Urteil des LG Darmstadt vom 24.11.2008

LG Darmstadt: irreführende werbung, verbraucher, arzneimittel, irreführung, internet, lizenzgebühr, gütezeichen, zusicherung, wettbewerber, inhaber

Gericht:

LG Darmstadt 7.

Kammer für

Handelssachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

22 O 100/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 3aF UWG, § 3 Abs 1 UWG, §

5 Abs 1 S 2 Nr 3 UWG, § 5 Abs

2 Nr 3aF UWG, Nr 2 EGRL

29/2005

Wettbewerbsverstoß: Irreführende Werbung durch

Gütesiegel für Versandapotheken

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu

Zwecken des Wettbewerbs im Internet und/oder sonst werblich das nachfolgend

eingeblendete Gütesiegel zu verwenden und/oder verwenden zu lassen

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird dem Beklagten ein Ordnungsgeld

bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6

Monaten angedroht.

Der Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger 189,– Euro nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.4.2008

zu zahlen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der

beizutreibenden Beträge vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die klagende ... Zentrale nimmt den beklagten Inhaber einer ... auf Unterlassung

der Werbung mit einem Gütesiegel des Bundesverbandes Deutscher

Versandapotheken in Anspruch.

Der Beklagte betreibt eine ..., bei der Arzneimittel, Medizinprodukte usw. über

Internet bestellt werden können. Er ist eines von 16 Mitgliedern des

Bundesverbandes Deutscher Versandapotheken (BVDVA). Die derzeit insgesamt

17 Apotheken, die das Gütezeichen verwenden, zahlen an den Verband jährlich

oder zweijährlich eine Lizenzgebühr in Höhe von 1.500,– Euro.

Zur Werbung des Beklagten:

Am Ende der Startseite der Homepage (K 1) seiner Apotheke wirbt er mit

nachfolgend abgebildetem Gütesiegel des Verbandes:

Mit einem Klick auf das Gütesiegel gelangt man auf die Homepage (K 2) des

Verbandes, auf der unter der Überschrift "..." Angaben zur ... des Beklagten

enthalten sind – u.a. der Hinweis, dass diese vom Verband überprüft worden sei.

Die Homepage führt auch zu Informationen u.a. über Mitgliedschaft im Verband,

Erwerb des Gütesiegels und Sichere Arzneimittel. Ein Klick auf den Button

"Gütesiegel beantragen" öffnet die Seite "Das BVDVA-Gütesiegel" (K 3) mit

folgendem Text:

Gütesiegel-führende ... verpflichten sich zur Einhaltung hoher

Qualitätsstandards. Wenn Sie die Anforderungen der Selbstverpflichtungserklärung

(hier öffnen) erfüllen, registrieren Sie sich hier.

In der Selbstverpflichtungserklärung (K 4) verpflichtet sich der Inhaber der ...

gegenüber dem Verband zur Einhaltung zahlreicher Regularien – wegen der

Einzelheiten wird auf den Inhalt des Vordrucks Bezug genommen – zur

Sicherstellung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung.

Über den Button "Sichere Arzneimittel" gelangt man zur Seite mit Informationen

für den Verbraucher (K 5) über dem Verband angeschlossene ... und dem Hinweis,

dass sich diese Gütesiegel – führenden ... zur Einhaltung hoher Qualitätsstandards

verpflichtet haben.

Der Kläger hält die Verwendung des Gütesiegels für irreführend und damit

wettbewerbswidrig und hat den Beklagten deswegen mit Schreiben vom 11.1.08 (K

13) – erfolglos – abgemahnt. Dafür verlangt er Kostenerstattung in Höhe von

176,64 Euro zuzüglich 7 % Mehrwertsteuer.

Der Kläger sieht eine Irreführung der angesprochenen Verbraucherkreise einmal

darin, dass die Selbstverpflichtungserklärung nur jeder Apotheke mit

Versandzulassung obliegende Selbstverständlichkeiten im Sinne der

Apothekenvorschriften enthalte und damit keine erhöhten Sicherheitsstandards

gewährleiste; zum anderen darin, dass das Gütesiegel entgegen der Zusicherung

"BVDVA geprüft" ohne vorherige Prüfung allein auf der Grundlage der

Selbstverpflichtungserklärung vergeben werde bzw. anfangs vergeben worden sei.

