Urteil des LG Bonn, Az. 11 O 20/99

LG Bonn: eröffnung des verfahrens, zahlungsunfähigkeit, geschäftsführer, abrechnung, firma, stammkapital, gesellschaftsvermögen, auszahlung, gesellschafter, konkursverfahren
Landgericht Bonn, 11 O 20/99
Datum:
21.12.1999
Gericht:
Landgericht Bonn
Spruchkörper:
1. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
11 O 20/99
Sachgebiet:
Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften
Tenor:
Das Versäumnisurteil vom 27. Juli 1999 wird hinsichtlich des
Zahlungsanspruchs teilweise abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt,
an den Kläger 138.338,50 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16. März 1998
zu zahlen. Der weitergehende Zahlungsanspruch wird abgewiesen und
das Versäumnisurteil insoweit aufgehoben.
Hinsichtlich des Feststellungsanspruchs wird das Versäumnisurteil
aufrecht erhalten.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 19 % und der
Beklagte 81 %. Die durch die Säumnis entstandenen Kosten trägt der
Beklagte voll.
Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen
Sicherheitsleistung von 155.000,00 DM fortgesetzt werden. Das Urteil ist
für den Beklagten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf eine
Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung von 1.200,00 DM
abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.
Die Sicherheit kann jeweils auch durch eine selbstschuldnerische
Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse
erbracht werden.
T a t b e s t a n d :
1
Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Firma H. Er nimmt den
Beklagten auf Schadensersatz aus seiner Tätigkeit als Gesellschaftergeschäftsführer
sowie auf Erstattung konkursrechtlich anfechtbarer Zahlungen in Anspruch.
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Die Gemeinschuldnerin ist mit Gesellschaftsvertrag vom o3. September 1996 gegründet
und am 31. Januar 1997 in das Handelsregister eingetragen worden. Das Stammkapital
betrug 5o.ooo,oo DM. Hiervon hat der Beklagte einen Anteil von 5.ooo,oo DM und der
Mitgesellschafter, der Neffe des Beklagten G, einen Anteil von 45.ooo,oo DM
übernommen.
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Geschäftsführer der Gesellschaft waren zunächst beide Gesellschafter. Mit Wirkung zum
31. August 1997 ist der Gesellschafter G als Geschäftsführer abberufen worden.
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Am 31. Oktober 1997 hat der Beklagte Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens
wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft gestellt. Am
25. Februar 1998 ist das Konkursverfahren eröffnet worden (22 N ..... Amtsgericht
Euskirchen)
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Der Beklagte war bereits mehrfach an einer GmbH als Bauunternehmung beteiligt, die
jeweils nach kurzer Betriebsdauer Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahren gestellt
hat. Im einzelnen handelt es sich um folgende Gesellschaften:
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Nachdem der Beklagte bereits mit einer GmbH in Konkurs gefallen war, hat er am
25. Januar 199o gemeinsam mit dem Mitgesellschafter Dipl.-Ing. N die C & Partner
GmbH gegründet. Die Gesellschaft ist am o1. Juni 199o eingetragen worden. Das
Stammkapital betrug 1oo.ooo,oo DM. Die beiden Gesellschafter waren zu gleichen
Teilen beteiligt. Die Gesellschaft hat ihren Betrieb am 3o. Juni 1991 eingestellt. Am
26. Juni 1992 hat der Geschäftsführer N Konkursantrag gestellt. Am 23. Dezember 1992
ist das Konkursverfahren eröffnet, jedoch am 29. Oktober 1993 mangels Masse
eingestellt worden (22 N ..... Amtsgericht Euskirchen).
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Am 27. September 1994 hat der Beklagte als Alleingesellschafter die K GmbH
Bauunternehmung gegründet. Die Gesellschaft ist am 1o. März 1995 eingetragen
worden. Das Stammkapital betrug 5o.ooo,oo DM. Am 3o. August 1996 hat der Beklagte
Konkursantrag gestellt. Am o4. April 1997 ist der Antrag mangels Masse
zurückgewiesen worden (22 N ..... Amtsgericht Euskirchen).
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Wie sich aus den Daten ergibt, hat der Beklagte unmittelbar im Anschluß an den
Konkursantrag betreffend die K GmbH (3o. August 1996) die Gemeinschuldnerin H
GmbH gegründet (o3. September 1996).
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Im April 1998 ist eine neue K Bauunternehmung GmbH gegründet worden, mit der der
Beklagte zur Zeit seine Bautätigkeit fortsetzt.
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Gegen den Beklagten lief ein Strafverfahren wegen Konkursvergehens, in dem er am
15. Juni 1999 zu einer Bewährungsfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten
verurteilt worden ist.
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Die Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnerin konzentrierte sich auf Rohbauarbeiten für
den Bauträger E, für den schon die K GmbH Bauunternehmung tätig war und bis
April 1997 für einen weiteren Bauträger, die Firma I GmbH.
