittelnde Verband
seinerseits den Zweck verfolgt, gewerbliche oder selbständige berufliche Interessen
seiner Mitglieder zu fördern, und den anderen Verband zur Wahrnehmung dieser
Interessen beauftragt (sog Kompetenzübertragung; BGH GRUR 1999, 1116, 1118 - Wir
dürfen nicht feiern; BGH GRUR 2003, 454, 455 - Sammelmitgliedschaft I; BGH GRUR
2005, 689, 690 Tz 24 - Sammelmitgliedschaft III; BGH GRUR 2007, 610 Tz 21 -
Sammelmitgliedschaft V). Die Apothekerkammer ddddd ist als Standesvertretung der
nordrheinischen Apothekerinnen und Apotheker geeignet, eine mittelbare Mitgliedschaft
der Apotheker im Verein der Klägerin zu begründen. Sie nimmt die Interessen ihrer rund
9.700 Mitglieder gegenüber Staat und Gesellschaft wahr. Damit übernimmt sie auch die
Aufgabe, die gewerblichen Interessen ihrer Mitglieder zu vertreten. Diese stehen im
Wettbewerb mit der Versandapotheke aaaaa deren Absatz durch die Maßnahmen der
Beklagten gefördert wird.
Von der Mitgliedschaft der Apothekerkammer xxxxx bei der Klägerin ist vorliegend auch
auszugehen, da die Apothekerkammer selbst ihre entsprechende Mitgliedschaft mit
Schreiben vom 7.3.2008 schriftlich bestätigt hat, ihre Justiziarin selbst mit dem
Prozessbevollmächtigter der Klägerin den ersten Termin zur mündlichen Verhandlung
vom 7.3.2007 wahrgenommen hat und die Beklagte selbst davon ausgeht, dass die
Apothekerkammer die Klägerin mit der Klageerhebung in dem vorliegenden Rechtsstreit
beauftragt hat.
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Der Klägerin ist wiederum laut ihres Namens und ihrer Satzung die Aufgabe übertragen,
Wettbewerbsverstöße zu verfolgen. Damit ist sie berechtigt, aus eigenem Recht
Unterlassung eines Wettbewerbsverstoßes gerichtlich geltend zu machen.
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Die Klage ist auch - hinsichtlich des Hauptantrages vollständig - begründet. Aus den
Ausführungen zur Klagebefugnis ergibt sich die Aktivlegitimation der Klägerin. Der
Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch in der Sache gemäß
§§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG wegen Verstoßes gegen § 34 Abs. 5 Berufsordnung der
nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte (BO Nordrhein) zu.
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Nach § 34 Abs. 5 der BO Nordrhein für Ärzte ist es Ärzten nicht gestattet, ihre Patienten
ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von
gesundheitlichen Leistungen zu verweisen. Diese Norm dient dem Patientenschutz
durch Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit gegenüber Dritten (§ 30 Abs. 1 BO
Nordrhein). Es handelt sich um wertbezogene Normen, gegen die zu verstoßen zugleich
eine Zuwiderhandlung gegen §§ 3 und 4 UWG bedeutet (vgl. BGH GRUR 1978, 255 f.)
Dabei wird der Wettbewerbsbezug dadurch hergestellt, dass es um den Absatz von
Waren bzw. Dienstleitungen Dritter geht. Wer selbst nicht Arzt und damit Normadressat
des § 34 Abs. 5 BO Nordrhein ist, Ärzte aber planmäßig zu Verstößen gegen die für sie
geltende Berufsordnung auffordert, um sich durch entsprechende Gesetzesverstöße der
angesprochenen Vorteile gegenüber solchen Wettbewerbern zu verschaffen, die die
Rechtsverbindlichkeit der betreffenden Regelung anerkennen, handelt unlauter i.S. des
§ 4 Nr. 11 UWG (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Auflage 2008, § 4 Rn. 11.23 f.;
BGH, GRUR 2001, 255 = NJW-RR 2001, 407 – Augenarztanschreiben). Mit dem
Abschluss der beanstandeten Vereinbarung und der Verbreitung von Informationen zu
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ihrer Umsetzung stiftete die Beklagte die teilnehmenden, ihr angehörenden Ärzte dazu
an, gegen die Berufsordnung zu verstoßen.