Schließlich werde dem Verbraucher durch die vorgenannte Zusicherung der

unzutreffende Eindruck vermittelt, die Prüfung werde von einer offiziellen neutralen

Stelle durchgeführt, obwohl eigentlich eine Selbstverleihung vorliege.

Der Kläger hält einen Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 3, 5 UWG sowie gegen

Ziff. 10 Anhang I der Richtlinie 2005/29/EG für gegeben.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen

Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu Euro 250.000,–, ersatzweise Ordnungshaft,

oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,

im Wettbewerb handelnd

im Internet und/oder sonst werblich das nachfolgend einlichtete Gütesiegel

zu verwenden und/oder verwenden zu lassen;

an die Klägerin Euro 189,– nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte rügt zunächst seine fehlende Passivlegitimation und meint, die

Unterlassungsklage hätte gegen den Verband gerichtet werden müssen.

Der Beklagte bestreitet, mit der Verwendung eines irreführenden Gütesiegels für

seine ... zu werben; vielmehr informiere er die Verbraucher lediglich darüber, dass

seine Apotheke vom BVDVA auf Einhaltung der von ihm abgegebenen

Selbstverpflichtungserklärung überprüft worden sei.

Das eigentliche Unterlassungsbegehren des Klägers, angebliche

Selbstverständlichkeiten im Sinne der Apothekenvorschriften werblich als erhöhte

Sicherheitsstandards auszugeben, werde vom Klageantrag auf Unterlassung der

Verwendung des Gütesiegels nicht gedeckt.

In der Sache verteidigt der Beklagte die Werbeaussage, dass bei den vom

Bundesverband überprüften ... höhere Sicherheitsstandards bestünden als etwa

bei Online-Shops, die ebenfalls Arzneimittel über das Internet anbieten. Der

Beklagte behauptet – was der Kläger bestreitet –, die ..., denen das Gütesiegel

verliehen werde, würden nunmehr auf der Grundlage der

Selbstverpflichtungserklärung überprüft. Inzwischen seien auch alle Apotheken

überprüft; seine eigene am 21.2.2008. Darüber hinaus würden Testkäufe

durchgeführt, wofür ebenso wie für die Prüfungen die Einnahmen aus den Lizenzen

verwendet würden. Der Beklagte stuft den Bundesverband auch als neutrale

unabhängige Stelle ein, weil dieser mit dem Siegel selbst nicht werbe. Auch stehe

der Erwerb des Gütesiegels Nichtmitgliedern des Verbandes, ja sogar

ausländischen ... frei.

Der Beklagte bestreitet einen Verstoß gegen die vom Kläger genannten

Vorschriften, weil keine Irreführung im Sinne dieser Bestimmungen vorliege.

Wegen aller Übrigen Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die von den

Parteivertretern zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen den beklagten Apotheker einen

Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Gütesiegels des BVDVA.

Der Beklagte ist in Ansehung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs

passivlegitimiert, auch wenn Urheber des Wettbewerbsverstoßes letztlich der

Bundesverband ist. Im Wettbewerbsrecht gibt es, wenn Verursacher der

Wettbewerbsverletzung und Wettbewerber nicht personenidentisch sind, zwei

Wettbewerbsverletzer nebeneinander – einmal den Dritten, der einen fremden

Wettbewerb fördert sowie den Wettbewerber selbst, dessen Wettbewerb durch den

Dritten gefördert wird.

Der Beklagte kann dem Unterlassungsanspruch auch nicht entgegenhalten, der

Antrag des Klägers sei von der Anspruchsbegründung nicht gedeckt. Der Kläger

stützt seinen Anspruch nämlich nicht nur darauf, dass der Beklagte beim Versand

von Arzneimitteln keine über die allgemeinen Standards gemäß den

Apothekenvorschriften hinausgehende Sicherheit biete, sondern auch darauf, dass

vor der Verleihung des Gütesiegels keine Prüfung der Apotheke stattfinde,

zumindest in der Vergangenheit nicht stattgefunden habe sowie darauf, dass es

sich im Grunde genommen um eine selbstverliehene Auszeichnung handele, weil

der Bundesverband ausschließlich aus den das Siegel führenden Apotheken

bestehe und der Verband nicht als neutraler unabhängiger Dritter angesehen

werden könne. Da das Gütesiegel nicht bzgl. beider Werbeaussagen "Sichere ..."

und "BVDVA geprüft" getrennt, sondern seine Verwendung als Einheit der

wettbewerbsrechtlichen Überprüfung unterliegt, trägt die Anspruchsbegründung

auch den Klageantrag.

