Urteil des LG Darmstadt, Az. 22 O 400/08

LG Darmstadt: gutschein, preisnachlass, rezept, markt, agb, bonus, aussetzung, versorgung, sicherheitsleistung, drogerie
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Gericht:
LG Darmstadt 7.
Kammer für
Handelssachen
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
22 O 400/08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 7 Abs 1 S 1 HeilMWerbG, § 4
Nr 1 UWG, § 78 Abs 1 AMG, §
3 AMPreisV
Zur Wettbewerbswidrigkeit der Gutscheingewährung eines
mit der Apotheke verbundenen Drogeriemarktes auf
verschreibungspflichtige Arzneimittel, Verstoß gegen
gesetzliche Preisvorschriften
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des
beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin ist Inhaberin ...Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von
Drogeriemärkte …. In ihren wöchentlichen großformatigen Anzeigen in
Tageszeitungen (Anlage K 2) werben die … Märkte u. a. für Produkte der in …
ansässigen konzerngebundenen …‘Apotheke … die dem von der Klägerin
allerdings bestrittenen Vortrag der Beklagten zufolge dort auch eine Präsenz-
Apotheke unterhalten soll. Darüber hinaus liegt in den Drogeriemärkten das
Bestellmagazin (K 5) der … Apotheke aus. Auf dessen vorletzter Seite 47 sind die
AGB der Apotheke abgedruckt, deren Ziffer 8 zufolge Verkaufsgeschäften
ausschließlich niederländisches Recht zugrunde liegt.
Die Kunden können Bestellungen rezeptfreier Artikel über Internet, Telefon usw.
oder mit dem auf der letzten Seite des Bestellmagazins abgedruckten
Bestellformular in …-Märkten bestellen. Bei der Bestellung rezeptpflichtiger
Medikamente schickt der Kunde das Rezept des Arztes in einem ebenfalls in den
…-Märkten ausliegenden Freiumschlag an die Apotheke. Diese liefert das
Medikament versandkostenfrei an ihn aus und rechnet bei Kassenpatienten das
Rezept direkt mit der Krankenkasse ab. Der Kunde erhält bei solchen
Rezeptbestellungen von der …-Apotheke für jedes auf dem Rezept aufgeführte
verschreibungspflichtige Medikament einen Einkaufsgutschein über 3,- Euro, den
er in den Drogeriemärkten der Beklagten und anderer Drogerieketten einlösen
kann.
Die Klägerin hält diese Werbung der Beklagten zugunsten der ...-Apotheke für
wettbewerbswidrig. Da mehrere Prozesse mit ähnlich gelagerten Sachverhalten,
die von den Oberlandesgerichten unterschiedlich entschieden worden sind, derzeit
beim BGH anhängig sind, begehrt die Beklagte die Aussetzung des vorliegenden
Rechtsstreits bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Zunächst ist zwischen
den Parteien streitig, ob die deutschen Arzneimittelvorschriften auf eine
niederländische Versandapotheke überhaupt anwendbar sind; insbesondere vor
dem Hintergrund, dass in den AGB der …Apotheke die Anwendbarkeit
niederländischen Rechts vorgegeben ist; in der Sache selbst, ob die …-Apotheke
mit ihrem Gutscheinmodell gegen zwingendes Deutsches Arzneimitteirecht
verstößt.
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Die Klägerin sieht keine Veranlassung für eine Aussetzung des Rechtsstreits mit
der Begründung, dass die Voraussetzungen des § 148 ZPO nicht vorlägen;
vielmehr gehe es um eine reine Rechtsfrage. Die Klägerin hält auch die deutschen
Arzneimitteivorschriften auf niederländische Versandapotheken für anwendbar;
Ziffer 8 der AGB der … Apotheke dagegen für unwirksam, weil die Klausel gegen
zwingende deutsche Verbraucherschutzvorschriften verstoße.
