Urteil des LG Düsseldorf, Az. 38 O 100/08

LG Düsseldorf: einstweilige verfügung, polizei, einverständnis, unternehmen, einwilligung, erlass, versicherung, kreis, firma, herausgabe
Landgericht Düsseldorf, 38 O 100/08
Datum:
09.01.2009
Gericht:
Landgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
8. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
38 O 100/08
Nachinstanz:
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 21/09
Tenor:
I.
Die einstweilige Verfügung vom 13.10.2008 bleibt aufrechterhalten.
II.
Der Antragsgegnerin wird ferner im Wege der einstweiligen Verfügung
untersagt,
4. zu behaupten, dass die Zeitschrift „Q“ über Bürgermeistereien oder
Stadtverwaltungen der Inserenten verteilt werden,
5. den Zeitschriftentitel „Q“ zu verwenden,
6. in Werbegesprächen zu behaupten, die Anzeigenwerbung diene der
Unterstützung von Initiativen von Polizei, z.B. einer der Polizei im Kreis
C oder einer der Polizei im Kreis P.
Der Antragsgegnerin werden für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen
das gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahme
Ordnungsgeld bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6
Monaten, und Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht, die
Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an der Person des Geschäftsführers
der Antragsgegnerin.
Der weitergehende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Antragsgegnerin zu 2/3, die
Antragstellerin zu 1/3.
T a t b e s t a n d :
1
Die Parteien verlegen Publikationen, die sich mit polizeirelevanten Themen
beschäftigen. Diese Publikationen werden durch Werbeanzeigen von
Gewerbetreibenden finanziert. Die Zeitschrift der Antragsgegnerin trägt den Titel "Q".
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Die Antragstellerin hat vorgetragen und durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft
gemacht, dass für die Antragsgegnerin tätige Werber bei mehreren Gewerbetreibenden
angerufen haben,
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1. ohne dass das Einverständnis mit solchen Anrufen vorlag, sodann seien per Fax
Auftragsformulare versandt worden, in denen der Kunde u.a.
2. bestätigen sollte, der Anruf sei mit seinem Einverständnis erfolgt.
3. Es wurde auf Herausgabe seit XX Jahren hingewiesen, obwohl die
Antragsgegnerin erst am XX.XX.XXXX gegründet wurde.
4. Ferner werde behauptet, eine Verteilung erfolgte über Bürgermeistereien und
Stadtverwaltungen, obwohl dort lediglich Freiexemplare abgegeben würden.
5. Es sei irreführend, als Untertitel der Zeitschrift Informationen über spezielles bei
Justiz und Polizei hinzuweisen, wenn es tatsächlich um Themen wie die
Unterstützung einer Initiative gegen Gewalt oder Sicherheit für Senioren gehe.
6. Unzulässig sei auch, wenn bei Werbegesprächen behauptet werde, die
Anzeigenwerbung diene der Gewaltprävention, aber unklar bleibe, wie die Erlöse
aus der Anzeigenwerbung verwendet werden.
7. Schließlich sei es wettbewerbswidrig, im Anschluss an eine unerlaubte
Telefonwerbung Faxaufträge mit Anzeigenangeboten zu versehen, ohne dass vor
dem Telefonanruf der Kunde sein ausdrückliches Einverständnis mit Faxwerbung
erteilt habe.
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5
Auf Antrag der Antragstellerin hat die Kammer durch Beschluss vom 13. Oktober 2008
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt,
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1.
7
für Anzeigen in Zeitschriften, insbesondere in der Zeitschrift "Q", telefonisch zu
werben, ohne dass die angerufenen Personen vor dem Anruf in irgendeiner
Weise ihr Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt haben,
8
2.
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in Zusammenhang mit Anzeigenaufträgen in Auftragsformularen zu bestätigen,
das Angebot werde "nach vorheriger mündlicher Einwilligung” (gem. § 7 Abs. II
Ziffer 2 UWG)" gemacht, wenn diese Einwilligung tatsächlich nicht vorliegt,
10
3.
