Urteil des LG Düsseldorf vom 12.10.2006

LG Düsseldorf: stand der technik, vorschlag, international telecommunication union, nichtigkeitsklage, eigenes verschulden, begriff, sicherheitsleistung, wiederholung, vollstreckung, anschluss

Landgericht Düsseldorf, 4a O 292/05

Datum:

12.10.2006

Gericht:

Landgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

4a. Zivilkammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4a O 292/05

Tenor:

Das Teil-Versäumnisurteil vom 21. Dezember 2005 gegen die Beklagte

zu 1) bleibt aufrecht erhalten.

II.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung

festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € - ersatzweise

Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle

wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu

unterlassen,

Geräte zur Ausführung eines Initialisierungsprotokolls, um eine

Datenrate für eine spätere Datenübertragung über eine

Kommunikationsverbindung auszuhandeln, die zwischen einem ersten

Transceiver (TRX1) und einem zweiten Transceiver (TRX2)

angeschlossen ist,

Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten

und/oder an solche zu liefern,

wobei das Initialisierungsprotokoll folgende Schritte aufweist:

- Eine erste Phase (Vorschlag), in der wenigstens der erste Transceiver

(TRX1) einen ersten Satz von Datenratenwerten vorschlägt;

- eine zweite Phase (Auswahl), in der mitgeteilt wird, welcher

Datenratenwert ausgewählt wird;

- eine dritte Phase (Bestätigung), in der bestätigt wird, dass ein

ausgewählter Datenratenwert die Datenrate für die spätere Übertragung

wird;

- in der ersten Phase (Vorschlag) wird der erste Satz von

Datenratenwerten über eine zum zweiten Transceiver (TRX2) gesendete

Vorschlagsnachricht vorgeschlagen;

- in der zweiten Phase (Auswahl) wird der Datenratenwert, der

ausgewählt wird, über eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1)

und dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene Auswahlnachricht

mitgeteilt;

- in der dritten Phase (Bestätigung) wird der ausgewählte

Datenratenwert über eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und

dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene Bestätigungsnachricht

bestätigt;

- bevor die dritte Phase (Bestätigung) ausgeführt wird, meldet der erste

Transceiver (TRX1) oder der zweite Transceiver (TRX2) über eine

zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver

(TRX2) übertragene Meldenachricht einen neuen Datenratenvorschlag,

- worauf die erste Phase (Vorschlag) mit einem zweiten Satz von

Datenratenwerten, der sich vom ersten Satz von Datenratenwerten

unterscheidet, erneut durchgeführt wird;

2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten

Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem

Umfang sie seit dem 13. Juli 2001 die zu II.1. bezeichneten Handlungen

begangen hat und zwar unter Angabe

(a) der Herstellungsmengen und -zeiten sowie der Menge der erhaltenen

und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der

Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -

zeiten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und den Namen und

Anschriften der Abnehmer,

zeiten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und den Namen und

Anschriften der Angebotsempfänger,

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren

Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten

Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den

Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei

denn, diese könnten den unter II.1. bezeichneten Gegenständen

unmittelbar zugeordnet werden;

wobei die Beklagte zu 2) hinsichtlich der Angaben zu (a) und (b) Bestell-

, Lieferscheine und Rechnungen vorzulegen hat und

wobei der Beklagten zu 2) vorbehalten bleibt, die Namen und

Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der

Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu

bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten

vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 2)

dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf

konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder

Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

3. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum in

Deutschland befindlichen, unter II.1. bezeichneten Geräte zu vernichten

oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum

Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten zu 2) – Kosten

herauszugeben.

III.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) gesamtschuldnerisch neben

der Beklagten zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu

ersetzen, der ihr durch die zu II.1. bezeichneten und seit dem 13. Juli

2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

IV.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als

Gesamtschuldnern auferlegt, mit Ausnahme der Kosten, die durch die

Säumnis der Beklagten zu 1) im schriftlichen Vorverfahren entstanden

sind. Diese Kosten trägt die Beklagte zu 1) alleine.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000.000,00 €

vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Teil-Versäumnisurteil

vom 21. Dezember 2005 darf nur gegen Sicherheitsleistung in dieser

Höhe fortgesetzt werden.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche,

unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in

der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank

oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Herstellerin von Telekommunikationsausrüstung und beliefert

Netzbetreiber, Diensteanbieter und Unternehmen insbesondere mit Ausrüstung für

Festnetze und breitbandige Mobilfunknetze. Sie ist eingetragene Inhaberin des in

englischer Verfahrenssprache abgefassten europäischen Patents x xxx xxx

(Klagepatent), das bei dem Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen

xx xxx xx xxx.x geführt wird. Die Schrift xx xxx xx xxx xx liegt als Anlage K3 vor. Das

Klagepatent wurde am 12. November 1996 angemeldet, die Anmeldung am 13. Mai

1998 offengelegt. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 13. Juni

2001 veröffentlicht. Das Klagepatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft.

Mit Klageschrift vom 05. Januar 2006 (Anlage B3) hat die Beklagte zu 2) bei dem

Bundespatentgericht Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent erhoben.

Das Klagepatent befasst sich mit einem Initialisierungsprotokoll, d.h. mit einem

zwischen zwei Transceivern (Sende- / Empfangsgeräten) ablaufenden

Initialisierungsverfahren, für adaptive Datenübertragungsgeschwindigkeiten und eine

Sende-Empfangseinrichtung dafür. Der im vorliegenden Rechtsstreit als verletzt gerügte

Patentanspruch 1 des Klagepatents hat in der veröffentlichen deutschen Übersetzung

den folgenden Wortlaut:

"Initialisierungsprotokoll, das von einem ersten Transceiver (TRX1) und einem

zweiten Transceiver (TRX2) ausgeführt werden soll, um eine Datenrate für eine

spätere Datenübertragung über eine Kommunikationsverbindung (TL)

auszuhandeln, die zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten

Transceiver (TRX2) angeschlossen ist, wobei das Initialisierungsprotokoll

enthält:

a. eine erste Phase (VORSCHLAG), in der wenigstens der erste Transceiver (TRX1)

einen ersten Satz von Datenratenwerten vorschlägt;

b. eine zweite Phase (AUSWAHL), in der mitgeteilt wird, welcher Datenratenwert

ausgewählt wird; und

c. eine dritte Phase (BESTÄTIGUNG), in der bestätigt wird, dass ein ausgewählter

Datenratenwert die Datenrate für die spätere Übertragung wird,

dadurch gekennzeichnet, dass

in der ersten Phase (VORSCHLAG) der erste Satz von Datenratenwerten über

eine zum zweiten Transceiver (TRX2) gesendete Vorschlagsnachricht

vorgeschlagen wird, dass in der zweiten Phase (AUSWAHL) der

Datenratenwert, der ausgewählt wird, über eine zwischen dem ersten

Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene

Auswahlnachricht mitgeteilt wird, dass in der dritten Phase (BESTÄTIGUNG)

der ausgewählte Datenratenwert über eine zwischen dem ersten Transceiver

(TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene

Bestätigungsnachricht bestätigt wird und dass bevor die dritte Phase

(BESTÄTIGUNG) ausgeführt wird, der erste Transceiver (TRX1) oder der zweite

Transceiver (TRX2) über eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und

dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene Meldenachricht einen neuen

Datenratenvorschlag meldet, worauf die erste Phase (VORSCHLAG) mit einem

zweiten Satz von Datenratenwerten, der sich vom ersten Satz von

Datenratenwerten unterscheidet, erneut durchgeführt wird."

Nachfolgend ist zur Veranschaulichung die Figur 1 der Klagepatentschrift (entnommen

aus der veröffentlichten deutschen Übersetzung) wiedergegeben, die für eine

Ausführungsform der Erfindung ein Zeitdiagramm der aufeinanderfolgenden Phasen

darstellt, die bei einer Implementierung des Initialisierungsprotokolls gemäß der

vorliegenden Erfindung auszuführen sind:

Die Beklagte zu 1) ist eine in Israel ansässige Wettbewerberin der Klägerin. Sie stellt

her und vertreibt weltweit Telekommunikationseinrichtungen für DSL-Dienste,

insbesondere so genannte DSLAMs (Digital Subscriber Line Access Multiplexer), die

einen Kernbestandteil der für einen DSL-Dienst erforderlichen Hardware darstellen. Die

Beklagte zu 2) ist das für den deutschen Markt zuständige Tochterunternehmen der

Beklagten zu 1). Zu den von den Beklagten in Deutschland vertriebenen Produkten

gehören DSLAMs, die unter den Bezeichnungen "A1" bzw. "A2", "A3” und "A4”

(nachfolgend bezeichnet als angegriffene Ausführungsformen) angeboten und

vertrieben werden. In der Bundesrepublik Deutschland erfolgen Angebot und Vertrieb

durch die Beklagte zu 2). Die Beklagten bieten die genannten DSLAMs auch im Internet

an.

Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen der Beklagten

seien in Verbindung mit dem jeweils benutzerseitigen Modem geeignet und

bestimmt, das patentgemäße Verfahren anzuwenden. Dies ergebe sich bereits

daraus, dass in der die angegriffenen Ausführungsformen beschreibenden

Produktbroschüre (Anlage K9) auf die Kompatibilität der angegriffenen

Ausführungsformen mit den maßgeblichen ADSL-Standards, einschließlich der

Standards ITU xxxx.1 und ANSI xx.413 hingewiesen werde. Da beide genannten

Standards als zwingenden Bestandteil ein Initialisierungsprotokoll beinhalteten und

dieses Initialisierungsprotokoll von sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1

des Klagepatents Gebrauch mache, verwirklichten die angegriffenen

Ausführungsformen den geltend gemachten Patentanspruch 1.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagten beantragen,

die Klage unter Aufhebung des gegen die Beklagte zu 1) ergangenen Teil-

Versäumnisurteils vom 21. Dezember 2005 abzuweisen,

hilfsweise, die Verhandlung bis zur Entscheidung über die gegen das

Klagepatent gerichtete Nichtigkeitsklage auszusetzen,

weiter hilfsweise, ihnen zu gestatten, die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine

Sicherheitsleistung der Klägerin abzuwenden.

Die Beklagten bestreiten, dass sich das Klagepatent auf den Standard ITU-T xxx.1

lesen lasse, es sich bei dem Klagepatent also um ein für diesen Standard "essential

patent" handele, ohne das eine standardgemäße Kommunikation zwischen einem

Zentralstellenmodem ATU-C und einem Fernanschlussmodem ATU-R nicht möglich

sei.

Des Weiteren sei das Klagepatent nicht rechtsbeständig. Bereits am 11. November

1996, mithin einen Tag vor der Anmeldung des Klagepatents, habe die Klägerin den

gesamten Inhalt des Klagepatents in Gestalt des "Proposal für Rates Re-Negotiation

and Initialisation" (Anlage B1) auf einer öffentlichen Konferenz des American National

Standards Institute (ANSI) in Dallas (USA) der Öffentlichkeit zugänglich gemacht.

Zudem sei das Klagepatent gegenüber der ursprünglich angemeldeten Fassung

unzulässig erweitert und seine technische Lehre werde nicht so deutlich und vollständig

offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne.

