Urteil des LG Düsseldorf vom 23.08.2006
LG Düsseldorf: genehmigung, wirtschaftliche tätigkeit, brd, eugh, schutzwürdiges interesse, öffentlich, internet, behörde, unternehmen, zivilgerichtsbarkeit
Landgericht Düsseldorf, 12 O 396/05
Datum:
23.08.2006
Gericht:
Landgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vors. Richterin am LG von Gregory, Richter am LG Dr. Wirtz, Richterin
Dr. Kohlhof-Mann
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
12 O 396/05
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil zu
vollstreckenden Betrages.
Tatbestand:
1
Die Klägerin ist ein in Malta ansässiges Unternehmen, das von Malta aus im Rahmen
der dort geltenden Gesetze Sportwetten über das Internet anbietet. Sie bietet auch in
Deutschland Sportwetten über das Internet an, ohne eine Genehmigung einer
deutschen Behörde zu besitzen. Auch hat sie keinen Antrag auf Erteilung einer
entsprechenden Genehmigung bei einer deutschen Behörde gestellt. Die Klägerin
macht mit der vorliegenden Klage einen Anspruch wegen unbilliger Behinderung bzw.
eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung durch das beklagte Land
geltend, da dieses ihr keine Genehmigung für die Veranstaltung von Sportwetten in der
Bundesrepublik Deutschland erteile und damit der X einen Wettbewerbsvorsprung
verschaffe.
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Die Klägerin behauptet, ihr liege eine Genehmigung zur Veranstaltung von Sportwetten
durch eine maltesische Behörde vor. Das beklagte Land veranstalte in der BRD
Sportwetten. Es bediene sich hierfür der X, deren sämtliche Anteile es über die X sowie
die X halte. Die Klägerin ist der Ansicht, das beklagte Land handele kartellrechtswidrig,
indem es kraft seiner hoheitlichen Stellung in seiner Funktion als Legislative und bzw.
oder Exekutive es privaten Anbietern insbesondere über öffentlich-rechtliche
Versagungsverfügungen unmöglich mache, in Deutschland Sportwetten anzubieten.
Das gleiche Ziel verfolge es, indem es wettbewerbsrechtlich über die X, die es
beherrsche, gegen private Anbieter von Sportwetten vorgehe. Das Vorliegen eines
Genehmigungserfordernisses für Sportwettenanbieter sei rechtswidrig. Das beklagte
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Land verstoße gegen Art. 12 GG, Art. 43, 49, 81, 82, 86 EGV, §§ 19, 20 GWB, 3, 4 Nr.
10, 8 Abs. 1 und 2 UWG.
Die Klägerin beantragt,
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I. das beklagte Land wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Einzelfall der
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Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,--, an
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dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs
Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall
bis zu zwei Jahren – die Ordnungshaft zu vollziehen an den gesetzlich für sie
handelnden Personen – es zu unterlassen,
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die Klägerin dadurch unbillig zu behindern, dass es ihr keine Genehmigung dafür
erteilt, dass die Klägerin von ihrem Firmensitz aus über das Internet Sportwetten
anbietet, und dieses Angebot auch von deutschen Internetnutzern aufgerufen und
entsprechende Wettverträge mit der Klägerin abgeschlossen werden können.
8
hilfsweise
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die Klägerin dadurch unbillig zu behindern bzw. ungleich zu behandeln, dass es ihr
keine Genehmigung dafür erteilt, dass die Klägerin von ihrem Firmensitz aus über
das Internet Sportwetten anbietet, und diese Angebote auch von Internetnutzern in
Deutschland aufgerufen und entsprechende Wettverträge mit der Klägerin
abgeschlossen werden können, während das beklagte Land der Firma X, X eine
Genehmigung zur Veranstaltung, Durchführung und Bewerbung von Sportwetten
im Inland erteilt hat, insbesondere ohne jede Einschränkung und Auflagen.
