Urteil des LG Düsseldorf vom 23.08.2007
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Landgericht Düsseldorf, 4b O 209/06
Datum:
23.08.2007
Gericht:
Landgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
4b. Zivilkammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4b O 209/06
Sachgebiet:
Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften PatG
Tenor:
I.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt,
1.
es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € - ersatzweise
Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle
wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die
Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu 1) zu
vollstrecken ist, zu unterlassen,
ein Elektronenstrahltherapiesystem, welches mobil ist und ein Gehäuse,
eine Elektronenerzeugungseinrichtung zum Erzeugen eines
Elektronenstrahls, wobei die Elektronenerzeugungseinrichtung in dem
Gehäuse angeordnet ist, einen Linearbeschleuniger, welcher in dem
Gehäuse und relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung derart
angeordnet ist, dass der erzeugte Elektronenstrahl den
Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem
Linearbeschleuniger verlässt, und vor dem Eingang des
Linearbeschleunigers ein Magnet derart angeordnet ist, dass der
Elektronenstrahl vor dem Eintritt in den Linearbeschleuniger eine
Ablenkung von 0° bis 5,2° erfährt, eine Applikatoreinrichtung, welche in
dem Elektronenstrahlaustrittsbereich des Gehäuses zum Festlegen der
Be-handlungsfeldgröße angeordnet ist, aufweist,
in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen,
wobei der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte
Elektronstrahl einem geradlinigem Pfad zu der Applikatoreinrichtung
folgt und wobei eine Einrichtung zum Positionieren des Gehäuses derart
vorgesehen ist, dass die Applikator¬einrichtung den Elektronenstrahl zu
einer vorbestimmten Stelle bei der Patienten¬be¬handlung richtet;
2.
der Klägerin in geordneter Form schriftlich darüber Rechnung zu legen,
in wel-chem Umfang sie - die Beklagte zu 1) - die unter 1. bezeichneten
Handlungen seit dem 13.04.1996 begangen hat, und zwar unter Angabe
a)
der Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotspreisen sowie den Namen
und Anschriften der Angebotsempfänger,
b)
der Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten,
Lieferpreisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
c)
von Art und Umfang der betriebenen Werbung,
d)
der einzelnen Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
w o b e i
- die Angaben zu d) lediglich für die Zeit seit dem 17.11.2001 zu machen
sind;
- der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der
nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der
Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur
Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in
der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1)
dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf
konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder
Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist.
II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist,
1.
der Klägerin für die zu I.1. bezeichneten, in der Zeit vom 13.04.1996 bis
zum 16.11.2001 begangenen Handlungen eine angemessene
Entschädigung zu zahlen;
2.
der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1.
bezeichneten, seit dem 17.11.2001 begangenen Handlungen
entstanden ist und noch entstehen wird.
III.
Die Beklagten zu 2) und 3) werden verurteilt,
1.
es bei Meidung der unter I.1. bezeichneten Ordnungsmittel, die
hinsichtlich der Beklagten zu 2) an ihrem gesetzlichen Vertreter zu
vollziehen sind, zu unterlas-sen,
a)
ein Elektronenstrahltherapiesystem der unter I.1. bezeichneten Art in der
Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu
bringen;
b)
ein Elektronenstrahltherapiesystem, welches mobil ist und ein Gehäuse,
eine Elektronerzeugungseinrichtung zum Erzeugen eines
Elektronstrahls, wobei die Elektronenerzeugungseinrichtung in dem
Gehäuse angeordnet ist, einen Linearbeschleuniger, welcher in dem
Gehäuse derart relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung
angeordnet ist, dass der erzeugte Elektronenstrahl den
Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem
Linearbeschleuniger verlässt, eine Applikatoreinrichtung, welche in dem
Elektronenstrahlaustrittsbereich des Gehäuses zum Festlegen der
Behandlungsfeldgröße angeordnet ist, aufweist,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu
bringen,
wobei der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte
Elektronenstrahl einem geradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung
folgt und wobei eine Einrichtung zum Positionieren des Gehäuses derart
vorgesehen ist, dass die Applikator¬einrichtung den Elektronenstrahl zu
einer vorbestimmten Stelle bei der Patientenbehandlung richtet;
2.
der Klägerin in geordneter Form schriftlich darüber Rechnung zu legen,
in wel-chem Umfang sie - die Beklagten zu 2) und 3) - die unter 1.
bezeichneten Hand-lungen seit dem 13.04.1996 begangen haben, und
zwar unter Angabe der unter I.2. a) bis d) bezeichneten Einzelangaben,
w o b e i
- in Bezug auf das Therapiegerät gemäß 1.a) lediglich die Einzeldaten
zu I.2.a) und b) geschuldet sind, allerdings ohne Lieferzeiten und
Lieferpreise;
- der Beklagte zu 3) sämtliche Angaben und die Beklagte zu 2) die
Angaben zu d) nur für die Zeit seit dem 17.11.2001 zu machen haben;
- den Beklagten zu 2) und 3) ein Wirtschaftsprüfervorbehalt gemäß Ziffer
I.2. eingeräumt wird.
IV.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2) und 3) als
Gesamtschuldner ver-pflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu
ersetzen, der ihr durch die zu III.1. bezeichneten, seit dem 17.11.2001
begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
V.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) darüber hinaus verpflichtet
ist, der Klägerin für die zu III.1. bezeichneten, in der Zeit vom 13.04.1996
bis zum 16.11.2001 begangenen Handlungen eine angemessene
Entschädigung zu zahlen.
VI.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
VII.
Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:
Die Gerichtskosten tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1) zu jeweils
1/6, die Beklagten zu 2) und 3) zu jeweils 1/3. Von den
außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte zu 1) 1/6 und
tragen die Beklagten zu 2) und 3) je-weils 1/3. Die außergerichtlichen
Kosten der Beklagten zu 1) fallen der Klägerin zur Hälfte zur Last. Eine
weitergehende Kostenausgleichung findet nicht statt.
VIII.
Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung von
1.000.000,00 € und für die Beklagte zu 1) wegen der Kosten gegen
Sicherheitsleistung von 7.500,00 € vorläufig vollstreckbar.
IX.
Der Streitwert wird für die Zeit bis zum 31.07.2007 auf 1.000.000,00 €
und für die Zeit danach auf 850.000,00 € festgesetzt.