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zu behaupten, dass die Antragsgegnerin oder ihr Verlagsteam seit XX Jahren
Zeitschriften zum Thema "Q" herausgeben, wenn die Antragsgegnerin erst am
XX.XX.XXXX gegründet worden ist.
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Über die weitergehenden Anträge sollte nicht ohne mündliche Verhandlung
entschieden werden.
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Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.
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Sie behauptet, die für sie tätigen Anzeigenvertreter riefen nur solche Unternehmen an,
die in der sogenannten J CD für Direktwerbung gelistet seien, bei denen demzufolge die
Vermutung eines Einverständnisses mit Werbeanrufen bestehe. Zu Beginn der
jeweiligen Anrufe werde geklärt, ob ein Einverständnis mit der Telefonwerbung bestehe.
Die Antragstellerin verhalte sich in gleicher Weise. die Antragsgegnerin habe die
frühere Firma O übernommen und im übrigen eine Unterlassungserklärung abgegeben.
Die Hinweise über die Verteilung seien zutreffend. Die Antragsgegnerin werbe nicht mit
Initiativen der örtlichen Polizei.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten und ferner eine einstweilige
Verfügung entsprechend dem Antrag im Schriftsatz vom 3. November 2008 zu
erlassen.
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Zur Begründung trägt sie vor, es sei irreführend, von einer Verteilung der Zeitschrift zu
sprechen, wenn diese nur ausgelegt werde.
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Mit dem Titel "Q" werde der unzutreffende Eindruck einer von der Polizei autorisierten
Publikation erweckt.
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Für die Antragsgegnerin tätige Werber hätten wahrheitswidrig bei Werbegesprächen
von der Unterstützung einer Initiative der örtlichen Polizei sowohl in C wie auch in P
gesprochen.
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Die Versendung von Faxaufträgen im Anschluss an unerlaubte Telefonwerbung sei
unzulässig, weil in einem solchen Gespräche keine wirksame Einwilligung erteilt
werden könne, der Wettbewerbsverstoß sich also fortsetze.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung aus den
Anträgen vom 12.10.2008 und 03.11.2008 unter Aufhebung der einstweiligen
Verfügung vom 13.10.2008 zurückzuweisen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die einstweilige Verfügung vom 13. Oktober 2008 ist aufrechtzuerhalten.
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Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Unterlassung der
im Beschlusstenor zu I. beschriebenen Verhaltensweise gemäß den §§ 3, 5 und 7
UWG.
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Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Die
Antragstellerin hat dargelegt und ausreichend glaubhaft gemacht, dass sich die
Antragsgegnerin wettbewerbsrechtlich unlauter verhalten hat, § 3 UWG.
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Im Einzelnen gilt Folgendes:
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Zu 1.
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Die Antragsgegnerin hat sich unlauter verhalten, indem Marktteilnehmer in
unzumutbarer Weise belästigt wurden, weil durch Telefonanrufe gegenüber sonstigen
Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung geworben wurde.
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So hat die Zeugin X von der Firma H unter dem Datum des 18./19. September 2008
eidesstattlich versichert, der für die Antragsgegnerin tätige Werber J habe sie zu
Werbezwecken angerufen, ohne dass zuvor ein geschäftlicher Kontakt bestanden hätte.
Entsprechendes hatte der Zeuge E in der eidesstattlichen Versicherung vom 10.
September 2008 für das Unternehmen Q GmbH erklärt.