Dem tritt die Klägerin entgegen. In Abstimmung mit ihrer Patentabteilung habe der

Miterfinder und Zeuge xxx x die Unterlage nach Anlage B1 erst am 12. November 1996,

dem Tag der Anmeldung des Klagepatents, auf der Konferenz in Dallas verteilt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet, so dass das gegen die Beklagte zu 1)

ergangene Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten und die Beklagte zu 2) in

entsprechendem Umfang antragsgemäß zu verurteilen ist. Der Klägerin stehen die

geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz,

Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Vernichtung aus Art. 64 EPÜ in

Verbindung mit §§ 139 Abs. 1 und 2; 140a Abs. 1 Satz 1; 140b Abs. 1 und 2; 10 Abs.

1 PatG; §§ 242; 259 BGB zu.

I. Das Klagepatent betrifft ein Initialisierungsprotokoll für adaptive

Datenübertragungsgeschwindigkeiten und eine Sende-/Empfangseinrichtung dafür.

Das Initialisierungsprotokoll dient dazu, eine Kommunikation zwischen einem

Fernanschlussmodem (ATU-R; in der Terminologie des Klagepatents: TRX2) und

einem Zentralstellenmodem (ATU-C; entsprechend TRX1), die über eine

Kommunikationsverbindung miteinander verbunden sind, zu ermöglichen. Ziel der

Initialisierung ist die Einstellung der für die konkrete Verbindung angepassten

Übertragungseigenschaften, wozu insbesondere die Datenrate gehört.

Den technischen Hintergrund des Gegenstands des Klagepatents bildet die

Telefon- und Datenübertragung über DSL (Abkürzung für Digital Subscriber Line),

insbesondere ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line; im Deutschen:

Asymmetrische digitale Teilnehmer-Anschlussleitung). Will ein Benutzer

beispielsweise auf das Internet zugreifen, ist es erforderlich, dass der

Personalcomputer des Benutzers mit einem Internetanbieter verbunden wird. Unter

Nutzung der ADSL-Technik kann diese Verbindung über die Zweidrahtleitung des

privaten Telefonanschlusses des Benutzers erfolgen. Die ADSL-Technik

einschließlich eines Initialisierungsprotokolls ist unter anderem in den Standards

der Standardisierungsorganisation ITU (International Telecommunication Union)

ITU-T xxxx.1 und xxxx.2 sowie in dem Standard T1.413 des ANSI (American

National Standards Institute) im Detail definiert.

Bei der ADSL-Technik werden digitale Daten in einem oberen Frequenzbereich

über die Zweidrahtleitung eines vorhandenen Telefonanschlusses übertragen,

während ein unteres Frequenzband für die analogen Signale des

Telefonanschlusses freigehalten wird, so dass wie bisher analog telefoniert werden

kann. Der Begriff der Asymmetrie steht dafür, dass in Richtung zum Benutzer hin

("downstream", stromabwärts) ein Frequenzband vorgesehen ist, das um ein

Mehrfaches breiter ist als das Frequenzband in Richtung zu dem Netzbetreiber bzw.

Internetanbieter hin ("upstream", stromaufwärts).

Zur Realisierung von ADSL sind sowohl auf der Teilnehmerseite als auch auf der

Netzbetreiberseite spezielle Sende- und Empfangsgeräte erforderlich. Diese

werden auf der Benutzerseite als ATU-R (ADSL transceiver unit - remote terminal;

umgangssprachlich auch als "Modem") und auf der Netzbetreiberseite als ATU-C

(ADSL transceiver unit - central office) bezeichnet. Die ADSL-Signale einer Vielzahl

von Benutzern werden bei dem Netzbetreiber in einem so genannten DSLAM

(Digital Subscriber Line Access Multiplexer) zusammengeführt, in dem für jeden

Benutzer ein ATU-C als Gegenstück zum ATU-R des Benutzers vorgesehen ist.

Von dem DSLAM erfolgt die weitere Übertragung des digitalen Datenstroms zu dem

Internetanbieter und zurück. Ein DSLAM ist damit ein Kernbestandteil der

Infrastruktur, die für die Anbindung vieler Endkunden über die ADSL-Technik

erforderlich ist.

Das Klagepatent befasst sich mit einem Initialisierungsvorgang, der automatisch

abläuft und zwingend erforderlich ist, wenn der Benutzer sein Modem zum ersten

Mal benutzt, um dieses bei dem DSLAM erstmals anzumelden. Das Modem ist dann

zunächst für den ATU-C des Netzbetreibers noch völlig unbekannt. Bei der

Initialisierung werden unter anderem die zu verwendenden Datenraten zwischen

dem DSLAM und dem Modem vereinbart, ohne die eine Kommunikation zwischen

Modem und DSLAM nicht möglich wäre. Diese Initialisierung ist als

Initialisierungsprotokoll in den bereits genannten Standards definiert, unter anderem

dem Standard ITU-T xxxx.1 und in dem Standard ANSI T1.xxx.

In dem von der Klagepatentschrift gewürdigten Stand der Technik waren

gattungsgemäße Initialisierungsprotokolle z.B. aus der Kommunikation zwischen

zwei Modems für ADSL bekannt, insbesondere aus den Vorschriften des Standards

der ANSI für ADSL, von denen die Klagepatentschrift den Standard T1E1.xxx mit

dem Titel "Network and Customer Installation Interfaces, Asymmetric Digital

Subscriber Line (ADSL) Metallic Interface" (nachfolgend: ANSI-Standardentwurf)

erwähnt. Dieses Initialisierungsprotokoll läuft zwischen zwei Transceivern ab, einem

Zentralstellenmodem (ATU-C) und einem Fernanschlussmodem (ATU-R). Nach den

Ausführungen der Klagepatentschrift ist im Hinblick auf die vorliegende Erfindung

nur der Teil des Initialisierungsprotokolls relevant, in dem zwei kommunizierende

ADSL-Transceiver die künftigen stromabwärtigen und stromaufwärtigen Datenraten

aushandeln und der in Figur 29 des ANSI-Standardentwurfs (Anlagen K5/K5a) mit

"Kanalanalyse" (Channel Analysis) und "Austausch" (Exchange) beschrieben

werde (Anlage K2, Spalte 1 Zeile 20-27; Anlage K3, Seite 1 Zeile 23-30). In der

Prozedur "Kanalanalyse" sende das Zentralstellenmodem vier optionale Werte für

die stromaufwärtige und die stromabwärtige Datenrate an das

Fernanschlussmodem. Dieses antworte bei Empfang dieses Vorschlags mit dem

Senden von vier optionalen Werten für die stromaufwärtige Datenrate zum

Zentralstellenmodem. Die optionalen Datenratenwerte seien in den so genannten

Nachrichten C-RATES1 und R-RATES1 eingekapselt (Anlage K2, Spalte 1 Zeile

27-41; Anlage K3, Seite 1 Zeile 30 bis Seite 2 Zeile 7). Die Prozedur "Austausch"

enthalte eine Phase, in der die beiden Modems einander mitteilen, welche der

optionalen Datenraten sie zu verwenden vorziehen. In einer letzten Phase, die

ebenfalls Teil der Prozedur "Austausch" des ADSL-Initialisierungsprotokolls nach

dem ANSI-Standardentwurf sei, sende das Fernanschlussmodem eine so genannte

Nachricht R-B&G zum Zentralstellenmodem, welche die Bit- und

Verstärkungsinformation für die Träger enthalte, die die diskreten Mehrton(DMT)-

Symbole trügen, die die künftige Kommunikation zwischen den ADSL-Transceivern

bilden würden (Anlage K2, Spalte 1 Zeile 41-52; Anlage K3, Seite 2 Zeile 7-17).

Diese Bit- und Verstärkungsinformation könne als Bestätigung der in der

vorangehenden Phase ausgewählten Datenrate angesehen werden (Anlage K2,

Spalte 1 Zeile 52-56; Anlage K3, Seite 2 Zeile 17-21).

Im Hinblick auf den ANSI-Standardentwurf kritisiert es die Klagepatentschrift als

nachteilig, dass sich die endgültig ausgewählten und bestätigten stromaufwärtigen

und stromabwärtigen Datenraten nicht von den vier in der ersten Phase

vorgeschlagenen Datenratenwerten unterscheiden können. Diese vorgeschlagenen

Datenratenwerte würden ziemlich willkürlich gewählt und könnten sich alle

wesentlich von den optimalen stromaufwärtigen und stromabwärtigen Datenraten

unterscheiden, die von den Eigenschaften der Kommunikationsverbindung

abhingen. Das bekannte Initialisierungsprotokoll unterstütze damit keine adaptiven

Datenraten, d.h. solche, die an die Kapazität der Kommunikationsverbindung

angepasst werden. Der einzige Weg, Datenraten anzupassen, sei der Neustart des

gesamten Identifizierungs- und Initialisierungsvorgangs (Anlage K2, Spalte 1 Zeile

56 bis Spalte 2 Zeile 11; Anlage K3, Seite 2 Zeile 21-35).

Im Stand der Technik werde in der US-Patentschrift x,xxx,xxx (Anlage K6) ein

Verfahren zur Bestimmung der Senderaten zwischen zwei Transceivern offenbart,

wobei ein vorher bestimmter Satz von Senderaten in Abwärtsrichtung geprüft werde,

bis eine Prüfung erfolgreich sei (Anlage K2, Spalte 2 Zeile 12-19; Anlage K3, Seite

3 Zeile 1-8). Dieses Verfahren kritisiert die Klagepatentschrift insofern als nachteilig,

als es aufgrund der für jede Senderate erforderlichen Prüfung zum einen sehr

zeitaufwendig sei, zum anderen müsse die aus einem vorher fest bestimmten Satz

ausgewählte Senderate nicht notwendiger Weise die optimale Datenrate darstellen.

Schließlich sei die Auswahl auf die vorher bestimmte Treppenstufe von Senderaten

eingeschränkt (Anlage K2, Spalte 2 Zeile 28-34; Anlage K3, Seite 3 Zeile 16-22).

Schließlich befasst sich die Klagepatentschrift mit dem in dem europäischen Patent

x xxx xxx (Anlage K7) offenbarten Verfahren, bei dem Identifizierungs- und

Antwortnachrichten zwischen zwei Modems wiederholt übertragen werden. Da die

Identifizierungsnachrichten jedoch keine verschiedenen Datenratenvorschläge

enthielten, seien die Modems nicht in der Lage, sich über einen oder mehrere

Datenratenvorschläge der optimalen Datenrate zu nähern (Anlage K2, Spalte 3

Zeile 8-12; Anlage K3, Seite 4 Zeile 22-26).

Vor diesem Hintergrund benennt es die Klagepatentschrift als Aufgabe der ihr

zugrunde liegenden Erfindung, ein Initialisierungsprotokoll des obigen bekannten

Typs bereitzustellen, das aber den oben beschriebenen Nachteil überwindet, d.h.

das eine Anpassung von Datenraten ohne Neustart unterstützt, also ohne alle

vorherigen Identifizierungs- und Initialisierungsschritte nochmals auszuführen

(Anlage k2, Spalte 2 Zeile 35-40; Anlage K3, Seite 3 Zeile 24-29).