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höchst hilfsweise:
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die Klägerin dadurch unbillig zu behindern bzw. ungleich zu behandeln, dass es ihr
keine Genehmigung zu den gleichen Bedingungen (mit der Ausnahme der
Eigenschaft als Unternehmen der öffentlichen Hand) wie der Firma X, X erteilt, und
zwar für das Anbieten von Sportwetten über das Internet, und diese Angebote auch
von Internetnutzern in Deutschland aufgerufen und entsprechende Wettverträge mit
der Klägerin abgeschlossen werden können.
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II. Es wird festgestellt, dass das beklagte Land der Klägerin zum Ersatz jeden
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Schadens verpflichtet ist, der dieser dadurch entsteht, dass der Klägerin die
Genehmigung gemäß Ziff. I. nicht unverzüglich nach Klagezustellung erteilt wird.
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Das beklagte Land beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Das beklagte Land ist der Ansicht, der Zivilrechtsweg sei bereits nicht eröffnet und die
Klage daher bereits als unzulässig abzuweisen. Zudem ergebe sich die Unzulässigkeit
der Klage daraus, dass in unzulässiger Weise mit den Unterlassungsanträgen ein
positives Tun begehrt werde und dass sie unbestimmt formuliert seien. Auch fehle das
Rechtsschutzbedürfnis. Darüber hinaus falle das Begehren der Klägerin nicht in die
Kompetenzen der Zivilgerichte, da es den Erlass eines Verwaltungsaktes erfordere.
18
Die Klägerin hat eine Vorlage nach Art. 234 EGV angeregt.
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Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen Bezug genommen.
20
Entscheidungsgründe:
21
Die Klage ist zulässig, aber sowohl hinsichtlich der Haupt- als auch der Hilfsanträge
unbegründet.
22
I.
23
Die Klage ist zulässig.
24
1.
25
Der Zivilrechtsweg ist eröffnet. Es handelt sich um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit
im Sinne des § 13 GVG. Der Rechtsweg richtet sich, wenn wie vorliegend eine
Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der
Klageanspruch hergeleitet wird. Entscheidend ist, durch welche Rechtssätze der
Sachverhalt entscheidend geprägt ist und welche Rechtssätze für die Beurteilung des
Klagebegehrens in Anspruch genommen werden können. Dabei kommt es in
Abgrenzung des Zivilrechtswegs vom Verwaltungsrechtswegs darauf an, ob sich die an
dem Rechtsstreit Beteiligten den für jedermann geltenden zivilrechtlichen Regelungen
unterstellen oder nicht (Zöller-Gummer, GVG, 23. A., § 13 Rn. 19 m.N.). Die Klägerin
stützt ihre Klageanträge unter anderem auf Normen des Privatrechts, GWB und UWG.
Diese prägen die bürgerlich-rechtliche Natur des dem Klageanspruch
zugrundeliegenden, von der Klägerin behaupteten Rechtsverhältnisses. Dass die
Befolgung des begehrten Unterlassens auch den Normen des öffentlichen Rechts
untersteht, ist ein Aspekt, der die für die Frage des Rechtswegs entscheidende Natur
des Klageanspruchs nicht berührt.
26
2.
27
Auch im übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage.
28
a.
29
Soweit das beklagte Land vorträgt, die Unzulässigkeit ergebe sich aus dem Umstand,
dass im Ergebnis ein positives Tun verlangt werde, geht dies fehl. Dies ist keine Frage
der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit. Zudem genügen die Klageanträge dem
Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das Klagebegehren wird
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hinreichend klar umschrieben. Die Frage, ob die Anträge zu weit gefasst sind, ist für die
Zulässigkeit ohne Belang. Ein Unterlassungsantrag, der zu weit gefasst ist und über den
bestehenden Anspruch hinausgeht, ist nicht unzulässig, sondern (teilweise)
unbegründet (vgl. BGH, GRUR 1999, 509, 511).
b.