T a t b e s t a n d :
1
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des unter anderem mit Wirkung für die
Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents X, das eine Unionspriorität
vom 30.03.1993 in Anspruch nimmt und dessen Verfahrenssprache Englisch ist. Die
zugrundeliegende Anmeldung wurde am 13.10.1994 veröffentlicht, der Hinweis auf die
Patenterteilung am 17.10.2001 bekannt gemacht. Der im vorliegenden Rechtsstreit
allein interessierende Patentanspruch 1 hat in deutscher Übersetzung folgenden
Wortlaut:
2
"Therapiesystem mit beweglichem Elektronenstrahl, aufweisend ein Gehäuse (18),
eine Elektronenerzeugungseinrichtung (12), die in dem Gehäuse zum Erzeugen
eines Elektronenstrahls angeordnet ist, einen Linearbeschleuniger (14, 16), der in
dem Gehäuse relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung (12) derart
angeordnet ist, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger
kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Beschleuniger verlässt, und eine
Applikatoreinrichtung (19), die in dem Elektronenstrahlaustrittsbereich des
Gehäuses (18) zum Festlegen der Behandlungsfeldgröße angeordnet ist,
3
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,
4
dass der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung (12) erzeugte Elektronenstrahl
einem geradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung (19) folgt und dass eine
Einrichtung (50) zum Positionieren des Gehäuses (18) derart vorgesehen ist, dass
die Applikatoreinrichtung (19) den Elektronenstrahl zu einer vorbestimmten Stelle
bei der Patientenbehandlung richtet."
5
Die nachfolgend eingeblendeten Abbildungen (Figuren 1 und 2b der Klagepatentschrift)
verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten
Ausführungsbeispiels.
6
Über eine gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage vom
21.06.2007 (Anlage B 7) ist derzeit noch nicht entschieden.
7
Die in Italien ansässige Beklagte zu 1) befasst sich mit der Herstellung von
Elektronenstrahl-Therapiegeräten, welche sie in Italien, aber auch – unter anderem
unter Vermittlung der Beklagten zu 2) – in der Bundesrepublik Deutschland vertreibt. Zur
Angebots- und Lieferpalette gehört ein mobiler Beschleuniger für die intraoperative
Bestrahlung (IORT) mit der Bezeichnung "X", welchen die Beklagte zu 2) in ihrem
Internetauftritt (Anlage K 17) wie folgt bewirbt:
8
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagten das "X"-Gerät in einer Version
an die Universitätsklinik Heidelberg geliefert haben, wie sie aus der nachfolgend
wiedergegebenen schematischen Darstellung (Anlage B 1) ersichtlich ist.
9
Sie zeichnet sich dadurch aus, dass die Elektronenerzeugungseinrichtung gegenüber
dem Linearbeschleuniger um etwa 5° geneigt und zwischen beiden Bauteilen ein
Umlenkmagnet angeordnet ist, der dafür sorgt, dass der erzeugte Elektronenstrahl
kolinear zur Längsmittelachse des Linearbeschleunigers in diesen eingespeist wird.
10
In Italien – nach den Behauptungen der Klägerin auch in Deutschland – hat die
Beklagte zu 1) außerdem eine Vorgängerversion vertrieben, bei der der
Elektronenerzeuger und der Linearbeschleuniger exakt kolinear zueinander
ausgerichtet waren. Eigenem Vorbringen zufolge hat die Beklagte zu 1) die betreffenden
Geräte im Rahmen fälliger Wartungs- oder Reparaturmaßnahmen nach und nach im
Sinne der oben angesprochenen "geneigten" Version verändert. Grund hierfür sei
gewesen, dass sich alsbald nach der Markteinführung des "X"-Gerätes herausgestellt
habe, dass die Kathode des Elektronenerzeugers durch eine kolineare Anordnung
vorzeitig Schaden nehme. Dass die Umrüstung in Italien zwischenzeitlich vollständig
abgeschlossen ist, tragen die Beklagten nicht vor. Sie haben auch der im
Verhandlungstermin vom 31.07.2007 erörterten Annahme nicht widersprochen, dass es
sich bei dem am IEO in Mailand (Professor X) im Einsatz befindlichen "X"-Gerät nach
wie vor um eine Ausführungsform mit kolinear zueinander angeordnetem
Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger handelt.
11
Dass die ursprüngliche "X"-Version von den Merkmalen des Klagepatents
wortsinngemäß Gebrauch macht, stellen die Beklagten nicht in Abrede. Die Klägerin ist
der Auffassung, dass darüber hinaus auch die weiter entwickelte, "geneigte"
Ausführungsvariante die Merkmale des Klagepatents dem Wortsinn nach, zumindest
aber äquivalent verwirkliche.
12
Mit ihrer Klage hat sie die Beklagten deshalb wegen beider Geräteversionen auf
Unterlassung, Rechnungslegung sowie Feststellung ihrer Entschädigungs- und
Schadenersatzpflicht in Anspruch genommen. Im Verhandlungstermin vom 31.07.2007
hat die Klägerin ihre Klage sodann – mit Zustimmung der Beklagten – insoweit
zurückgenommen, als gegenüber der Beklagten zu 1) irgendwelche und gegenüber den
Beklagten zu 2) und 3) Ansprüche auf Rechnungslegung, Entschädigung und
Schadenersatz wegen Inverkehrbringens der ursprünglichen Version des "X"-Gerätes
erhoben worden sind. Die Klägerin hat ferner den weitergehenden, auf die "geneigte"
Ausführungsform gestützten Entschädigungsanspruch einschließlich des
korrespondierenden Rechnungslegungsanspruches, soweit er gegen den Beklagten zu
3) gerichtet war, zurückgenommen.
13
Die Klägerin beantragt,
14
im Wesentlichen wie erkannt, jedoch ohne Wirtschaftsprüfervorbehalt und mit
der Maßgabe, dass sie eine Entschädigung und begleitende Rechnungslegung
auch für Benutzungshandlungen in der Zeit vom 13.03.1996 bis 12.04.1996
begehrt. Wegen der genauen Antragsfassung wird auf den Schriftsatz der
Klägerin vom 9.07.2007 (GA II 267-287) sowie Anlage 1 zum Sitzungsprotokoll
vom 31.07.2007 (GA II 415) verwiesen.
15
Die Beklagten beantragen,
16
1.
17
die Klage abzuweisen;
18
2.
19
hilfsweise, das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des gegen den
deutschen Teil des Klagepatents anhängigen Nichtigkeitsverfahrens
auszusetzen.
20
Die Beklagten zu 2) und 3) bitten außerdem um Vollstreckungsschutz.
