Urteil des LG Berlin, Az. 98 O 94/10

LG Berlin: wiedereinsetzung in den vorigen stand, erhöhung des grundkapitals, eintragung im handelsregister, herabsetzung des grundkapitals, kapitalerhöhung, wirtschaftliches interesse, verzicht
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Gericht:
KG Berlin 23.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
23 AktG 1/10
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Norm:
§ 246a Abs 2 Nr 2 AktG
Leitsatz
1. Im Freigabeverfahren muss der Kläger innerhalb der Frist des § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG
seinen Anteilsbesitz durch Urkunden nachweisen, selbst wenn die Aktiengesellschaft ihn nicht
bestreitet (gegen OLG Frankfurt AG 2010, 508; OLG Nürnberg GWR 2010, 498 = BeckRS
2010, 23752).
2. Der die Beschlüsse der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft beurkundende Notar
kann nicht als provisorischer Versammlungsleiter tätig werden.
Tenor
Es wird festgestellt,
a) dass die Erhebung der bei dem Landgericht Berlin zum Geschäftszeichen 98 O 94/10
anhängigen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage der Antragsgegnerin der Eintragung der
zu den Tagesordnungspunkten 5.2, 6.1, 6.2 und 6.3 gefassten Beschlüsse der
ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 23.8.2010 in das
Handelsregister nicht entgegensteht,
b) dass Mängel der vorgenannten Beschlüsse die Wirkung ihrer Eintragung im
Handelsregister unberührt lassen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes beträgt insgesamt 55.000 €.
Gründe
I.
Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass die Erhebung der Anfechtungs- und
Nichtigkeitsklage der Antragsgegnerin vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 98
O 94/10 gegen die Beschlüsse der Hauptversammlung der Antragstellerin vom
23.8.2010 zu den Tagesordnungspunkten 5.2, 6.1, 6.2, und 6.3 über die Erhöhung des
Grundkapitals der Antragstellerin mit Bezugsrecht der Aktionäre um bis zu 12,5 Mio. €
(TOP 5.2) und über die Zustimmung zu dem Abschluss des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages zwischen ihr, der Antragstellerin, und der V. i. V. GmbH (TOP
6.1), des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen ihr und der r...
GmbH (TOP 6.2) sowie des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen ihr
und der M ... GmbH (TOP 6.3) der Eintragung dieser Beschlüsse im Handelsregister nicht
entgegen steht und Mängel dieser Hauptversammlungsbeschlüsse die Wirkung der
Eintragung unberührt lassen.
Die Antragstellerin ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft mit knapp 700
Aktionären; ihr Sitz ist Berlin. Das Grundkapital der Antragstellerin betrug bis zur
Hauptversammlung vom 23.8.2010 13.059.013 € und ist in ebenso viele Namensaktien
ohne Nennwert eingeteilt. Die Antragsgegnerin verweist auf frühere Freigabeverfahren,
wonach der Antragstellerin bekannt ist, dass sie mit deutlich mehr als 1.000 Aktien an
deren Grundkapital beteiligt ist. Weiter sind an der Antragstellerin unter anderem die
Aktionäre B. C. P. F. ... P. ... GmbH & Co KG (B. ) und S. H. (Deutschland) GmbH (S. )
beteiligt.
Das Grundkapital der Antragstellerin ist verloren. Sie wies am 31.12.2008 einen nicht
durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 17,2 Mio. € und zum 31.12.2009 einen
solchen von 33,475 Mio. € aus. Die K. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellte unter
dem Datum des 09.8.2009 ein Sanierungskonzept, auf das verwiesen wird (Anlage CC 4)
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dem Datum des 09.8.2009 ein Sanierungskonzept, auf das verwiesen wird (Anlage CC 4)
und das unter der Prämisse der Umsetzung der vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen
mit einer positiven Fortführungsprognose abschließt.