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Die zur Durchführung der Bauaufträge erforderlichen Maschinen, Geräte und Fahrzeuge
hat die Gemeinschuldnerin bei dem Einzelunternehmen C, gemietet. Entsprechend war
auch schon bei der Vorgängergesellschaft verfahren worden.
13
Der Kläger behauptet, die Gemeinschuldnerin sei bereits im Juli/August 1997 in
ernsthafte Liquiditätsschwierigkeiten geraten und spätestens seit dem 31. August 1997
zahlungsunfähig und überschuldet gewesen. Damals schon seien Löhne, Gehälter und
Sozialversicherungsleistungen in Höhe von 12o.923,oo DM und Steuerforderungen von
58.119,oo DM rückständig gewesen. Seit August 1997 hätten die AOK und die
Bauberufsgenossenschaft fortlaufend Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durchgeführt.
14
Der Kläger nimmt den Beklagten wegen folgender Handlungen in Anspruch:
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Innerhalb der letzten 1o Tage vor Konkursantragstellung (21. Oktober bis
3o. Oktober 1997) leistete der Beklagte durch Banküberweisungen und
Scheckzahlungen an sich selbst und an Dritte (vorwiegend Arbeitnehmer und
Subunternehmer) einen Betrag von insgesamt 3o.193,95 DM.
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Der Kläger behauptet, dem Beklagten sei zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit und
Überschuldung der Gesellschaft bekannt gewesen. Bei den Zahlungsempfängern habe
es sich um Gläubiger gehandelt, auf deren Wohlwollen der Beklagte für die
beabsichtigte Fortsetzung der Bautätigkeit im Rahmen des Nachfolgeunternehmens
angewiesen gewesen sei.
17
Die Zahlungen an sich selbst betrafen am 28. Oktober 1997 das Geschäftsführergehalt
für August 1997 von 2.842,39 DM und am 3o. Oktober 1997 die Kranmiete an die
Baugeräteverleihfirma C für August 1997 von 4.5oo,oo DM.
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Am 31. Oktober 1997 hat der Beklagte vom Geschäftskonto der GmbH einen restlichen
Betrag von 19.9oo,oo DM abgehoben und mit dem noch vorhandenen Kassenbestand
insgesamt 2o.4oo,oo DM an mehrere Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin sowie an
sich selbst (Geschäftsführergehalt für September 1997 von 2.23o,oo DM) ausgezahlt.
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In der Zeit von Januar 1997 bis August 1997 hat die Gemeinschuldnerin bei der Firma C
Maschinen und Geräte gemietet. Hierbei handelte es sich um verschiedene Baukräne,
um Fahrzeuge (Lkw’s, Pkw’s-Kombi, Bauwagen) und um Schalelemente und Schalteile.
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Der Kläger behauptet, bis zum 31. August 1997 seien, wie sich aus dem Sachkonto "C"
ergebe, Zahlungen von insgesamt 124.o99,o9 DM geleistet worden. Er hat hierzu
Rechnungen der Verleihfirma für diesen Zeitraum vorgelegt, die insgesamt einen Betrag
von 122.342,2o DM ergeben.
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Der Kläger hat sämtliche Zahlungen angefochten. Er hat sämtliche Empfänger der
Zahlungen aus dem Zeitraum 21. Oktober bis 31. Oktober 1997 zur Rückzahlung
aufgefordert, und zwar bereits im Dezember 1997 während der Sequestration. Seine
Bemühungen seien, so der Kläger, erfolglos gewesen. Sein Rückforderungsanspruch
sei mit dem Hinweis zurückgewiesen worden, daß es sich um fällige Ansprüche
gehandelt habe und eine Zahlungseinstellung der Gemeinschuldnerin nicht bekannt
gewesen sei. Lediglich zwei Beträge von 359,97 DM und 173,54 DM seien
zurückgezahlt worden.
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Von einer gerichtlichen Geltendmachung der Anfechtungsansprüche habe er
abgesehen, da es sich im Zweifel um kongruente Deckungen gehandelt habe und er
eine Kenntnis der Empfänger von der Krisensituation der Gemeinschuldnerin nicht hätte
23
beweisen können.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte hafte als Geschäftsführer der
Gemeinschuldnerin auf Ersatz der nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und
Überschuldung der Gemeinschuldnerin geleisteten Zahlungen. Die Zahlungen seien
auch nicht als notwendige Maßnahmen zur Aufrechterhalung des Betriebes
gerechtfertigt gewesen, da zum Zeitpunkt der Zahlungen die Bautätigkeit bereits
eingestellt gewesen sei. Im Umfang der Auszahlungen sei die Konkursmasse
geschmälert und damit die Konkursgläubiger benachteiligt worden.