21
Die Beklagten bestreiten den Vorwurf der Patentverletzung. Geräte mit kolinear
zueinander ausgerichtetem Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger seien in der
Bundesrepublik Deutschland weder angeboten noch in Verkehr gebracht worden. Die
weiterentwickelte "geneigte" Ausführungsform mache von der technischen Lehre des
Klagepatents keinen Gebrauch. Wegen der vorhandenen Neigung zwischen
Elektronenerzeugungseinrichtung und Beschleuniger könne keine Rede davon sein,
dass beide Bauteile derart zueinander angeordnet seien, "dass der erzeugte
Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in
dem Beschleuniger verlässt" und "der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung
erzeugte Elektronenstrahl einem geradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt".
Die besagten Anspruchsmerkmale würden – nicht zuletzt wegen der Verwendung eines
gesonderten Umlenkmagneten zwischen Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger
– auch nicht äquivalent verwirklicht. In jedem Fall – so meinen die Beklagten – werde
sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen.
Patentanspruch 1 sei gegenüber der Ursprungsanmeldung unzulässig erweitert und
beruhe überdies nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Eine persönliche Haftung des
Beklagten zu 3) scheide ohnehin deshalb aus, weil er beim Angebot und Vertrieb der
angegriffenen Ausführungsformen nicht in eigener Person, sondern lediglich als Organ
der Beklagten zu 2) gehandelt habe.
22
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der
Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
23
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
24
Die zulässige Klage hat – abgesehen von geringfügigen Abstrichen beim
Entschädigungs- und begleitenden Rechnungslegungsanspruch und abgesehen davon,
dass den Beklagten von Amts wegen ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen war –
auch in der Sache Erfolg.
25
Die Beklagten zu 2) und 3) haben in der Bundesrepublik Deutschland die – unstreitig
patentverletzende – Ursprungsversion des "X"-Gerätes angeboten. Die weiter
entwickelte "geneigte" Ausführungsform benutzt ebenfalls – teils wortsinngemäß, teils
äquivalent – die Merkmale des Klagepatents. Wegen beider Ausführungsvarianten sind
die Beklagten der Klägerin deswegen im zuerkannten Umfang zur Unterlassung, zur
Rechnungslegung, zur Entschädigung und zum Schadenersatz verpflichtet. Anlass, den
Verletzungsrechtsstreit im Hinblick auf die anhängige Nichtigkeitsklage einstweilen
auszusetzen, besteht nicht.
26
I.
27
Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zur intraoperativen Bestrahlungstherapie.
28
Nach den Erläuterungen der Klagepatentschrift ist es zur Behandlung einer Vielzahl von
Krebsformen bekannt, Strahlen aus hochenergetischen Elektronen während des
chirurgischen Eingriffs direkt am Tumorort einzusetzen. Im Unterschied zu einer
postoperativen Bestrahlungstherapie liegt der Vorteil eines derartigen Vorgehens darin,
dass die Strahlendosis gezielt auf das vom Krebs befallene Gewebe gerichtet werden
kann, so dass gesundes Gewebe weitestgehend von einer Strahlungsdosis unbelastet
bleibt.
29
Für ein gebräuchliches intraoperatives Bestrahlungsgerät verweist die
Klagepatentschrift auf die US-A X, deren Figur 1 nachstehend wiedergegeben ist.
30
Das Therapiesystem umfasst einen Behandlungstisch (4) für den Patienten sowie die
eigentliche Bestrahlungsvorrichtung. Sie verfügt über eine Elektronenspritze (10), von
der aus Elektronen in einen Linearbeschleuniger (9) eingespeist werden. Der hoch
beschleunigte Elektronenstrahl wird am Ausgang des Beschleunigers (9) mit Hilfe eines
Umlenkmagneten (11) in Richtung auf den Strahlerkopf (3) dirigiert, mit dessen Hilfe die
therapeutische Anwendung geschieht.
31
Als Nachteile eines derartigen Systems führt die Klagepatentschrift die Größe und das
Gewicht der Bestrahlungseinrichtung auf. Die Anlage – so heißt es – umfasse einen 5
bis 10 Tonnen schweren, an einem Rollgerüst gelagerten Linearbeschleuniger, der in
einem speziell konstruierten Behandlungsraum mit starker Strahlungsabschirmung und
statisch belastbarem Boden untergebracht sei. Neben dem hieraus resultierenden
hohen Kapitaleinsatz bemängelt die Klagepatentschrift vor allem die Notwendigkeit, den
zu behandelnden Patienten während des chirurgischen Eingriffs von dem eigentlichen
Operationssaal zum onkologischen Bestrahlungsraum zu transportieren, was das Risiko
für eine Infektion steigere und die Anforderungen nicht nur an die Anästhesie, sondern
auch an das Behandlungsmanagement erhöhe.
32
Als Aufgabe formuliert die Klagepatentschrift demgemäß, ein intraoperatives
Elektronenstrahltherapiesystem bereit zu stellen, das in einem oder mehreren
existierenden chirurgischen Räumen eingesetzt werden kann, ohne dass zusätzlich
eine aufwendige Strahlungsabschirmung und eine strukturelle Abstützung des
Operationsraumes erforderlich ist.
33
Zur Lösung dieser Problemstellung sieht Patentanspruch 1 des Klagepatents die
Kombination folgender Merkmale vor:
34
1. Therapiesystem mit beweglichem Elektronenstrahl.
35
36
2. Das Therapiesystem weist auf:
37
38
a. ein Gehäuse (18),
39
40
b. eine Elektronenerzeugungseinrichtung (12) zum Erzeugen eines
Elektronenstrahls,
41
42
c. einen Linearbeschleuniger (14, 16),
43
44
d. eine Applikatoreinrichtung (19) und
45
46
e. eine Einrichtung (50) zum Positionieren des Gehäuses (18).
47
48
3. In dem Gehäuse (18) sind angeordnet:
49
50
a. die Elektronenerzeugungseinrichtung (12),
51
52
b. der Linearbeschleuniger (14, 16), und zwar
53
54
relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung (12) derart, dass der erzeugte
Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger (14, 16) kolinear in Richtung der
Elektronenbahn in dem Beschleuniger (14, 16) verlässt,
55
56
c. die Applikatoreinrichtung (19), und zwar
57
58
in dem Elektronenstrahlaustrittsbereich des Gehäuses (18) zum Festlegen der
Behandlungsfeldgröße.
59
60
4. Der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung (12) erzeugte Elektronenstrahl
folgt einem geradlinigem Pfad zu der Applikatoreinrichtung (19).