Die Antragstellerin schloss am 28.8.2009 mit der S. GmbH, der B. KG, der S. AG, der N.
der W. AG, der C. und der D. B. eine Sanierungsvereinbarung, auf die ebenfalls verwiesen
wird (Anlage CC 9): unter anderem verzichteten die kreditgewährenden Banken hierin
auf Kreditforderungen von insgesamt 53,8 Mio €. Die Verzichtsquote der Banken beträgt
im Durchschnitt 65,5 %. In den Anlagen 3.9-1 und 3.9-2 der Anlage zur
Sanierungsvereinbarung vom 28.8.2009 (CC 9), in einem ersten Nachtrag zur
Sanierungsvereinbarung vom 11.5.2010 (CC 10) und in einem weiteren Nachtrag vom
29.11.2010 (CC 26) stellten die Vertragsparteien die Bedingungen für den Verzicht der
Banken klar.
Am 23.8.2010 wurde die auf diesen Tag anberaumte außerordentliche
Hauptversammlung der Antragstellerin durchgeführt, auf der u. a. die genannten
Beschlüsse zu TOP 5.2, 6.1, 6.2 und 6.3 gefasst wurden; wegen des
Abstimmungsergebnisses und des Ablaufs der Hauptversammlung im Einzelnen wird auf
das notarielle Protokoll des Notars R. vom selben Tage verwiesen (Anlage CC 11).
Die Antragsgegnerin erhob vor dem Landgericht Berlin unter anderem gegen die hier in
Rede stehenden Beschlüsse Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage.
Die Antragstellerin macht geltend, die Klage der Antragsgegnerin sei offensichtlich
unbegründet. Die Klage sei schon rechtsmissbräuchlich erhoben. Die gerügten
Beschlussmängel bestünden nicht. Zudem bestehe im Hinblick auf die
Sanierungsvereinbarung ein vorrangiges wirtschaftliches Interesse an der sofortigen
Eintragung der angefochtenen Beschlüsse vom 23.8.2010, zumal 1.800 Arbeitsplätze
auf dem Spiel stünden. Die Aktionäre hätten zudem ein Interesse daran, dass die
Antragstellerin fortbestehe und - bei vorliegender Fortführungsprognose - künftig wieder
Gewinne erwirtschafte und damit einen steigenden Wert der Aktien bewirke.
Entgegenstehende wirtschaftliche Interessen der Antragsgegnerin habe diese nicht
geltend gemacht. Jedenfalls seien die beanstandeten Rechtsverstöße nicht besonders
schwerwiegend.
Die Antragstellerin beantragt, festzustellen
a) dass die Erhebung der Klage der Antragsgegnerin B., Aktenzeichen 98 O 94/10
des Landgerichts Berlin, gegen die Antragstellerin gegen den zu den
Tagesordnungspunkten 5.2, 6.1, 6.2 und 6.3 gefassten Beschlüsse der ordentlichen
Hauptversammlung der Antragstellerin vom 23. August 2010 der Eintragung dieser
Beschlüsse in das Handelsregister nicht entgegen steht;
b) dass Mängel der zu den Tagesordnungspunkten 5.2, 6.1, 6.2 und 6.3
gefassten Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 23.
August 2010 die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Freigabeantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hält die Beschlüsse der außerordentlichen Hauptversammlung vom
23.8.2010 für nichtig, jedenfalls aber für anfechtbar: Die Beschlussfassungen der
Hauptversammlung litten unter dem Fehlen wirksamer Beschlussvorschläge des
Aufsichtsrates der Antragstellerin. Denn zu Unrecht habe der die außerordentliche
Hauptversammlung vom 14./15.12.2009 protokollierende Notar R. diese
Hauptversammlung eröffnet, nicht aber der dazu berufene, anwesende damalige
Aufsichtsratsvorsitzende Dr. F. . Die nachfolgende Wahl von Dr. S. zum
Versammlungsleiter sowie des neuen Aufsichtsrates sei folglich unwirksam, ebenso die
weiteren Beschlüsse der Hauptversammlung mangels wirksamer Beschlussvorschläge
des Aufsichtsrates.
