Urteil des LG Düsseldorf vom 13.05.2003
LG Düsseldorf: in den verkehr bringen, einstweilige verfügung, zeitung, ergänzendes schutzzertifikat, anzeige, lieferung, generikum, erzeugnis, marke, beitrag
Landgericht Düsseldorf, 4a O 122/03
Datum:
13.05.2003
Gericht:
Landgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
4a. Zivilkammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4a O 122/03
Tenor:
I.
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 2. April
2003 - 4a 0 122/03 - wird bestätigt.
II.
Die weiteren Kosten des Verfahrens werden der Antrags-gegnerin
auferlegt.
T a t b e s t a n d :
1
Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des am 2. Februar 1981 unter
Inanspruchnahme von 4 US-amerikanischen Prioritäten vom 4. Februar und
5. August 1980 unter anderem für den Bereich der Bundesrepublik
Deutschland angemeldeten europäischen Patents 0 ####2 (Anlage EVK1,
nachfolgend: Ursprungspatent), dessen Anmeldung am 12. August 1981
und dessen Erteilung am 27. November 1985 veröffentlicht wurde.
2
Das Ursprungspatent betrifft bestimmte chemische Stoffe und Verfahren zu
deren Herstellung. In seinem Anspruch 10 ist ein mit dem internationalen
RR
den die körpereigene Synthese von Cholesterin gehemmt wird und sich der
Cholesterinspiegel senken lässt.
3
Zu dem Ursprungspatent wurde der Antragstellerin mit Beschluss vom 1.
Februar 1995 vom Deutschen Patentamt unter der Registernummer 193
RR
Deutschland beschränktes, am 6. Mai 2003 endendes ergänzendes
Schutzzertifikat (Anlage EVK3, nachfolgend: Streitschutzrecht) erteilt.
4
Wegen Verletzung des in Kraft stehenden Streitschutzrechtes nimmt die
Antragstellerin die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen
Rechtsschutzes auf Unterlassung in Anspruch.
5
RR
Y
E2
6
B-Zeitung
Y
T2
Schutzrechtsablauf gegenwärtig nicht abzusehen ist, handelt es sich um
das im Jahr 2001 am zweithäufigsten verkaufte lipidsenkende Mittel.
7
Zur Einführung nachahmender Fertigarzneimittel (sog. Generika) bewilligte
I AG
dem Februar 2003 bestehende "early-entry"-Lizenzen.
8
Über den Ablauf des Streitschutzrechtes sind die angesprochenen
Fachkreise spätestens seit dem 14. März 2003 informiert.
9
So heißt es in einem Beitrag der unter diesem Datum veröffentlichten März-
S-Zeitung
10
"
RR (Y u.a.) generisch- Kosten sparen, Therapie verbessern
11
Im Mai läuft auch in Deutschland das Patent des Cholesterin-Synthese
(CSE)-Hemmers RR (Y u.a.) ab, im Juni das von L. (M.). Bei einem
Gesamtvolumen von mehr als 1,4 Milliarden Euro
(Apothekenabgabepreise) für CSE-Hemmer gerät ein beträchtliches
Marktsegment in Bewegung. RR ist mit 415 Millionen (Mio.) Euro
Jahresumsatz bezogen auf die Marktbedeutung hinter TT (T2) der
zweitwichtigste CSE-Hemmer, was die Absicherung des klinischen
Nutzens betrifft jedoch der wichtigste.
12
Auf der Basis von Lizenzverträgen ist RR schon jetzt vor Patentablauf
("early-entry") von I/RtR (K.L) -je nach Packungsgröße - 27% bis 43%
unter den Preisen von G./E2 eingeführt worden. RR-Präparate anderer
Hersteller werden ab Mai zusätzlich für Wettbewerb sorgen...
13
Nur drei der fünf angebotenen CSE-Hemmer (RR, Pravastatin und L.)
sind in randomisierten kontrollierten Langzeitstudien mit "harten"
klinischen Endpunkten wie Herzinfarkte geprüft. RR und Pravastatin
wirken bei Patienten mit manifesten atherosklerotischen Erkrankungen
nachweislich lebensverlängernd...
14
RR kommt eine Sonderstellung zu, da es in der größten randomisierten
Interventionsstudie, der 2002 veröffentlichten Heart Protection Study
(HPS), nicht nur das Risiko koronarer Ereignisse verringert, sondern
auch die Gefahr ischämischer Schlaganfälle und peripherer
revaskularisierender Eingriffe ...
15
Durch komplette Umstellung von G./E2 auf die neuen
Nachfolgeprodukte lassen sich die Behandlungskosten um jährlich 155
16
Mio. Euro senken.