Die Klägerin rügt zunächst einen Verstoß gegen § 7 HWG. Der danach erforderliche
Bezug der Werbung zu den von der Apotheke beworbenen Produkten sei gegeben,
weil dem Kunden der Bonus auf sämtliche rezeptpflichtige Arzneimitte! gewährt
werde. Der Verstoß gegen die Vorschrift liege darin, dass durch Förderung eines
Arzneimittelmissbrauchs die Gefahr einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung
bestehe. Patienten/Kunden würden nämlich wegen der hohen Anlockwirkung des
Gutscheins gegenüber ihrem behandelnden Arzt auf Folgeverschreibungen
drängen. Nach Ansicht der Klägerin verbiete § 7 HWG auch die Gewährung von
Zugaben, wobei bei einem Gutscheinwert von 3,- Euro die Geringwertigkeitsgrenze
überschritten sei.
Des Weiteren verstoße das Gutscheinsystem gegen die neben § 7 HWG
anwendbare Arzneimittelpreisverordnung, weil dadurch ein Preiswettbewerb bei
preisgebundenen Arzneimitteln geführt werde. Der wirtschaftliche Preisnachlass
liege darin, dass der Kunde mit der Einlösung des Einkaufsgutscheins Waren des
täglichen Bedarfs erwerben könne, dem Gutschein folglich Geldersatzfunktion
zukomme. Der unzulässige Preisvorteil werde mit dem Gutschein bereits bei
Lieferung des verschreibungspflichtigen Arzneimittels gewährt, auch wenn er erst
bei dem Folgegeschäft mit der Einlösung des Gutscheins realisiert werde.
Ausreichend für einen Verstoß gegen die AMPrVO sei die mit der Einlösung des
Rezepts verbundene Möglichkeit, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten, der
durch die AMPrVO gerade verhindert werden soll. Ziel des von der …-Apotheke
eröffneten Preiswettbewerbs sei aber die Verdrängung von Präsenzapotheken in
ländlichen Regionen mit der Folge, dass durch die Abnahme der Apothekendichte
eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung gefährdet sei (Beweis:
Sachverständigengutachten).
Schließlich rügt die Klägerin einen Verstoß gegen § 4 Ziffer 1 UWG unmittelbar, weil
das Gutscheinangebot im Wert von bis zu 9,- Euro eine hohe Anlockwirkung auf die
Kunden besitze. Deshalb bestehe die Gefahr, dass diese dadurch versucht seien,
auf die Verschreibung tatsächliche nicht indizierter Arzneimittel zu drängen, allein
um in den Genuss der Einkaufsgutscheine zu kommen.
Soweit privat krankenversicherte Kunden die von der …-Apotheke gewährten
Gutscheine einlösen, von ihrer privaten Krankenkasse jedoch volle
Kostenerstattung erhalten, liege darüber hinaus ein Verstoß gegen § 200 WG vor.
Die Klägerin beantragt,
1. der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs
a) für das …-Gutscheinmodell, mit dem Kunden beim Bezug eines
rezeptpflichtigen Artikels aus der …Apotheke, … Niederlande, mit Rezept ein 3 €-
Gutschein, der unter anderem in …-Filialen einlösbar ist, angeboten wird, zu
werben und/oder
b) Gutscheine, die beim Bezug eines rezeptpflichtigen Arzneimittels Kunden von …
ausgehändigt worden sind oder ausgehändigt werden, einzulösen;
2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. 1 ein
Ordnungsgeld bis 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu
sechs Monaten anzudrohen, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen
gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen
dürfe;
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.379,80 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, ihr jeden Schaden zu ersetzen, der ihr durch
Handlungen gemäß Ziff. 1 entstanden ist und/oder noch entstehen wird;
5. die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen durch Vorlage eines
chronologischen Verzeichnisses, aus dem sich ergibt, wann wie viele … Gutscheine
in den …märkten …und … eingelöst worden sind.
Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen;
hilfsweise,
den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die in Sachen I
ZR 72/08 (II. Instanz OLG Frankfurt, 6 U 26/07) anhängige Revision auszusetzen;
höchst hilfsweise,
ihr zu gestatten, die Vollstreckung des Urteils gegen Sicherheitsleistung in Höhe
von EUR 50.000,00 ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung durch die Klägerin
abzuwenden;
höchst höchst hilfsweise,
das Urteil hinsichtlich des Verbotstenors nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe
von mindestens EUR 10.000.000,00 für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
Die Beklagte begründet ihren Aussetzungsantrag mit den zahlreichen
divergierenden Entscheidungen mehrerer Oberlandesgerichte, die teilweise im
Sinne der Klägerin, teilweise aber auch in ihrem Sinne entschieden haben. Da
derzeit vier Revisionsverfahren beim BGH anhängig seien, sei es geboten, die
Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu der streitentscheidenden Frage
abzuwarten, ob die Gutscheingewährung von Apotheken für
verschreibungspflichtige Arzneimitte! gegen deutsche Arzneimittelvorschriften
verstößt oder nicht.
Die Beklagte hält der Klage zunächst das Urteil des Bundessozialgerichts vom
24.07.2008 - B l KR 4/08 R - entgegen, wonach die AMPrVO auf ausländische
Versandapotheken nicht anwendbar sei. Des Weiteren beruft sie sich auf ein Urteil
des OLG Hamm vom 21.09.2004 - 4 U 74/04 -, das deutsche
Arzneimittelvorschriften bei Lieferungen einer niederländischen Versandapotheke
für nicht anwendbar hält, wenn gemäß den AGB der Apotheke niederländisches
Recht anwendbar sei.
In der Sache selbst weist die Beklagte aber auch Verstöße der …-Apotheke gegen
deutsche Arzneimittelvorschriften durch deren Gutscheinmodell zurück. Ein
Verstoß gegen § 7 HWG scheide aus. Zum einen, weil kein Produktbezug im Sinne
dieser Vorschrift vorliege; denn es werde kein konkretes Arzneimittel beworben.
Zum anderen sei eine Gesundheitsgefährdung durch vom Patienten/Kunden
veranlasste Folgeverschreibungen nicht gegeben, weil die Entscheidung über die
Verschreibung eines Medikaments bei dem behandelnden Arzt liege.
Die Beklagte sieht ebenso keinen Verstoß gegen die AMPrVO. Diese Vorschrift sei
bereits nicht einschlägig, weil der von der …-Apotheke gewährte Gutschein keinen
Preisnachlass, sondern eine Zugabe darstelle, die die AMPrVO nicht verbiete. Die
Gutschrift auf Drittwaren werde von der Verordnung nicht erfasst, weil der Kunde
auf das von ihm erworbene verschreibungspflichtige Arzneimittel den vollen Preis
zahle. Zweck in der AMPrVO enthaltenen Preisbindung bei
verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sei die Erhaltung der Apothekendichte und
der Ausschluss von Preisvergleichsmöglichkeiten bei ernsthaften Erkrankungen.
Durch die Gewährung eines Bonus auf Drittwaren sei jedoch keine Gefährdung der
flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung durch Präsenzapotheken
erkennbar.
Die Beklagte bestreitet schließlich einen Verstoß der …Apotheke gegen § 4 Ziffer 1
UWG unmittelbar mit der Begründung, die Nachfrageentscheidung des Kunden
werde durch die Gutscheingewährung nicht beeinflusst, weil Voraussetzung für die
Erwerbsmöglichkeit die Verschreibung durch den behandelnden Arzt sei. Dem von
der Klägerin behaupteten Verstoß gegen § 200 WG hält die Beklagten entgegen,
diese Vorschrift sei nicht anwendbar, weil sie lediglich den Fall regele, dass ein
Versicherungsnehmer, der Ansprüche gegen mehrere Erstattungspflichtige
besitzt, keine Entschädigung erhalten dürfe, die seine eigenen
Gesamtaufwendungen übersteige.
Wegen aller übrigen Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die von den
Parteivertretern zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.
Beide Parteien haben sich mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden allein
einverstanden erklärt.