24
Die Überlassung der wesentlichen Betriebsmittel stellte nach Ansicht des Klägers von
Januar 1997 an eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung des Beklagten dar.
Die hierfür erhaltenen Mietbeträge seien anfechtbar und vom Beklagten
zurückzuzahlen.
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Die Gemeinschuldnerin sei von Beginn ihrer Geschäftstätigkeit an kreditunwürdig
gewesen. Sie habe die zur Anschaffung eines Mindestbestandes an Baufahrzeugen
und Geräten erforderlichen Kreditmittel nicht beschaffen können. Sie habe keine
Sicherheiten bieten können. Darüberhinaus sei aufgrund der Erfahrungen mit den
Vorgängergesellschaften des Beklagten ohnehin keine Bank bereit gewesen, der
Gemeinschuldnerin Kredite zu gewähren. So habe auch die Hausbank der
Gemeinschuldnerin peinlich darauf geachtet, daß die Konten der Gemeinschuldnerin
nicht überzogen wurden. Unbestritten hat die Gemeinschuldnerin keine Bankkredite
aufgenommen.
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Ebensowenig hätte sich aber auch kein Dritter bereit gefunden, so der Kläger, der
Gemeinschuldnerin die notwendigen Geräte und Maschinen fortlaufend mietweise zur
Verfügung zu stellen.
27
Soweit der Beklagte selbst Zahlungen erhalten habe, habe es sich zugleich um eine
unzulässige Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen
Gesellschaftsvermögens gehandelt, die den Beklagten zur Rückzahlung verpflichte.
Das betreffe alle Zahlungen seit Januar 1997. Bereits seit diesem Zeitpunkt sei die
Gesellschaft überschuldet gewesen, wie sich aus der Summen- und Saldenliste zum
31. Dezember 1996 ergebe.
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Insgesamt berechnet der Kläger seine Forderungen wie folgt:
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- Schadensersatz- und Erstattungsanspruch
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wegen Verausgabung von Geldmitteln nach
31
dem 2o.1o.1997 3o.193,95 DM;
32
- Schadensersatz- und Erstattungsanspruch
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wegen Barzahlungen vom 31.1o.1997 2o.4oo,oo DM;
34
- Erstattungsansprüche aus kapitalersetzen-
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der Gebrauchsüberlassung 124.o99,o9 DM
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Gesamtbetrag: 174.693,o4 DM
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Der Kläger hat den Beklagten mehrfach vergeblich zur Zahlung aufgefordert, u.a. mit
Schreiben vom 25. Februar 1998 unter Fristsetzung zum 15. März 1998.
38
Der Kläger trägt ferner vor, der Beklagte habe es unterlassen, die Bauleistungen der
Gemeinschuldnerin ordnungsgemäß und vollständig abzurechnen. Diese habe allein für
den Auftraggeber E Rohbauarbeiten für 14 Einfamilienhäuser sowie für ein
Mehrfamilienhaus mit 9 Wohneinheiten, Büro und Tiefgarage ausgeführt. Insbesondere
habe der Beklagte keine Schlußrechnungen erstellt, so daß es ihm, dem Kläger,
unmöglich gemacht werde, noch offenstehende Restforderungen der
Gemeinschuldnerin geltend zu machen. Den der Masse aus diesem Versäumnis
entstandenen Schaden könne er konkret nicht beziffern, so daß er vorerst nur
Feststellung der Schadensersatzpflicht begehren könne.
39
Der Kläger hat den Beklagten mehrfach vergeblich aufgefordert, seiner
Abrechnungspflicht nachzukommen.
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Der Kläger hat beantragt:
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1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 174.693,o4 DM nebst 4 %
Zinsen seit dem 16.o3.1998 zu zahlen.
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2. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zur
Konkursmasse den gesamten Schaden zu ersetzen, der der H dadurch
entstanden ist oder künftig entstehen wird, daß der Beklagte als
Geschäftsführer es unterlassen hat, die von der Gesellschaft durchgeführten
Bauleistungen im Verhältnis zu den Auftraggebern, insbesondere dem
Bauträger E, ordnungsgemäß zu dokumentieren, abzurechnen und nach
Fertigstellung die erforderlichen Schlußrechnungen auf der Grundlage der
Bauverträge zu erteilen.
43
Am 27. Juli 1999 ist antragsgemäß ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten
ergangen.
44
Gegen das am o2. August 1999 zugestellte Versäumnisurteil hat der Beklagte am
16. August 1999 Einspruch eingelegt.
45
Der Beklagte beantragt,
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unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abzuweisen.
47
Er bestreitet, daß die Gemeinschuldnerin bereits zum 31. August 1997 zahlungsunfähig
und überschuldet gewesen sei. Jedenfalls sei ihm weder eine Zahlungsunfähigkeit noch
eine Überschuldung bewußt gewesen. Die behaupteten Verbindlichkeiten bestreitet er
mit Nichtwissen. Die Buchhaltung durch den Steuerberater Y sei mit einer
zweimonatigen Verzögerung geführt worden.
