Urteil des LG Dortmund vom 21.10.2010

LG Dortmund (kläger, höhe, klage auf zahlung, versicherungsnehmer, sparkasse, avb, ultra petita, dolus directus, bedingter vorsatz, allgemeine versicherungsbedingungen)

Landgericht Dortmund, 2 O 10/10

Datum:

21.10.2010

Gericht:

Landgericht Dortmund

Spruchkörper:

2. Zivilkammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

2 O 10/10

Leitsätze:

Ein Insolvenzverwalter begeht keine wissentliche Pflichtverletzung i.S.

d. Bedingungen für die Berufshaftpflichtversicherung, wenn er einen von

ihm aufgenommenen Massekredit wegen Masseunzulänglichkeit nicht

zurückführen kann, weil er die Zahlungsflüsse aus noch

abzuarbeitenden Werkverträgen der Insolvenzschuldnerin falsch

eingeschätzt hat.

Tenor:

Die Beklagte wird verurteilt,

1. an den Kläger 29.790,41 € (in Worten: neunundzwanzigtau-

sendsiebenhundertneunzig 41/100 Euro) zuzüglich Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 zu

zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers aus

dem Kontokorrent (Konto-Nr. #####) gegen die Insolvenzmasse der

Firma S, C-weg #, X in Höhe von 28.255,85 €,

2. an den Kläger 3.000,91 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.11.2009,

zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt nach einem Streitwert von 32.791,32

€ die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils

beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Einstandspflicht der Beklagten aus einer zwischen ihnen

bestehenden Berufshaftpflichtversicherung.

Der zum Diplom-Kaufmann ausgebildete Kläger ist als Wirtschaftsprüfer, Steuerberater

und Insolvenzverwalter tätig. Er wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Münster vom

01.03.2006 als Insolvenzverwalter in dem Verfahren über das Vermögen der Firma S, C-

weg #, X (im Folgenden Schuldnerin) bestellt, nachdem er bereits durch Beschluss vom

09.02.2006 zum vorläufigen Insolvenzverwalter ernannt worden war. Der Kläger

versicherte sich im Rahmen seiner gesetzlichen Haftpflichtversicherung gegen die

Inanspruchnahme wegen von ihm bei diesen Tätigkeiten verursachten

Vermögensschäden bei der Beklagten.

Dem Versicherungsvertrag liegen u.a. die VH 556:06-Allgemeine

Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für

Insolvenzverfahren (AVB-I) mit Risikobeschreibung zugrunde.

In seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter führte der Kläger den Betrieb der

Schuldnerin fort und beantragte bei der Sparkasse X als Insolvenzverwalter, ihm einen

Massekredit in Höhe von 30.000,00 € einzuräumen. Mit Kreditvertrag vom

28.03.2006/28.04.2006 gewährte die Sparkasse X dem Kläger einen Kredit in laufender

Rechnung bis zur Höhe von 30.000,00 €. Die Rückführung des Kredits sollte aus noch

abzuarbeitenden Aufträgen der Schuldnerin erfolgen. Nach Eröffnung des

Insolvenzverfahrens am 01.03.2006 zahlte die Sparkasse X dem Kläger in seiner

Eigenschaft als Insolvenzverwalter den Kredit in mehreren Teilbeträgen bis zum

04.04.2006 aus. An diesem Tag wies das Konto einen Sollsaldo von 26.580,74 € aus.

Nach diesem Zeitpunkt berechnete die kreditierende Sparkasse noch Zinsen und

Kosten in Höhe von 5.864,66 €.

Am 14.09.2007 leistete der Kläger eine Teilzahlung in Höhe von 5.000,00 €, die von der

Sparkasse verrechnet wurde. Seit diesem Zeitpunkt fielen noch Zinsen und Kosten in

Höhe von 2.950,60 € an. Zum 29.05.2008 befand sich das Konto im Sollsaldo von

29.818,29 €. Die kreditierende Sparkasse mahnte den Kläger zur Rückführung des

Schuldensaldos auf dem Konto an und kündigte schließlich mit Schreiben vom

28.05.2008 den eingeräumten Kredit in Höhe von 30.000,00 € fristlos und forderte ihn

zur Zahlung des Schuldsaldos von 29.818,29 € auf. Mit Schreiben vom 28.05.2008

zeigte der Kläger dem Insolvenzgericht gegenüber die Masseunzulänglichkeit an.