..."
17
B-Zeitung
(Anlage EVK15) wird berichtet:
18
"Deutschlands Ärzte können sich auf etwas gefasst machen. ...
19
Es geht um zwölf Millionen Rezepte, auf denen bislang immer "Y" stand
- das macht 400 Mio. € Umsatz jährlich. Y ist ein Cholesterinsenker, der
am 15. März in Deutschland Konkurrenz bekommen hat von billigen
Nachahmerprodukten - so genannte Generika. Ab dem 6. Mai werden
20 Generikahersteller eine Kopie des erfolgreichen Medikaments
anbieten.
20
..."
21
22
Die Antragsgegnerin, der in Deutschland führende Anbieter von Generika,
RR
Streitschutzrechtes auf dem deutschen Markt in den Verkehr zu bringen.
23
V-Zeitung
(Anlage EVK10) veröffentlichen, in der es heißt:
24
"17%
25
Bis zu 17% kann das Serum-Cholesterin durch eine pektinreiche
Ernährung gesenkt werden.
26
50g Pektin /Tag (in vier bis sechs grünen Äpfeln enthalten) reichen
schon aus.
27
In wenigen Wochen kommt der Cholesterinsenker von P33.
28
Haben Sie Fragen oder Anregungen? Schreiben Sie an ####@##.##"
29
V-Zeitung
Anzeige (Anlage EVK11) veröffentlichen:
30
"20%
31
20% der Koronarerkrankten sind Raucher. Rauchen trägt zu einem
erhöhten Cholesterinspiegel bei.
32
In Kürze kann Ihnen unserer Cholesterinsenker helfen."
33
V-Zeitung
34
"21%
35
Um 21% senkt eine cholesterinsenkende Therapie die
Gesamtmortalität.
36
In wenigen Wochen unterstützt Sie dabei unser Cholesterinsenker."
37
V-Zeitung
folgende Anzeige der Antragsgegnerin veröffentlicht:
38
"65%
39
65% der Allgemeinärzte präferieren P33 deutlich gegenüber anderen
Arzneimittelherstellern.
40
Ab 7. Mai können Sie auch unseren
41
Cholesterinsenker nutzen.
42
Wegen der weiteren Aufmachung dieser Anzeigen wird auf die hierzu von
der Antragstellerin als Anlagen EVK10 bis EVK12 und EVK22 in Kopie zur
Gerichtsakte gereichten Zeitschriftenausschnitte verwiesen.
43
Unter Hinweis auf ihr bis zum 6. Mai 2003 in Kraft stehendes
Streitschutzrecht forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit
anwaltlichem Schreiben vom 12. März 2003 (Anlage AG1) wegen der am
V-Zeitung
Abgabe einer vertragsstrafenbewehrten Unterlassungserklärung auf.
44
Diese Aufforderung wies die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben
vom 14. März 2003 (Anlage EVK14) zurück.
45
Die Antragstellerin sieht in den zuvor dargelegten Anzeigen eine
unberechtigte Benutzung des Streitschutzrechtes.
46
Sie macht geltend, aufgrund der Presseberichterstattung und der von ihren
"early-entry"-Lizenznehmern geschalteten Werbung stehe es für die
angesprochenen Verkehrskreise außer Zweifel, dass es sich bei dem von
der Antragsgegnerin angekündigten Cholesterinsenker um ein Generikum
RR
47
Auf einen am 27. März 2003 bei Gericht eingegangenen Antrag ist es der
Antragsgegnerin durch Beschluss der Kammer vom 2. April 2003 untersagt
RR
dass in wenigen Wochen ihr Cholesterinsenker erhältlich sei.
48
Gegen diese Entscheidung hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 10.
April 2003 Widerspruch eingelegt.
49
Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
50
den Widerspruch der Antragsgegnerin zurückzuweisen
51
und
52
die einstweilige Verfügung vom 2. April 2003 zu bestätigen.
53
Die Antragsgegnerin beantragt,
54
die einstweilige Verfügung vom 2. April 2003 aufzuheben
55
und
56
den Antrag der Antragstellerin vom 27. März 2003 zurückzuweisen.
57
Sie wendet ein, die angegriffenen Zeitungsanzeigen seien nicht darauf
gerichtet, den hierin angekündigten Cholesterinsenker während der
Restlaufzeit des Streitschutzrechtes herzustellen oder in den Verkehr zu
bringen. Aus den Anzeigen seien Informationen, wie beispielsweise zur
Produktbezeichnung, Darreichungsform, Dosierung, Indikation,
Packungsgröße und zum Verkaufspreis nicht zu ersehen. Für eine
Bestellung des Cholesterinsenkers vor Ablauf des Streitschutzrechtes seien
die in den Anzeigen enthaltenen Informationen nicht ausreichend. Solche
vorzeitigen Bestellungen seien von ihr -der Antragsgegnerin- auch nicht
intendiert.