Entscheidungsgründe
Eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs
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Eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs
über die dort anhängigen Prozesse, denen ähnlich gelagerte Sachverhalte
zugrunde liegen, kam nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 148 ZPO
nicht vorliegen. Die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits hängt nicht vom
Bestehen eines Rechtsverhältnisses ab, das Gegenstand der beim BGH
anhängigen Prozesse ist. Es geht nur um dieselbe Rechtsfrage. Für eine
Aussetzung genügt aber nicht, dass die zu erwartende Entscheidung lediglich
geeignet ist, Einfluss auf die Entscheidung im auszusetzenden Verfahren
auszuüben.
Die Klage ist unbegründet und war daher abzuweisen.
Die Beklagte ist bezüglich der von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche
passivlegitimiert, obwohl die Gutscheine nicht von ihr, sondern von der …-
Apotheke an eigene Kunden ausgegeben werden. Wettbewerbsverletzer im Sinne
von § 2 Ziffer 1 UWG a. F. äst nämlich jeder, der den eigenen oder den Absatz
eines anderen Unternehmens fördert, wenn das durch wettbewerbswidrige
Werbemaßnahmen geschieht.
Die Klage bleibt erfolglos, unabhängig davon, ob Deutsche Arzneimittelvorschriften
auf niederländische Versandapotheken, die Fertigarzneimittel an Kunden in
Deutschland verschicken, per se - so das Bundessozialgericht - oder über deren
AGB - so das OLG Hamm - anwendbar sind; denn nach Auffassung der Kammer
verstößt das Gutscheinmodell der …-Apotheke nicht gegen deutsche
Arzneimitteivorschriften.
Zunächst ist das Augenmerk darauf zu lenken, dass sich das
streitgegenständliche Geschäftsmodell der … Apotheke denen unterscheidet,
die bislang Gegenstand zahlreicher Rechtsstreitigkeiten gewesen sind, deren
Entscheidungen die Klägerin zur Stützung ihrer Auffassung im vorliegenden
heranzieht. Die Annahme eines Verstoßes gegen arzneimittelrechtliche
Preisvorschriften begegnet auch nach Auffassung der Kammer keinem Zweifel,
wenn die Apotheke einen Sofortabzug vornimmt oder dem Kunden einen Bonus
auf einem Treuhandkonto gutschreibt und bei Ansammlung eines Betrages von
30,- Euro diesen auf ein Konto des Kunden überweist. Ebenso in den Fällen, in
denen der Bonus mit dem Kaufpreis der Folgebestellung verrechnet bzw. die
Praxisgebühr erstattet wird. Schließlich auch bei der Gewährung von Boni in der
Form von geldwerten „Talern", die bei der Apotheke selbst oder dritten
Unternehmen eingelöst werden können, sofern die dadurch entstehenden Kosten
der Apotheke zur Last fallen, diese mithin nicht den vollen vom Kunden gezahlten
Arzneimittelpreis behält und deshalb einen Preisnachlass gewährt (vgl. dazu OLG
Frankfurt NJW 04, 3434). Im Streitfall hat die durch die Gutscheineinlösung
entstehenden Kosten nicht die …-Apotheke zu tragen - sie schlagen sich dem
Vortrag der Beklagten nicht in deren Bilanz nieder-, sondern die Beklagte bzw. die
anderen ebenfalls konzernverbundenen (?) Drogeriemarktketten, bei denen die
Gutscheine eingelöst werden können.
Das Gutscheinmodell der …-Apotheke verstößt nicht gegen § 7 HWG. Nach dessen
Absatz 1 Satz 1 ist es grundsätzlich unzulässig, im Zusammenhang mit der
produktbezogenen - also für konkrete, identifizierbare Produkte - Werbung für
Heilmittel Zuwendungen und sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen
oder zu gewähren. Dieses Zuwendungsverbot umfasst auch Werbegaben an
Verbraucher. Diese sollen bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in
Anspruch nehmen, nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und
Werbegaben beeinflusst werden - § 4 Nr. 1 UWG (BGH GRUR 06, 949 -
Gleitsichtgläser). Ob die Gutscheingabe beim Kauf eines verschreibungspflichtigen
Arzneimitteis aus dem gesamten Sortiment der Apotheke als produktbezogene
Zuwendung im Sinne der vorgenannten BGH-Entscheidung zu werten ist, weil das
erworbene Arzneimittel individualisierbar ist oder bloße Unternehmungswerbung
darstellt, weil die Apotheke mit der Bonusgewährung auf sämtliche Arzneimitte!