Daraufhin erhob die Sparkasse X unter dem 05.08.2008 gegenüber dem jetzigen Kläger

Klage auf Zahlung von 29.818,29 €. In diesem Haftpflichtverfahren erster Instanz

gewährte die Beklagte dem Kläger Deckungsschutz zur Abwehrung der Klage.

Mit Urteil vom 22.04.2009 verurteilte das Landgericht Münster (AZ: 14 O 432/08) den

Kläger zur Zahlung von 28.255,85 €. Zur Begründung führte es aus, dass der Kläger

gemäß § 61 InsO zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil er durch die

Inanspruchnahme des Kontokorrentkredits nach dem 01.03.2006 pflichtwidrig eine

Masseverbindlichkeit begründet habe, die aus der Insolvenzmasse nicht hätte erfüllt

werden können.

Gegen dieses Urteil wollte der Kläger Berufung einlegen, da das Urteil seiner

Auffassung nach in rechtsfehlerhafter Weise ergangen war, er insbesondere einen

Pflichtenverstoß nicht zu erkennen vermochte. Da die Beklagte keine Erfolgsaussicht für

eine Berufung sah, lehnte sie mit Schreiben vom 08.06.2009 die Gewährung einer vom

Kläger gewünschten Kostendeckungszusage für die Durchführung des

Berufungsverfahrens ab, so dass das Urteil rechtskräftig wurde.

Die geschädigte Sparkasse trat an den Kläger ihre Ansprüche aus dem Kontokorrent ab

und forderte den Kläger zur Zahlung der Urteilssumme auf. Der Kläger beglich die

Forderung nebst Zinsen wie auch die Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss

in Höhe von 3.000,91 €. Beide Zahlungen sind Gegenstand der Klage.

Der Kläger bestreitet auch im Deckungsprozess eine von ihm begangene

Pflichtverletzung, im Wesentlichen damit, dass die von ihm berechneten Aufwendungen,

Kosten und Zahlungszuflüsse einen positiven Saldo ergeben hätten. Ein von ihm zu

dieser wirtschaftlichen Beurteilung der Aufträge seit Jahren verwendetes Formular in

elektronischer Form, das auf seinem Laptop gespeichert und in 10 Besprechungen mit

den Geschäftsführern der Insolvenzschuldnerin im Einzelnen besprochen und

aktualisiert worden war, sei versehentlich gelöscht worden. Er bestreitet eine

wissentliche Pflichtverletzung und trägt dazu vor, dass eine überschlägige Berechnung

der Kosten und Rückflüsse positiv ausgefallen sei.

Der Kläger beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweigert nunmehr Deckung aus dem abgeschlossenen Haftpflicht-

versicherungsvertrag und beruft sich zur Begründung auf den Risikoausschluss nach §

4 Nr. 5 AVB-I (wissentliche Pflichtverletzung). Dazu behauptet sie, der Kläger habe

bewusst gegen die Pflichten eines Insolvenzverwalters verstoßen, weil eine

überschlägige Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht ausreichend gewesen sei. Einen

weiteren wissentlichen Pflichtenverstoß sieht sie auch darin, dass der Kläger das

versehentlich gelöschte Formular auf dem Laptop nicht zusätzlich gesichert habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den

vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen

sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist in vollem Umfang begründet.

Die Beklagte ist gemäß § 149 VVG a.F. (auf das streitgegenständliche Rechtsverhältnis

der Parteien findet gemäß Art. 1 Abs. 2 EGVVG das bis zum 31.12.2007 geltende "alte"

VVG Anwendung), § 1 AHB i.V.m. A § 1 AVB-I verpflichtet, dem Kläger die Zahlungen

zu erstatten, die dieser aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung im Haftpflichtverfahren

an die Haftpflichtgläubigerin erbracht hat. Die den Versicherungsfall auslösende

Pflichtverletzung steht aufgrund der Bindungswirkungen des rechtskräftigen

Haftpflichturteils für das vorliegende Deckungsverfahren fest. Die im

Haftpflichtversicherungsvertrag von der Beklagten übernommene

Deckungsverpflichtung hat sich durch die aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung

geleistete Zahlung des Klägers in einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte

konkretisiert. Von dieser Zahlungsverpflichtung ist die Beklagte nicht wegen des

Eingreifens des Deckungsausschlusses frei geworden.