58
Hilfsweise macht die Antragsgegnerin geltend, wenn den angesprochenen
Verkehrskreisen durch die einschlägige Presseberichterstattung ohnehin
bekannt sei, dass mit Ablauf des Streitschutzrechtes entsprechende
Generika auf dem Markt vertrieben würden, könne ihre Ankündigung, ein
solches Generikum anbieten zu wollen, keine Verletzung des
Streitschutzrechtes darstellen.
59
Die Antragstellerin tritt dem Vorbringen der Antragsgegnerin entgegen.
60
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen
Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zur Gerichtsakte gereichten
Anlagen verwiesen.
61
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
62
Der nach den §§ 936, 940, 924 Abs. 1 ZPO statthafte Widerspruch hat
keinen Erfolg.
63
Das Widerspruchsvorbringen der Antragsgegnerin gibt keinen Anlass, die
Beschlussverfügung vom 2. April 2003 aufzuheben.
64
Der Antragsgegnerin ist es zu Recht im Wege des einstweiligen
Rechtsschutzes untersagt worden, Anzeigen mit dem dort beschriebenen
Inhalt zu veröffentlichen.
65
Nach dem § 940 ZPO kann eine einstweilige Verfügung zur Regelung eines
66
einstweiligen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis
erlassen werden, wenn sie unter anderem zur Abwendung wesentlicher
Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
67
I.
68
Die Antragsgegnerin ist nach den §§ 9 Nr. 1, 14, 16a, 139 Abs. 1 PatG
gegenüber der Antragstellerin dazu verpflichtet, eine Veröffentlichung von
Anzeigen mit dem angegriffenen Inhalt zu unterlassen. Ungeachtet dessen,
dass der dort angekündigte Cholesterinsenker den angesprochenen
Fachkreisen erst nach Ablauf des Streitschutzrechtes zur Verfügung gestellt
werden soll, stellen die Anzeigen einen widerrechtlichen Eingriff in das der
Antragstellerin zustehende Ausschließlichkeitsrecht dar.
69
Nach dem § 9 Nr. 1 PatG, der gemäß § 16a Abs. 2 PatG auch für
ergänzende Schutzzertifikate gilt, haben entsprechende Schutzrechte die
Wirkung, dass es einem Dritten ohne die Zustimmung des
Schutzrechtsinhabers unter anderem verboten ist, ein Erzeugnis, das
Gegenstand des Schutzrechtes ist, anzubieten.
70
Die Benutzungshandlung des Anbietens im Sinne des § 9 Nr. 1 PatG ist
nicht auf rechtsgeschäftliche Willenserklärungen im Sinne des Bürgerlichen
Gesetzbuches beschränkt (BGH, GRUR 1962, 86 -Fischereifahrzeug). Als
patentverletzendes Anbieten ist vielmehr jede Handlung anzusehen, die
Dritte dazu anregen soll, ein Erzeugnis oder ein Verfahren zum Eigentum
oder zur Benutzung zu erwerben (Benkard/Bruchhausen, PatG, 9. Aufl., § 9
PatG, Rz. 42). Dies setzt nicht voraus, dass der angebotene Gegenstand
bereits fertig vorhanden ist (BGH, GRUR 1960, 423, 425 -
Kreuzbodenventilsäcke; BGH, GRUR 1969, 35 -Europareise).
71
Wie das Landgericht Düsseldorf in einer Entscheidung vom 5. Juni 2001
(InstGE 1, 19, 21f. -Antihistamine) ausgeführt hat, stellt auch das Anbieten
eines Gegenstandes, der erst nach Ablauf eines Schutzrechtes hergestellt
und/oder geliefert werden soll, eine Verletzungshandlung im Sinne des § 9
Nr. 1 PatG dar. Nach der Gesetzesfassung ist das Anbieten nicht als bloße
Vorbereitungshandlung für eine Schutzrechtsverletzung durch Herstellen
oder Vertreiben ausge-staltet, sondern als selbstständige, gleichwertig
neben die anderen Handlungsformen tretende Benutzungsart konzipiert.
Darauf, ob der Gegenstand im Anschluss an das Angebot tatsächlich
hergestellt oder vertrieben wird, kommt es daher für die Frage, ob ein
Angebot vorliegt, nicht an. Hiervon ausgehend kann es erst recht keine
Rolle spielen, ob die Herstellung oder Lieferung, wenn sie gleichwohl
erfolgt, ihrerseits schutzrechtsverletzend ist oder schutzrechtsfrei geschieht.