31
Der Klage kommt ein Rechtsschutzbedürfnis zu. Dies gilt, obwohl die Klägerin, die
unstreitig keinen Genehmigungsantrag gestellt hat, auf dem Standpunkt steht, dass sie
keiner Genehmigung bedürfe und auf dem deutschen Markt bereits tätig ist. Das
Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur bei objektiv sinnlosen Klagen, d.h. wenn der Kläger
kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann. Dies kann nur in
besonderen Fällen angenommen werden; ein solcher ist vorliegend nicht gegeben.
Insbesondere ist das Rechtsschutzbedürfnis klar zu trennen von dem materiell-
rechtlichen Begehren und seiner Berechtigung, d.h. der Frage der Begründetheit (Zöller-
Greger, 23. A., ZPO, vor § 253 Rn. 18). Das im Rahmen der Zulässigkeit zu prüfende
Rechtsschutzinteresse ergibt sich regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des
behaupteten materiell-rechtlichen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des
Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (BGH, GRUR 1973,
208, 209). Einen solchen unerfüllten Anspruch behauptet die Klägerin hinsichtlich einer
ihr zu erlaubenden Betätigung im Bereich der Sportwetten in Deutschland. Die Parteien
gehen übereinstimmend davon aus, dass die deutschen Behörden ein
Genehmigungserfordernis annehmen. Es ist für die Frage des
Rechtsschutzbedürfnisses unerheblich, dass die Klägerin bereits auf dem deutschen
Markt tätig ist, denn es liegt ein berechtigtes Interesse der Klägerin dahingehend vor, auf
gesicherter Rechtsgrundlage in Deutschland tätig zu sein.
32
II.
33
Die Klage ist unbegründet.
34
1.
35
Die mit den Anträgen zu I. verfolgten Begehren der Klägerin gehen sowohl in dem
Hauptantrag als auch hinsichtlich der Hilfsanträge über die den Zivilgerichten
zustehenden Befugnisse hinaus.
36
a.
37
Der Erlass des begehrten Urteils widerspräche dem verfassungsrechtlich verankerten
Grundsatz der Gewaltenteilung. Die Zivilgerichte dürfen im Wege der wettbewerbs- und
kartellrechtlichen Kontrolle nicht gegen öffentlich-rechtliches Handeln als solches
vorgehen. Der Erlass und die Aufhebung hoheitlicher Anordnungen ist den
Verwaltungsgerichten vorbehalten (OLG Frankfurt, WRP 1992, 488, 489;
Baumbach/Hefermehl/Köhler, UWG, 24. A., § 4 Rn. 13.16, jeweils zum
Wettbewerbsrecht). Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass es auch in die Kompetenz
der Zivilgerichte fällt, zivilrechtliche Verbote auszusprechen, die den öffentlich-
rechtlichen Tätigkeitsbereich von Hoheitsträgern betreffen. Darüber gehen die
vorliegenden Anträge jedoch hinaus, mit denen die Klägerin – verkürzt gesprochen –
unter anderem begehrt, dass es das beklagte Land unterlässt, ihr keine Genehmigung
zu erteilen bzw. den Standpunkt einzunehmen, die streitgegenständliche Tätigkeit der
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Klägerin sei genehmigungspflichtig. Eine solche Genehmigung stellt einen
Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG NRW dar, zu dessen Erlass staatliche Stellen
nicht im Rahmen eines Urteils der Zivilgerichtsbarkeit verurteilt werden können. Dies
wäre ein unzulässiger Eingriff in die Kompetenz der zuständigen Ordnungsbehörden
und für den Fall eines sich anschließenden Rechtsstreits in die Kompetenz der
Verwaltungsgerichte. Eine andere Bewertung rechtfertigt nicht der von der Klägerin
zitierte § 17 Abs. 2 S. 1 GVG. Dieser schreibt zwar eine rechtswegüberschreitende
Sachkompetenz für einen einheitlichen prozessualen Anspruch vor (Musielak, 4. A.,
GVG, § 17 Rn. 7) und bezweckt, "dass das angerufene Gericht den Rechtsstreit
umfassend entscheidet, sofern der zu ihm beschrittene Rechtsweg für einen Klagegrund
zulässig ist" (BT-Drucks. 11/7030, S. 37). Die vorliegende Konstellation ist jedoch eine
andere. Die Klägerin begehrt im Ergebnis auf der Grundlage einer zivilrechtlichen
Anspruchsgrundlage so gestellt zu werden, als hätte sie eine öffentlich-rechtliche
Erlaubnis. Der zivilrechtliche Anspruch auf Unterlassung einerseits und der öffentlich-
rechtliche Anspruch hinsichtlich der Genehmigung andererseits sind aber kein
einheitlicher prozessualer Anspruch in diesem Sinne, was auch schon darin zum
Ausdruck kommt, dass die Klageanträge unterschiedlich zu formulieren sind; bei der
vorliegenden Klage handelt es sich um einen Unterlassungsantrag, bei dem
zweitgenannten Antrag müsste entweder ein auf die Erteilung der Genehmigung
lautender Antrag formuliert werden, mithin ein positives Tun, oder ein Antrag auf
Feststellung der Erlaubnisfreiheit gestellt werden.