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Hieraus ergibt sich, dass es sich nicht um Kunden der Antragsgegnerin, auch nicht etwa
um sogenannte Altkunden sich gehandelt hat. Konkret anders Lautendes hat auch
keiner der Zeugen vorgetragen, von denen die Antragsgegnerin eidesstattliche
Versicherungen vorgelegt hat. Ob die angerufenen Unternehmen in der sogenannten J-
Liste verzeichnet sind, ist ohne Bedeutung. Unklar ist schon, welchen genauen Inhalt
diese Liste hat. Ob es überhaupt Unternehmen oder Personen gibt, die sich noch dazu
gegenüber jedermann mit gewerblichen Telefonanrufen aller Art einverstanden erklärt
haben, darf bezweifelt werden. Jedenfalls aber fehlt jeder konkrete Sachvortrag der
Antragsgegnerin dazu, dass und gegebenenfalls wann sich die hier konkret genannten
Unternehmen mit solcher Art telefonischer Werbung einverstanden erklärt haben.
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Auch für eine mutmaßliche Einwilligung fehlen konkrete Anhaltspunkte. Die
Antragsgegnerin will Inserate in einer Publikation verkaufen, der jede örtliche oder
sachliche Bezug zu den angerufenen Unternehmen fehlt. Der Umstand, dass sie sich
möglicherweise bereit erklärt haben, einen Anzeigenauftrag zu erteilen, lässt nicht
rückschließend ein Einverständnis vermuten. Maßgeblicher Zeitpunkt ist allein
derjenige des Anrufens. Aus diesem Grund ist auch eine etwaige im Gesprächsverlauf
erfolgte Nachfrage nicht mehr von Bedeutung.
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Die genannten Verstöße indizieren die Wiederholungsgefahr. Ob die Antragstellerin
möglicherweise sich selbst in vergleichbarer Weise wettbewerbswidrig verhalten hat, ist
ebenfalls ohne Bedeutung. Der Einwand der "unclean hands" ist unzulässig, wenn, wie
vorliegend, Interessen anderer Marktteilnehmer betroffen sind.
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Zu 2.
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Die formularmäßig vorgebrachte Bestätigung des Einverständnisses mit dem Anruf stellt
eine Irreführung über geschäftliche Verhältnisse im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 3 UWG
immer dann dar, wenn tatsächlich ein solches Einverständnis nicht vorlag. Es wird eine
Beweissituation geschaffen, die den Anrufer in eine wettbewerbsrechtlich bessere
Position stellen soll. Durch eine inhaltlich unzutreffende, jedoch vom Kunden
unterzeichnete Bestätigung entsteht der unzutreffende Eindruck wettbewerbskonformen
Verhaltens. Es ist zwischen den Parteien nicht im Streit, dass das fragliche Formular
beispielsweise auch den Firmen H und N übersandt worden ist.
37
Zu 3.
38
Unzutreffend ist ferner die in den Auftragsformularen ebenfalls vorgedruckte Angabe
über die Dauer der Herausgabe von Zeitschriften, § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Unstreitig ist
das Unternehmen der Antragsgegnerin erst im Jahre 2006 gegründet worden.
Unabhängig von einer etwaigen Betriebsübernahme wird jedenfalls der unzutreffende
Eindruck ein sehr langen Unternehmenstradition erweckt, obwohl sich die
Antragsgegnerin andererseits sicher nicht das wettbewerbswidrige Verhalten der Firma
O zurechnen lassen will.
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Die strafbewehrte Unterlassungserklärung reicht zum Ausschluss der
Wiederholungsgefahr nicht aus. Die Antragsgegnerin hat eine für ein
Wirtschaftsunternehmen als zu geringfügig anzusehende Strafe für Verstöße
versprochen.
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Da die zum Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Dringlichkeit gemäß § 12
Abs. 2 UWG vermutet wird, ist die einstweilige Verfügung vom 13. Oktober 2008
aufrechtzuerhalten.
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Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin gegen die Antragsgegnerin jedoch weitere
Ansprüche auf Unterlassung.
42
Zu 4.