61
62
5. Die Einrichtung (50) zum Positionieren des Gehäuses (18) ist derart vorgesehen,
dass die Applikatoreinrichtung (19) den Elektronenstrahl zu einer vorbestimmten
Stelle bei der Patientenbehandlung richtet.
63
64
Zu den Vorteilen einer solchen Anordnung führt die Klagepatentschrift aus, dass der
Elektronenstrahl erfindungsgemäß einen geradlinigen Weg von der
Elektronenerzeugungseinrichtung zu der Applikatoreinrichtung nimmt, wodurch der stark
biegende Magnet entfallen kann, der beim vorbekannten Stand der Technik zwischen
dem Beschleuniger und der Applikatoreinrichtung vorgesehen ist. Dies wiederum – so
heißt es – führe zu einer Verringerung des Gesamtgewichts des
Elektronenstrahltherapiesystems, was es erlaube, ein mobiles (transportables) Gerät zu
schaffen, das im Bedarfsfall in dem betreffenden Operationssaal zum Einsatz gebracht
werden kann. Die Notwendigkeit für besondere statische Abstützungsmaßnahmen
entfalle ebenso wie das Bedürfnis für weitreichende Strahlungsabschirmungen.
65
II.
66
Von der technischen Lehre des Klagepatents haben die Beklagten widerrechtlich
Gebrauch gemacht.
67
1.
68
Dass die ursprüngliche Version des "X"-Gerätes, bei der der Elektronenerzeuger und
der Linearbeschleuniger kolinear zueinander positioniert sind, das Klagepatent verletzt,
steht zwischen den Parteien – zu Recht – außer Streit. Auch bedarf es für die rechtliche
Beurteilung keiner Entscheidung, ob die Beklagten zu 2) und 3) ein derartiges
Therapiesystem in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebracht haben. Der
Internetauftritt der Beklagten zu 2) (Anlage K 17) trägt in jedem Fall die Feststellung,
dass die Beklagten zu 2) und 3) "X"-Geräte der Ursprungsversion im Inland angeboten
haben, was im Hinblick auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zugleich
die Begehungsgefahr für einen dem Angebot nachfolgenden Vertrieb begründet. Die
Nebenansprüche auf Rechnungslegung, Entschädigung und Schadenersatz hat die
Klägerin im Verhandlungstermin vom 31.07.2007 auf die Benutzungsform des
Anbietens beschränkt, weswegen sich auch insoweit eine Sachverhaltsaufklärung
dahingehend erübrigt, ob die ursprüngliche Geräteversion Gegenstand von
Vertriebshandlungen der Beklagten zu 2) und 3) in der Bundesrepublik Deutschland
gewesen ist.
69
Das Anbieten als eigenständiger Benutzungstatbestand verlangt eine im Inland
begangene Handlung, die nach ihrem objektiven Erklärungswert das Erzeugnis der
Nachfrage wahrnehmbar zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereit stellt (BGH, GRUR
2006, 927 – Kunststoffbügel). Die Verteilung eines Werbeprospektes wird diesen
Anforderungen regelmäßig genauso gerecht wie ein Internetauftritt, dessen sich
vorliegend auch die Beklagten zu 2) und 3) bedienen. In solchen Fällen müssen sich
aus der Werbeankündigung, z.B. einer dort enthaltenen Darstellung des zum Erwerb
angebotenen Gegenstandes, nicht sämtliche Merkmale des Klagepatents ergeben,
sofern deren Vorliegen aus sonstigen objektiven Gesichtspunkten für den Adressaten
zuverlässig geschlossen werden kann (BGH, GRUR 2005, 665 – Radschützer). Dies ist
zu bejahen, wenn der fragliche Gegenstand bereits existiert und den von dem Angebot
angesprochenen Verkehrskreisen entweder bekannt ist oder für sie (z.B. anhand der
Artikelbezeichnung oder der Abbildung) ermittelbar ist. An dem solchermaßen
identifizierbaren Gegenstand ist alsdann zu verifizieren, ob das beworbene Produkt –
über dasjenige, was aus dem Werbematerial selbst hervorgeht – über sämtliche
70
Merkmale des Klagepatents verfügt.
Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist im Streitfall von entscheidender
Bedeutung, dass die Beklagten zu 2) und 3) in ihrer Internetwerbung im Anschluss an
eine allgemein gehaltene Beschreibung des "LIAC"-Gerätes
71
- "entsprechend der Größe des Bestrahlungsfeldes und der Strahlrichtung wird ein
Tubus ausgewählt, in das Operationsgebiet eingesetzt und dort gehalten. Mit der
motorischen Steuerung wird der Beschleuniger an den Tubus herangefahren,
ausgerichtet und über elastische Klammern mit ihm verbunden. Dank der freien
Beweglichkeit des Beschleunigers in drei Achsen ist dies schnell und unkompliziert
möglich. Auf das Behandlungsgebiet besteht gute Sicht durch die transparenten
gassterilisierbaren Kunststofftuben." –
72
selbst fortfahren:
73
- "Seine hohe Zuverlässigkeit beweist der X täglich unter anderem am IEO in
Mailand (Professor Veronesi), wo er seit langem störungsfrei für mehrere hundert
Bestrahlungen eingesetzt wurde." -
74
Der Interessent versteht die letztgenannte Bemerkung nicht nur – wie die Beklagten
meinen – als bloßen Referenzhinweis auf die Person von Professor X. Im Mittelpunkt
der zitierten Aussage steht zweifelsfrei die hohe Zuverlässigkeit des von den Beklagten
zu 2) und 3) beworbenen "X"-Gerätes, zu deren Beleg lediglich auf den langen
störungsfreien Betrieb am IEO in Mailand verwiesen wird. Der Adressat wird die
Werbung deshalb naheliegend so verstehen, dass ihm von den Beklagten zu 2) und 3)
eine genau solche Strahlentherapievorrichtung angeboten wird, wie sie mit hoher
Zuverlässigkeit bei Professor X im klinischen Einsatz ist. Denn ersichtlich ist auch dem
inländischen Adressaten (den Betreibern von Kliniken mit onkologischer Abteilung) an
einem Maß an Zuverlässigkeit gelegen, das einen möglichst fortdauernden und
reibungslosen Einsatz im klinischen Betrieb erlaubt. Es ist deswegen aus der
objektivierten Empfängersicht nicht nur zulässig, sondern geradezu geboten, die nähere
Beschaffenheit des mit der Internetwerbung angebotenen Gegenstandes anhand
desjenigen Therapiegerätes zu beurteilen, auf dessen Störungsfreiheit und hohe
Verlässlichkeit die Beklagten zu 2) und 3) selbst abheben. Ohne dass die Beklagten zu
2) und 3) dem entgegen getreten sind, hat die Klägerin jedoch vorgetragen, dass am
IEO in Mailand nach wie vor die ursprüngliche Version des "X"-Gerätes im Einsatz ist.