Zur Lösung schlägt Anspruch 1 des Klagepatents ein Initialisierungsprotokoll vor,

dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:

1. Initialisierungsprotokoll, das von einem ersten Transceiver (TRX1) und einem

zweiten Transceiver (TRX2) ausgeführt werden soll, um eine Datenrate für eine

spätere Datenübertragung über eine Kommunikationsverbindung (TL)

auszuhandeln, die zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten

Transceiver (TRX2) angeschlossen ist.

2. Das Initialisierungsprotokoll enthält eine erste Phase (VORSCHLAG), in der

wenigstens der erste Transceiver (TRX1) einen ersten Satz von Datenratenwerten

vorschlägt.

3. Das Initialisierungsprotokoll enthält eine zweite Phase (AUSWAHL), in der

mitgeteilt wird, welcher Datenratenwert ausgewählt wird.

4. Das Initialisierungsprotokoll enthält eine dritte Phase (BESTÄTIGUNG), in der

bestätigt wird, dass ein ausgewählter Datenratenwert die Datenrate für die spätere

Übertragung wird.

5. In der ersten Phase (VORSCHLAG) wird der erste Satz von Datenratenwerten

über eine zum zweiten Transceiver (TRX2) gesendete Vorschlagsnachricht

vorgeschlagen.

6. In der zweiten Phase (AUSWAHL) wird der Datenratenwert, der ausgewählt wird,

über eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver

(TRX2) übertragene Auswahlnachricht mitgeteilt.

7. In der dritten Phase (BESTÄTIGUNG) wird der ausgewählte Datenratenwert über

eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver

(TRX2) übertragene Bestätigungsnachricht bestätigt.

8. Bevor die dritte Phase (BESTÄTIGUNG) ausgeführt wird, meldet der erste

Transceiver (TRX1) oder der zweite Transceiver (TRX2) über eine zwischen dem

ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene

Meldenachricht einen neuen Datenratenvorschlag,

9. worauf die erste Phase (VORSCHLAG) mit einem zweiten Satz von

Datenratenwerten, der sich vom ersten Satz von Datenratenwerten unterscheidet,

erneut durchgeführt wird.

Hinsichtlich der weiteren Ansprüche des Klagepatents wird auf die Klagepatentschrift

verwiesen.

II. Die Parteien streiten allein über Auslegung und Verwirklichung der Merkmale 8 und 9

der oben wiedergegebenen Merkmalsgliederung. Nähere Ausführungen zur Auslegung

der Merkmale 1 bis 7 erübrigen sich daher. Im Ergebnis werden aber entgegen der

Auffassung der Beklagten auch die Merkmale 8 und 9 durch das Initialisierungsprotokoll

nach dem Standard ITU xxxx.1 verwirklicht. Die Beklagten bestreiten nicht, dass die

angegriffenen Ausführungsformen geeignet und bestimmt sind, das

Initialisierungsprotokoll nach dem Standard ITU xxxx.1 durchzuführen, zumal sie

ausdrücklich damit beworben werden, mit den internationalen Standards, unter anderem

mit dem Standard ITU xxxx.1, konform zu sein (Anlage K9, Kapitel 1.1 im dritten Absatz,

Kapitel 2.2.3.1 letzte Zeile: "Fully complies with ITU xxxx.1 ...", "volle Konformität mit ITU

xxxx.1 ..."). Die Eignung und Bestimmung der angegriffenen Ausführungsformen im

Sinne des § 10 Abs. 1 PatG, das in Patentanspruch 1 geschützte Verfahren

auszuführen, hängt damit allein davon ab, ob das standardgemäße

Initialisierungsverfahren nach ITU xxxx.1 zwingend von sämtlichen Merkmalen des

Patentanspruchs 1 Gebrauch macht. Dies stellen die Beklagten hinsichtlich der

Merkmale 8 und 9 zu Unrecht in Abrede.

1. Die im Standard ITU xxxx.1 im Abschnitt 10 niedergelegten Anforderungen an das

Initialisierungsprotokoll sind Bestandteil der zwingenden Anforderungen, müssen also

von einem DSLAM, der wie die angegriffenen Ausführungsformen mit dem Standard ITU

xxxx.1 konform ist, erfüllt werden. Im Abschnitt 10.1.1 heißt es unter "Basic functions of

initialization" (Anlage K13/K13a, Seite 86, Absatz 1 und 2), dass eine Initialisierung der

ADSL-Transceiver erforderlich sei, um eine Verbindung zwischen einem physikalisch

verbundenen Paar von ATU-R und ATU-C herzustellen. Um die Leistungsfähigkeit und

Zuverlässigkeit dieser Verbindung zu maximieren, "sollen" ("shall") ADSL-Transceiver

bestimmte relevante Eigenschaften des Verbindungskanals ermitteln und Übertragungs-

und Bearbeitungseigenschaften festlegen, die an diesen Kanal angepasst sind. In der

Terminologie des Standards beschreibt dieser die Kategorie der verbindlichen

Anforderungen mit dem Begriff "shall" (soll), Empfehlungen mit dem Begriff "should"

(sollte) und bloße Optionen mit dem Begriff "may" (kann) (vgl. Anlage K13/K13a, Seite i).

2. Da die Verwirklichung der Anspruchsmerkmale 1 bis 7 durch das

standardgemäße Initialisierungsprotokoll ITU xxxx.1 zwischen den Parteien nicht

umstritten ist, dienen die nachfolgenden Ausführungen, durch welche konkreten

Nachrichten des Protokolls diese Merkmale verwirklicht werden und durch welche

Signale die Klägerin eine Verwirklichung der streitigen Merkmale 8 und 9 sieht,

vorrangig dem Verständnis des Protokollablaufs insgesamt. Bei dem

standardgemäßen Initialisierungsverfahren handelt es sich um ein

Initialisierungsprotokoll, das von einem ersten Transceiver (dem

Zentralstellenmodem ATU-C) und einem zweiten Transceiver (dem

Fernanschlussmodem ATU-R) ausgeführt werden soll, um eine Datenrate für eine

spätere Datenübertragung über eine Kommunikationsverbindung (Telephone Line;

TL) auszuhandeln, die zwischen dem ersten und dem zweiten Transceiver

(TRX1/ATU-C und TRX2/ATU-R) angeschlossen ist (Merkmal 1).

Wie sich der Figur 10-1 der Anlage K13/K13a (Seite 86) entnehmen lässt, beginnt die

gesamte Initialisierung mit einer "Handshake Procedure" und einem "Transceiver

Training" und wird fortgesetzt mit einer "Channel Analysis" und einem "Exchange". Die

für das Klagepatent relevanten Abschnitte "Kanalanalyse" ("Channel Analysis") und

"Austausch" ("Exchange") sind in den Abschnitten 10.6 bis 10.9 beschrieben. Im

Rahmen des Schrittes "Kanalanalyse" wird von dem Zentralstellenmodem ATU-C eine

Vorschlagsnachricht C-RATES1 an das Fernanschlussmodem ATU-R gesendet (vgl.

Abschnitt 10.6.2 und Figur 10-3, Seite 95). Der Zweck von C-RATES1 liegt darin, vier

Optionen für Datenraten und Formate an den ATU-R zu übermitteln (vgl. Abschnitt

10.6.2 Abs. 1, Seite 95). Diese Datenraten betreffen die Übertragungsrichtung ATU-C zu

ATU-R (downstream). Darin liegt die erste Phase (VORSCHLAG), in der wenigstens der

erste Transceiver (ATU-C) einen ersten Satz von Datenratenwerten über eine an den

zweiten Transceiver gesendete Vorschlagsnachricht vorschlägt (Merkmale 2 und 5).

Daran anschließend sendet das Fernanschlussmodem ATU-R im Rahmen der

"Channel Analysis" eine Vorschlagsnachricht R-RATES1 an das Zentralstellenmodem

ATU-C, was wie die folgenden Ausführungen dieses Absatzes für das Verfahren nach

Patentanspruch 1 nicht von unmittelbarer Bedeutung ist. Mit R-RATES1 werden vier

Optionen für Datenraten in der Übertragungsrichtung "ATU-R zu ATU-C" (upstream)

übermittelt. Daraufhin werden in beiden Richtungen bestimmte Signalfolgen C-MEDLEY

(in der downstream-Richtung) und R-MEDLEY (upstream) übertragen, mit deren Hilfe

eine Analyse der Übertragungsleitung stromabwärts und stromaufwärts durchgeführt

wird. Anhand ihrer kann der jeweils empfangende Transceiver die Übertragungsqualität

bei den einzelnen Datenraten in Richtung auf ihn hin ermitteln, was sich nach dem

Verhältnis von Signal und Rauschen (engl. "SNR" für "Signal to Noise Ratio") bemisst.

Im Rahmen des letzten Abschnitts "Exchange" des standardgemäßen

Initialisierungsverfahrens werden zwischen den Transceivern Nachrichten

entsprechend der Figur 10-4 der Anlage K13/K13a (Seite 103) ausgetauscht. Figur

10-4 setzt die Figur 10-3 in nunmehr vertikaler Darstellung fort; die linke Spalte

betrifft dabei das Zentralstellenmodem ATU-C, die rechte das Fernanschlussmodem

ATU-R. Dieses sendet eine Meldenachricht R-RATES-RA (RA für "rate adaptation",

Anpassung der Datenrate) an das Zentralstellenmodem ATU-C, die das Ergebnis

der "downstream" durchgeführten Kanalanalyse berücksichtigt. R-RATES-RA stellt

damit eine Antwort auf die Vorschlagsnachricht C-RATES1 dar (vgl. Abschnitt

10.9.4, Seite 112 der Anlage K13/K13a). Wie Abschnitt 10.9.4 (Seite 112 der Anlage

K13/K13a) näher beschreibt, sendet das Modem ATU-R mit dieser Nachricht eine

von drei optionalen Mitteilungen: Entweder (1) wird von den vier in C-RATES1

vorgeschlagenen Optionen diejenige mit der höchsten Datenrate für die

downstream-Richtung mitgeteilt oder (2) es wird mitgeteilt, dass im Moment keine

der vorgeschlagenen Optionen ausgewählt wird, sondern dass dies erst später auf

der Grundlage einer weiteren Nachricht C-RATES-RA gemacht wird, oder (3) es

wird mitgeteilt, dass keine der über C-RATES1 vorgeschlagenen Optionen

brauchbar ist. Einen neuen Vorschlag für Datenraten enthält R-RATES-RA

hingegen selbst nicht.

Als Antwort auf die Nachricht R-RATES-RA sendet das Zentralstellenmodem ATU-C

immer, mithin unabhängig vom konkreten Inhalt der Nachricht R-RATES-RA, vier neue

optionale Datenratenvorschläge mit der Nachricht C-RATES-RA an das

Fernanschlussmodem ATU-R. Diese betreffen sowohl die upstream- als auch die

downstream-Richtung. Die neuen Vorschläge für die downstream-Richtung beruhen auf

der mit R-RATES-RA erfolgten Mitteilung; die neuen Vorschläge für die upstream-

Richtung berücksichtigen die mittels R-MEDLEY durchgeführte Analyse der

Datenübertragungsleitung (upstream). Damit können sich die neuen Optionen für

Datenraten von den in C-RATES1 übermittelten ersten vier Optionen unterscheiden (vgl.