b.
39
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es aus kartellrechtlicher Sicht nicht unerheblich,
auf welche Art und Weise es ihr ermöglicht wird, auf dem deutschen Markt Sportwetten
anzubieten. Ein öffentlich-rechtliches Genehmigungserfordernis kann nicht ignoriert
werden. Gemäß dem in der BRD geltenden öffentlichen Recht benötigt sie für das
Anbieten von Sportwetten eine öffentlich-rechtliche Genehmigung, die nur auf Antrag
des jeweiligen Anbieters durch die zuständige Behörde erteilt werden kann. Über
diesen Umstand kann sich die Zivilgerichtsbarkeit nicht hinwegsetzen. Dies würde unter
anderem auch dem ordnungspolitischen Zweck des geltenden Rechts, der Spielsucht
entgegenzuwirken, zuwiderlaufen und es aushöhlen.
40
c.
41
Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der von der Klägerin
angeführten Rechtsprechung zu der erwerbswirtschaftlichen Betätigung von
Kommunen, wie etwa einem kommunalen Schilderprägebetrieb (beispielsweise BGH,
Urt. v. 08.11.2005 – KZR 21/04, zit. nach juris), bzw. zu dem als kartellrechtswidrig
erklärtem Vorgehen des Deutschen Toto- und Lottoblocks (BGH, NJW-RR 1999, 1266
ff.) und der Abmahnung der Lottogesellschaften durch das Bundeskartellamt (vgl. etwa
Pressemeldung des Bundeskartellamts vom 30.05.2006, abrufbar unter
www.bundeskartellamt.de). Bei erstgenanntem Urteil geht es um eine
erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand in einem Bereich, der anders als
das Glücksspiel keinen erhöhten Anforderungen im Hinblick auf die Gefahrenabwehr
unterliegt. Das zweitgenannte Urteil und die Abmahnung durch das Bundeskartellamt
richten sich gegen den Toto- und Lottoblock bzw. die jeweiligen Lotteriegesellschaften,
nicht gegen die Bundesländer oder die BRD selbst. Hierin liegt ein entscheidender
Unterschied, den die Klägerin verkennt. Darüber hinaus hat der BGH in der von der
Klägerin zur Untermauerung ihres Anspruchs angeführten Entscheidung (NJW-RR
42
1999, 1266 ff.) ausgeführt, dass lediglich ein Ausschluss gewerblich organisierter
Spielgemeinschaften auf der Grundlage des im damaligen Rechtsstreit
gegenständlichen Beschlusses und ohne weitere sachliche Gründe untersagt werde.
Von einer Zulassung zum Wettmarkt ohne jegliche Beschränkungen und
Voraussetzungen - wie von der Klägerin begehrt - ging der BGH seinerzeit gerade nicht
aus.
2.
43
Darüber hinaus folgt die Unbegründetheit der Klage auch aus anderen Aspekten. Das
von der Klägerin beanstandete Vorgehen des beklagten Landes verstößt weder gegen
nationales deutsches Recht noch gegen Europarecht. Die Klägerin wendet sich im
Ergebnis gegen vermeintliches legislatives Unrecht - nämlich das sog.