Selbst wenn dem Angebot keine Lieferung nachfolgt, ändert dies nichts an
dem bereits verwirklichten Tatbestand, dass das Erzeugnis
schutzrechtsverletzend angeboten worden ist.
72
Dies gilt unbeschadet der Rechtsprechung, wonach ein Angebot im Sinne
von § 9 Nr. 1 PatG die alsbaldige Herstellung und Lieferung des
73
Erzeugnisses durch einen hierauf eingerichteten Betrieb des Anbietenden
zum Gegenstand haben muss (BGH, GRUR 1960, 423, 425 -
Kreuzbodenventil-säcke). Gefordert wird hiernach lediglich die allgemeine
Fähigkeit des Anbietenden zur Herstellung und Lieferung, nicht aber, dass
nach dem Angebot der angebotene Gegenstand tatsächlich in jedem
Einzelfall hergestellt und/oder geliefert wird. Mit dem Erfordernis einer
generellen Herstellungs- und/oder Lieferbereitschaft sollen lediglich solche
Angebote als schutzrechtsverletzend ausgeschlossen werden, die von
vornherein nicht ernst gemeint sein können, weil dem Anbietenden die
Voraussetzungen dafür fehlen, sein mit dem Angebot zum Ausdruck
gebrachtes Erbieten in die Tat umzusetzen. Wollte man das Anbieten weiter
einschränkend immer nur dann als schutzrechtsverletzend ansehen, wenn
es auch zur Herstellung oder Lieferung des angebotenen Gegenstandes
führt, würde die Verletzungsform des Anbietens entgegen der
gesetzgeberischen Absicht zu einer bloßen Vorbereitungshandlung für die
Benutzungsarten des Herstellens und Vertreibens herabgesetzt.
Ausgehend von diesen Grundsätzen stellen die angegriffenen Anzeigen
einen unberechtigten Eingriff in das der Antragstellerin nach den §§ 9 Nr. 1,
16a PatG zustehende Ausschließlichkeitsrecht dar.
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Für die angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es sich um Ärzte,
Apotheker und Pharmahändler bzw. -vertreter handelt, steht es außer
Zweifel, dass es sich bei dem dort angekündigten Cholesterinsenker um ein
Generikum handelt, das von dem Streitschutzrecht wortlautgemäßen
Gebrauch macht. Dies wird von der Antragsgegnerin zutreffend nicht in
Abrede gestellt und ergibt sich im Übrigen aus der einschlägigen
Fachpresse, in der den Fachkreisen ein Ablauf des Streitschutzrechtes zum
6. Mai 2003 und ein hieran zwischen den Herstellern entsprechender
Generika anschließender Wettbewerb angekündigt worden ist. Wenn die
Antragsgegnerin vor dem Hintergrund dieser Presseberichterstattung
ankündigt, in Kürze einen Cholesterinsenker in den Verkehr bringen zu
wollen und den Zeitpunkt des Inverkehrbringens in ihrer Anzeige vom 10.
April 2003 (Anlage EVK22) auf den 7. Mai 2003, folglich den Ablauf des
Streitschutzrechtes konkretisiert, so ist es den angesprochenen
Verkehrskreisen klar, dass es sich hierbei um ein Generikum zu dem
Streitschutzrecht handeln wird. Ein anderes Verständnis erschließt sich
X-Tele
heißt, dass neben dem Streitschutzrecht im Juni der für das lipidsenkende
L. (M.)
L.
nicht mit den angegriffenen Anzeigen in Verbindung bringen, weil es
weniger zeitnah zu den Anzeigen erfolgen wird, als das Ende des
Streitschutzrechtes. Wie die Antragstellerin durch mehrere zur Gerichtsakte
L.
pharmazeutische Bedeutung weit hinter dem Streitschutzrecht zurücksteht.
Arzneimittelverordnungsreport
M.
denjenigen, die mit dem Streitschutzrecht erwirtschaftet worden sind.
Folgerichtig ist die Presseberichterstattung zur Einführung entsprechender
75
L. (M.)
wird lediglich beiläufig erwähnt. Zu diesem Arzeimittelwirkstoff heißt es in
V-Zeitung
sich um den ersten Treffer zur Hemmung der Cholesterin-Biosynthese. Wie
in dem Bericht weiter ausgeführt wird, ist mit dem Streitschutzrecht erstmals
nachgewiesen worden, das ein CSE-Hemmer Leben rettet. Nach der
Einführung von dem Streitschutzrecht entsprechenden Generika würden
Experten einen weiteren Schub für die kardiovaskuläre Prävention erwarten.