Mit dem Internetauftritt der Beklagten zu 2) und 3) wird dem inländischen Verkehr daher
ein eben solches – unstreitig patentverletzendes – Gerät angeboten.
75
Die Beklagten zu 2) und 3) können dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass
Therapiegeräte der fraglichen Art ständig weiter entwickelt werden, die kolineare
Anordnung von Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger zum Zeitpunkt der
Internetwerbung bereits zugunsten einer geringfügig geneigten Positionierung mit
zwischengeschaltetem Umlenkmagneten aufgegeben gewesen sei und einem
Interessenten deshalb nicht mehr die ursprüngliche, sondern die weiter entwickelte
Version des "X"-Gerätes geliefert worden sei. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung,
dass in der Weiterverwendung von Artikelnummern oder bildlichen Darstellungen eines
Verletzungsgegenstandes in der Werbung auch dann ein Angebot der ursprünglichen,
schutzrechtsverletzenden Ausführungsform liegen kann, wenn das beworbene Produkt
tatsächlich technisch abgeändert worden ist, möglicherweise sogar in einer Form, dass
76
es von dem Klagepatent keinen Gebrauch mehr macht. Das gilt insbesondere dann,
wenn die vorgenommene Änderung aus den Abbildungen nicht ersichtlich ist, weil diese
gleichermaßen mit der früheren patentverletzenden wie mit der abgewandelten,
gegebenenfalls sogar nicht mehr schutzrechtsverletzenden Ausführungsform in
Übereinstimmung zu bringen sind. Unter solchen Umständen wird der angesprochene
Verkehr, namentlich derjenige Abnehmer, dem die ursprüngliche, patentverletzende
Ausführungsform bekannt ist, angesichts der ihm für das patentverletzende Erzeugnis
geläufigen Abbildungen zu der Annahme verleitet, dass mit der Werbung weiterhin das
frühere, schutzrechtsverletzende Produkt angeboten wird. Eine abweichende
Beurteilung ist nur dann angebracht, wenn in der Werbung entweder auf die
vorgenommene technische Änderung hingewiesen wird oder diese den beteiligten
Kreisen ansonsten allgemein bekannt gemacht worden ist (BGH, GRUR 2005, 665 –
Radschützer). Im Streitfall fehlt ein derartiger Hinweis auf die geänderte Positionierung
von Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger. Ebenso wenig haben die Beklagten
zu 2) und 3) geltend gemacht, dass der inländische Verkehr, der potentiell als Abnehmer
von Therapiegeräten in Betracht zu ziehen ist, darüber informiert worden oder gewesen
ist, dass die aktuelle Geräteversion über eine geänderte Positionierung von
Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger verfügt.
2.
77
Als Patentverletzung stellen sich auch Angebot und Vertrieb der fortentwickelten
"geneigten" Version des "X"-Gerätes dar.
78
Dass die Merkmale (1) bis (3a), (3c) und (5) wortsinngemäß verwirklicht werden, stellen
die Beklagten mit Recht nicht in Abrede. Hinsichtlich der Merkmale (3b) und (4) ist den
Beklagten zwar darin zu folgen, dass eine wortsinngemäße Benutzung nicht vorliegt,
weil Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger geneigt zueinander angeordnet sind
und der von der Elektronenerzeugungseinrichtung generierte Elektronenstrahl mit einer
Umlenkung von circa 5° in den Linearbeschleuniger eingespeist wird. Hinsichtlich der
Merkmale (3b) und (4) liegen allerdings die Voraussetzungen einer äquivalenten
Patentbenutzung vor.
79
a)
80
Merkmal (3b) besagt, dass der Linearbeschleuniger relativ zu der
Elektronenerzeugungseinrichtung derart angeordnet ist, das der erzeugte
Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in
dem Beschleuniger verlässt. Bemerkenswert an dieser Anweisung ist, dass
erfindungsgemäß eine konstruktive Maßnahme am Beginn des Elektronenstrahlweges
– nämlich die Positionierung des Elektronenerzeugers zum Linearbeschleuniger – eine
gewünschte Wirkung am Ausgang des Beschleunigers – nämlich ein den
Beschleuniger auf dessen Mittellängsachse verlassender Elektronenstrahl – hervorrufen
soll. Mit der zu dieser Wirkung führenden relativen Anordnung von Elektronenerzeuger
und Linearbeschleuniger kann – wie die Beklagten zu Recht geltend machen – nur
gemeint sein, dass beide Vorrichtungsteile – Elektronenerzeuger und
Linearbeschleuniger – kolinear zueinander positioniert werden. Nur dann nämlich ist
durch die im Merkmal (3b) vorgesehene Anordnungs- und Ausrichtungsmaßnahme
sichergestellt, dass der Elektronenstrahl auf der Mittellängsachse in den Beschleuniger
eintritt und infolgedessen den Beschleuniger auch auf eben dieser – erfindungsgemäß
gewünschten – Mittellängsachse verlassen kann. Würde der Elektronenstrahl
81
demgegenüber unter einem Winkel in den Linearbeschleuniger eingespeist, was der
Fall wäre, wenn Elektronenerzeugungseinrichtung und Linearbeschleuniger nicht
kolinear, sondern geneigt zueinander positioniert werden, so würde der Elektronenstrahl
gegen die Innenwände des Beschleunigers geraten, so dass am Beschleunigerausgang
kein Elektronenstrahl mehr zur Verfügung stünde, der sich – wie vom Klagepatent
vorgesehen – kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Beschleuniger bewegt.