In der Regel kann der Versicherungsnehmer seinen Haftpflichtversicherer nicht auf

Zahlung der Haftpflichtsumme in Anspruch nehmen, weil es dem Haftpflichtversicherer

frei steht, ob er den geltend gemachten Haftpflichtanspruch erfüllen oder den Versuch

einer Abwehr unternehmen will. Deshalb geht das Begehren des Haftpflichtversicherten

zunächst auf Feststellung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes. Ist das

Bestehen des Haftpflichtanspruches jedoch rechtskräftig festgestellt, hat sich die

Rechtsschutzverpflichtung des Haftpflichtversicherers erledigt. Wenn dann – wie in

vorliegendem Fall – der Versicherte den rechtskräftig festgestellten Haftpflichtanspruch

erfüllt, konkretisiert sich der Freistellungsanspruch in einem Zahlungsanspruch, so dass

der Haftpflichtversicherer nunmehr auf Zahlung in Anspruch genommen werden kann

(Schneider in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2. Aufl.

§ 24 Rn. 20).

Die den Versicherungsfall auslösende Pflichtverletzung des Klägers steht aufgrund

seiner rechtskräftigen Verurteilung im Haftpflichtprozess (Urteil des Landgerichts

Münster vom 22.04.2009 – 14 O 432/08 –) fest. Einer neuerlichen Prüfung der

Haftpflichtfrage bedarf es im Deckungsprozess trotz wiederholten Bestreitens seiner

Verantwortung durch den Kläger nicht. Denn in der Haftpflichtversicherung gilt das

Trennungsprinzip. Das Haftpflichtverhältnis, das zwischen dem geschädigten Dritten

und dem haftpflichtigen Versicherungsnehmer besteht, ist von dem Deckungsverhältnis

zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Haftpflichtversicherer zu trennen. Im

Haftpflichtprozess wird entschieden, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer

dem Dritten haftet. Im Deckungsprozess wird geklärt, ob der Versicherer dafür

eintrittspflichtig ist (BGH VersR 2006, 107; Krause-Alleinstein,

6/2007 Anmerkung 2). Notwendige Ergänzung des Trennungsprinzipes ist die

Bindungswirkung des rechtskräftigen Haftpflichturteils für den nachfolgenden

Deckungsprozess. Sie folgt aus dem Leistungsversprechen, das der Versicherer dem

Versicherungsnehmer im Versicherungsvortrag gegeben hat und bedeutet, dass das

Ergebnis des vorangegangenen Haftpflichtprozesses für die Deckungsfrage verbindlich

ist. Damit wird verhindert, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung und

die zugrunde liegenden Feststellungen im Deckungsprozess erneut überprüft werden

können (BGH VersR 2007, 641; 2004, 590). Damit ist es nicht nur der Beklagten,

sondern auch dem Kläger selbst verwehrt, seine im Haftpflichtprozess rechtskräftig

festgestellte, den Schaden auslösende Pflichtverletzung im Deckungsprozess zu

bestreiten. Im Übrigen würde die Berücksichtigung dieses Bestreitens die Klage auch

unschlüssig machen, weil ohne Pflichtverletzung kein Versicherungsfall und damit auch

keine Eintrittspflicht der Beklagten gegeben wäre. Ein solches Ergebnis des

Deckungsprozesses würde den Sinn des Haftpflichtversicherungsvertrages

zuwiderlaufen und dem Kläger in keiner Weise helfen, da seine Verantwortlichkeit im

Haftpflichtprozess rechtskräftig festgestellt worden ist.

Die Bindungswirkung umfasst die tatsächlichen Elemente, die der Tatrichter des

Haftpflichtprozesses der Haftung des Versicherungsnehmers zugrunde gelegt hat. Wird

dem Versicherungsnehmer vorgeworfen, pflichtwidrig eine Handlung unterlassen zu

haben, so gehört zum Haftungstatbestand auch, was der Versicherungsnehmer hätte tun

müssen, um pflichtgemäß zu handeln. Die Bindungswirkung des Haftpflichturteils kann

soweit gehen, dass der Versicherungsnehmer es hinnehmen muss, wenn das Gericht

im Haftpflichtprozess einen Tatbestand feststellt, der zugleich versicherungsrechtlich

einen Risikoausschluss ausfüllt (BGH VersR 2001, 1103 unter II 2 d). Umgekehrt kann

der Versicherer, wenn im Haftpflichtprozess festgestellt wurde, dass der

Versicherungsnehmer den Schaden durch ein bestimmtes Verhalten verursacht hat,

diese Feststellung im Deckungsprozess nicht mehr nachprüfen lassen.