Das Vorgehen ist mit den in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 BO Nordrhein niedergeschriebenen
sowie durch §§ 3 Abs. 2 und 34 Abs. 5 konkretisierten Grundsätzen unvereinbar, nach
denen bei der ärztlichen Behandlung nur die Gesundheit des einzelnen Menschen,
nicht jedoch wirtschaftliche oder gewerbliche Interessen des Arztes in Betracht gezogen
werden dürfen. Das Empfehlungsverbot des § 34 Abs. 5 BO Nordrhein "ohne
hinreichenden Grund" wie auch das Verbot der Abgabe von Waren durch den Arzt
jenseits der therapeutischen Notwendigkeit (§ 3 Abs. 2 BO Nordrhein) dient der
Trennung merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes. Der Patient soll
darauf vertrauen können, dass sich der Arzt nicht von kommerziellen Interessen,
sondern ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten leiten lässt. Es will
verhindern, dass durch eine Orientierung an ökonomischen Erfolgskriterien statt an
medizinischen Notwendigkeiten langfristig negative Rückwirkungen auf die
medizinische Versorgung der Bevölkerung eintreten. Diese Prinzipen finden bei der
Zusammenarbeit mit Dritten darin ihren Ausdruck, dass die ärztliche Unabhängigkeit
gegenüber Dritten gewahrt werden muss (vgl. § 30 Abs. 1 BO Nordrhein). Diese
Unabhängigkeit wird durch die beanstandete Vereinbarung jedoch – zumindest
teilweise – zerstört.
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Denn das durch die Vereinbarung angestrebte Modell beinhaltet zumindest konkludent
die Aufforderung an den Arzt, den Patienten von den Vorteilen der Nutzung einer
bestimmten Versandapotheke, nämlich aaaaa zu überzeugen. Ihm werden die
"Verkaufsargumente", wie Gutscheine für Patienten direkt an die Hand gegeben. In dem
vom Arzt erwarteten Verhalten liegt auch eine Verweisung im Sinne der Vorschrift des §
34 Abs. 5 BO Nordrhein, da einem Hinweis auf die Versandapotheke und Auslegen der
Umschläge aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und
Patient eine gesteigerte Überzeugungskraft inne wohnt, und damit nicht als bloße
unverbindliche Information Dritter aufgefasst werden kann.
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Zusätzlich besteht für die Ärzte durch das Substituierungsabkommen ein konkreter und
für den Arzt im Vordergrund stehender wirtschaftlicher Anreiz, Patienten zur Nutzung der
betreffenden Versandapotheke aufzufordern. Dass das als weiterer Anreiz für
Praxismitarbeiter ausgestaltete Prämienpunktesystem nicht tatsächlich zur Anwendung
gekommen ist, steht insofern einem Verstoß gegen die BO Nordrhein nicht entgegen,
als die Beurteilung durch den Arzt dennoch von dem System beeinflusst wird. Auch
werden die Mitarbeiter des Arztes den Weisungen ihres Vorgesetzten unabhängig von
zusätzlichen finanziellen Vorteilen Folge leisten.