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Nachdem er zunächst eingeräumt hatte, daß die AOK und die Bauberufsgenossenschaft
seit August 1997 Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Gemeinschuldnerin
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durchgeführt hätten, hat er in einem späteren Schriftsatz nur noch eine
Vollstreckungsmaßnahme der Bauberufsgenossenschaft in Höhe von ca. 26.ooo,oo DM
zugestanden und weitere Vollstreckungsmaßnahmen mit Nichtwissen bestritten.
Im übrigen ist er der Ansicht, daß weder der Gemeinschuldnerin noch den
Konkursgläubigern durch die Zahlungen im Oktober 1997 ein Schaden entstanden sei.
Diese seien durch Abschlagszahlungen des Auftraggebers E für zwei im Oktober 1997
noch fertiggestellte Rohbauten ermöglicht worden. Hätte die Gemeinschuldnerin die
beiden Bauvorhaben nicht mehr erstellt, wären auch die Einnahmen nicht geflossen.
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Im übrigen ist er der Meinung, der Kläger hätte zunächst die Zahlungsempfänger im
Wege der Anfechtung in Anspruch nehmen müssen, bevor er ihm gegenüber einen
Schadensersatzanspruch geltend mache.
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Der Beklagte bestreitet, daß die Gemeinschuldnerin zur Zeit der Anmietung der
Maschinen und Geräte bei der von ihm betriebenen Baugeräteverleihfirma
kreditunwürdig oder überschuldet gewesen sei. Er behauptet, die von seiner
Verleihfirma vermieteten Geräte seien fremdfinanziert gewesen. Daraus schließt er, die
Gemeinschuldnerin hätte die Geräte mit einer Bürgschaft des Beklagten als Sicherheit
auch selbst finanzieren können.
52
In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte behauptet, die Gemeinschuldnerin
habe auch Geräte/Maschinen von Dritten gemietet. Er hat diese Behauptung jedoch
nicht durch Tatsachen konkretisieren können.
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Schließlich meint der Beklagte, eine Rückzahlung von Nutzungsentschädigungen
könne nur dann verlangt werden, wenn die Zahlungen aus dem zur Erhaltung des
Stammkapitals erforderlichen Gesellschaftsvermögen erfolgt seien. Letzteres bestreitet
er.
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Der Beklagte bestreitet die Höhe der behaupteten Mietzahlungen.
55
Der Beklagte ist der Ansicht, seiner Verpflichtung zur Abrechnung der Bauleistungen
der Gemeinschuldnerin nachgekommen zu sein. Er habe die Bauarbeiten jeweils
geschoßweise abgerechnet. Die Akontorechnungen hätten im wesentlichen den
tatsächlich erbrachten Leistungen entsprochen. Es seien mindestens 9o % der
Leistungen bis zur Schlußrechnung bezahlt worden.
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Bei dem Bauvorhaben 14 Einfamilienhäuser sei für jeden Rohbau ein Pauschalpreis
von ca. 45.ooo,oo DM vereinbart gewesen.
57
Der Kläger könne mithin über die Akontozahlungen hinaus ohne weiteres 5 %
abrechnen und den Sicherheitseinbehalt von weiteren 5 % nach Ablauf der
Gewährleistungsfrist verlangen. Im übrigen weist der Beklagte darauf hin, daß er
Schlußrechnungen auch deshalb nicht erstellen könne, weil sämtliche Unterlagen im
Besitz des Klägers seien.
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Ergänzend wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien und die zur
Akte gereichten Urkunden Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die Klage ist im wesentlichen begründet.
61
Der Kläger kann von dem Beklagten gemäß den §§ 64 Absatz 2 GmbHG, 32 a, 37
Konkursordnung Zahlung von 138.338,5o DM verlangen, desgleichen gemäß § 43
Abs.1 und 2 GmbHG Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten wegen nicht
ordnungsgemäßer Abrechnung der Bauleistungen der Gemeinschuldnerin.
62
A.
63
Zahlungen von 3o.193,95 DM innerhalb von 1o Tagen vor Konkursantragstellung
64
Der Kläger hat aus diesem Sachverhalt gegen den Beklagten einen Anspruch auf
Zahlung von 29.66o,44 DM.
65
Gemäß § 64 Absatz 2 GmbHG ist der Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von
Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
der Gesellschaft geleistet worden sind. Aufgrund des unbestrittenen Sachverhalts steht
zur Überzeugung der Kammer fest, daß in dem hier streitigen Zeitraum vom 21. bis
3o. Oktober 1997 Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gemeinschuldnerin
bereits eingetreten waren.