Im Haftpflichturteil sind hinsichtlich der Pflichtverletzung des Klägers folgende

Feststellungen getroffen worden:

"Denn der Beklagte hat durch die Inanspruchnahme des Kontokorrentkredits nach dem

01.03.2006 pflichtwidrig eine Masseverbindlichkeit begründet, die aus der

Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden konnte, was jedenfalls durch die Anzeige der

Masseunzulänglichkeit dokumentiert ist.

Der Beklagte hat nicht ausreichend darlegt, dass er entweder bei der Begründung der

Verbindlichkeit objektiv von einer zur Erfüllung der Verbindlichkeit ausreichenden

Masse ausgehen konnte oder er die Unzulänglichkeit nicht erkennen konnte, § 61 Satz

2 InsO.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Verwalter den Beweis im

Allgemeinen nur führen, wenn er eine plausible Liquiditätsrechnung erstellt und diese

bis zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit ständig überprüft und aktualisiert

(vgl. BGH ZIP 2005, 311 ff.). § 61 Insolvenzordnung erhebt dies zur

insolvenzspezifischen Pflicht des Verwalters. Grundlage ist eine Prognose aufgrund der

aktuellen Liquiditätslage der Masse, der realistischen Einschätzung noch ausstehender

offener Forderungen und der künftigen Geschäftsentwicklung für die Dauer der

Fortführung. Stellt der Verwalter keine präzisen Berechnungen an, über welche

Einnahmen er verfügt und welche Ausgaben er zu tätigen hat, kann er sich nicht

entlasten.

Der Verwalter muss daher plausibel darlegen, auf welcher Basis er bei Begründung der

Verbindlichkeit von einer positiven Prognose ausgegangen ist. In der Regel wird der

Insolvenzverwalter dabei erläutern müssen, dass er sämtliche gegenwärtigen

Verbindlichkeiten und Ansprüche der Masse in den Plan eingestellt hat, mit welchen

zukünftigen Verbindlichkeiten und Ansprüchen der Masse er gerechnet hat und warum

er von einem Zahlungseingang zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgegangen ist. Er hat

insoweit darzulegen, dass er eine bestimmte Entwicklung aus der Sicht ex ante nicht

bedenken musste oder anders einschätzen durfte.

Vorliegend hat der Beklagte nicht ausreichend dargelegt, dass er die Unzulänglichkeit

der Masse nicht hätte erkennen können. Soweit er in der Klageerwiderung ausführt,

dass er im Zusammenhang mit dem Projekt N Klinik

nicht vorhersehbar nicht eingetrieben werden konnte sowie im Zusammenhang mit dem

Bauvorhaben I ein weiterer Betrag in Höhe von 14.062,00 €, so genügt er seiner

Darlegungslast nicht. Es ist nicht ungewöhnlich, dass Forderungen im Zusammenhang

mit Bauvorhaben nur zögerlich und nicht vollständig erfüllt werden. Auch hätte der

Beklagte bedenken müssen, dass Sicherungseinbehalte erst nach Ablauf der

Gewährleistungsfristen frei werden. Insoweit hätte der Beklagte Sicherungsabschläge

machen müssen. Gerade im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit von Forderungen aus

Bauwerkverträgen ist bekannt, dass Werklohnforderungen oftmals nicht in voller Höhe

beigetrieben werden können, da, wie es vorliegend auch der Fall war, erfahrungsgemäß

bei einem Bauvorhaben die Rüge der mangelhaften Werkleistung zu erwarten ist.

Insoweit reicht die Wahrscheinlichkeit der Eintreibbarkeit von Forderungen nicht aus.

Soweit der Geschäftsführer der Beklagten im Termin vom 22.04.2009 ausgeführt hat, vor

Inanspruchnahme der Kreditlinie habe er eine überschlägige Berechnung angestellt,

reicht dies nicht aus.