Abschnitte 10.8.2 und 10.8.3 erster Absatz).

Nach Auffassung der Klägerin stellt die Nachricht R-RATES-RA eine Meldenachricht im

Sinne des Merkmals 8 dar, indem vor Ausführung der dritten Phase (BESTÄTIGUNG) –

und zugleich vor Ausführung der zweiten Phase (AUSWAHL) – von dem zweiten

Transceiver (ATU-R) über eine zwischen beiden Transceivern übertragene

Meldenachricht R-RATES-RA ein neuer Datenratenvorschlag gemeldet wird. Daraufhin

werde – so die Klägerin – die erste Phase (VORSCHLAG) mit einem zweiten Satz von

Datenratenwerten in Gestalt der Nachricht C-RATES-RA erneut durchgeführt, wobei

sich der zweite Satz (C-RATES-RA) vom ersten Satz (C-RATES1) unterscheide

(Merkmal 9).

Auf die Nachricht C-RATES-RA folgt die Auswahlnachricht R-RATES2 des

Fernanschlussmodems ATU-R, mit der dieses eine der in C-RATES-RA

angebotenen Datenraten für die downstream-Richtung auswählt, wobei die Auswahl

nach den Ergebnissen der Analyse der Übertragungsleitung anhand des Signals C-

MEDLEY und der downstream gemessenen SNR getroffen wird (vgl. Abschnitt

10.9.10 erster Absatz, Seite 114 der Anlage K13/K13a). Dies stellt, wie zwischen

den Parteien wiederum unstreitig ist, die zweite Phase (AUSWAHL) dar, in der über

eine zwischen dem ersten und dem zweiten Transceiver übertragene

Auswahlnachricht (R-RATES2) mitgeteilt wird, welcher Datenratenwert ausgewählt

wird (Merkmale 3 und 6).

Schließlich wird von dem Zentralstellenmodem ATU-C im Rahmen einer mit C-

RATES2 bezeichneten Nachricht die endgültig ausgewählte Datenrate für beide

Richtungen an das Fernanschlussmodem ATU-R gesendet (vgl. Abschnitt 10.8.11

Absatz 1 und 2, Seite 108 der Anlage K13/K13a). Da das Modem ATU-C in der

Nachricht C-RATES2 die downstream-Option gegenüber der in R-RATES2

gewählten nicht verändern soll (vgl. Abschnitt 10.8.11 zweiter Absatz, Seite 108 der

Anlage K13/K13a), bestätigt die Nachricht C-RATES2 die von R-RATES2

übermittelte Datenrate für die downstream-Richtung sowie die durch das

Zentralstellenmodem ATU-C ausgewählte Datenrate für die upstream-Richtung.

Dies stellt die dritte Phase (BESTÄTIGUNG) dar, in der über eine zwischen den

beiden Transceivern übertragene Bestätigungsnachricht, die Nachricht C-RATES2,

bestätigt wird, dass ein ausgewählter Datenratenwert die Datenrate für die spätere

Übertragung wird (Merkmale 4 und 7).

3. Die Beklagten stellen die Eignung der Nachricht R-RATES-RA, eine (wie es in

der veröffentlichten deutschen Übersetzung des Anspruchs 1 heißt)

"Meldenachricht" im Sinne des Merkmals 8 darzustellen, zum einen mit der

Begründung in Abrede, die "Meldenachricht" könne nur von demjenigen

Transceiver ausgehen, der im Anschluss auch den zweiten Satz von

Datenratenwerten nach Merkmal 9 übersendet. Zum anderen verlange Merkmal 8,

dass patentgemäß vor Eintritt in die erneute Vorschlagsphase eine Entscheidung

über das "Ob" eines wiederholten Vorschlags getroffen werden müsse. Dies sei bei

dem standardgemäßen Verfahren nicht der Fall, denn hier erfolgt – wie die Klägerin

in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat – zwingend die Übermittlung eines

zweiten Satzes von Datenratenwerten. Wegen dieses Automatismus des zweiten

Datenratenvorschlags werde eine Verwirklichung des Anspruchs 1 ausgeschlossen.

Zugleich sehe das Initialisierungsverfahren nach dem Standard ITU xxxx.1 keine

erneute Wiederholung vor, der zweite Satz von Datenratenwerten sei zugleich der

letzte, was im Tatsächlichen ebenfalls unstreitig ist. Die Beklagten meinen, eine

"Meldenachricht" nach Merkmal 8 setze die Möglichkeit voraus, die

Vorschlagsphase "wieder und wieder", also nicht nur ein weiteres Mal,

durchzuführen. Merkmal 8 werde deshalb von dem standardgemäßen

Initialisierungsprotokoll nicht erfüllt.

a) Maßgeblich für die Auslegung des Patentanspruchs ist gemäß Art. 70 Abs. 1 EPÜ der

verbindliche Anspruchswortlaut in der englischen Verfahrenssprache. Er lautet in der für

Merkmal 8 relevanten Passage:

"... before said third phase (CONFIRMATION) is executed, said first transceiver

(TRX1) or said second transceiver (TRX2) announces a new data rate proposal

via an announcement message transmitted between said first transceiver

(TRX1) and said second transceiver (TRX2).”

Zum einen spricht der verbindliche englische Anspruchswortlaut damit von einer

"announcement message", die zutreffender mit "Ankündigungsnachricht" übersetzt

worden wäre, und von der Tätigkeit des Ankündigens ("to announce"). Zum anderen

stellt es der Anspruchswortlaut aber ausdrücklich frei, ob der erste oder der zweite

Transceiver (TRX1 oder TRX2) über eine "announcement message" den neuen

Datenratenvorschlag ankündigt; er lässt damit explizit beide Richtungen der

Ankündigungsnachricht zu, während die gemäß Merkmal 9 wiederholte

Vorschlagsphase einen Vorschlag neuer Datenratenwerte beinhaltet, die (wenigstens,

so Merkmal 2) von dem ersten Transceiver TRX1 ausgeht (so Merkmal 5). Die von den

Beklagten postulierte Identität zwischen dem "ankündigenden" und dem anschließend

(erneut) vorschlagenden Transceiver in dem Sinne, dass beide Tätigkeiten von dem

Transceiver 1 ausgeführt werden müssten, findet in Anspruchswortlaut damit keinerlei

Stütze. Die Beschreibung des bevorzugten Ausführungsbeispiels nach Figur 1 des

Klagepatents (Anlage K2, Spalte 8 Zeile 8-12; Anlage K3, Seite 13 Zeile 8-10), ein

spezielles zusätzliches Bitmuster in der Nachricht zeige an, "dass für die stromauf- und

stromabwärtigen Datenraten keine Auswahl getroffen, aber vom Zentralstellenmodem

TRX1 ein neuer Vorschlag formuliert wird", lässt sich nicht verallgemeinern. Wie in der

höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt ist, erlaubt ein Ausführungsbeispiel

regelmäßig keine einschränkende Auslegung eines die Erfindung allgemein

kennzeichnenden Patentanspruchs (BGH, GRUR 2004, 1023ff. – Bodenseitige

Vereinzelungsvorrichtung). Hier ist von den Beklagten nicht dargetan und auch sonst

nicht ersichtlich, warum die technische Lehre des Klagepatents unter funktionalen

Gesichtspunkten darauf beschränkt werden sollte, dass Ankündigungs- und

Vorschlagsnachricht zwingend von demselben (ersten) Transceiver gesendet werden

müssten.

Auch die philologischen Überlegungen der Beklagten können diese Auffassung

nicht tragen. Die Beklagten meinen, eine "Ankündigung" liege nur dann vor, wenn

der Gegenstand der Ankündigung nicht vom Empfänger der Ankündigung ausgehe.

Der Sinne einer Ankündigung bestehe darin, den Empfänger darauf vorzubereiten,

dass eine weitere Nachricht - die Vorschlagsnachricht mit dem neuen Satz von

Datenratenwerten - folge, weshalb die Ankündigungsnachricht bei nur zwei

beteiligten Einheiten von derselben sendenden Einheit ausgehen müsse, die im

Anschluss auch die Vorschlagsnachricht übermittelt. Andernfalls liege sprachlich

schon keine Ankündigung (englisch: announcement), sondern eine Anfrage

(englisch: request) vor, wobei die Klagepatentschrift für ein solches Verständnis

keine Anhaltspunkte enthalte. Dieser Auffassung steht bereits entgegen, dass die

Klagepatentschrift den von den Beklagten eingeführten Begriff der

"Anfragenachricht" (request) als Gegenbegriff zu einer Ankündigungsnachricht nicht

kennt. Ihm kann daher für die Abgrenzung, die sich vorrangig an funktionalen

Gesichtspunkten orientieren muss, auch keine Bedeutung beigemessen werden.

Weder unter funktionalen Gesichtspunkten noch vor dem Hintergrund des von der

Beschreibung gewürdigten Standes der Technik ist es gerechtfertigt, die technische

Lehre des Klagepatents darauf zu beschränken, dass ein und derselbe Transceiver die

Meldenachricht im Sinne des Merkmals 8 und im Anschluss die Vorschlagsnachricht

nach Merkmal 9 übersenden müsse. Protokolle zur Initialisierung waren aus dem Stand

der Technik bekannt. Die Festlegung der Übertragungseigenschaften erfolgte danach

dergestalt, dass jeder Transceiver eine bestimmte Menge von exakt getakteten Signalen

produzierte und in angemessener Weise auf solche Signale reagierte, die Transceiver

gleichsam eine "Unterhaltung" führten. An den bekannten Initialisierungsprotokollen

orientiert sich die Klagepatentschrift grundsätzlich, beispielsweise indem sie auf das

Initialisierungsprotokoll nach dem ANSI-Standardentwurf (Anlage K5) verweist (Anlage

K2, Spalte 1 Zeile 7ff.; Anlage K3, Seite 1 Zeile 10ff.). Sie kritisiert daran jedoch, dass

sich die ausgewählten und bestätigten Datenraten nicht von denjenigen unterscheiden

könnten, die in einem ersten Vorschlag enthalten waren, während für einen neuen

Vorschlag das komplette Verfahren wiederholt werden müsse (Anlage K2, Spalte 2

Zeile 9-11; Anlage K3, Seite 2 Zeile 33-35). Zur Lösung schlägt es das Klagepatent vor,

dass es den beiden Transceivern gestattet werde, innerhalb eines bereits begonnenen

Initialisierungsprotokolls einen erneuten Vorschlag mit neuen Datenratenwerten zu

übermitteln, mithin die Phase des Aushandelns zu wiederholen, ohne an die

Datenratenwerte des ersten Vorschlags gebunden zu sein. Zu diesem Zweck dienen die

Verfahrensschritte nach den Merkmalen 8 und 9 (Anlage K2, Spalte 4 Zeile 44-51;

Anlage K3, Seite 3 Zeile 35 bis Seite 4 Zeile 5).