Glücksspielmonopol des Staates -, dem durch die ordentlichen Zivilgerichtsbarkeit nicht
abgeholfen werden kann. Den klägerseitigen Vortrag zusammengefasst, wendet diese
sich dagegen, dass die Behörden und Gerichte des Landes NRW bei der Handhabung
des Lotteriewesens - nach ihrer Ansicht - kartell- und wettbewerbswidrig dadurch
vorgehen, dass verwaltungsrechtlich keine Genehmigungen an Private erteilt werden,
die Verwaltungsgerichte diese behördliche Praxis billigen, die Zivilgerichte im Rahmen
des Wettbewerbsrechts private Sportwettenanbieter zum Unterlassen des Wettgeschäfts
verurteilen und die Lotteriegesellschaften als "verlängerter Arm des Landes NRW" die
einzigen Anbieter von Sportwetten sind.
44
a.
45
Es liegt kein Verstoß durch das beklagte Land gegen 3, 4 Nr. 10, 8 Abs. 1 und 2 UWG
vor. Es behindert durch das von der Klägerin beanstandete Verhalten Mitbewerber nicht
gezielt im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG. Dass die Klägerin nicht genehmigungsfrei
Sportwetten in der BRD anbieten kann, beruht vielmehr kausal auf dem Umstand, dass
sie mit einem entsprechenden Sportwettenangebot gegen § 284 StGB verstoßen würde
bzw. verstößt. Für die Geltendmachung der Verfassungswidrigkeit dieser Norm, also im
Ergebnis legislativem Unrecht, ist die erkennende Kammer als Gericht der ordentlichen
Gerichtsbarkeit nicht zuständig. Zudem bestehen im Hinblick auf den Beschluss des
BVerfG vom 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01 (zit. nach juris) keine Bedenken gegen die
Verfassungsmäßigkeit der Norm.
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Das Veranstalten von Sportwetten durch die Klägerin in der BRD verstößt bzw.
verstieße gegen § 284 Abs. 1 StGB. Sie begehrt es, in der BRD ein Glücksspiel im
Sinne dieser Vorschrift anbieten zu können, nämlich ein Spiel, bei dem ein nicht
unerheblicher Vermögenswert zum Einsatz gebracht werden muss und die
Entscheidung über Gewinn und Verlust zumindest im Wesentlichen nicht von
Fähigkeiten, Kenntnissen und dem Grad der Aufmerksamkeit des Spielers, sondern
allein oder hauptsächlich vom Zufall abhängt (Schönke/Schröder, 27. A., StGB, § 284
Rn. 5, 8 m.w.N.; vgl. BT-Drs. 13/9064 Nr. 74, 13/8587 S. 67). Es geht ihr darum,
Sportwetten ohne eine behördliche Erlaubnis anzubieten. Entgegen der Ansicht der
Klägerin ist hierfür die Erlaubnis einer deutschen Behörde erforderlich (BGH, GRUR
2004, 693, 695 m.w.N.). Aber selbst wenn man mit einer Mindermeinung annimmt, dass
Genehmigungen von anderen EU-Staaten gleichfalls eine Erlaubnis im Sinne des § 284
StGB darstellen (hierzu Schönke/Schröder, 27. A., StGB, § 284 Rn. 22c m.w.N.), würde
dies im vorliegenden Fall keine andere rechtliche Bewertung rechtfertigen. Die Klägerin
hat zwar behauptet, dass sein eine entsprechende Genehmigung von maltesischen
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Behörden erteilt worden sei. Trotz des Bestreitens durch das beklagte Land und die
Aufforderung, diese Genehmigung vorzulegen, ist dies durch die Klägerin jedoch nicht
erfolgt. Es fehlt an einem substantiierten Sachvortrag.
b.
48
Eine Ausnahme von dem Genehmigungserfordernis für das Veranstalten von
Sportwetten in der BRD rechtfertigen entgegen der Ansicht der Klägerin weder
verfassungsrechtliche noch europarechtliche Normen.