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Hinsichtlich der Behauptung, dass die Zeitschrift "Q" über Bürgermeistereien oder
Stadtverwaltungen verteilt werde, ergibt sich ein Unterlassungsanspruch aus § 5 Abs. 2
Nr. 1 UWG. Es werden unzutreffende Angaben über Merkmale der Waren gemacht. Art
und Umfang der Verbreitung sind für Werbeinserate besonders wichtig. Es wird der
unzutreffende Eindruck erweckt, die Zeitschriften würde durch Behördenangestellte
verteilt. Tatsächlich werden die Publikationen jedoch lediglich in öffentlichen Gebäuden
ausgelegt. Eine aktive Beteiligung von Mitarbeitern der Behörden fehlt.
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Zu 5.
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Eine Irreführung im Sinne der §§ 5 Abs. 2 Nr. 1 und 3 UWG ist auch darin zu sehen,
dass die Antragsgegnerin die Zeitschrift unter dem Titel "Q" herausgibt. Unstreitig
verfügt die Antragsgegnerin über keinerlei Verbindungen zur Polizei. Sie berichtet auch
nicht über interne Angelegenheiten der Polizei. Den Inseratskunden wird jedoch durch
die Wahl des Titels der Eindruck vermittelt, als seien zumindest Mitglieder von
Polizeibehörden für die Zeitschrift selbst, deren Herausgabe oder den Inhalt
mitverantwortlich.
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Zu 6.
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Nach dem Inhalt der eidesstattlichen Versicherungen von Frau T und Herrn C haben
sich die Werber J und B konkret auf örtliche Polizeiinitiativen im Raum C und im Kreis P
bezogen. Zwar hat der Zeuge J die ihn betreffende Behauptung in seiner
eidesstattlichen Versicherung in Abrede gestellt. Es erscheint allerdings äußerst
unwahrscheinlich, dass es sich um eine bloße Vermutung von Frau T gehandelt hat. Es
ist kein Grund ersichtlich, warum die Zeugin von sich aus ausdrücklich eine Verbindung
zur örtlichen Polizeibehörde erfunden haben sollte. Die vergleichbare Situation beim
Zeugen C, der die Antragsgegnerin nicht konkret mit Glaubhaftmachungsmitteln
entgegengetreten ist, zeigt ein einheitliches Vorgehen bei Werbegesprächen mit dem
Ziel, das gute Verhältnis der Kunden gerade zur örtlichen Polizei für kommerzielle
Zwecke auszunutzen.
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Zu 7.
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Ein Anspruch auf Unterlassung des Versendens von Faxaufträgen entsprechend dem
Antrag zu 4. im Schriftsatz vom 3. November 2008 besteht nicht. Ein Verstoß gegen § 7
Abs. 2 Nr. 3 UWG liegt nicht in dem von der Antragstellerin beanstandeten Verhalten.
Das Telefongespräch, in welchem die Erlaubnis zum Übersenden eines Faxangebotes
erteilt wird, mag wettbewerbsrechtlich zu beanstanden gewesen sein. Damit ist aber
nicht zugleich jede Folgemaßnahme wegen der vorangegangenen
Wettbewerbswidrigkeit ebenfalls zu beanstanden und unwirksam. Wenn ein
Gewerbetreibender in einem Telefongespräch, dessen Einleitung wettbewerbswidrig
war, sein Einverständnis mit einer Angebotsübersendung erklärt, besteht kein Grund,
diese Angebotsübersendung selbst und isoliert als ebenfalls unlauter anzusehen.
Insoweit ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung also mangels Verfügungsanspruch
abzulehnen.
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Soweit Unterlassungsansprüche begründet sind, ergibt sich die zum Erlass einer
einstweiligen Verfügung erforderliche Dringlichkeit aus § 12 Abs. 2 UWG.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, wobei auch zu berücksichtigen ist,
dass die Anträge zu 5. und 6. der Antragsschrift vom 12. Oktober 2008 konkludent
zurückgenommen worden sind.
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Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht.
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Der Streitwert wird auf insgesamt 90.000,00 € festgesetzt.
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