Daraus ergibt sich, dass die "announcement message" ("Meldenachricht") nach

Merkmal 8 die technische Funktion aufweist, im Zuge der "Unterhaltung" zwischen den

beiden Transceivern denjenigen Punkt zu markieren, an den sich die Wiederholung der

ersten Phase (entsprechend Merkmal 9) anschließt, anstatt mit dem weiteren Protokoll

(Auswahl aus den vorliegenden Datenratenwerten und Bestätigung) fortzufahren. Um

diese Funktion im Rahmen des gesamten Initialisierungsprotokolls wahrnehmen zu

können, muss die Nachricht nach Merkmal 8 so ausgestaltet sein, dass sie an keiner

anderen Stelle des Protokolls übermittelt wird. Andernfalls könnte sie nicht in der

erforderlichen unmissverständlichen Weise den Punkt markieren, an dem die

Vorschlags-Phase wiederholt und noch nicht in die Auswahl- oder Bestätigungsphase

eingetreten oder das Initialisierungsprotokoll abgebrochen wird. Zudem wäre der neue

Vorschlag ohne eine dahingehende Nachricht nicht von dem erstmaligen Vorschlag zu

unterscheiden. Aufgabe und Gegenstand der Nachricht nach Merkmal 8 ist es mithin,

genau festzulegen und den Transceivern anzuzeigen, dass im Anschluss an das

spezifische Signal die Übermittlung eines neuen Vorschlags folgt. Wie die "Melde-" oder

"Ankündigungsnachricht" im Einzelnen ausgestaltet ist, überlässt die Klagepatentschrift

vielmehr der Gestaltung des Fachmanns. Entscheidend ist allein die Anzeige im Sinne

einer Ankündigung, dass eine erneute Vorschlagsnachricht erfolgen soll, bevor die

Transceiver in die Auswahl- und Bestätigungsphase eintreten. Damit ist es in der Tat

ohne Bedeutung, welchen der drei möglichen Inhalte die Nachricht R-RATES-RA an

den ersten Transceiver (ATU-C) übermittelt. In jedem Fall markiert die Nachricht in einer

für beider Transceiver unmissverständlichen Weise, dass im Anschluss ein neuer Satz

von Datenratenwerten durch ATU-C an ATU-R übermittelt wird. Die Richtung dieser

erneuten Vorschlagsnachricht von demjenigen Transceiver, der zuvor die

Ankündigungsnachricht empfangen hat (ATU-C) an den sie sendenden Transceiver

(ATU-R) steht der patentgemäßen Ordnungsfunktion der Nachricht ebenso wenig

entgegen wie der Automatismus, mit dem eine erneute (d.h. zweite und zugleich letzte)

Vorschlagsnachricht angekündigt wird.

b) Für die weitergehende Annahme der Beklagten, die Ankündigungsnachricht nach

Merkmal 8 setze eine vorangehende Entscheidung darüber voraus, ob überhaupt eine

Wiederholung der Vorschlagsphase erfolgen soll oder nicht, finden sich keine

Anhaltpunkte im Anspruchswortlaut. Die Beklagten haben nicht aufgezeigt, aus

welchem Element des Anspruchswortlauts sich ableiten lasse, dass der Nachricht nach

Merkmal 8 in patentgemäßer Weise eine Entscheidung über die Wiederholung

vorausgehen müsste. Schon aus diesem Grunde können die in der Duplik angeführten

Beschreibungsstellen die Ansicht der Beklagten nicht stützen. Die Erwähnung der

Möglichkeit, dass ein Transceiver den anderen über seinen Wunsch informieren könne,

einen neuen Vorschlag zu formulieren (Anlage K2, Spalte 3 Zeile 22ff.; Anlage K3, Seite

5 erster Absatz), beschreibt nicht lediglich das Verfahren nach dem Hauptanspruch 1.

Wie sich aus der Einleitung des Absatzes ergibt (Anlage K2, Spalte 3 Zeile 17ff.; Anlage

K3, Seite 4 Zeile 33ff.), steht diese Stelle der Beschreibung in Zusammenhang mit einer

Messung der Kapazität der Kommunikationsverbindung, die nicht Gegenstand des

Anspruchs 1, sondern erst des abhängigen Unteranspruchs 2 ist. Rückschlüsse auf die

Auslegung des Anspruchs 1 in dem Sinne, dass der Nachricht nach Merkmal 8

zwingend eine Entscheidung über das Ob einer erneuten Vorschlagsphase zugrunde

liegen müsste, verbieten sich daher. Die weitere von den Beklagten angeführte

Beschreibungsstelle (Anlage K2, Spalte 4 Zeile 1ff.; Anlage K3, Seite 6 erster

vollständiger Absatz) bestätigt dies, indem sie herausstellt, dass es die vorliegende

Erfindung für Hauptanspruch 1 nicht erfordert, dass die Verbindung analysiert wird,

bevor ein Transceiver einen neuen Vorschlag meldet. Die Beschreibungsstelle in

Absatz [0024] (Anlage K2, Spalte 5 Zeile 19ff.; Anlage K3, Seite 8 vierter Absatz) befasst

sich schließlich mit einer vorteilhaften Gestaltung der Transceiver gemäß

Unteranspruch 9 (vgl. Anlage K2, Abschnitt [0023], Spalte 5 Zeile 14ff.; Anlage K3, Seite

8 dritter Absatz), ist für Anspruch 1 aber nicht verallgemeinerungsfähig.

Schließlich berufen sich die Beklagten darauf, in der Beschreibung (Anlage K2, Spalte 8

Zeile 49ff.; Anlage K3, Seite 14 Zeile 9ff.) heiße es im Zusammenhang mit dem

bevorzugten Ausführungsbeispiel, die Phasen Vorschlag, Kanalanalyse und Auswahl

würden (wie es bei korrekter Übersetzung des Wortes "repetitively" heißen müsste)

"wiederholt" ausgeführt, bis zufrieden stellende Datenratenwerte ermittelt seien. Dies

berechtigt aber nicht zu der Annahme, es müsse optional auch zu mehrfachen

Wiederholungen kommen können, was eine Entscheidung über das Ob einer weiteren

Vorschlagsphase voraussetzen würde. Der maßgebliche Anspruchswortlaut bietet für

eine in dieser Weise einschränkende Auslegung keinen Auslegungsspielraum.

c) Soweit sich die Beklagten schließlich darauf berufen, das Klagepatent setze einen

beliebig häufig wiederholten Vorgang der erneut durchgeführten Vorschlagsphase

voraus, ist ihnen auch darin nicht zu folgen. Zum einen haben sie auch für diese

Einschränkung des Schutzbereichs keine Anhaltspunkte aus dem Anspruchswortlaut

dargetan. Dass die Beschreibungsstelle in Anlage K3 (Seite 14 Zeile 9ff.; Anlage K2,

Spalte 8 Zeile 49ff.) nicht den Schluss zulässt, es müsse zwingend zu mehrfachen

Wiederholungen der Vorschlagsphase kommen können, wurde unter b) bereits erörtert.

Zum anderen ist es für das technische Problem der Erfindung nach dem Klagepatent,

ein Initialisierungsprotokoll bereitzustellen, das eine Anpassung von Datenraten ohne

Neustart unterstützt, mithin ohne alle vorherigen Identifizierungs- und

Initialisierungsschritte nochmals ausführen zu müssen (Anlage K2, Spalte 2 Zeile 35-40;

Anlage K3, Seite 3 zweiter Absatz), nicht zwingend erforderlich, dass die

Vorschlagsphase beliebig oft wiederholt wird. Ausreichend zur Erreichung dieser

Verbesserung gegenüber dem Stand der Technik, der eine erneute Vorschlagsphase

innerhalb desselben Initialisierungsprotokolls überhaupt nicht unterstützte, ist es bereits,

wenn es (nur, aber immerhin) einmal zur Übermittlung eines neuen Satzes von

Datenratenwerten kommt. Mag es auch wünschenswert erscheinen, die Auswahl sogar

auf der Grundlage weiterer, über den zweiten Satz an Datenratenwerten

hinausgehender Vorschläge treffen zu können, so hat diese mögliche weitergehende

Verbesserung jedenfalls keinen Niederschlag in der Anspruchsfassung gefunden.

Wenn schließlich in dem als Anlage B15 vorgelegten Meeting Report der Tagung vom

11.-14. November 1996 in Dallas auf Seite 19 davon die Rede ist, der die technische

Lehre des Klagepatents umfassende Vorschlag der Klägerin (die Contribution

T1E1.4/96-xxx, nachfolgend Contribution ´352) biete die Möglichkeit "wieder und wieder

nachzuverhandeln", ist dies gegenüber der hier vertretenen Auslegung des

Anspruchswortlauts im Ergebnis unerheblich. Denn die Klagepatentschrift ist aus sich

heraus auszulegen (vgl. Art. 69 Abs. 1 EPÜ). Fachkundige Äußerungen, wie sie im

Meeting Report nach Anlage B15 gesehen werden könnten, vermögen allenfalls einen

Anhalt dafür zu bieten, wie ein Fachmann die technische Lehre des Klagepatents

anknüpfend an auslegungsbedürftige Merkmale unter Berücksichtigung seiner

Fachkenntnisse versteht. Wenn es aber wie im vorliegenden Fall im Anspruchswortlaut

keine Grundlage für eine weiter einschränkende Auslegung des Anspruchswortlauts

gibt, können auch fachkundige Äußerungen eine solche Einschränkung nicht tragen.

4. Im Hinblick auf Merkmal 9 vertreten die Beklagten die Ansicht, der zweite Satz von

Datenratenwerten dürfe sich von dem ersten ausschließlich darin unterscheiden, dass

anstelle des ersten Satzes von Datenratenwerten nunmehr vier neue Datenraten

vorgeschlagen werden. Dies sei jedoch hinsichtlich der Nachricht C-RATES1 – der

ersten Vorschlagsnachricht im Sinne des Merkmals 5 – einerseits und der Nachricht C-

RATES-RA, mit der neue Datenratenwerte vorgeschlagen werden, andererseits nicht

der Fall. Denn ausweislich des Abschnitts 10.8.3 des Standards (Anlage K13/K13a,

Seite 104) bestünden darüber hinaus weitere Unterschiede. So sei zwar das Format der

Nachricht C-RATES-RA dasselbe wie das der Nachricht C-RATES1, aber mit der

Ausnahme, dass ein dort genanntes 4-Byte-Präfix nicht vorhanden sei und dass das

Signal mit acht Bit per Symbol übertragen werde, wie für die Nachricht C-MSG2 in

Abschnitt 10.8.9 definiert.

Diese weiteren Unterschiede, auf die die Beklagten hinweisen, sind für Merkmal 9 nicht

von Relevanz. Die Beklagten legen weder dar, woran sie ihre Auffassung, die

Vorschlagsnachricht in der zweiten Vorschlagsphase dürfe sich ausschließlich durch

die neuen Datenratenwerte von der ersten unterscheiden, im Anspruchswortlaut

festmachen wollen, noch zeigen sie auf, welche Funktion und Bedeutung dieser

Beschränkung im Rahmen der Lehre des Klagepatents zukommen sollte. Merkmal 9

spricht zwar davon, dass sich die beiden Sätze von Datenratenwerten unterscheiden

sollen, was bei dem Standard ITU xxxx.1 der Fall ist, bringt aber keineswegs zum

Ausdruck, dass sie sich ausschließlich darin unterscheiden dürfen, weitere

Abweichungen also aus dem Schutzbereich des Klagepatents herausführen sollten.