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Ein Verstoß des geltenden Rechts in der BRD gegen die Niederlassungsfreiheit und
den freien Dienstleistungsverkehr im Sinne der Art. 43, 49 EGV würde nicht zu der
Erlaubnisfreiheit des Veranstaltens von Sportwetten führen. Ob ein solcher Verstoß
unter Beachtung der Rechtsprechung des EUGH (NJW 2004, 139 - "Gambelli" m.w.N.)
insbesondere unter Berücksichtigung der Werbeaufwendungen der
Lotteriegesellschaften vorliegt, bleibt offen. Darüber hinaus ist auch vor dem Hintergrund
der Entscheidung des BVerfG vom 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01 (zit. nach juris) der
bisherige Umfang der Tätigkeit der Lottogesellschaften der Länder inkl. der
Sportwettenangebote und ihrer Werbetätigkeiten (K 2 – K 44) derzeit unerheblich. Einen
entsprechenden Verstoß unterstellt, kann die Klägerin allenfalls einen Antrag auf
Erteilung einer Erlaubnis bei den zuständigen Behörden stellen. Diese müssen dann
die europarechtlichen Normen und die Rechtsprechung des EUGH im Rahmen ihrer
Entscheidung über die Erlaubniserteilung berücksichtigen. Sollte die Erlaubnis nicht
erteilt werden, obläge es der Klägerin, eine solche vor den Verwaltungsgerichten und
ggf. dem BVerfG oder dem EuGH zu erstreiten. Aus der Gambelli-Entscheidung des
EUGH (NJW 2004, 139) - die die Klägerin ausdrücklich zur Untermauerung der von ihr
behaupteten Rechtsposition anführt - folgt, dass ein rechtswidriges staatliches
Glücksspielmonopol keine Erlaubnisfreiheit herbeiführt. Es steht sogar im Ermessen
jedes einzelnen Mitgliedsstaates, Glücksspiele umfassend zu verbieten (zum Ganzen:
BGH, GRUR 2004, 693, 695; OLG Köln, Urt. v. 09.12.2005 – 6 U 91/05, zit. nach juris
jeweils m.w.N.; a.A. in einem Eilverfahren VGH Kassel, GewArchiv 2004, 153,
mittlerweile überholt durch VGH Kassel, Beschluss v. 29.08.2005 – 11 TG 1460/05 -
Anlage CBH 29; OVG Münster, Beschluss v. 28.06.2006 – 4 B 961/06, zit. nach juris).
50
Darüber hinaus bleibt ausdrücklich offen, ob die geltende Gesetzeslage hinsichtlich der
privaten Sportwettenanbieter im öffentlichen Recht in der BRD gegen das Grundgesetz
verstößt. Sollte dies der Fall sein, so obliegt es – wie oben bereits hinsichtlich Art. 43, 49
EGV ausgeführt - der Klägerin, eine Erlaubnis zu beantragen und ggf. vor den
Verwaltungsgerichten und dem BVerfG zu erstreiten.
51
c.
52
Das beklagte Land handelt auch nicht kartellrechtswidrig. Es liegt weder ein Verstoß
gegen §§ 19, 20 GWB noch gegen Art. 81, 82, 86 EGV vor.
53
aa.