Der Kapitalerhöhungsbeschluss enthalte unzulässigerweise nur einen Höchstbetrag. Es
fehle an der daher erforderlichen Bestimmung einer Durchführungsfrist. Aufgrund der
von der Antragstellerin mit Dritten eingegangenen Verpflichtungen seien die Mittel der
Kapitalerhöhung für die Antragstellerin nicht frei verfügbar. Die Antragstellerin habe nicht
schlüssig ihre Sanierungsbedürftigkeit und -fähigkeit dargetan. Das Sanierungskonzept
der K. beruhe nur auf von ihr nicht geprüften Informationen der Antragstellerin und sei
zur Glaubhaftmachung der Angaben der Antragstellerin ungeeignet. Es sei zudem
unverständlich und veraltet.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung auf die Vorschrift des § 246
a Abs. 2 Nr. 2 AktG hingewiesen.
Die Akten des Landgerichts Berlin 98 O 94/10 lagen vor und waren Gegenstand der
mündlichen Verhandlung.
II.
Der Freigabeantrag ist gemäß § 246 a Abs. 1 Satz 1 AktG zulässig.
Die auf der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 23.8.2010 zu den
Tagesordnungspunkten 5.2, 6.1, 6.2 und 6.3 gefassten Beschlüsse, gegen die sich die
Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage der Antragsgegnerin unter anderem richtet,
betreffen Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (§§ 182 - 240 AktG) sowie
Unternehmensverträge (§§ 291 - 307 AktG). Zwar gibt es Beschlüsse über
Unternehmensverträge - entgegen dem Wortlaut des § 246 a AktG - nicht (OLG
Hamburg NZG 2010, 666). Gemeint sind Beschlüsse der Hauptversammlung, die nach
§§ 291 ff. AktG erforderlich sind, so dass prinzipiell das Freigabeverfahren eröffnet ist.
Allerdings ist streitig, ob der Unternehmensvertrag auch in das Handelsregister am Sitz
der Obergesellschaft eingetragen werden muss, denn § 294 AktG betrifft eigentlich die
Eintragung im Register der Untergesellschaft (zum Streitstand: Hüffer, Aktiengesetz, 9.
Aufl. 2010, § 294 Rn. 1 m.w.N.). Da die Frage der Notwendigkeit der Eintragung des
Unternehmensvertrages auch im Register der herrschenden Gesellschaft streitig ist, hält
der Senat in Übereinstimmung mit dem OLG Hamburg (a.a.O.) insoweit den
Freigabeantrag für statthaft. Die Statthaftigkeit eines Freigabeantrages kann nämlich
nicht in Abhängigkeit von der Praxis des jeweiligen Registergerichtes beantwortet
werden.
Die Antragstellerin kann beantragen, die Eintragung dieser Beschlüsse im
Handelsregister durch gerichtliche Entscheidung freizugeben. Zu dieser Entscheidung ist
gemäß § 246 a Abs. 1 Satz 3 AktG das Kammergericht in erster und letzter Instanz
berufen.
Der Freigabeantrag der Antragstellerin ist auch begründet, und zwar sowohl gemäß §
246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG als auch gemäß § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG.
Die Antragsgegnerin hat - trotz des Hinweises des Senats - nicht binnen einer Woche
nach Zustellung des Freigabeantrages durch Urkunden nachgewiesen, dass sie seit
Bekanntmachung der Einberufung hinreichend Aktien der Antragstellerin gehalten hat, §
246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG.
Zwar verweist die Antragsgegnerin darauf, dass die Antragstellerin nur vinkulierte
Namensaktien ausgebe und daher ihr Aktienbesitz unstreitig sei. Die Antragstellerin hat
sich zu dieser Frage nicht geäußert. Nach Ansicht der Oberlandesgerichte Frankfurt (AG
2010, 508) und Nürnberg (GWR 2010, 498 = BeckRS 2010, 23752) soll der zu führende
Nachweis immer dann entbehrlich sein, wenn der Aktienbesitz zwischen den Parteien
unstreitig ist. Zur Begründung wird auf den Urkundenprozess verwiesen.
Dem vermag der Senat nicht beizutreten. Der Wortlaut der Vorschrift erscheint vielmehr
eindeutig: er ordnet einen Nachweis als solchen an und legt auch das gebotene Mittel
des Nachweises fest. Der Gesetzgeber hat gerade nicht in § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG
sinngemäß nur formuliert, ein Beschluss nach § 246 a Abs. 1 AktG ergeht, es sei denn,
der Kläger verfügt über einen hinreichenden Aktienbesitz. Vielmehr handelt es sich bei §
246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG - wie auch bei § 246 a Abs. 2 Nr. 1 und 3 AktG - um ein
materiellrechtliches Freigabekriterium (Beck´sches Handbuch der AG, 2. Aufl., § 9 Rn.