ihre Leistungsfähigkeit darstellen will bzw. eine Kundenbindung verfolgt (zum
Streitstand vgl. Kammergericht GRUR - RR 08, 450), kann hier dahinstehen. § 7
Abs. 1 Satz 1 HWG setzt nämlich weiterhin voraus, dass die Werbung aufgrund
ihrer Eignung, die Kunden unsachlich zu beeinflussen, zumindest eine mittelbare
Gesundheitsgefährdung bewirkt. § 7 HWG verfolgt den Zweck, einem
Medikamentenfehlgebrauch vorzubeugen, der dadurch hervorgerufen wird, dass
der Apothekenkunde wegen einer von der Apotheke angebotenen Zuwendung
zum Kauf eines nicht benötigten Medikaments veranlasst wird.
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Da die …-Apotheke die Gutscheine ausschließlich auf verschreibungspflichtige
Arzneimittel gewährt, ist nach Ansicht der Kammer nicht ersichtlich, dass die
Bonusgewährung zu einer nennenswerten Umsatzsteigerung bei Arzneimitteln
führen könnte, die vom Arzt nicht zur Behandlung diagnostizierter Krankheiten
verschrieben worden sind (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.2007, 6 U
26/07). Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Kunden ist vielmehr
vernachlässigbar gering. Soweit die Klägerin ihre gegenteilige Auffassung auf eine
Entscheidung des OLG München vom 14.6.07 (29 U 1854/07) stützt, dass nicht
indizierte Folgeverschreibungen auch auf telefonische Anfrage oder infolge
Vortäuschung tatsächlich nicht vorhandene Beschwerden durch den
Patienten/Kunden erfolgen, wird von beiden übersehen, dass gemäß § 4 Ziffer 1
UWG mit der Absatzförderungsmaßnahme auf die Entschließungsfreiheit des
Kunden Einfluss genommen werden soll; bei verschreibungspflichtigen
Arzneimitteln liegt die Entscheidung über deren Verordnung aber immer beim
Arzt.
Schließlich ist nach Auffassung der Kammer § 7 HWG deshalb nicht einschlägig,
weil der Kunde durch die Gutscheinvergabe nicht zum Kauf eines bestimmten oder
sämtlicher von der Apotheke beworbener rezeptpflichtiger Medikamente animiert
wird. Die Gutscheingewährung verfolgt den Zweck, dass der Kunde das ihm vom
Arzt verordnete Medikament zum festgelegten Preis bei der werbenden Apotheke
und nicht bei einer konkurrierenden Präsenz- oder Versandapotheke erwirbt (vgl.
OLG Naumburg GRUR-RR 06, 336).
Die …Apotheke verstößt mit ihrem Gutscheinmodell bei der Einlösung eines
Rezepts auch nicht gegen die gesetzliche Preisbindung aus § 78 Abs. 1 AMG i.V.
mit § 3 AMPrVO, weil sie damit keinen unzulässigen Preisnachlass auf den
gesetzlich festgelegten Preis für verschreibungspflichtige Medikamente gewährt.
Der Regelungszweck der AMPrVO besteht darin, im Interesse der
Arzneimitteiverbraucher, Arzte, Apotheker und Großhändler einen einheitlichen
Endverkaufspreis zu erreichen sowie darin, Apotheken in ihrem wirtschaftlichen
Bestand zu schützen, weil zu deren Aufgabe die Versorgung der Bevölkerung mit
Arzneimitteln gehört. Aus gesundheitspolitischen Gründen soll die
Überlebensfähigkeit der Apotheken unabhängig von ihrer Größe und ihrem
Sortiment sichergestellt werden, um eine flächendeckende Versorgung der
Bevölkerung mit Medikamenten gewährleisten zu können. Dabei ist der Anspruch
des Verbrauchers auf preisgünstige Arzneimittel mit den Belangen der
Apothekenbetriebe in Einklang zu bringen, die eine geordnete
Arzneimittelversorgung sicherstellen (vgl. BGH GRUR 1984, 748 -
Apothekerspannen). Daraus folgt aber nur, dass Apotheken nicht gestattet ist, auf
die nach der AMPrVO berechneten Endverkaufspreise Preisnachlässe bzw. Rabatte
zu gewähren; Zuwendungen sind dagegen nicht untersagt.