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Mit der Umsetzung des Modells wird von dem Arzt somit ein Handeln erwartet, das
entgegen den Anforderungen des § 34 Abs. 5 BO Nordrhein die Berücksichtigung der
Umstände des Einzelfalls nicht mehr gewährleistet. Der Arzt soll seinem Patienten den
Einkauf bei der Versandapotheke aaaaa unabhängig davon empfehlen, ob dies im
Einzelfall unter Berücksichtigung der medizinischen Belange des Patienten oder der
wirtschaftlichen Interessen der Krankenkassen geboten ist. Denn für den behandelnden
Arzt stehen bei der pauschalen Befürwortung des von der Beklagten vereinbarten
Versandmodells die eigenen wirtschaftlichen Interessen an der Einhaltung des Budgets
und der Datenerhebung im Vordergrund. Dass der Arzt es nicht bei einer neutralen
Darstellung der Vor- und Nachteile eines Einkaufs bei der Versandapotheke aaaa
bewenden lassen soll, ergibt sich aus dem modellimmanenten Grundsatz, dass in der
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Regel die Versandapotheke aaaaa empfohlen werden soll. Ferner ist vereinbart, dass
die Apotheke grundsätzlich auch entgegen der durch den Arzt erfolgten Verschreibung
ein kostengünstigeres Präparat liefern soll. Damit werden die Verhältnisse von
Ausnahme und Regel, welche dem § 34 Abs. 5 BO Nordrhein zugrunde liegen, ins
Gegenteil verkehrt. Anstatt wegen besonderer Bedürfnisse an den Einzelfall angepasst
eine Empfehlung bzw. Zuweisung zu einer nach den Anforderungen des Einzelfalls
ausgewählten Apotheke vorzunehmen, soll dies im Regelfall und pauschal an die
Versandapotheke aaaaa geschehen. Auch die Verwendung eines Austauschpräparats
geschieht nicht auf Anfrage des Patienten, oder im Einzelfall nach Absprache mit dem
Arzt, sondern pauschal.
Sachlich gebotene Gründe für die pauschale Empfehlung der Versandapotheke aaaa
gegenüber einer Gesamtheit von Patienten sind nicht ersichtlich. Sofern kein sachlicher
Grund vorliegt, verstößt die Empfehlung einer bestimmten Apotheke grundsätzlich
gegen die standesrechtlichen Bestimmungen. Zu den anerkanntermaßen sachlich
gebotenen Gründen für die Empfehlung einer bestimmten Apotheke oder sonstigen
Anbieters von gesundheitlichen Leistungen zählen natürlich unmittelbar auf dem Gebiet
der Medizin liegende Vorteile. Aber auch die Qualität der Versorgung, die Vermeidung
von Wegen bei gehbehinderten Patienten oder schlechte Erfahrungen mit anderen
Leistungserbringern berechtigen den Arzt zu Verweisungen zu bestimmten Anbietern
(BGH, GRUR 2001, 255 = NJW-RR 2001, 407 - Augenarztschreiben; BGH, GRUR
2000, 1080 = NJW 2000, 2745 - Verkürzter Versorgungsweg). Dass einzelne, etwa
behinderte Patienten, von der Nutzung einer Versandapotheke profitieren können,
rechtfertigt jedoch weder die Empfehlung einer bestimmten Versandapotheke, noch eine
pauschalierte Empfehlung gegenüber allen Patienten.
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Zwar kann auch die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots gem. § 12 Abs. 1 SGB V
für den Arzt einen sachlich gebotenen Grund darstellen, im Zusammenhang mit einer
Verordnung eine Empfehlung auszusprechen (vgl. BGH NJW 2000, 2745 - Verkürzter
Versorgungsweg). Schon im Hinblick darauf, dass auch andere Versandapotheken
Medikamente zu üblicherweise günstigen Preisen anbieten, ist eine bevorzugte
Empfehlung der Versandapotheke aaaa jedoch nicht gerechtfertigt. Eine Öffnung des
Modells anderen Apotheken gegenüber sollte laut Vereinbarung erst nach drei Jahren
geschehen, und ist daher nicht geeignet, Bedenken gegen die Vereinbarung
auszuräumen.