Der Beklagte kann ebenfalls nicht mit dem Argument durchdringen, er teile mit

der Verwendung des Siegels den angesprochenen Verbrauchern lediglich mit, dass

seine Apotheke vom Bundesverband auf die Einhaltung der

Selbstverpflichtungserklärung überprüft worden sei. Vielmehr ist mit der

Verwendung des Siegels die bewusste Werbeaussage verbunden, von einer

neutralen Stelle sei eine herausragende Leistung bestätigt und gewürdigt worden.

Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist wegen Irreführung der

angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder der erkennenden

Kammer gehören, durch Verwendung des streitgegenständlichen Gütesiegels

begründet. Ein Gütesiegel wird nach Überprüfung der Einhaltung erhöhter

Qualitätsstandards verliehen, stellt mithin eine Auszeichnung dar. Dadurch wird bei

dem angesprochenen Verbraucherpublikum die Vorstellung erweckt, das Produkt

oder die Leistung seien von einer neutralen hierzu befugten Stelle gegenüber

denen der Wettbewerber hervorgehoben worden. Ein Gütezeichen hat den Zweck,

die Qualität von Waren oder Leistungen zu kennzeichnen und dem Verbraucher

neutrale, verlässliche Informationen für seine Marktauswahl an die Hand zu geben.

Dieser bereits durch den Text hervorgerufene Eindruck wird hier durch die Angaben

in den für den interessierten Verbraucher zugänglichen Internetseiten des

Verbandes (K 5) bestärkt, wenn dort davon die Rede ist, das Gütesiegel "Sichere ...

werde nur an "vertrauenswürdige Apotheken" vergeben, die sich "zur Einhaltung

hoher Qualitätsstandards verpflichtet hätten".

Dieser erhöhte Qualitätsstandard beim Arzneimittelversand mag im Verhältnis zu

Online-Shops, die ebenfalls im Internet Arzneimittel vertreiben, bestehen. Zweifel

kommen dagegen auf bei einem Vergleich des Inhalts der

Selbstverpflichtungserklärung mit den von anderen ... einzuhaltenden Vorschriften

des AMG und des Apothekengesetzes sowie der Apothekenbetriebsordnung. Die

Mehrleistungen der Apotheken mit dem Gütesiegel sind keinesfalls so erheblich,

dass sie als gegenüber den anderen ... als herausragend bezeichnet werden

können und sich dieser Qualitätsvorsprung auf die Wertschätzung der Verbraucher

auswirkt.

Die Irreführung der Verbraucher liegt des Weiteren darin begründet, dass die

Vergabe des Gütesiegels entgegen der darin enthaltenen Zusicherung zumindest

anfangs ohne Prüfung der Einhaltung der Selbstverpflichtungserklärung erfolgt ist

und augenscheinlich erst als Folge des vorliegenden Verfahrens nunmehr von

einer vorherigen Prüfung abhängig ist. Das zeigt sich darin, dass die Apotheke des

Beklagten seinem Vortrag zufolge am 21.2.08 vom Verband überprüft worden ist,

nachdem er vom Kläger mit Schreiben vom 11.1.08 u.a. mit dieser Rüge

abgemahnt worden ist. Bemerkenswert ist im Zusammenhang mit der

Überprüfung seiner Apotheke, dass das von ihm als Anlage B 7 vorgelegte

Protokoll über die angebliche Prüfung am 21.2.08 kein Datum trägt und weder von

ihm noch von einem Vertreter des Verbandes unterzeichnet worden ist. Die

Annahme einer Irreführung insoweit ist durch das Protokoll jedenfalls nicht

widerlegt.