292). Gegen die Deutung als bloße Verfahrensvorschrift spricht bereits der Umstand,
dass es nach dieser Ansicht genügen würde, wenn der Aktienbesitz erst in der
mündlichen Verhandlung unstreitig würde. Dieses Ergebnis ließe sich aber mit der vom
Gesetzgeber ausdrücklich geforderten Wochenfrist nicht vereinbaren, die nach
einhelliger Auffassung eine materiellrechtliche Ausschlussfrist ist, also weder verlängert
werden kann noch der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zugänglich ist.
Selbst wenn man einem lediglich verfahrensrechtlichen Verständnis der Vorschrift näher
treten wollte, so müsste, soll die Wochenfrist ihren Sinn behalten, zumindest innerhalb
dieser Frist der Aktienbesitz unstreitig sein. Unstreitig sein kann aber nur ein Vorbringen,
das von einer Partei in das Verfahren eingeführt worden ist. Hier hat die Antragsgegnerin
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das von einer Partei in das Verfahren eingeführt worden ist. Hier hat die Antragsgegnerin
erst lange nach Ablauf der Wochenfrist auf den Antrag erwidert.
Der hinreichende Aktienbesitz der Antragsgegnerin ist auch nicht offenkundig, § 291
ZPO. Denn den früheren Freigabeverfahren - KG 14 AktG 1/09 und KG 14 AktG 1/10 -
lagen Beschlüsse anderer Hauptversammlungen zugrunde, so dass andere
Haltezeiträume maßgeblich waren.
Der Umstand, dass die Antragstellerin nur vinkulierte Namensaktien ausgibt, ändert an
diesem Ergebnis nichts. Der Gesetzgeber hat das Erfordernis des Nachweises des
Erreichens des Quorums binnen Wochenfrist für das Freigabeverfahren generell
aufgestellt und gerade nicht einen bestimmten Aktientyp davon ausgenommen. Durch
dieses Erfordernis ist die Antragsgegnerin auch nicht benachteiligt. Zum einen musste
sie damit rechnen, dass sich die Antragstellerin gegen die von ihr erhobene
Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage mit dem Freigabeverfahren wehren würde, so dass
ihr auch genügend Zeit zur Beschaffung der notwendigen Urkunde zur Verfügung stand.
Zum anderen ist der mit dem Urkundennachweis verbundene Aufwand vom
Gesetzgeber für angemessen gehalten worden, weil er ersteren sonst nicht gefordert
hätte.
Unabhängig von dem Vorstehenden erscheint auch das alsbaldige Wirksamwerden der
Hauptversammlungsbeschlüsse vorrangig, weil die von der Antragstellerin dargelegten
wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre nach freier Überzeugung
des Gerichts die Nachteile für die Antragsgegnerin überwiegen und keine besondere
Schwere der gerügten Rechtsverstöße vorliegt, § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG.
Im Rahmen der Interessenabwägung ist das rein wirtschaftliche Interesse der einzelnen
Antragsgegner - nicht der Aktionärsgemeinschaft - unter Außerachtlassen der gerügten
Rechtsverstöße gegen die Unternehmensnachteile und die Nachteile der übrigen
Aktionäre abzuwägen, die in der Gesamtheit aller nicht vernachlässigbaren
wirtschaftlichen Nachteile bestehen (BT-Drucks. 16/13098, S. 42).
Hier ist die Antragstellerin von Insolvenz bedroht, wie der Jahresabschluss 2009 ausweist.
Darauf, ob das Sanierungsgutachten der K. vom 09.8.2009 belastbare Aussagen
enthält, was die Antragsgegnerin in Abrede stellt, kommt es nicht an. Maßgebend für die
Abwägung der wirtschaftlichen Interessen und der dabei zu beachtenden finanziellen
Lage der Antragstellerin ist ausschließlich der letzte Jahresabschluss (KG, Beschluss vom
18.5.2010, 14 AktG 1/10, S. 7), gegen den die Antragsgegnerin im Einzelnen keine
substantiierten Einwendungen erhoben hat.