66
Am 31. Oktober 1997 hat der Beklagte die finanzielle Lage der Gesellschaft selbst in
diesem Sinne gewertet, wie sein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens wegen
Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung zeigt.
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Aber auch in den 1o Tagen davor können die finanziellen Verhältnisse der
Gemeinschuldnerin nicht anders bewertet werden. Der Kläger hat vorgetragen, daß zum
31. August 1997 Löhne, Gehälter und Sozialversicherungsleistungen von 12o.923,oo
DM sowie Steuerforderungen von 58.119,oo DM rückständig gewesen seien und seit
August Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der AOK und der Bauberufsgenossenschaft
liefen. Diese Tatsachen hat der Beklagte ausgenommen die
Zwangsvollstreckungsmaßnahme der Bauberufsgenossenschaft lediglich mit
Nichtwissen bestritten. Ein derartiges Bestreiten ist unzulässig gemäß § 138 Absatz 4
ZPO, da es sich um Vorgänge im eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich des
Beklagten handelt, die den eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen im Sinn von
Absatz 4 gleichzustellen sind.
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Eine Vollstreckungsmaßnahme gegen die Gesellschaft ebenso wie deren
offenstehende Verbindlichkeiten sind Tatsachen, die in den Geschäftsbereich des
Geschäftsführers der Gesellschaft fallen und deshalb wie eigene Handlungen oder
Wahrnehmungen zu behandeln sind. Durch Aufteilung des Tätigkeitsbereichs auf
verschiedene Mitarbeiter oder gar Dritte außerhalb der Gesellschaft Tätige
(Steuerberater) kann sich der Geschäftsführer der Gesellschaft der eigenen
Kenntnisnahme im Sinn von § 138 Absatz 4 ZPO nicht entziehen. Der Hinweis des
Beklagten auf die mit zweimonatiger Verspätung durchgeführte Buchhaltung des
Steuerberaters ist deshalb unerheblich.
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Ausgehend von den bereits Ende August bestehenden erheblichen Verbindlichkeiten
der Gesellschaft und den seitdem laufenden Vollstreckungsmaßnahmen steht zur
Überzeugung der Kammer fest, daß die Gemeinschuldnerin schon vor dem hier
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streitigen Zeitraum (21. Oktober bis 3o. Oktober 1997) zahlungsunfähig war. Die
Abschlagszahlungen der Firma E aus den letzten beiden Bauvorhaben, mit denen der
Beklagte die Zahlungen im Oktober 1997 bis einschließlich 31. Oktober bestritten haben
will, waren die einzigen der Gesellschaft noch zur Verfügung stehenden flüssigen Mittel,
wie sich auch daraus ergibt, daß nach der Auszahlung das Geschäftskonto unbestritten
nur noch einen Betrag von 569,27 DM und das Kassenbuch einen Restbestand von
1,o6 DM ausgewiesen haben.
Der Beklagte hat die Auszahlungen in Kenntnis dieser Tatsachen vorgenommen.
Zumindest hätte er Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft bei
Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen können. Hierbei ist auch zu
berücksichtigen, daß er nicht zum ersten Mal mit einer GmbH in Konkurs gefallen ist,
sondern derartige Situationen in den vergangenen Jahren bereits mehrfach erlebt hatte.
71
Durch die Zahlungen des Beklagten seit dem 21. Oktober 1997 ist die Konkursmasse
zum Nachteil der Konkursgläubiger geschmälert worden. Auf einen Schaden der
Gesellschaft kommt es nicht an.
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Zurecht weist der Kläger darüber hinaus darauf hin, daß der Beklagte mit den
Zahlungen offenkundig diejenigen Gläubiger (Mitarbeiter, Subunternehmer) bevorzugen
wollte, mit denen er nach Konkursantragstellung die Bautätigkeit mit einem neuen
Unternehmen fortsetzen wollte.
73
Die Zahlungen des Beklagten, die trotz der Konkursreife der Gesellschaft erfolgt sind,
waren nicht "mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar", § 64
Absatz 2 Satz 2 GmbHG. Derartige Zahlungen wären von der Rückzahlungspflicht des
Geschäftsführers ausgenommen. Ein die Zahlung rechtfertigender Grund etwa zur
Aufrechterhaltung des Betriebes ist nicht ersichtlich. Die Bautätigkeit der Gesellschaft
war zu diesem Zeitpunkt bereits eingestellt.
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Schließlich scheitert der Ersatzanspruch des Klägers auch nicht daran, daß er nicht
zunächst im Wege der Anfechtung sein Rückforderungsrecht gegenüber den
begünstigten Gläubigern gerichtlich geltend gemacht hat. Zurecht hat der Kläger darauf
hingewiesen, daß er einen derartigen Anspruch voraussichtlich nicht hätte durchsetzen
können, da es sich offensichtlich um kongruente Deckungsgeschäfte (fällige Ansprüche)
gehandelt hat und die subjektiven Voraussetzungen des Anspruchs Kenntnis des
Empfängers von der Zahlungseinstellung nicht hätten bewiesen werden können. Unter
diesen Umständen war es sachgerecht, nach der vergeblichen Aufforderung zur
Rückzahlung von einer weiteren Verfolgung der Ansprüche abzusehen.