Maßgeblich für die technische Lehre des Klagepatents ist, dass die Auswahl der

Datenratenwerte aus einem neuen (sich also vom ersten unterscheidenden) Satz, der in

der wiederholten Vorschlagsphase übermittelt wird, erfolgt, um mittels dieser

Abweichung die gewünschte Adaptation der Datenratenwerte vornehmen zu können,

ohne das gesamte Protokoll erneut durchlaufen zu müssen. Für diesen Zweck genügt

aber der Unterschied jedenfalls in den neuen vorgeschlagenen Datenratenwerten. Auf

das Vorhandensein oder Fehlen anderer Unterschiede zwischen der ersten und der

neuen Vorschlagsnachricht kommt es erkennbar nicht an.

5. Legt man das unter 3. und 4. dargelegte Verständnis der Merkmale 8 und 9 zugrunde,

verwirklicht das Initialisierungsverfahren nach dem Standard ITU xxxx.1 diese Merkmale

wortsinngemäß.

So stellt die Nachricht R-RATES-RA eine Meldenachricht (im Sinne einer

"announcement message" des Merkmals 8) dar. Die Nachricht R-RATES-RA besagt mit

ihrem zweiten möglichen Inhalt, dass keine der in C-RATES1 vorgeschlagenen

Optionen im Moment ausgewählt wird, sondern dass dies erst später auf der Grundlage

einer weiteren Nachricht C-RATES-RA gemacht wird (vgl. Abschnitt 10.9.4, Seite 112

der Anlage K13/K13a). Aber auch im Falle des ersten oder dritten möglichen Inhalts der

Nachricht R-RATES-RA kommt es zur Wiederholung der Vorschlagsphase. Dies ist

zwischen den Parteien unstreitig, nachdem die Klägerin im Termin bestätigt hat, dass

das Initialisierungsprotokoll in jedem Fall, also nicht nur bei dem zweiten möglichen

Inhalt der Nachricht R-RATES-RA, in die zweite Vorschlagsphase eintritt. Auch mit

diesem Inhalt markiert die Nachricht R-RATES-RA aber eindeutig den Punkt, ab dem

das Protokoll die zweite Vorschlagsphase durchführt und erfüllt damit den Zweck der

"Meldenachricht" nach Merkmal 8, die eine neue Vorschlagsphase meldet (ankündigt).

Da es anspruchsgemäß für die Merkmalsverwirklichung irrelevant ist, ob die

"Meldenachricht" von dem ersten oder von dem zweiten Transceiver versandt wird, ist

es unschädlich, dass die Nachricht R-RATES-RA von dem Fernanschlussmodem ATU-

R (entsprechend dem Transceiver TRX2) ausgeht, während die erneute

Vorschlagsphase nach Merkmal 9 in Gestalt der Nachricht C-RATES-RA einen

Vorschlag umfasst, der durch das Zentralstellenmodem ATU-C (entsprechend dem

Transceiver TRX1) unterbreitet wird. Dass nach dem Verständnis des Standards ITU

xxxx.1 die Nachricht R-RATES-RA eine "Antwort" auf das Signal C-RATES1 unter

Berücksichtigung der Ergebnisse der downstream-Kanalanalyse darstellt (vgl. Abschnitt

10.9.4 Satz 1, Seite 112 der Anlage K13/K13a: "reply"), steht dem gleichzeitigen

Verständnis dieser Nachricht als Ankündigungsnachricht im Sinne des Merkmals 8 nicht

entgegen. Dem Begriff der "Antwort" muss der Standard, der terminologisch auf die

Lehre des Klagepatents keine Rücksicht nehmen konnte, keine Bedeutung beimessen,

die dem gleichzeitigen Verständnis der Nachricht R-RATES-RA als Ankündigungs-

bzw. Meldenachricht im Sinne des Klagepatents entgegensteht. Die Nachricht R-

RATES-RA gibt aber im Ablauf des Initialisierungsprotokolls gerade an, dass als

nächster Schritt die Wiederholung der Vorschlagphase zu erwarten ist; dieses

patentimmanente Verständnis ist unabhängig davon, dass der Standard in der Nachricht

R-RATES-RA eine "Antwort" sehen mag. Ob neben der Nachricht R-RATES-RA auch

in der Nachricht C-SEGUEx des Standards ITU xxxx.1 eine "Meldenachricht" nach

Merkmal 8 gesehen werden kann, wie die Klägerin es ebenfalls vertreten hat, bedarf

angesichts dessen keiner Entscheidung.

Die Nachricht C-RATES-RA, die das Zentralstellenmodem ATU-C an das

Fernanschlussmodem ATU-R übermittelt, enthält vier neue Optionen von

Datenratenwerten für die upstream- und die downstream-Richtung. Die neuen

Vorschläge für die downstream-Richtung beruhen auf der mit R-RATES-RA erfolgten

Mitteilung, diejenigen für die upstream-Richtung auf der mittels R-MEDLEY

vorgenommenen Analyse der Übertragungsleitung durch das Zentralstellenmodem

ATU-C und können sich dadurch von den in C-RATES1 übermittelten Optionen

unterscheiden. So heißt es in Abschnitt 10.8.3 des Standards ITU G992.1 (Anlage

K13/K13a, Seite 104) in deutscher Übersetzung ausdrücklich, dass C-RATES-RA dazu

verwendet werde, vier neue Optionen für die Transportkonfiguration sowohl in upstream-

als auch in downstream-Richtung zu senden, wobei der Inhalt der Nachricht C-RATES-

RA nicht durch frühere Meldungen, etwa C-RATES1, beschränkt sei. Die Meldung C-

RATES-RA ist damit eine Vorschlagsnachricht, die Merkmal 9 wortsinngemäß

verwirklicht.

III. Durch Angebot und Liefern der angegriffenen Ausführungsformen in die

Bundesrepublik Deutschland verletzen die Beklagten Anspruch 1 des Klagepatents

mittelbar (§ 10 Abs. 1 PatG). Wie ausgeführt, sind die angegriffenen Ausführungsformen

geeignet und bestimmt, für die Benutzung des Patentanspruchs 1 verwendet zu werden.

Zudem werden sie ausdrücklich als konform unter anderem mit dem Standard ITU

G992.1 beworben, so dass auch die subjektiven Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 PatG

erfüllt sind.

IV. Aus der Verletzung des Klagepatents ergeben sich die folgenden Rechtsfolgen:

Die Beklagten sind der Klägerin nach Art. 64 EPÜ in Verbindung mit § 139 Abs. 1 PatG

zum Unterlassen der Verletzungshandlungen verpflichtet. Dem Unterlassungsanspruch

fehlt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis,

weil sich die Klägerin gegenüber der Allgemeinheit bereit erklärt hat, gegen Zahlung

nicht diskriminierender und angemessener Gebühren ihren Wettbewerbern auf

Nachfrage Lizenzen am Klagepatent einzuräumen. Die Beklagten haben der Klägerin

kein konkretes Lizenzangebot unterbreitet und sehen dies auch nicht als erforderlich an,

weil sie sich nicht für verpflichtet halten, vor einer gerichtlichen Feststellung, dass die

angegriffenen Ausführungsformen bzw. der Standard ITU xxxx.1 tatsächlich vom

Klagepatent Gebrauch machen, auf das allgemeine Lizenzangebot der Klägerin

einzugehen. Damit können sie das notwendige Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für

einen Anspruch auf Unterlassung patentverletzender Handlungen aber nicht erheblich

in Frage stellen. Das Risiko der Einschätzung, ob es einer Lizenznahme zur

Vermeidung einer Verletzung des Klagepatents bedarf, tragen die Beklagten selbst. Mit

der von ihnen vertretenen Auffassung stünde der Klägerin kein wirksames Mittel zur

Verfügung, ihre aus dem Schutzrecht resultierenden Verbietungsrechte durchzusetzen

und zu diesem Zweck etwaige Verletzungshandlungen von Wettbewerbern gerichtlich

untersagen zu lassen. Wenn sich die Beklagten wie im vorliegenden Fall dafür

entscheiden, den Verletzungsvorwurf in der Sache zu bestreiten, ohne die Verletzung

durch die konkrete Nachrage einer Lizenz zu nicht diskriminierenden und

angemessenen Bedingungen auszuschließen, tragen sie die rechtlichen

Konsequenzen einer Fehleinschätzung der Verletzungsfrage selbst. Würde man die

Möglichkeit der Klägerin, sich gegen Verletzungshandlungen zur Wehr zu setzen, auf

eine nachträglich (mit rechtskräftiger Feststellung der Verletzung) zu verlangende

Lizenz beschränken und ihr den Unterlassungsanspruch versagen, wäre der

Patentschutz in einer durch die Interessen der Beklagten nicht gerechtfertigten Weise

entwertet.

Gemäß Art. 64 EPÜ in Verbindung mit § 139 Abs. 2 PatG kann die Klägerin von den

Beklagten als Gesamtschuldnern (§ 840 Abs. 1 BGB) Ersatz des ihr durch die

mittelbaren Patentverletzungen entstandenen und noch entstehenden Schadens

verlangen. Denn als auf dem relevanten Gebiet tätige Fachunternehmen hätten die

Beklagten die mittelbare Schutzrechtsverletzung bei Anwendung der im Verkehr

erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es überdies

hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die schutzrechtsverletzenden

Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin alleine

deshalb noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden

Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein

rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung

im Sinne des § 256 ZPO anzuerkennen.

Damit die Klägerin die ihr zustehenden Schadensersatzansprüche beziffern kann, sind

die Beklagten ihr gegenüber zur Rechnungslegung verpflichtet, §§ 242; 259 BGB. Denn

die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes

Verschulden nicht verfügt und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten

Auskünfte nicht unzumutbar belastet. In dem Umfang, in dem die Beklagten gemäß §

140b PatG zur Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg rechtsverletzender

Erzeugnisse verpflichtet sind, steht der Klägerin auch ein Anspruch auf Übergabe

entsprechender Belege zu.

Der Vernichtungsanspruch folgt aus § 140a Abs. 1 Satz 1 PatG.

V. Den Ansprüchen der Klägerin steht weder der Verwirkungseinwand noch ein

Einwand der Beklagten aus § 826 BGB oder aus §§ 3; 4 Nr. 10; 9 UWG entgegen.

1. Zu den Voraussetzungen einer Verwirkung haben die Beklagten jedenfalls nicht

schlüssig vorgetragen, woraus sich das neben dem bloßen Zeitmoment erforderliche

Umstandsmoment ergeben soll. Ob die Dauer von fünf Jahren zwischen der letzten

(noch vor Patenterteilung liegenden) Kontaktaufnahme der Klägerin am 07. April 2000

und der ersten erneuten Kontaktaufnahme am 27. April 2005 insoweit als ausreichend

anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn es ist zumindest nicht vorgetragen oder

anderweit erkennbar, aufgrund welchen konkreten Verhaltens der Klägerin die

Beklagten davon hätten ausgehen dürfen, dass die Klägerin Unterlassungs- oder

andere Ansprüche wegen Verletzung des Klagepatents nicht mehr geltend machen

würde.