76
Einem Eingriff in das der Antragstellerin zustehende
Ausschließlichkeitsrecht steht nicht entgegen, dass der in den angegriffenen
Anzeigen beworbene Cholesterinsenker nicht näher, beispielsweise
hinsichtlich seines Arzneimittelnamens, seiner Darreichungsform,
Dosierung, Packungsgröße, Indikation und seines Verkaufspreises
individualisiert wird. Abgesehen davon, dass sie den angesprochenen
Verkehrskreisen solche Angaben mit ihren Mitteilungen zu der am 1. Mai
2003 für den Pharmabereich veröffentlichten Lauer-Taxe (Anlage EVK24)
vor Ablauf des Streitschutzrechtes zugänglich gemacht hat, rechtfertigt
bereits die Ankündigung der auf dem Gebiet des Vertriebs von Generika
führenden Antragsgegnerin, sie wolle mit dem Ablauf des
Streitschutzrechtes ein cholesterinsenkendes Fertigarzneimittel mit dem
RR
Pharmagroßhändler zumindest davon absehen werden, größere
Bestellungen bei der Antragstellerin und deren Lizenznehmerin
aufzugeben. Sie werden statt dessen dazu neigen, ihre Vorräte nur noch in
dem Maße zu ergänzen, wie dies voraussichtlich erforderlich ist, um bis zum
Ablauf des Streitschutzrechtes und der sodann bestehenden Verfügbarkeit
des angekündigten preiswerteren Generikums lieferbereit zu bleiben.
Eventuelle Unklarheiten zu dem angekündigten Cholesterinsenker
vermögen sie durch Rückfragen bei ihrem Pharmazulieferer oder direkt bei
der Antragsgegnerin aufzuklären. Solchen Rückfragen werden ihnen in der
Anzeige vom 12. März 2003 (Anlage EVK10) unter Angabe einer e-mail-
Adresse nahegelegt.
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Durch die bereits während der Schutzrechtslaufzeit von der
Antragsgegnerin veröffentlichten Angebotsanzeigen wird daher spürbar in
die ausschließlichen Verwertungsrechte der Antragstellerin eingegriffen,
und zwar unbeschadet der Ankündigung, den Cholesterinsenker erst nach
Ablauf des Streitschutzrechtes in den Verkehr bringen zu wollen. Derartiges
ist mit der Belohnungsfunktion des Patents und des ergänzenden
Schutzzertifikates für den Erfinder nicht zu vereinbaren.
78
I AG
RtR GmbH
Durch die Vergabe dieser Lizenzen hat die Antragstellerin die ihr aus dem
Streitpatent zustehenden Rechte nicht aufgegeben. Es gehört zu dem
Wesen gewerblicher Schutzrechte, dass es allein Sache des
Schutzrechtsinhabers ist, zu bestimmen, ob und in welchem Umfang es
Dritten erlaubt ist, von dem Gegenstand des Schutzrechtes Gebrauch zu
79
machen.
II.
80
Den ihr nach den §§ 9 Nr. 1, 16a, 139 Abs. 1 PatG zustehenden Anspruch
kann die Antragstellerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend
machen, § 940 ZPO. Die bei der Prüfung des Eilbedürfnisses
vorzunehmende Interessenabwägung zwischen den Belangen der
Antragstellerin als Schutzrechtsinhaberin und denen der Antragsgegnerin,
die sich im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes
einem ihre wirtschaftliche Betätigung nachhaltig beeinträchtigenden
Unterlassungsverlangen gegenüber sieht, hat schon deshalb zugunsten der
Antragstellerin auszufallen, weil der Rechtsbestand des Streitschutzrechtes
unstreitig ist, der Verletzungstatbestand von der Antragsgegnerin in
tatsächlicher Hinsicht nicht in Abrede gestellt wird, die sich daraus
ergebenden Rechtsfolgen hinreichend sicher zu beurteilen sind und das
Streitschutzrecht kurz vor seinem Erlöschen durch Zeitablauf steht. In einer
solchen Situation kann der bestehende Unterlassungsanspruch gerichtlich
sinnvoll nur noch in einem Eilverfahren geltend gemacht werden,
wohingegen eine Verweisung der Antragstellerin auf die Durchführung des
Hauptsacheverfahrens einer dem Art. 19 Abs. 4 GG widersprechenden
Verweigerung effektiven Rechtsschutzes gleichkommen würde.
81
III.
82
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
83
IV.
84
Der Streitwert beträgt 2 Mio. Euro.
85