Dieses Verständnis vom Inhalt des Merkmals (3b) stimmt nicht nur mit dem
gattungsbildenden Stand der Technik nach der US-A X (= EP X) überein, der den
Oberbegriff von Patentanspruch 1 einschließlich des Merkmals (3b) bildet und in dessen
Figur 1 exakt eine derartige kolineare Ausgestaltung gezeigt ist, bei der der
Elektronenerzeuger (= Elektronenspritze 10) und der Linearbeschleuniger (9) auf
derselben Mittelängsachse nebeneinander positioniert sind. Eine weitere Bestätigung
ergibt sich aus dem kennzeichnenden Merkmal (4), welches vorsieht, dass der durch die
Elektronenerzeugungseinrichtung generierte Elektronenstrahl einem geradlinigen Pfad
zu der Applikatoreinrichtung folgt. Mit der Bezugnahme auf den "durch die
Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugten" Elektronenstrahl bringt das Merkmal (4)
nicht nur zum Ausdruck, durch welches Vorrichtungsteil der Elektronenstrahl
bereitgestellt wird. Dass hierzu die Elektronenerzeugungseinrichtung vorgesehen ist,
ergibt sich für den Fachmann ohne weiteres bereits aus der Begrifflichkeit als solcher
und ist darüber hinaus schon im Oberbegriff des Patentanspruchs 1 (Merkmal 2b)
klargestellt. Mit seiner Bezugnahme auf den "durch die
Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugten" Elektronenstrahl, der einem geradlinigen
Pfad zur Applikatoreinrichtung folgen soll, bringt das Merkmal (4) vielmehr zum
Ausdruck, dass der geradlinige Strahlenverlauf am Ort der Erzeugung, d.h. bei der
Elektronenerzeugungseinrichtung, beginnen und sich bis zur Applikatoreinrichtung
fortsetzen soll. Patentanspruch 1 besagt damit, dass der Elektronenstrahl nicht nur – wie
aus dem gattungsbildenden Stand der Technik bekannt – auf seinem ersten Weg vom
Elektronenerzeuger in und durch den Linearbeschleuniger geradlinig verlaufen soll,
sondern dass sich der Elektronenstrahl – neuerungsgemäß – auch und abweichend
vom vorbekannten Stand der Technik im Anschluss an den Beschleuniger bis hin zum
Applikator in gleicher Weise, d.h. gerade und ohne Umlenkung, fortsetzen soll. Exakt in
diesem Sinne hält auch der allgemeine Beschreibungstext des Klagepatents den
Erfindungsgedanken wie folgt fest:
82
"In Übereinstimmung mit der vorliegenden Erfindung folgt der Elektronenstrahl
einem geradlinigen Pfad bzw. Weg von der Elektronenerzeugungseinrichtung zu
der Applikatoreinrichtung, wodurch der stark biegende Magnet entfallen kann, der
beim Stand der Technik zwischen dem Beschleuniger und der Applikatoreinrichtung
verwendet wird."
83
Bei der angegriffenen Ausführungsform sind Elektronenerzeuger und
Linearbeschleuniger geneigt und deshalb relativ nicht so zueinander angeordnet, dass
– allein aufgrund der Positionierungsmaßnahme – der erzeugte Elektronenstrahl den
Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Beschleuniger
verlässt. Diesem Ergebnis kann die Klägerin nicht entgegen halten, der zwischen
Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger vorgesehene Umlenkmagnet sei Teil der
Elektronenerzeugungseinrichtung. Das Klagepatent selbst definiert im Merkmal (2b) den
Begriff der "Elektronenerzeugungseinrichtung" durch den ihre Wirkung
kennzeichnenden Zusatz "zum Erzeugen eines Elektronenstrahls". Bauteile, die auf den
bereits "fertigen" Elektronenstrahl einwirken, können schon deswegen nicht als Teil der
84
Elektronenerzeugungseinrichtung angesehen werden. Dem steht auch nicht entgegen,
dass die Unteransprüche 2 und 3 des Klagepatents eine Mikrowellenquelle und einen
Impulstransformator als fakultative Teile der Elektronenerzeugungseinrichtung
vorsehen. Beide genannten Bauteile tragen – im Gegensatz zu einem hinter der
Erzeugungseinrichtung vorgesehenen Umlenkmagneten – zur Erzeugung eines
gerichteten "Elektronenstrahls" bei, der eine gewisse Bündelung und eine gewisse
Beschleunigung voraussetzt. Sie wird bevorzugt mit Hilfe von Mikrowellen erreicht, was
einerseits eine HF-Quelle und andererseits einen diese Quelle steuernden
Impulsgenerator verlangt bzw. sinnvoll macht.
b)
85
Die bei dem streitbefangenen "X"-Gerät getroffene Maßnahme, den Elektronenerzeuger
nicht kolinear, sondern mit einer geringen Neigung zum Linearbeschleuniger
anzuordnen und den Elektronenstrahl mit Hilfe eines klein dimensionierten
Umlenkmagneten in den Beschleuniger auf dessen Mittellängsachse einzufädeln, stellt
jedoch eine in den Schutzbereich des Klagepatents eingreifende äquivalente
Benutzung dar:
86
Die geringfügige Neigung des Elektronenerzeugers gegenüber dem
Linearbeschleuniger erzielt in Verbindung mit dem zwischen beiden angeordneten
Umlenkmagneten zunächst dieselbe technische Wirkung, die das Klagepatent mit der
im Merkmal (3b) enthaltenen Anweisung zur kolinearen Positionierung verfolgt. Sinn
und Zweck der Kolinearität ist es, zu gewährleisten, dass der generierte
Elektronenstrahl auf der Mittellängsachse des Linearbeschleunigers in diesen
eingefädelt wird, damit sichergestellt ist, dass auch am Ausgang des
Linearbeschleunigers ein kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem
Beschleuniger angeordneter Elektronenstrahl vorliegt, der – im Sinne von Merkmal (4) –
seinen geradlinigen Weg zu der Applikatoreinrichtung fortsetzen kann. Auch die
Beklagten stellen nicht in Abrede, dass trotz der geringfügigen Neigung des
Elektronenerzeugers gegenüber dem Linearbeschleuniger dank des Umlenkmagneten
dasselbe Resultat erzielt wird, nämlich ein Elektronenstrahl, der den Beschleuniger auf
dessen Mittellängsachse verlässt (und sich deswegen geradlinig zur
Applikatoreinrichtung weiter bewegt). Es mag – wie die Beklagten einwenden – sein,
dass die bei der angegriffenen Ausführungsform vorgenommene Abwandlung ein
gewisses Maß an zusätzlichem Montage- und Justageaufwand verursacht, weil der
Umlenkmagnet in einer solchen Weise angebracht und in seiner Feldstärke eingerichtet
werden muss, dass der die Elektronenerzeugungseinrichtung unter einem Winkel von
etwa 5° verlassende Elektronenstrahl zuverlässig so umgelenkt wird, dass der
Elektronenstrahl exakt auf der Mittellängsachse in den Linearbeschleuniger eingespeist
wird. Dieser Sachverhalt rechtfertigt es jedoch nicht, die erforderliche Gleichwirkung zu
verneinen. Das Klagepatent wendet sich nicht schlechthin gegen jede Art von