2. Die Beklagten meinen, die Klägerin sei wegen treuwidrigen Verschweigens des

Klagepatents gegenüber der Standardisierungsbehörde (ITU) an einer Geltendmachung

der Klageansprüche gehindert. Die Klägerin habe es entgegen ihren Verpflichtungen

gegenüber der ITU, wie sie in der "ITU-T Patent Policy" einschließlich der "Guidelines

for Implementation of the xxx Patent Policy" gemäß Anlage B21 statuiert seien,

unterlassen, bei der Verabschiedung des Standards ITU xxxx.1 rechtzeitig und konkret

auf das Klagepatent bzw. die zum damaligen Zeitpunkt anhängige Anmeldung des

Klagepatents hinzuweisen. Damit unterstellen die Beklagten, die bereits im Jahre 1998

erfolgte, auf die Empfehlung xxxx.1 bezogene Lizenzbereitschaftserklärung der Klägerin

gemäß Anlage B11 sei nicht ausreichend gewesen, um den der Klägerin obliegenden

Mitteilungspflichten gegenüber der ITU zu genügen.

Bereits darin ist den Beklagten nicht zu folgen, so dass die Klägerin schon keine

Pflichtverletzung gegenüber der ITU begangen hat. Selbst wenn man mit den Beklagten

unterstellt, dass die als Anlage B21 vorgelegte Fassung der "ITU-T Patent Policy" nebst

Richtlinien zu ihrer Umsetzung im Zeitpunkt der Verabschiedung des Standards im Juni

1999 bereits Gültigkeit beanspruchte, sieht das bei der Erklärung des

Schutzrechtsinhabers zu verwendende Formular eine Mitteilung der relevanten

Schutzrechte nicht zwingend vor. Die Mitteilung über als für einen Standard relevant

bekannte Patente und Patentanmeldungen dient dazu, das Telekommunikations-

Standardisierungs-Büro (xxx) in die Lage zu versetzen, die Relevanz von Patenten oder

Patentanmeldungen für einen konkreten Standardisierungsvorschlag rechtzeitig

überprüfen zu können und sicherzustellen, dass patentgeschützte Elemente eines

Standards Dritten im Wege der Lizenzierung zugänglich gemacht werden. Zu diesem

Zweck kann der Patentinhaber entweder seine Bereitschaft zur Erteilung kostenloser

Lizenzen (Ziffer 2.1 der Patent Policy; Anlage B21) oder zur Erteilung von Lizenzen zu

angemessenen Bedingungen (Ziffer 2.2) erklären. Geschieht dies nicht, soll die

Verabschiedung einer Empfehlung für einen Standard unterbleiben (Ziffer 2.3). In jedem

der genannten Fälle soll der Patentinhaber nach Ziffer 3 der "ITU-T Patent Policy" eine

schriftliche Erklärung bei dem xxx einreichen und dabei das Formular "Patent Statement

and Licensing Declaration" benutzen, wie es als "Appendix II" (Seiten 10 und 11) der

vorliegenden Anlage B21 beigefügt ist. In Umsetzung der "Patent Policy" geben die

"Guidelines for Implementation of the xxx Patent Policy" in Ziffer 3.1 vor, wie die

Erklärung vorgenommen werden soll. Danach soll die Anmeldung unter Verwendung

des genannten Formulars erfolgen, um eine einheitliche Mitteilung der zu machenden

Erklärungen an das TSB (insbesondere der drei Optionen nach Ziffer 2 der Patent

Policy) sicherzustellen, wobei typischerweise ein Formular für jede Empfehlung, welche

einen patentgeschützten Inhalt hat, verwendet werde. Hinsichtlich der auf Seite 2 des

Formulars möglichen "Patent Information" heißt es ausdrücklich, dass diese "erwünscht,

aber nicht erforderlich" ("desired but not required") sei. Zu den notwendigen

Bestandteilen der Erklärung, von der typischerweise eine pro Empfehlung abzugeben

sei, gehören danach nur Angaben zur Person des Patentinhabers, zum relevanten

Standard (ITU-T Recommendation) und die Lizenzerklärung nach Maßgabe der drei

Optionen aus Ziffer 2 der "Patent Policy".

Die Auflistung der für den jeweiligen Standard relevanten Patente ist sodann eine

freiwillige Zusatzinformation. Notwendig für eine allen Anforderungen der Patent Policy

sowie der Richtlinien genügende Erklärung ist sie nicht. Die in Kopie als Anlage B11

vorliegende Erklärung der Klägerin enthält die Angabe der bezogenen Empfehlung ITU

xxxx.1, sämtliche erforderlichen Angaben zur Klägerin als Patentinhaberin sowie die

Erklärung, gemäß Ziffer 2.2 der Patent Policy zur Erteilung nicht diskriminierender und

angemessener Lizenzen bereit zu sein und genügt damit den Anforderungen der

"Patent Policy" sowie der zugehörigen Richtlinien. Weiterer Angaben zu relevanten

Patenten oder Patentanmeldungen bedurfte es nicht.

Damit fehlt es aber bereits an einer Grundlage für die von den Beklagten

angenommenen Gegenansprüche aus § 826 BGB und §§ 3; 4 Nr. 10; 9 UWG.

VI. Zu einer nach § 148 ZPO möglichen Aussetzung der Verhandlung bis zur

Entscheidung über die gegen das Klagepatent angestrengte Nichtigkeitsklage besteht

keine hinreichende Veranlassung.

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung;

BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch von dem Oberlandesgericht Düsseldorf

(GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und von

dem Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen

ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als

solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies

faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den

Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (vgl. § 58

Abs. 1 Satz 3 PatG, wonach der Patentschutz mit Veröffentlichung der Patenterteilung

eintritt). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei

grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten

Patents Vorrang gebührt. Die Aussetzung kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn

mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des

Klagepatents zu erwarten ist.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht hier keine Veranlassung zur

Aussetzung des Rechtsstreits, weil weder der Einwand unzulässiger Erweiterung noch

derjenige der mangelnden Offenbarung des Erfindungsgegenstands oder der

mangelnden Patentfähigkeit eine überwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit für die

Nichtigkeitsklage begründen, die eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits

rechtfertigen könnten. Soweit die Beklagten eine neuheitsschädliche Offenbarung der

technischen Lehre auf dem ANSI-Meeting in Dallas am 11. November 1996 behaupten,

dürfte jedenfalls eine Beweisaufnahme vor dem Bundespatentgericht durchzuführen

sein, deren Ausgang nicht beurteilt und daher auch nicht zur Begründung einer

überwiegenden Erfolgswahrscheinlichkeit herangezogen werden kann.

1. Der Einwand unzulässiger Erweiterung des Gegenstands des erteilten Patents

gegenüber der ursprünglichen Anmeldung (Art. 138 Abs. 1 Bst. c) EPÜ; Art. II § 6 Abs. 1

Nr. 3 IntPatÜG) begründet hier keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg

der Nichtigkeitsklage. Soweit es in Merkmal 2 mit Merkmal 5 der erteilten Fassung heißt,

dass "wenigstens" ("at least") der erste Transceiver einen ersten Satz von

Datenratenwerten über eine zum zweiten Transceiver gesendete Vorschlagsnachricht

vorschlägt, ist für den Fachmann klar ersichtlich, dass eine Vorschlagsnachricht des

zweiten Transceivers an sich selbst völlig sinnlos wäre. Der Zusatz "wenigstens" geht in

einer für den Fachmann ohne weiteres erkennbaren Weise auf die im Zusammenhang

mit dem Ausführungsbeispiel des Klagepatents offenbarte Möglichkeit zurück, dass der

zweite Transceiver an den ersten die Vorschlagsnachricht Vorschlag_21 (Proposal_21)

übersendet, mit der die Datenratenwerte für die upstream-Richtung vorgeschlagen

werden. Allein im Hinblick auf diese zwei Vorschlagsnachrichten des

Ausführungsbeispiels erklärt sich der Begriff "wenigstens" ("at least").

Wenn die Beklagten meinen, der erteilte Hauptanspruch lasse im Hinblick auf Merkmal

3 (auch in der Zusammenschau mit Merkmal 6) offen, auf welcher Grundlage der

Datenratenwert ausgewählt wird, weil anders als in der ursprünglichen Anmeldung nicht

mehr deutlich werde, dass der ausgewählte Datenratenwert einem der in dem ersten

oder zweiten Satz enthaltenen entspricht, lässt sich auch darauf keine unzulässige

Erweiterung stützen. Denn auch ohne ausdrückliche Erwähnung erschließt sich dem

Fachmann aus der Formulierung "... welcher Datenratenwert ausgewählt wird" ("...

which data rate value is selected", dass den Transceivern bereits Datenratenwerte zur

Auswahl vorliegen müssen. Als solche kommen nur die Datenratenwerte in Betracht, die

in einer vorangegangenen Vorschlagsphase vorgeschlagen wurde, was der Fachmann

auch ohne weitere Erläuterung erkennt.

2. Auch aus dem Einwand mangelnder Offenbarung der Erfindung (Art. 138 Abs. 1 Bst.

b) EPÜ; Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPatÜG) lässt sich keine überwiegende

Erfolgswahrscheinlichkeit ableiten. Anhand des in der Beschreibung des Klagepatents

enthaltenen ausführlich erläuterten Ausführungsbeispiels kann ein Fachmann die

Erfindung ohne weiteres verstehen und realisieren. Die von den Beklagten

angenommene Möglichkeit, dass ein Transceiver eine Vorschlagsnachricht an sich

selbst sendet, stellt sich technisch sinnvoller Weise gar nicht. Jedenfalls ist der im

Ausführungsbeispiel aufgezeigte Weg ausreichend, um einem Fachmann zu erlauben,

die Erfindung in ihrem gesamten beanspruchten Umfang auszuführen, ohne seinerseits

erfinderische Überlegungen anstellen zu müssen.

3. Schließlich können die Beklagten auch auf den Einwand der mangelnden

Patentfähigkeit (Art. 138 Abs. 1 Bst. a) EPÜ; Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, jeweils

i.V.m. Art. 54 Abs. 1 und 2 EPÜ) keine überwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit ihrer

Nichtigkeitsklage stützen.

a) Dass der Inhalt des als Anlage B1 vorgelegten Beitrags der Klägerin (Contribution

´352) zu der Tagung des Standardisierungskomitees T1-Telecommunications des ANSI,

Arbeitsgruppe T1E1.4, die am 11. November 1996 in Dallas (USA) begann, bereits am

Anmeldetag, dem 12. November 1996, zum Stand der Technik zu zählen war, wird im

Nichtigkeitsverfahren vor dem Bundespatentgericht nicht ohne eine

Zeugenbeweisaufnahme zu klären sein, deren Ergebnis sich aus Sicht der Kammer

derzeit als völlig offen darstellt.

Aus dem druckschriftlich belegten Vorbringen der Beklagten lässt sich jedenfalls nicht

entnehmen, dass die Contribution ´352 - wie die Beklagten behaupten - tatsächlich

bereits am ersten Tag des Meetings (11. November 1996) in der hierfür erforderlichen

Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde. Das auf der Anlage B1

angegebene Datum "November 11-15, 1996" lässt nicht erkennen, wann dieser Beitrag

tatsächlich der Öffentlichkeit - sei es in Form von Papierkopien, sei es in elektronischer

Form – zur Verfügung gestellt wurde. Auch die Aufforderung des Vorsitzenden der

Arbeitsgruppe T1E1.x vom 10. Oktober 1996 an die Mitglieder (Anlage B2a), dass 150

Kopien aller Beiträge zur Konferenz bereits am ersten Tag der Konferenz bis 8.00 Uhr

ausgegeben werden müssten, besagt nicht, dass es auch im Falle der Contribution ´352

tatsächlich so gehandhabt wurde. Die als Anlage B2b vorgelegte vorläufige

Tagesordnung stand hinsichtlich der Zeiten unter ausdrücklichem Änderungsvorbehalt.