75
Soweit das Rückforderungsbegehren allerdings Erfolg hatte, ist der Anspruch gegen
den Beklagten nicht begründet. Insoweit fehlt es an einem Schaden. Das betrifft die
Forderung über 359,97 DM und die Forderung über 173,54 DM. Diese Beträge sind von
dem geltend gemachten Gesamtbetrag von 3o.193,95 DM abzuziehen, so daß ein
Betrag von 29.66o,44 DM verbleibt.
76
B.
77
Zahlung von 2o.4oo,oo DM am 31. Oktober 1997.
78
Auch diese Auszahlung hat der Beklagte dem Kläger gemäß § 64 Absatz 2 GmbHG zu
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erstatten. Die Voraussetzungen der Vorschrift Auszahlung in Kenntnis eingetretener
Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft lagen am 31. Oktober 1997,
an dem der Beklagte den Antrag auf Konkurseröffnung wegen Zahlungsunfähigkeit und
Überschuldung gestellt hat, erst recht vor. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug
genommen.
Eine Rechtfertigung der Zahlungen ist im Sinn von Absatz 2 Satz 2 ist nicht ersichtlich.
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Bezüglich der Ausübung des Anfechtungsrecht gilt das oben zu A. Ausgeführte.
81
Soweit unter A. und B. Zahlungen an den Beklagten (Geschäftsführergehalt, Kranmiete)
geleistet worden sind, kann der Kläger Rückforderung dieser Beträge von dem
Beklagten als Gesellschafter auch gemäß den §§ 3o, 31 GmbHG und von dem
Beklagten als Geschäftsführer auch aus § 43 Absatz 3 GmbHG verlangen, da zu diesem
Zeitpunkt (Ende Oktober 1997) das Stammkapital nicht mehr durch das
Gesellschaftsvermögen gedeckt war.
82
C.
83
Mietzahlungen an die Firma C in Höhe von 124.o99,o9 DM.
84
Insoweit steht dem Kläger gegen den Beklagten gemäß §§ 32 a Satz 2, 37 KO ein
Zahlungsanspruch von 88.278,o6 DM zu. Der weitergehende Anspruch ist nicht
begründet.
85
Die Mietzinszahlungen der Gemeinschuldnerin an die Verleihfirma des Beklagten sind
anfechtbar gemäß § 32 a Satz 2 KO, soweit sie im letzten Jahr vor der Eröffnung des
Verfahrens vorgenommen worden sind. Das Konkursverfahren ist am 25. Februar 1998
eröffnet worden. Mithin wurden Mietzinszahlungen ab März 1997 von der Vorschrift
erfaßt.
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Die Überlassung der Maschinen, Fahrzeuge und sonstigen zur Ausführung der
Rohbauarbeiten erforderlichen Geräte (Schalelemente pp.) an die Gesellschaft durch
den Beklagten ist als eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung zu werten.
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Die Gesellschaft verfügte mit einem Eigenkapital von 5o.ooo,oo DM nur über eine
Kapitalausstattung, die gerade ausreichend war, um die laufenden Geschäfte zu führen,
nicht aber, um die notwendige Betriebsausstattung selbst beschaffen zu können.
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Die Gesellschaft hätte ihren Kapitalbedarf nicht durch Kredite von dritter Seite zu
marktüblichen Bedingungen decken können. Insbesondere war keine Bank bereit, der
Gesellschaft Kredit zu gewähren. Das steht aufgrund des unstreitigen Sachverhalts zur
Überzeugung der Kammer fest. Unbestritten hat die Gesellschaft ohne Bankkredit
gearbeitet. Das ist bei der geringen Kapitalausstattung und dem andererseits
bestehenden Kapitalbedarf zur Ausführung der Rohbauleistungen ungewöhnlich und
läßt sich nach Überzeugung der Kammer abgesehen von fehlenden Sicherheiten der
Gesellschaft nur dadurch erklären, daß die Banken nicht bereit waren, die Gesellschaft
zu finanzieren. Der Grund hierfür ergibt sich ohne weiteres aus den seit 199o mehrfach
erfolgten Insolvenzen von Gesellschaften, an denen der Beklagte beteiligt war.