Wie zuvor ausgeführt, ist vor dem Eingehen der Masseverbindlichkeit erforderlich, dass

ein präziser Liquiditätsplan erstellt wird, der auch ständig überprüft werden muss. Diese

hohen Darlegungslasten des Insolvenzverwalters rechtfertigen sich aus der besonderen

Situation des Vertragsschlusses durch einen insolventen Partner. Hier ist die

Wahrscheinlichkeit einer Zahlungsunfähigkeit deutlich höher als bei dem

Vertragsschluss durch jemand, über dessen Vermögen kein Insolvenzverfahren eröffnet

ist. Wer als Insolvenzverwalter Masseschulden begründen will, muss besonders

sorgfältig prüfen, ob er die neuen Verbindlichkeiten wird erfüllen können. Der Verwalter

muss sich insoweit vergewissern, ob er bei normalem Geschäftsverlauf zu einer

rechtzeitigen und vollständigen Erfüllung der von ihm begründeten Forderungen mit

Mitteln der Masse in der Lage sein wird".

Nach diesen für den Deckungsvorprozess verbindlichen Ausführungen im

Haftpflichturteil liegt die zugrunde zu legende Pflichtverletzung des Klägers nicht darin,

dass er es überhaupt unterlassen hat, eine Prognose über die zukünftige

Geschäftsentwicklung der Insolvenzschuldnerin und die damit verbundene

Wahrscheinlichkeit der Möglichkeit einer Rückführung des aufgenommenen

Massekredites zu erstellen sondern darin, dass er die Grundlagen der

Prognoseentscheidung nicht mit ausreichender Sorgfalt erstellt hat. Diese und nur diese

Pflichtverletzung ist für den vorliegenden Deckungsprozess, in dem die Beklagte auf

deckungsrechtliche Einwendungen beschränkt ist, von Bedeutung.

Die Beklagte kann mit ihrem Vorbringen zum Vorliegen eines versicherungsrechtlichen

Deckungsausschlusses nicht durchdringen. Die Voraussetzungen des von der

Beklagten herangezogenen Ausschlusses nach A § 4 Nr. 4 der dem

Haftpflichtversicherungsvertrag zugrunde liegenden AVB-I stehen weder für den

Deckungsprozess verbindlich fest noch sind sie von der Beklagten schlüssig

vorgetragen worden.

Nach A § 4 Nr. 4 AVB-I bezieht sich der Versicherungsschutz nicht auf

Haftpflichtansprüche wegen Schadenverursachung durch wissentliches Abweichen von

Gesetzt, Vorschrift, Anweisung oder Bedingungen des Auftraggebers oder durch

sonstige wissentliche Pflichtverletzung. Diese Regelung stellt keine (verhüllte)

Obliegenheit dar, sondern beinhaltet einen Leistungsausschluss (OLG Hamm VersR

1996, 1006). Die Vorschrift ändert den § 152 VVG a.F. zulässigerweise dahingehend

ab, dass einerseits nur der "wissentliche" Pflichtenverstoß zum Leistungsausschluss

führt und andererseits sich das Verhalten des Versicherten nicht auf die Schadensfolgen

zu erstrecken braucht.

Wie ausgeführt, können auch die Voraussetzungen eines Risikoausschlusses zu Lasten

des Versicherungsnehmers im Haftpflichtprozess bindend für den Deckungsprozess

festgestellt werden. Dies ist jedoch durch das zitierte Haftpflichturteil des Landgerichts

Münster nicht erfolgt. Das Landgericht Münster hat weder eine wissentliche

Pflichtverletzung positiv festgestellt (was im Übrigen für den Bindungsprozess wegen

fehlender Voraussetzungsidentität (vgl. dazu BGH r+s 2007, 241; r+s 2004, 232; OLG

Hamm r+s 2002, 323; Schimikowski, r+s 2006, 7/9; Wendt, r+s 2006, 45/50)

unbeachtlich wäre noch hat es umgekehrt eine wissentliche Pflichtverletzung durch den

Kläger ausgeschlossen, sondern sich auf die Feststellung der für die Haftpflichtfrage

ausreichenden Fahrlässigkeit der Pflichtverletzung beschränkt.