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Das beklagte Land tritt im Rahmen des staatlichen Glücksspielmonopols nicht als
Unternehmen im Sinne von §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 130 Abs. 1
GWB auf. Als unternehmerisch im Sinne des GWB ist jedwede, sich auf Waren oder
gewerbliche Leistungen erstreckende Betätigung im geschäftlichen Verkehr anzusehen,
55
ohne dass es auf die Rechtsform oder die Absicht der Gewinnerzielung ankommt
(Immenga/Mestmäcker, 3. A., GWB, § 1 Rn. 30 ff. m.w.N.). Zwar ist auch der Staat
grundsätzlich überall dort als Unternehmen zu behandeln, wo er sich, gleich in welcher
Form, durch das Angebot von wirtschaftlichen Leistungen oder durch die Nachfrage
nach solchen Leistungen wirtschaftlich betätigt (Immenga/Mestmäcker, 3. A., GWB, §
130, Rn. 31). Hier liegt indessen durch das beklagte Land keine auf das Angebot von
wirtschaftlichen Leistungen oder auf die Nachfrage nach solchen Leistungen gerichtete
Tätigkeit vor. Das beklagte Land nimmt vielmehr im Rahmen des Glücksspielmonopols
eine Aufgabe von allgemeinem öffentlichen Interesse wahr. Es verfolgt legitime
Gemeinwohlziele wie die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, Schutz vor
irreführender Werbung und betrügerischen Anbietern und die Abwehr von Gefahren aus
mit den Wetten verbundener Folge- und Begleitkriminalität (vgl. BVerfG, Urteil v.
28.03.2006 – 1 BvR 1054/01). Das beklagte Land betätigt sich selbst nicht wirtschaftlich.
Es vollzieht im Rahmen der Gesetzgebung und der Erteilung bzw. Nichterteilung von
Erlaubnissen eine originär hoheitliche Tätigkeit. Es mag sein, dass der X und auch die
X kartellrechtswidrig handeln. Diese Frage bleibt als nicht entscheidungserheblich
ausdrücklich offen, denn das beklagte Land ist mit diesen nicht identisch und auch nicht
deren Gesellschafter. Einen diesbezüglichen Sachverhalt hat die Klägerin nicht
substantiiert vorgetragen. Rechtlich relevante Schlüsse lassen sich aus den
klägerseitigen Ausführungen, dass das beklagte Land sich der X bediene, deren
sämtliche Anteile es über die X sowie die X halte, nicht ziehen. Den diesbezüglichen
Ausführungen des beklagten Landes, dass diese keine Gesellschafterin eines
Sportwettenanbieters sei, ist die Klägerin nicht mit substantiiertem Sachvortrag
entgegengetreten.
bb.
56
Auch unter Berücksichtigung der Art. 81, 82, 86 EGV, unabhängig von der hier offen
gelassenen Frage, ob diese Normen unmittelbar Anwendung finden, folgt keine andere
rechtliche Bewertung.
57
Die Tätigkeit des beklagten Landes ist nicht unternehmerisch im Sinne des EGV. Nach
der Rechtsprechung des EuGH sind Unternehmen im Sinne des Kartellrechts eine
wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheiten unabhängig von ihrer Rechtsform und der
Art ihrer Finanzierung (EuGH, NJW 1993, 2344, 2345). Der Begriff der wirtschaftliche
Tätigkeit ist zwar im weitesten Sinne zu verstehen, erfasst aber jedenfalls nicht den
Bereich der eigentlichen Staatstätigkeit, also die Ausübung von staatlicher
Hoheitsgewalt (Immenga/Mestmäcker, 1. A., EG-Wettbewerbsrecht, Art. 85 EGV Rn. 21,
30). Insofern kann hier auf die Ausführungen zu der unternehmerischen Tätigkeit im
Sinne des GWB verwiesen werden.
58
III.
59
Soweit die Klägerin mit ihrem Antrag zu II. die Feststellung der
Schadensersatzverpflichtung begehrt, ist dieser Antrag aufgrund der Abweisung der
Haupt- und Hilfsanträge zu I. hinfällig.
60
IV.
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Eine von der Klägerin angeregten Vorlage zum EUGH erfolgt nicht. Das der
erkennenden Kammer hinsichtlich einer solchen Vorlage im Sinne des Art. 234 EGV
62
zustehende Ermessen wird insbesondere im Hinblick auf die oben dargestellte
Rechtsprechung des BVerfG, des EUGH und des BGH dahingehend ausgeübt.
V.
63
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 31.07.2006 und 17.08.2006 geben keinen
Anlass zu Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
64
VI.
65
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 Satz 1 und 2 ZPO.
66
Streitwert:
67