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Die Tatsache, daß dem Beklagten als Inhaber der Geräteverleihfirma die Geräte
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finanziert worden sind, wie er behauptet hat, steht dem nicht entgegen. Diese Firma
besteht nach unbestrittenem Vortrag des Beklagten seit 199o und hat damit bereits eine
sehr viel längere Lebensdauer als die vier seitdem vom Beklagten gegründeten GmbH-
Bauunternehmungen. Das spricht für eine solidere Geschäftsführung des Beklagten als
sie im Rahmen der GmbHs erfolgt ist. Zudem stehen einem Kreditgeber, der die
Anschaffung der Leihgeräte finanziert, diese als Sicherungsmittel zur Verfügung.
Die Gesellschaft (Gemeinschuldnerin) war dagegen aus obigen Gründen
kreditunwürdig. Sie war darüberhinaus überlassungsunwürdig, d.h. von dritter Seite
hätte sie die Geräteausstattung nicht mieten können.
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Ein vernünftig handelnder Dritter hätte der Gesellschaft die von dieser benötigte
Betriebsausstattung nur dann mietweise überlassen, wenn er begründete Aussicht
gehabt hätte, über die gesamte Vertragsdauer hinweg die Gesellschaft war auf
längerfristige Überlassung angewiesen, um ihre Tätigkeit ausüben zu können
regelmäßig einen die Investitionskosten zuzüglich eines angemessenen Gewinns
deckenden Mietzins zu erhalten. Das wird in der Regel nur dann der Fall sein, wenn die
Gesellschaft über genügende finanzielle Reserven verfügt, um etwaige kurz- oder
mittelfristige Umsatzeinbrüche auffangen zu können, vgl. BGHZ 121, 31, 4o ff.
92
Diese Voraussetzungen waren unzweifelhaft bei der Gemeinschuldnerin nicht gegeben.
Die Gemeinschuldnerin hätte unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte die
benötigte Betriebseinrichtung nicht von dritter Seite erhalten können.
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Soweit der Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung erstmals behauptet hat, die
Gemeinschuldnerin habe auch Geräte von Dritten gemietet, hat er hierzu keine
konkreten Tatsachen vorgetragen und war dazu in der mündlichen Verhandlung auch
nicht in der Lage. Sein Vortrag ist, soweit er mangels konkreter Tatsachenangaben
überhaupt berücksichtigungsfähig ist, auch aus Verspätungsgründen nicht mehr zu
berücksichtigen, § 296 Abs.2 ZPO. Die Frage der Kredit- und Überlassungswürdigkeit
der Gemeinschuldnerin war seit dem Vortrag des Klägers in der Klageschrift vom
25. Februar 1999 erkennbar eine entscheidungserhebliche Tatsache. Der Beklagte
hatte seitdem hinreichend Gelegenheit, hierzu konkret vorzutragen.
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Hatte die Gebrauchsüberlassung durch den Beklagten mithin eigenkapitalersetzenden
Charakter, sind die von der Gesellschaft hierfür gezahlten Mieten anfechtbar gemäß
§ 32 a KO und an die Konkursmasse gemäß § 37 KO zurückzuerstatten, ohne daß es
insoweit auf die Beeinträchtigung des Stammkapitals ankommt, vgl. BGHZ 121, 31 (42);
siehe auch Baumbach/Hueck GmbHG, 16. Aufl., 1996, § 32 a Rz.33 g.
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Die Höhe der Mietzahlungen ergibt sich aus den Rechnungen der Firma C, die vom
Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht mehr bestritten worden sind und deren
Bezahlung er unter Hinweis auf den auf den Rechnungen befindlichen Stempel
"bezahlt" ausdrücklich bestätigt hat.
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Außer den Mieten für Januar 1997 (15.953,37 DM) und für Februar 1997
(18.11o,77 DM), deren Zahlung länger als 1 Jahr vor Konkurseröffnung zurückliegt, ist
von dem vom Kläger insgesamt geltend gemachten Betrag von 124.o99,o9 DM auch ein
weiterer Betrag von 1.756,89 DM abzuziehen. Hierbei handelt es sich um die Differenz
zwischen 124.o99,o9 DM und dem durch Vorlage der Rechnungen seit Januar 1997
konkretisierten Mietbetrag von 122.342,2o DM.
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Den Betrag von 124.o99,o9 DM hat der Kläger dem Sachkonto 89oo1 "C, zum
31. August 1997 entnommen. Die Zahlenangabe im Sachkonto allein vermag einen
konkreten Sachvortrag dazu, wie dieser Betrag zustande gekommen ist jedoch nicht zu
ersetzen, zumal der Beklagte den Betrag unter Hinweis auf fehlende Substantiierung
bestritten hat.
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Die für Januar und Februar 1997 gezahlten Mieten kann der Kläger von dem Beklagten
auch nicht gemäß den §§ 3o, 31 GmbHG zurückfordern. Das setzte voraus, daß die
Gesellschaft bereits seit Januar 1997 überschuldet, ihr Kapital nicht mehr durch das
Gesellschaftsvermögen gedeckt war.