Da es somit an einer bindenden Feststellung der für das Eingreifen des

Risikoausschlusses erforderlichen Verschuldensform fehlt, war es Aufgabe der

Beklagten, diese vorzutragen und zu beweisen. Denn darlegungs- und beweispflichtig

für die Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses ist

der beklagte Versicherer (BGH VersR 2001, 1103 unter II 3).

Wissentlich im Sinne von A § 4 Nr. 4 AVB-I bedeutet dolus directus (BGH VersR 2001,

1103; VersR 1991, 176; OLG Saarbrücken VersR 1992, 994), bedingter Vorsatz reicht

nicht aus (BGH a.a.O.; OLG Karlsruhe VersR 2005, 1681). Der Versicherungsnehmer

muss das Bewusstsein gehabt haben, pflichtwidrig zu handeln. Nur wer bewusst

verbindliche Handlungs- oder Unterlassungsanweisungen nicht beachtet hat, mit denen

ihm ein bestimmtes Verhalten vorgeschrieben worden ist, muss sich den

Risikoausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung entgegenhalten lassen (OLG

Karlsruhe zfs 2010, 336). Ein derartiger Pflichtverstoß lässt sich nur dadurch geltend

machen, dass von dem darlegungspflichtigen Versicherer aufgezeigt wird, wie sich der

Versicherte hätte verhalten müssen. Für einen bewussten Pflichtverstoß musst darüber

hinaus dargelegt werden, der Versicherte habe gewusst, wie er sich hätte verhalten

müssen.

Einen solchen wissentlichen Pflichtenverstoß hat die Beklagte jedoch nicht schlüssig

dargelegt. Sie hat sich darauf beschränkt dem Kläger vorzuwerfen, dass er eine nicht

ausreichende Liquiditätsberechnung angestellt habe. Der Kläger hat demgegenüber

geltend gemacht, dass eine von ihm vorgenommene überschlägige Berechnung der

Einnahmen, Ausgaben und Kosten zu einem positiven Ergebnis geführt habe, wobei

Grundlagen der anzustellenden Prognose in ständigen Gesprächen mit den

Geschäftsführern der Insolvenzschuldnerin aktualisiert worden seien. Dieser Vortrag

des Klägers schließt eine wissentliche Pflichtverletzung aus. Auch die Beklagte, deren

Aufgabe es gewesen wäre, diesen Vortrag des Klägers zu widerlegen, hat Konkretes im

Hinblick auf einen wissentlichen Pflichtenverstoß nicht vorgetragen.

Prognoseentscheidungen sind ihrem Wesen nach mit Unsicherheiten behaftet, so dass

aus der Tatsache, dass eine Prognose sich nicht erfüllt, nicht auf ein wissentliches

Zuwiderhandeln gegen die bei der Prognose zu beachtenden Regeln ausgegangen

werden kann. Im Ergebnis unzutreffende Entscheidungen können genauso gut auf

Nachlässigkeit oder fahrlässig fehlerhafter Falschbeurteilung beruhen. Die im

Haftpflichtprozess zugrunde gelegte Darlegungslast des dortigen Beklagten hat für den

Deckungsprozess keine Bedeutung.

Entgegen der Auffassung der Beklagten betrifft die im Haftpflichturteil festgestellte

Pflichtverletzung auch keinen Verstoß gegen grundsätzliche Berufspflichten. Insoweit ist

allerdings anerkannt, dass die Darlegungslast des Versicherers hinsichtlich der

Wissentlichkeit eines Pflichtenverstoßes insoweit eingeschränkt und der Schluss auf ein

wissentliches Handeln ohne weiteres dann zulässig ist, wenn die verletzte Regel zum

Primitiv- oder Elementarwissen des Berufshaftpflichtversicherten gehört. Denn eine

Pflichtverletzung, die schlechterdings nur vorsätzlich begangen werden kann, bedarf

keiner weiteren Darlegung und keines weiteren Beweises hinsichtlich des Vorsatzes

(OLG Hamm r+s 2007, 279; OLG Karlsruhe VersR 2006, 783; OLG Köln VersR 2009,

58). Um einen derartigen Verstoß gegen Elementar- oder Primitivwissen eines

Insolvenzverwalters handelt es sich bei dem durch das Haftpflichturteil festgestellten