Die in Kopie als Anlagen B13a und B13b/B20 zur Akte gereichten "Preliminary

Agendas" ´xxx und ´xxx, von denen die zweite revidierte Fassung, die die Contribution

´352 zur Diskussion am Nachmittag des 12. November 1996 erstmals enthält,

spätestens am 11. November 1996 erstellt wurde - wie hier zugunsten der Beklagten

unterstellt werden soll -, lassen ebenfalls nicht erkennen, dass der Inhalt der

Contribution ´352 der Öffentlichkeit auf der Tagung bereits am 11. November 1996

tatsächlich zugänglich gemacht wurde. Allenfalls in Verbindung mit dem in das Wissen

des xxx xx x als des Tagungsleiters gestellten weiteren Vorbringen, es habe keine

Abweichung von dem vorgesehenen Tagungsablauf gegeben und er, der xxx xx x,

könne sich (gegebenenfalls gestützt auf die mit persönlichen Anmerkungen versehene

Fassung der "Preliminary Agenda ´239R2; Anlage B20a) an keine verspätete Übergabe

von Beiträgen erinnern, zumal eine verspätete Übergabe praktisch überhaupt nicht

zugelassen worden wäre, könnte das Bundespatentgericht daraus Indizien ableiten,

dass es zu einer Übergabe der Contribution ´xxx. und einer Weitergabe an die

Tagungsteilnehmer zur Vorbereitung der Diskussion bereits am 11. November 1996

gekommen sein müsse.

Dem steht jedoch der substantiierte und im Nichtigkeitsverfahren gegenbeweislich unter

Zeugenbeweis gestellte Vortrag der Klägerin entgegen, der Zeuge xxx x habe die

Contribution ´352 nach Anlage B1 bewusst und in Abstimmung mit der Patentabteilung

der Klägerin erst am 12. November 1996 den Tagungsteilnehmern zugänglich gemacht,

um der Patentabteilung der Klägerin dadurch mehr Zeit zur Ausarbeitung und

Einreichung der Anmeldung des Klagepatents zu geben. Damit ist aus Sicht der

Kammer nicht sicher abzuschätzen, wie eine mutmaßlich vor dem Nichtigkeitssenat

durchgeführte Zeugen-Beweisaufnahme enden wird. Nach der zur offenkundigen

Vorbenutzung ergangenen, auf den vorliegenden Fall übertragbaren ständigen

Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (vgl. GRUR 1979, 636, 637 –

Ventilanbohrvorrichtung), der die Kammer folgt, bleibt ein Aussetzungsantrag, der

zumindest in Teilen auf einen Zeugenbeweis angewiesen ist, weil er sich nicht

lückenlos auf liquide Beweismittel (insbesondere Urkunden) stützen kann, ohne Erfolg.

Die gänzlich unsichere Prognose zum Ausgang einer mutmaßlich durchzuführenden

Beweisaufnahme verbietet die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit

eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten.

b) Soweit die Beklagten eine mangelnde Erfindungshöhe (Art. 56 EPÜ) auf der

Grundlage einer Kombination der Entgegenhaltungen ANSI-Standard xx.xxx-1995

(Anlage K5 zur Nichtigkeitsklage, Anlage B3) und xx-xx xx, xxx,xxx (Anlage K3 zur

Nichtigkeitsklage, Anlage B3, und Anlage K6) geltend machen, kann ihnen darin nicht

gefolgt werden. Bei beiden Entgegenhaltungen handelt es sich um Stand der Technik,

der im Prüfungsverfahren bereits berücksichtigt und in der Klagepatentschrift

ausdrücklich gewürdigt wurde (Anlage K2, Abschnitte [0002] und [0003]; Anlage K3,

Seite 1 Zeile 10 bis Seite 3 Zeile 22). Dass ein Widerruf oder eine Vernichtung eines

Patents mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu anzunehmen sei, kann aber in der

Regel dann nicht gesagt werden, wenn die Argumente, auf die der Einspruch oder die

Nichtigkeitsklage gestützt werden, bereits im Erteilungsverfahren von den dort tätigen

sachkundigen Stellen geprüft und für nicht patenthindernd angesehen worden sind

(OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 636, 637 – Ventilanbohrvorrichtung). Unabhängig davon

ist nicht ersichtlich, warum sich ein Fachmann veranlasst sehen sollte eine Kombination

der genannten Entgegenhaltungen vorzunehmen. Die Entgegenhaltung K5 als

näherliegender Stand der Technik betrifft die ADSL-Technik (ein Frequenz-Multiplex-

Verfahren), während sich die Entgegenhaltung K3 mit der Übertragung von Sprache und

Daten unter Verwendung der ISDN-Technik, eines Zeit-Multiplex-Verfahrens, befasst.

Diese grundlegenden Unterschiede halten einen Fachmann von der Kombination

beider Entgegenhaltungen ab.

c) Schließlich können die Beklagten die erfinderische Tätigkeit (Art. 56 EPÜ) auch nicht

gestützt auf den Beitrag der Klägerin "Proposal for ATM transport over ADSL" zu dem

Meeting der Arbeitsgruppe xxxx.4 vom 22.-25. Juli 1997 in Nashua, New Hampshire,

(Anlage K9 zu Anlage B19) mit Erfolg in Abrede stellen. Der Beitrag befasst sich wie

das Klagepatent mit Problemen bei der Aushandlung von Datenraten in ADSL

basierend auf den ANSI-Standards von 1995 und stellt fest, dass die Auswahl der

maximalen Bitrate aus den in den Nachrichten C-RATES1 und R-RATES1 mitgeteilten

Optionen mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht der maximalen Datenrate der konkreten

Verbindung, die zwischen ATU-C und ATU-R möglich ist, entsprechen wird. Die

Entgegenhaltung K9 regt zwar an, diesen Nachteil durch eine Modifikation der

Trainingssequenz des Initialisierungsprotokolls zu lösen, geht aber nicht explizit auf

eine spezielle Lösung ein. Auf Seite 10 im ersten Absatz heißt es hingegen

ausdrücklich zur erforderlichen Modifikation der Trainingssequenz: "This is left to further

study." Wenn die Beklagten meinen, die davon ausgehend erforderlichen

Überlegungen, die erforderlich seien, um zu den Merkmalen 8 und 9 des Klagepatents

zu gelangen, lägen im allgemeinen Fachwissen des Fachmanns, ist dies nur auf der

Grundlage einer unzulässigen rückschauenden Betrachtung in Kenntnis des

Klagepatents möglich. Gegen eine Kombination des Offenbarungsgehalts der

Entgegenhaltung K9 mit der Entgegenhaltung K3 sprechen die bereits unter b)

angesprochenen Unterschiede. Die xx-xx x,xxx,xxx betrifft mit dem ISDN-Verfahren ein

Zeit-Multiplex-Verfahren, was den Fachmann davon abhält, sie zur Verbesserung des

ADSL-Verfahrens heranzuziehen.

VII. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz); 100 Abs. 4

ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1 und 3;

108 ZPO.

Dem Antrag der Beklagten, ihnen Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO

einzuräumen, war nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien

nicht nachzukommen. In Fällen der Verurteilung zur Unterlassung wegen

Patentverletzung wirkt sich die Verurteilung regelmäßig gegenüber allgemeinen

Vollstreckungsfällen in besonderem Maße nachteilig auf die wirtschaftliche

Entwicklung des schuldnerischen Betriebs aus, so dass die tatbestandlichen

Voraussetzungen des § 712 Abs. 1 ZPO häufig zu bejahen sein werden. Die

Handhabung der Vollstreckungsschutz-Regeln darf aber nicht schon im Regelfall

dazu führen, dass die vorläufige Vollstreckung von Unterlassungstiteln praktisch

unmöglich wird. Demgegenüber ist das Interesse des Gläubigers an der baldigen

Vollstreckung - insbesondere angesichts der zeitlichen Beschränkung des

patentrechtlichen Unterlassungsanspruchs auf die Laufzeit des Schutzrechts - zu

berücksichtigen und im Falle der Patentverletzung im Sinne des § 712 Abs. 2 ZPO

in der Regel als überwiegend anzuerkennen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1979,

188, 189 – Flachdachabläufe). Soweit sich die Beklagten darauf berufen, ihnen

entstünde mit dem Verlust des einzigen Kunden in Deutschland, der xxx, ein

unersetzbarer Nachteil, ist nicht zu erkennen, dass dieser Schaden nicht durch

einen Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO auszugleichen wäre. Im

vorliegenden Fall kommt zu Lasten der Beklagten hinzu, dass sie es konsequent

unterlassen haben, sich bei der Klägerin um eine Lizenzierung zu nicht

diskriminierenden und angemessenen Bedingungen, zu der diese sich bereit erklärt

hat, zu bemühen. Die Beklagten hätten es auf diese Weise selbst in der Hand

gehabt, ihr Interesse an einer weiteren Belieferung der xxx zu schützen. Dass die

allgemeine Lizenzbereitschaftserklärung dem Rechtsschutzinteresse der Klägerin

an einem titulierten Unterlassungsanspruch nicht entgegensteht, wurde oben (IV.)

bereits ausgeführt. Auch im Zusammenhang mit dem Vollstreckungsschutzantrag ist

den Beklagten nicht darin zu folgen, dass die Interessen der Klägerin allein im

Hinblick auf ihre Lizenzbereitschaftserklärung geringer zu bewerten wären. Darauf

liefe es aber hinaus, wenn im Zuge der hier gebotenen Interessenabwägung die

Interessen der Klägerin an einer vorläufigen Vollstreckbarkeit (auch) des

Unterlassungstenors alleine im Hinblick auf ihre Bereitschaft zur Lizenzerteilung

gegenüber den Interessen der Beklagten an einer weiteren Patentverletzung

zurückstehen müssten, nachdem die Beklagten zu einer konkreten Nachfrage einer

Lizenz bei der Klägerin nicht bereit waren.

Bei der Bemessung der von der Klägerin für eine vorläufige Vollstreckung dieses Urteils

zu erbringenden Sicherheitsleistung wurde der von den Beklagten mit 50 Millionen Euro

jährlich angegebene Umsatz der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland sowie

die Gefahr berücksichtigt, dass ein Ausbleiben von Lieferungen an die Deutsche

Telekom dazu führen könnte, dass die Beklagten ihre – nach ihrem eigenen Vorbringen

– einzige Abnehmerin dauerhaft verlieren. Diesem wirtschaftlichen Interesse der

Beklagten im Hinblick auf den ihnen drohenden Schaden aus einer vorläufigen

Vollstreckung, die sich im Nachhinein als ungerechtfertigt herausstellt, trägt die Höhe

der konkreten Sicherheitsleistung von 30 Millionen Euro Rechnung.

Der Streitwert wird auf 750.000,- € festgesetzt.