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Ein sachlich gebotener Grund kann sich auch nicht aus einem dem Patienten von der
Apotheke gewährten Rabatt ergeben. Denn auch die Aushändigung des in dem
Versandumschlag integrierten Gutscheins über 5 EUR durch den Arzt bzw. in der
Arztpraxis ist als standeswidriges Verhalten zu werten. § 3 Abs. 2 der BO Nordrhein
untersagt es den Ärzten, in Zusammenhang mit ihrer ärztlichen Tätigkeit Waren und
andere Gegenstände abzugeben, soweit nicht die Abgabe des Produkts wegen seiner
Besonderheit notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Dieses Verbot beruht
auf der traditionellen Trennung der Tätigkeit von Ärzten einerseits und Apothekern
andererseits (vgl. OLG Köln WRP 2002, 405 ff.) und hat damit auch die Trennung
merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes zum Gegenstand.
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Neben dem Schutz der Ärzteschaft bei deren Wettbewerb untereinander wird bezweckt,
dass keine über die medizinischen Notwendigkeiten hinausgehende Einflussnahme auf
den Wettbewerb unter den weiteren Leistungserbringern erfolgt (BGH NJW 2005, 3422
f.). Bei Nutzung des Umschlags sollen dem Patienten das Briefporto und ein Teil des
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Gesamtpreises erstattet werden. Damit stellt der Umschlag für den Patienten, der seine
Medikamente bei der Versandapotheke aaaaa erwirbt, letztlich eine Geldzuwendung
dar, d.h. einen Gegenstand, dessen Abgabe dem Arzt nach § 3 Abs. 2 BO Nordrhein
untersagt ist.
Diese Verstöße waren innerhalb des Landkreises Viersen, also des Geltungsbereichs
der Vereinbarung, auch nicht unerheblich.
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Ob der Beklagten auch etwaige Verstöße gegen apothekenrechtliche Bestimmungen
zuzurechnen sind, obwohl ihr keine Apotheken angehören, kann dahinstehen, da
jedenfalls ein Verstoß gegen die BO Nordrhein in Bezug auf die der Beklagten
angehörenden Ärzte feststeht.
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Auch die für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 UWG erforderliche
Wiederholungsgefahr wird nicht dadurch ausgeräumt, dass die Beklagte das vereinbarte
Modell zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht (mehr) betreibt und aufgrund von
Gesetzesänderungen in Zukunft nicht betreiben will. Denn die Existenz der
Vereinbarung, wie auch ihre anfängliche Umsetzung stellen eine Verletzungshandlung
dar, die grundsätzlich eine Vermutung für eine Wiederholungsgefahr begründet (s.
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Auflage 2008, § 8, Rn 1.30 u. Rn 1.33). Sie zu
widerlegen, obliegt dem aaaaa (BGH GRUR 1993, 579, 581 - Römer GmbH). Die
Beklagte hat die Abgabe der dazu i.d.R. notwendigen bedingungslosen und
unwiderruflichen Unterlassungsverpflichtungserklärung unter Übernahme einer
angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung (vgl. BGH GRUR
1984, 214, 216 - Copy-Charge; BGH GRUR 1984, 593, 595 - adidas-Sportartikel; BGH
GRUR 1985, 155, 156 - Vertragsstrafe bis zu ... I) jedoch abgelehnt. Zudem verbietet es
der Normzweck der BO Nordrhein, welcher gerade darin besteht eine Entkoppelung von
ärztlichem Verhalten und wirtschaftlichen Interessen zu erreichen, die
Wiederholungsgefahr allein an den wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten zu
messen.
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Die Klägerin kann ferner aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG i.V.m. §§ 677, 683 Satz 1, 670
BGB Ersatz der Abmahnkosten verlangen. Denn es lag im Interesse der Beklagten, auf
den begründeten Unterlassungsanspruch der Klägerin hingewiesen zu werden. Die
Forderung ist auch der Höhe nach begründet. Ein Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich
gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1, 187, 193, 188 BGB jedoch erst ab dem
06.03.2007.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, wobei das Unterliegen der
Klägerin hinsichtlich eines geringen Teils des Zinsanspruches als unerheblich zu
werten ist. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 S. 1
ZPO.
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