Pflichtenverstoß indes nicht. Denn dem Kläger ist – wie ausgeführt – nicht zum Vorwurf

gemacht worden, dass er überhaupt keine Prognose erstellt hat. Der Vorwurf bezog sich

vielmehr auf die nicht ausreichende Berücksichtigung von Risiken zukünftiger

Zahlungseingänge. Eine solche Risikoeinschätzung kann durchaus unterschiedlich

ausfallen. So ist ein Zahlungseinbehalt wegen behaupteter Mängel in werkvertraglichen

Beziehungen zwar nicht selten, aber andererseits auch nicht die Regel. Die

Einschätzung solcher Risiken und die Beachtung der hierfür geltenden Regeln gehören

jedenfalls nicht zum Elementar- oder Primitivwissen eines Insolvenzverwalters mit der

Folge, dass eine unzutreffende Prognoseentscheidung gleich die Wissentlichkeit des

Verstoßes gegen die dabei zu beachtenden Regeln zufolge hätte.

Soweit die Beklagte einen wissentlichen Pflichtenverstoß damit zu begründen versucht,

dass der Kläger eine Sicherung des auf seinem Laptop abgespeicherten elektronischen

Formulars verabsäumt hat, so dass es durch die versehentliche Löschung endgültig

verloren gegangen ist, vermag sie damit ebenfalls im Deckungsprozess kein Gehör zu

finden. Denn diese dem Kläger von der Beklagten vorgeworfene Pflichtverletzung ist

nicht Gegenstand des Haftpflichturteils und kann deshalb von der Beklagten auch nicht

herangezogen werden, um einen Risikoausschluss zu begründen (BGH VersR 2001,

1103).

Da es somit bereits an einer wissentlichen Pflichtverletzung durch den Kläger fehlt und

deshalb der Risikoausschluss nach A § 4 Ziffer 4 AVB-I nicht eingreift, bedarf es keiner

Entscheidung, ob es der Beklagten nicht verwehrt war, sich auf diesen

Risikoausschluss überhaupt noch berufen zu können. Zweifel diesbezüglich bestehen

bei dem erkennenden Gericht im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten vom

08.06.2009, mit dem sie die Deckung für die Durchführung des Berufungsverfahrens im

Haftpflichtprozess abgelehnt hat. Denn in diesem Schreiben hat sie die von ihr

angenommene Erfolglosigkeit der Berufung im Haftpflichtprozess mit dem Vorliegen des

Risikoausschlusses nach A § 4 Ziffer 4 AVB-I verknüpft. Diese Verknüpfung erscheint

dem erkennenden Gericht bedenklich, weil der Haftpflichtversicherer in Wahrnehmung

der vertraglich versprochenen Rechtsschutzverpflichtung die Interessen des

Versicherten im Haftpflichtprozess so zu wahren hat, wie das ein von diesem

beauftragter Anwalt tun würde. Wegen des umfassend versprochenen Rechtsschutzes

gilt das sogar dann, wenn eine Kollision zwischen den Interessen des Versicherten und

denen des Versicherers – etwa wegen eines Risikoausschlusses oder einer

Obliegenheitsverletzung – einmal nicht zu vermeiden ist. In diesem Fall muss der

Versicherer seine eigenen Interessen hintan stellen (BGH VersR 2001, 1150). Deshalb

erscheint es dem Gericht bedenklich, dass die Beklagte bei der Beurteilung der

Erfolgsaussichten einer Berufung gegen das erstinstanzliche Haftpflichturteil bereits

eine mögliche eigene Deckungsablehnung im Hinterkopf hatte und die

Rechtsschutzgewährung ersichtlich mit der Deckungsverweigerung wegen eines

vermeintlichen Risikoausschlusses verknüpft hat.

II.

Unter Beachtung des Grundsatzes ne ultra petita hat das Gericht den vom Kläger selbst

berücksichtigten Selbstbehalt von der Haftpflichtforderung in Abzug gebracht. Der

Kläger hat diesen Selbstbehalt den Versicherungsbedingungen entnommen, die für

Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte gilt. Das Gericht hat mit den

Parteien in der mündlichen Verhandlung entsprechend der ihm gemäß § 139 ZPO

auferlegten Hinweispflicht erörtert, dass die dem Vertrag zugrunde gelegten

Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Insolvenzverfahren einen solchen

Selbstbehalt nur vorsehen, wenn ein solcher im Versicherungsscheint festgelegt ist, was

vorliegend nicht der Fall war.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.