Das Gutscheinsystem der … Apotheke verstößt aber nicht gegen die gesetzliche
Preisregelung der AMPrVO, weil der Kunde bei der Einlösung des Rezepts
wirtschaftlich keine Preisvergünstigung erhält. Ein Preisnachlass- bzw. eine
Rabattgewährung liegt nicht vor; das ist nur dann der Fall, wenn dem Normalpreis
ein (niedrigerer) Sonderpreis gegenüber gestellt oder eine Gutschrift erteilt wird.
Die Zuwendung einer anderen - auch an sich entgeltlichen - Leistung stellt aber
keinen Preisnachlass dar (BGH GRUR 93, 774 - Hoteigutschein; GRUR 04, 349 -
Einkaufsgutschein II und OLG Frankfurt NJW 04, 3434).
Die … Apotheke gibt die preisgebundenen Medikamente tatsächlich nicht zu
einem niedrigeren als den vorgeschriebenen Preis ab. Sie verlangt und erhält von
den Kunden den vollen Preis. Soweit in den Entscheidungen der
Oberlandesgerichte unterschiedlich beurteilt wird, ob die Ersparnis des Kunden
bereits bei der Einlösung des Rezepts oder erst bei der des Gutscheins erfolgt,
braucht diese Frage im Streitfall nicht entschieden zu werden. Alle
Oberlandesgerichte gehen davon aus, dass der Kunde bei der Einlösung des
Rezepts zumindest einen geldwerten Vorteil erlangt, der sich nach Auffassung der
Oberlandesgerichte Naumburg GRUR-RR 06, 336 und 07, 159; Rostock GRUR-RR
05, 391 und Bamberg vom Juli 2007 - 3 U 24/07) allerdings erst bei dem
Folgegeschäft über nicht preisgebundene Produkte als Preisnachlass auswirke.
Dagegen kommt nach Auffassung der Oberlandesgerichte Frankfurt (GRUR-RR
2008, 306 und 454), Kammergericht Magazindienst 2008, 754), Köln (GRUR 06,
88), München (GRUR-RR 07, 297), Karlsruhe (Urteil vom 12.2.2009, 4 U 160/07)
und Hamburg (Urteil vom 19.2.2009, 3 U 225/06) nach Vorstellung des Kunden
dem Gutschein schon mit dessen Empfang Geldersatzfunktion zu.
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Im Gegensatz zu den allen diesen Entscheidungen zugrunde Siegenden
Sachverhalten trägt im vorliegenden Streitfall die finanzielle Belastung aus den
Gutscheineinlösungen gerade nicht die Apotheke selbst, sondern die, wenn auch
konzerngebundenen Unternehmen, bei denen der Kunde den Gutschein einlöst.
Die …-Apotheke behält also den vom Kunden entrichteten vollen Preis. Dann aber
wird der maßgebliche Regelungszweck der AMPrVO, nämlich zu verhindern, dass
das festgesetzte Preisgefüge durch die Gewährung von Werbezuwendungen
unterlaufen wird, nicht in Frage gestellt. Nach dem Vortrag der Beklagten, den die
Klägerin nicht ausdrücklich bestritten, sich aber auch nicht zu Eigen gemacht hat,
entfallen ohnehin nur 2 % des gesamten Apothekenumsatzes in Deutschland auf
Versandapotheken; nach Auffassung der Kammer verschwindend gering.