99
Der Kläger hat zwar eine Überschuldung schon für diesen Zeitraum behauptet, sein
Tatsachenvortrag hierzu, der lediglich in einem Hinweis auf die Summen- und
Saldenliste zum 31. Dezember 1996 besteht, ist jedoch nicht ausreichend. Aus der
Summen- und Saldenliste kann eine Überschuldung der Gesellschaft nicht entnommen
werden. Sie enthält nicht mehr als eine Aufstellung über Forderungen und
Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt. Aus der Tatsache,
daß die Verbindlichkeiten die Forderungen der Gesellschaft zum 31. Dezember 1996
überstiegen haben, wie die vorgelegte Summen- und Saldenliste ausweist, folgt noch
nicht, daß die Gesellschaft bereits seit Januar 1997 im Sinn von § 3o Absatz 1 GmbHG
überschuldet war.
100
Nur wenn der Betrag des Stammkapitals durch das Gesellschaftsvermögen nicht mehr
gedeckt war oder dieses durch die Auszahlungen unter den Stammkapitalbetrag sinken
würde, durfte eine Auszahlung an den Beklagten als Gesellschafter nicht erfolgen. Zur
Feststellung dieses Tatbestandes hätte das Gesellschaftsvermögen nach allgemeinen
Bilanzgrundsätzen rechnerisch mit dem Stammkapital verglichen werden müssen.
Hierfür fehlt jeglicher Vortrag des Klägers, was auch vom Beklagten schriftsätzlich
gerügt worden ist.
101
Ein Rückforderungsanspruch des Klägers für den Zeitraum Januar/Februar 1997
scheitert mithin schon an einem fehlenden hinreichenden Tatsachenvortrag.
102
Insgesamt berechnet sich der begründete Zahlungsanspruch des Klägers wie folgt:
103
- Auszahlungen in der Zeit vom 21. Oktober bis
104
3o. Oktober 1997 29.66o,44 DM
105
- Auszahlungen am 31. Oktober 1997 2o.4oo,oo DM
106
- Mietzinszahlungen von März 1997 bis
107
August 1997 88.278,o6 DM
108
Insgesamt: 138.338,5o DM.
109
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110
Der Feststellungsanspruch des Klägers ist zulässig und begründet.
111
Der Kläger hat ein Rechtsschutzinteresse daran, die Schadensersatzpflicht des
Beklagten dem Grunde nach feststellen zu lassen. Er ist derzeit nicht in der Lage, einen
möglichen Ersatzanspruch der Höhe nach zu berechnen.
112
Der Beklagte ist der Gesellschaft, vertreten durch den Kläger, gemäß § 43 Absatz 1 und
2 GmbHG zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der der Gesellschaft dadurch entsteht,
daß der Beklagte deren Bauleistungen nicht ordnungsgemäß abgerechnet,
insbesondere keine Schlußrechnungen erstellt hat.
113
Der Beklagte ist als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin verpflichtet, deren
Bauleistungen gegenüber dem Auftraggeber ordnungsgemäß abzurechnen, damit ggfls.
noch offene Restforderungen geltend gemacht werden können. Die bisher erfolgten
Abschlagsrechnungen ersetzen eine endgültige Abrechnung nebst Schlußrechnung
nicht. Das folgt schon aus dem eigenen Vortrag des Beklagten, wonach die bisherigen
Akontorechnungen "im wesentlichen" den tatsächlich erbrachten Leistungen
entsprochen hätten und bisher "mindestens 9o % der Leistungen" bezahlt worden seien.
Erforderlich ist eine genaue Abrechnung der erbrachten Leistungen.
114
Auch die Vereinbarung eines Pauschalpreises von ca. 45.ooo,oo DM für jeden Rohbau
ersetzt die Abrechnung nicht. Das gilt nicht nur bei vorzeitiger Beendigung der Verträge
und noch nicht vollständiger Leistungserbringung, auch nach Fertigstellung kann ein
ca.-Preis einer Abrechnung grundsätzlich nicht zugrunde gelegt werden, sondern ist,
wenn er denn so ungenau vereinbart worden sein soll, durch eine konkrete Abrechnung
auszufüllen.
115
Daß der Beklagte nicht mehr im Besitz der erforderlichen Unterlagen ist, enthebt ihn
nicht von der Verpflichtung zur Abrechnung. Soweit der Kläger die Unterlagen in Besitz
genommen hat, steht dem Beklagten ein Einsichtsrecht zu.
116
Der Zinsanspruch ist gemäß den §§ 284, 288 BGB begründet.
117
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs.1, 344 ZPO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 7o8 Ziffer 11, 7o9 Satz 2, 711 ZPO.
118
Wert: Antrag zu 1) 174.693,o4 DM
119
Antrag zu 2) 15.ooo,oo DM
120
insgesamt: 189.693,o4 DM.
121
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