Umlenkmagnet, sondern lediglich gegen solche aus dem Stand der Technik bekannten
Anordnungen, bei denen der Umlenkmagnet dem Linearbeschleuniger nachgeordnet
ist. Auch die Beklagten räumen ein, dass ein solcher zwischen Beschleunigerausgang
und Applikatoreinrichtung angeordnete Umlenkmagnet (einschließlich
Abschirmeinrichtung) um ein Vielfaches größer und schwerer dimensioniert werden
muss als ein Umlenkmagnet, der zwischen Elektronenerzeuger und
Beschleunigereingang vorgesehen wird. Die Ursache hierfür liegt zum einen darin, das
am Ausgang des Linearbeschleunigers ein hochenergetischer Elektronenstrahl vorliegt,
zu dessen gezielter Ablenkung ein wesentlich größeres Magnetfeld erforderlich ist als
87
für die Einwirkung auf einen hinter dem Elektronenerzeuger noch nicht beschleunigten
Elektronenstrahl benötigt wird. Die Größe des zur Verfügung zu stellenden
Magnetfeldes wiederum bedingt eine entsprechende Dimensionierung des
Umlenkmagneten sowie unterschiedlich weitreichende Abschirmmaßnahmen, die bei
der Ablenkung eines hochbeschleunigten Elektronenstrahls wegen der bei der
Umlenkung entstehenden (Röntgen-)Streustrahlung notwendig sind. Die
Klagepatentschrift selbst führt in diesem Zusammenhang aus, dass die vorbekannten,
mit einem dem Linearbeschleuniger nachgeschalteten Umlenkmagneten versehenen
Systeme ein Gewicht bis in den zweistelligen Tonnenbereich aufweisen, welches eine
stationäre Anbringung des Bestrahlungsgerätes in einem speziellen, statisch
belastbaren und gegen starke Strahlung abgeschirmten Raum bedingt. Angesichts
dieser Erläuterungen versteht der Fachmann ohne weiteres, dass das Klagepatent nicht
jeden Umlenkmagneten ablehnt, sondern nur solche, die mit den besagten größen- und
gewichtsmäßigen Nachteilen für die Therapieeinrichtung verbunden sind. Hinsichtlich
des zwischen dem Elektronenerzeuger und dem Eingang des Linearbeschleunigers
angeordneten Umlenkmagneten geben die Beklagten dessen Größe selbst mit 5 cm x 5
cm x 5 cm und dessen Gewicht mit weniger als 1 kg an. Es ist evident, dass mit einer
derartigen Magneteinrichtung schlechterdings nicht diejenigen Nachteile verbunden
sein können, um deren Vermeidung es dem Klagepatent geht. Größe und Gewicht des
von den Beklagten verwendeten Umlenkmagneten sind – im Gegenteil – so gering,
dass sich aus seiner Verwendung keine im Hinblick auf die Mobilität der
Therapieeinrichtung irgendwie nennenswerte andere Konstruktion ergibt als sie
gegeben wäre, wenn Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger kolinear zueinander
positioniert wären. Dass der Umlenkmagnet, um den generierten Elektronenstrahl
zuverlässig auf der Mittellängsachse in den Linearbeschleuniger einzufädeln, in der
richtigen Weise angeordnet und betrieben werden muss, ist von vornherein deshalb
unbeachtlich, weil sich das Klagepatent mit derartigen Montagegesichtspunkten nicht
befasst. Abgesehen davon besteht für die Kammer kein Zweifel daran, dass die
zutreffende Anordnung und Steuerung des Umlenkmagneten hinter dem
Elektronenerzeuger im geläufigen Fachwissen liegt und keinen irgendwie
erwähnenswerten Aufwand verlangt. Soweit die Beklagten schließlich darauf
verweisen, dass mit der von ihnen verwirklichten Abwandlung – Neigung des
Elektronenerzeugers gegenüber dem Linearbeschleuniger und Verwendung eines
Umlenkmagneten – besondere Vorteile insofern verbunden sind, dass die Kathode des
Elektronenerzeugers vor einer Beschädigung geschützt werde, ändert auch dies nichts
an der festgestellten Gleichwirkung. Dass die Abwandlung vom Anspruchswortlaut
besondere Vorzüge hat, hat schon denkgesetzlich nichts mit der im Rahmen der
Äquivalenzbetrachtung allein zu beantwortenden Frage zu tun, ob die Abwandlung
diejenigen Vorteile gleichwirkend erzielt, die das Klagepatent mit dem betreffenden
Merkmal beabsichtigt.
Die vorstehenden Erwägungen belegen zugleich, dass der Durchschnittsfachmann bei
Orientierung am Patentanspruch, d.h. der dort beschriebenen und vor dem Hintergrund
des Inhalts der übrigen Patentschrift verstandenen technischen Lehre, ohne
erfinderisches Bemühen dazu kommen konnte, die bei der angegriffenen
Ausführungsform gegebene Abwandlung vom Anspruchswortlaut aufzufinden. Der
fachkundige Leser, der vor die Frage gestellt ist, wie er die erfindungsgemäße Lehre
jenseits des Wortsinns der Patentmerkmale mit Erfolg verwirklichen kann, wird
unmittelbar erkennen, dass der geradlinige Verlauf des Elektronenstrahls vom Ausgang
des Linearbeschleunigers zur Applikatoreinrichtung unverzichtbar ist, weil erst er groß
und schwer dimensionierte Umlenkmagneten überflüssig und damit die Ausbildung
88
eines mobilen Strahlentherapiegerätes möglich macht. Einen tauglichen Ansatzpunkt für
die Umgehung des Anspruchswortlauts wird der Fachmann hingegen unschwer bei
denjenigen Merkmalen erkennen, die sich – wie das Merkmal (3b) – damit befassen,
dass der Weg des Elektronenstrahls auch zwischen dem Elektronenerzeuger und dem
Eingang des Linearbeschleunigers geradlinig verläuft. Es gehört zum trivialen
Fachwissen des Durchschnittsfachmannes, dass an dieser Stelle eine Umlenkung des
Elektronenstrahls problemlos und ohne die Vorteile der Erfindung irgendwie in Frage zu
stellen möglich ist, weil zwischen Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger ein
noch nicht hochenergetischer Strahl vorliegt, der mit äußerst geringem Aufwand,
nämlich einem klein und leicht dimensionierten Umlenkmagneten, beeinflusst werden
kann. Vor dem Hintergrund dieser dem einschlägigen Fachmann allgegenwärtigen
Erkenntnis drängt es sich geradezu auf, dass die technische Lehre des Klagepatents
außerhalb des Anspruchswortlauts problemlos dadurch verwirklicht werden kann, dass
der Elektronenerzeuger und der Linearbeschleuniger nicht – wie gefordert – kolinear
zueinander positioniert werden, sondern eine gewisse Neigung in Kauf genommen wird,
die mit Hilfe eines relativ kleinen und für die Zwecke der Erfindung gänzlich
unschädlichen Umlenkmagneten ausgeglichen werden kann. Das gilt um so mehr, als
bei den gattungsgemäßen Therapiesystemen seit jeher Umlenkmagneten – wenn auch
an einem anderen Ort – verwendet wurden, so dass der Fachmann für sein
Austauschmittel nicht mehr heranziehen musste als die für das Klagepatent
gattungsbildende Druckschrift.