Schließlich wird bei den angesprochenen Verbrauchern durch den Hinweis "BVDVA

geprüft" der – unzutreffende – Eindruck erweckt, die Prüfung sei durch eine

neutrale Stelle erfolgt, die ihrerseits das Recht zur Vergabe des Gütesiegels

aufgrund eines Anerkennungsverfahrens erhalten habe. Das Verbraucherpublikum

ist angesichts der häufig bestehenden Schwierigkeit bei der Auswahl von Waren

und Dienstleistungen darauf angewiesen, auf die Verleihung von Auszeichnungen

vertrauen zu können, weil es annimmt, dass mit dieser nur dann geworben werden

darf, wenn nach Überprüfung konkrete, für seine Wertschätzung erhebliche

Anforderungen als erfüllt bestätigt werden.

Das ist freilich dann nicht der Fall, wenn es sich bei einem Gütezeichen um ein

quasi selbst verliehenes Zeichen handelt (vgl. OLG Düsseldorf BB 85, 2191).

Davon ist hier im Grunde genommen auszugehen. Denn dem Bundesverband

gehören von ca. 2000 Apotheken, die eine Versandhandelserlaubnis besitzen,

gerade 16 als Mitglieder an, die auch alle das Gütesiegel verwenden.

Der Bundesverband kann hier nicht als neutrale Stelle angesehen werden; einmal

weil er selbst kein offizielles Anerkennungsverfahren für die Berechtigung zur

Verleihung von Qualitätsauszeichnungen durchlaufen hat; zum anderen, weil er

sich ausweislich § 2 Ziff. 2 und § 3 Ziff. 8 seiner Satzung als Interessenvertretung

der – ihm angehörenden – ... gegenüber dem Verbraucher versteht. Dieses

Verständnis spiegelt sich in dem Fall Römer-Apotheke/Rheinsberg wieder, mit der

der Bundesverband einen Verstoß gegen die Regeln der

Selbstverpflichtungserklärung im Wege einer Vereinbarung über eine

Verbesserung der Beratungs- und Serviceleistungen der Apotheke zu erreichen

versucht hat, anstatt aus der eigenen Rechtsposition heraus einseitig Sanktionen

zu ergreifen.

Hinzu kommt, dass der Bundesverband für die Verleihung des Gütesiegels eine

jährlich bzw. zweijährlich zu zahlende Lizenzgebühr verlangt, sich also die in der

Verleihung des Siegels liegende Empfehlung bezahlen lässt (vgl. dazu OLG

Frankfurt GRUR 1994, 523). Der Zweck der Vergabe des Siegels liegt daher

vornehmlich in der Förderung des Wettbewerbs der Lizenznehmer. Soweit der

Beklagte dazu vorträgt, die Lizenzgebühr diene dazu, die Kosten für die Prüfungen

sowie spätere Testkäufe aufzufangen, steht dem das Wesen der Lizenzgebühr

entgegen, das nämlich darin besteht, dass der Lizenznehmer für die Berechtigung

zur Nutzung eines gewerblichen Rechts ein Entgelt zahlt. Die Kosten für Prüfungen

und Testkäufe könnten dagegen durch Erhebung einer bei jeder Prüfung bzw.

jedem Testkauf anfallenden Gebühr eingespielt werden. Auch darf bei dem

Argument des Beklagten nicht außer Acht gelassen werden, dass die Lizenzgebühr

auch in der Vergangenheit zu entrichten war, als weder eine Prüfung noch

Testkäufe stattgefunden haben.

Mit der Verwendung des Gütesiegels des Bundesverbandes verstößt der Beklagte

gegen §§ 5 Abs. 2 Ziff. 3, 3 UWG sowie gegen Ziff. 2 Anh. I UGP-RL 2005/29/EG –

Verwendung von Gütezeichen –; ob darüber hinaus auch gegen Ziff. 10 –

Präsentation von dem Verbraucher von Gesetzes wegen zustehenden

Selbstverständlichkeiten als Besonderheiten des Angebots – ist nicht mehr

entscheidungserheblich. Da die angesprochenen Verkehrskreise durch das

Gütesiegel angeregt werden, sich mit einer Bestellung bei der Apotheke des

Beklagten näher zu befassen, verschafft dieser sich bereits dadurch einen

wettbewerbswidrigen Vorteil gegenüber anderen ..., die nicht mit dem Gütesiegel

werben.

Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

Die vom Kläger geltend gemachte Kostenpauschale wird von der Rechtsprechung

allgemein anerkannt (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 Rz. 1.98 m.w.N.). Die

geltend gemachten Zinsen kann der Kläger nach den Grundsätzen des Verzugs

verlangen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.