Zudem erscheint die positive Fortbestehensprognose schon allein aufgrund des
Umstandes gerechtfertigt zu sein, dass die Kredit gebenden Banken bei Erfüllung der
Sanierungsanstrengungen bereits sind, in zwei Schritten auf Kreditforderungen von
insgesamt 53,79 Mio. € (Darlehen I und im Falle der Tilgung des Rest-Darlehens I auch
Zusatz-Darlehen II) zu verzichten. Die Antragsgegnerin leugnet nicht den Verzicht als
solchen, sondern die auflösende Bedingung einer Kapitalerhöhung bis zum 31.12.2010,
dies jedoch zu Unrecht, wie bereits aus Anlage 3.9-2 zu § 3 der Sanierungsvereinbarung
vom 28.8.2009 (Anlage CC 9) und aus dem ersten Nachtrag vom 11.5.2010 (Anlage CC
10) folgt. Würde der Beschluss nicht frei gegeben, so entfiele der Verzicht der Banken –
allerdings nur in Höhe von 27.261.172,25 €, da ausweislich § 4.3 des ersten Nachtrages
der in § 3.1 erklärte Verzicht I der Banken nicht (mehr) unter den in Anlage 3.9-2
aufgelisteten auflösenden Bedingungen stehen soll. Ferner entstünden der
Antragstellerin durch die erneute Einberufung der Hauptversammlung weitere Kosten.
Demgegenüber trägt die Antragsgegnerin keine ihr bei Freigabe der Beschlüsse
drohenden Nachteile vor. Solche sind auch nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als die
beschlossene und von der Antragsgegnerin auch ausgeübte Bezugsberechtigung
gemäß § 186 Abs. 1 AktG eine Verwässerung ihrer Beteiligung an der Antragstellerin
nicht befürchten lässt.
Dem Ergebnis der Interessenabwägung steht kein besonders schwerwiegender
Rechtsverstoß gegenüber. Ein solcher wäre nicht ohne weiteres schon in einem
Nichtigkeitsgrund zu sehen. Vielmehr muss es sich um einen Verstoß handeln, der so
krass rechtswidrig ist, dass eine Eintragung und damit eine Durchführung des
Beschlusses ohne vertiefte Prüfung im Hauptsacheverfahren für die Rechtsordnung
unerträglich wären. Dies kommt nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 16/13098, S.
42) etwa in Betracht bei einer Verletzung elementarer Aktionärsrechte, die durch
Schadensersatz nicht angemessen zu kompensieren wäre. Als Beispiel ist die
Beschlussfassung in einer „Geheimversammlung“ zu nennen, die bewusst zu diesem
Zweck nicht ordnungsgemäß einberufen wurde; ferner etwa absichtliche Verstöße gegen
Gleichbehandlungsgebot und Treupflicht mit schweren Folgen; völliges Fehlen der
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Gleichbehandlungsgebot und Treupflicht mit schweren Folgen; völliges Fehlen der
notariellen Beurkundung bei der börsennotierten Gesellschaft. Andererseits kann auch
ein Verstoß gegen nicht individualschützende Normen zur Versagung der Freigabe
führen, etwa wenn ein Beschluss mit besonders grundlegenden Strukturprinzipien des
Aktienrechts nicht vereinbar wäre (Herabsetzung des Grundkapitals der AG endgültig auf
einen Nennbetrag unter den zulässigen Betrag). Solches hat die Antragsgegnerin indes
nicht dargetan.
Die Übernahme der so genannten provisorischen Versammlungsleitung durch den
beurkundenden Notar erweist sich im Ergebnis als unschädlich. Die Satzung der
Antragstellerin sieht als Versammlungsleiter den Vorsitzenden des Aufsichtsrats vor,
hilfsweise ein Aufsichtsratsmitglied und höchst hilfsweise die Wahl des Leiters durch die
Hauptversammlung unter Übernahme der Wahlleitung durch den beurkundenden Notar.