III.
89
Da die Beklagten somit widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents
Gebrauch gemacht haben, sind sie der Klägerin im zuerkannten Umfang zur
Unterlassung verpflichtet (Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG). Die Beklagten trifft ein
mindestens fahrlässiges Verschulden. Bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt hätten sie die Verletzung des Klagepatents erkennen und – angesichts der
klaren Verletzungslage – vermeiden können. Die Beklagten haften der Klägerin deshalb
gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG auch auf Schadenersatz. Da die genaue
Schadenshöhe derzeit noch nicht fest steht, weil die Klägerin keine genauen
Kenntnisse über den Umfang der Verletzungshandlungen hat, besteht ein
hinreichendes Interesse daran, die Schadenersatzhaftung der Beklagten zunächst dem
Grunde nach festzustellen (§ 256 ZPO). Gleiches gilt im Hinblick auf die Beklagten zu 1)
und 2) für Benutzungshandlungen während des Offenlegungszeitraumes, welche zur
Zahlung einer angemessenen Entschädigung verpflichten (Art. II § 1a IntPatÜG). Damit
die Klägerin in die Lage versetzt wird, ihren Entschädigungs- und
Schadenersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur
Rechnungslegung verpflichtet. Hinsichtlich der nichtgewerblichen Abnehmer und der
Angebotsempfänger ist den Beklagten allerdings ein Wirtschaftsprüfervorbehalt
einzuräumen (OLG Düsseldorf, IntGE 3, 176 – Glasscheiben-Befestiger). Für die
besagten Ansprüche ist der Beklagte zu 3) als verantwortlicher Geschäftsführer der
Beklagten zu 2) auch persönlich haftbar (OLG Hamburg, GRUR-RR 2006, 182 – Mes
17).
90
IV.
91
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 269 Abs. 3 ZPO.
92
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 709, 108 ZPO.
93
Vollstreckungsschutz ist den Beklagten zu 2) und 3) nicht einzuräumen. Sie haben
weder dargetan noch glaubhaft gemacht, dass ihnen die Vollstreckung des Urteils einen
nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde (§ 712, 714 Abs. 2 ZPO).
V.
94
Es besteht gleichfalls keine Veranlassung, den Verletzungsprozess bis zum
(erstinstanzlichen oder rechtskräftigen) Abschluss des Nichtigkeitsverfahrens
auszusetzen (§ 148 ZPO).
95
Das Vorbringen der Beklagten lässt eine Vernichtung des Klagepatents nicht in einem
solchen Maße wahrscheinlich erscheinen, dass es unter Berücksichtigung der Belange
der Klägerin gerechtfertigt wäre, vor einer Verurteilung die Nichtigkeitsentscheidung
abzuwarten. Dies gilt schon deshalb, weil die maßgeblichen Entgegenhaltungen
(Anlage NK 8, US-PS X und Anlage B 16) auflagenwidrig ebenso wenig in deutscher
Übersetzung vorgelegt sind wie die Ursprungsanmeldung WO X, im Hinblick auf die die
Beklagten eine unzulässige Erweiterung geltend machen. Darüber hinaus hat die
Kammer auch in der Sache durchgreifende Zweifel, dass das Klagepatent vernichtet
werden wird. Was zunächst den Einwand der unzulässigen Erweiterung betrifft, so hat
der in der Ursprungsanmeldung verwendete Begriff "Elektronenkanone" keinen anderen
Inhalt als der im Patentanspruch statt dessen gebrauchte Begriff
"Elektronenerzeugungseinrichtung". Zu beiden gehört – wie oben dargelegt – ein dem
Elektronenerzeuger nachgeordneter Umlenkmagnet nicht. Hinsichtlich der Streufolie
(46) räumen die Beklagten die Notwendigkeit ihrer Verwendung selbst ein, weil der
hochbeschleunigte Elektronenstrahl vor einer Anwendung am Patienten "aufgefächert"
werden muss. Eine Streufolie (46) ist nicht nur Inhalt der Ursprungsanmeldung
gewesen, sondern auch Gegenstand von Figur 1 sowie der erläuternden Beschreibung
des Klagepatents. Vor diesem Hintergrund besagt der in Merkmal (4) vorgesehene
"geradlinige Verlauf" des Elektronenstrahls nicht mehr, als dass eine Umlenkung hinter
dem Linearbeschleuniger nicht stattfinden soll. Eine medizinisch notwendige Streuung
des (nicht umgelenkten) Strahls ist damit nicht ausgeschlossen.
96
Die Angriffe der Beklagten gegen die erfinderische Tätigkeit besitzen ebenfalls keine
überwiegende Erfolgsaussicht. Keine der eingangs genannten Entgegenhaltungen zeigt
– soweit ersichtlich – ein mobiles, d.h. transportables (ii und aus einem Operationssaal
fahrbares) Bestrahlungsgerät. Dies gilt auch für die Druckschriften nach Anlagen NK 8
und NK 9, wie insbesondere die Abbildung in Anlage NK 9 neu, Seite 136, Figur 12
belegt. Sämtliche Entgegenhaltungen können dem Fachmann schon deswegen keine
Anregung bei der Suche nach einem mobilen Therapiegerät geben. Indiziell wird dies
dadurch bestätigt, dass seit der Veröffentlichung der Entgegenhaltungen mehr als 5
bzw. 10 Jahre bis zur Anmeldung des Klagepatents vergangen sind.
97