Die Werbemaßnahme der …-Apotheke zielt vielmehr lediglich darauf ab, durch
Kundenbindung ihren Absatz rezeptpflichtiger Medikamente zu fördern. Die
Anlockwirkung eines dazu eingesetzten Werbemittels, das den Schutzzweck der
Preisbindung bei rezeptpflichtigen Medikamenten nicht berührt, ist aber nicht
wettbewerbswidrig, sondern gewollte Folge des Leistungswettbewerbs, ohne dass
dadurch der wirtschaftliche Bestand der Apotheken und damit die
Arzneimittelversorgung gefährdet werden. Soweit die Klägerin insoweit für ihre
anderslautende Behauptung Beweis durch Sachverständigengutachten antritt,
bestand keine Veranlassung, diesem Beweisantritt nachzugehen. Dafür hätte es
der Angabe wenigstens eines Falles durch die Klägerin bedurft, in dem eine
ländliche Präsenzapotheke durch das Bonussystems eines Wettbewerbers vom
Markt verdrängt worden ist.
Im vorliegenden Rechtsstreit kommt schließlich hinzu, dass in den
Drogeriemärkten der Beklagten Freiumschläge für die Versendung der Rezepte an
die …-Apotheke ausliegen, deren Kunden also beim Aufsuchen des Marktes
regelmäßig nicht allein geschäftlichen Kontakt zu ihr suchen. Vielmehr wird in
zahlreichen Fällen das Einlösen des Rezepts lediglich mit einem vom Kunden
sowieso geplanten Einkauf in einem Drogerie-Markt der Beklagten verbunden. Er
spart sich damit lediglich den weiteren Gang zu einer Präsenzapotheke, sondern
wählt den bequemeren Weg, indem er das Rezept gleich im Drogerie-Markt bei der
… Apotheke einlöst. Der spätere Gutscheinempfang spielt dabei nur eine
untergeordnete Rolle; er ist zumindest nicht Anlass für die Rezepteinlösung im
Drogerie-Markt der Beklagten.
Das Gutscheinmodell der … Apotheke verstößt auch nicht gegen § 4 Ziffer 1 UWG
unmittelbar. Die Kammer sieht darin kein als unlauter im Sinne von § 3 UWG zu
wertendes, weil übertriebenes Anlocken der Kunden. Dem Gutschein
Geldersatzfunktion beizumessen, weil damit Dinge des täglichen Bedarfs erworben
werden können, erscheint zu weitgehend und wenig lebensnah. Zunächst findet
der Umstand zu wenig Beachtung, dass sich der Kunde erst einmal zur Einlösung
des Gutscheins entschließen muss, was häufig schon nicht der Fall ist. Jedenfalls
wird nach Einschätzung der Kammer der Bonus von 3,00 € vom verständigen
Verbraucher keineswegs als so werthaltig empfunden, dass er dadurch davon
abgehalten wird, eine Präsenz-Apotheke aufzusuchen, sondern allein dieses
möglichen Vorteils wegen einen Drogerie-Markt der Beklagten, um sein Rezept
dort bei der …-Apotheke einzulösen. Vielmehr ist das Bewusstsein des Kunden im
Zusammenhang mit dem Gutschein auf das Folgegeschäft gerichtet, indem er
den Gutschein, den er nun einmal aus der Rezepteinlösung erhalten hat, bei
seinem nächsten Einkauf in einem Markt der Beklagten auch verwertet.
Das Gutscheinsystem verstößt schließlich nicht gegen § 200 WG in der Fassung
vom 23.1.07, weil bereits die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht gegeben
sind. Danach darf in Fällen, in denen der private Versicherungsnehmer wegen
desselben Versicherungsfalles einen Anspruch gegen mehrere
Erstattungspflichtige besitzt, die Gesamterstattung seine Gesamtaufwendungen
nicht übersteigen. Im Streitfall erhält der Kunde den Gutschein von der …-
Apotheke; zu dessen Einlösung ist aber allein die Beklagte verpflichtet. § 200 VVG
regelt eine ganz andere Fallgestaltung.
Mit der Zurückweisung des Verbotsantrags entfallen naturgemäß sämtliche
weiteren von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.