Da hierdurch keine Aufgabe als Aufsichtsratsmitglied geschaffen wird (Ziemons in
Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. § 129, Rn. 38) und auch eine Pflicht zur Übernahme des
Amtes nicht besteht (Wicke in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., Anh. § 119, Rn. 4; a.A.
Mülbert in GroßKomm/AktG, 4. Aufl., vor § 118-147, Rn. 81), kommt es nicht darauf an,
ob der Aufsichtsratsvorsitzende aus triftigem Grund an der Übernahme der
Versammlungsleitung gehindert war. Die Übernahme der provisorischen
Versammlungsleitung durch den Notar entsprach zwar der Satzung der Antragstellerin,
begegnet aber rechtlichen Bedenken. Im Hinblick auf §§ 130 Abs. 1 Satz 3, 182 Abs. 1,
293 Abs. 2 AktG waren die hier in Rede stehenden Beschlüsse von einem Notar zu
beurkunden. Der Notar ist aber nach einhelliger Ansicht von der Versammlungsleitung
ausgeschlossen (Drinhausen in Hölters, AktG, Anh. § 129, Rn. 2; Wicke in Spindler/Stilz,
a.a.O., Anh. § 119, Rn. 2; Ziemons in Schmidt/Lutter, a.a.O., § 129, Rn. 43). Da dem
provisorischen Versammlungsleiter bis zur Beschlussfassung sämtliche
Ordnungsbefugnisse zustehen (Wicke in Spindler/Stilz, a.a.O., Anh. § 119, Rn. 3) und er
in seiner Eigenschaft als Wahlleiter ggfs. Entscheidungen zu Hergang und Ergebnis der
Wahl des Versammlungsleiters zu treffen hat, erachtet der Senat den Notar auch von
der provisorischen Versammlungsleitung als ausgeschlossen. Die provisorische
Versammlungsleitung obliegt in einem solchen Falle vielmehr demjenigen, der die
Hauptversammlung einberufen hat (Drinhausen in Hölters, a.a.O., Anh. § 129, Rn. 2;
Wicke in Spindler/Stilz, a.a.O., Anh. § 119, Rn. 3), nach anderer Ansicht dem ältesten
anwesenden Aktionär oder Aktionärsvertreter (Ziemons in Schmidt/Lutter, a.a.O., § 129,
Rn. 39). Soweit die Antragstellerin für ihre Auffassung, auch der zur Beurkundung
hinzugezogene Notar könne die provisorische Versammlungsleitung übernehmen, auf
Literaturstellen verweist, tragen die genannten Zitate ihre Ansicht nicht. Die bloße
Durchführung einer angemaßten Übernahme des Versammlungsvorsitzes durch eine
hierzu nicht ordnungsgemäß berufene Person führt zur Anfechtbarkeit der in der Folge
gefassten Sachbeschlüsse (vgl. Wicke in Spindler/Stilz, a.a.O.). Die Wahl des
Versammlungsleiters stellt allerdings keinen solchen Sachbeschluss dar. Dass die Wahl
Dr. S. zum Versammlungsleiter als solche fehlerhaft gewesen wäre, behauptet die
Antragsgegnerin nicht. Folglich kann auch die Wahl des Aufsichtsrates nicht aus diesem
Grunde fehlerhaft gewesen sein.
Dem zu TOP 5.2 gemäß § 182 AktG gefassten Beschluss über eine Kapitalerhöhung um
bis zu 12,5 Mio. € haftet ebenfalls kein schwerer Rechtsverstoß an. Die Kapitalerhöhung
muss (erst) bei der Anmeldung ihrer Durchführung auf einen bestimmten Betrag lauten.
Der Beschluss muss den Betrag selbst nicht festsetzen, ausreichend ist die Angabe
eines Mindest- und Höchstbetrages oder - wie hier - nur des Höchstbetrages (Hüffer,
a.a.O., § 182 Rn. 12). Zwar ist der Antragsgegnerin zuzugeben, dass in einem solchen
Fall der Zeitraum festzulegen ist, in dem die Zeichnungen vorgenommen werden
können (Hüffer, a.a.O.). Solches ergibt sich hinsichtlich eines Teils von 6,25 Mio.
Stückaktien aber hinreichend deutlich aus Absatz 4 des Beschlusses, wonach dieser
ungültig wird, wenn nicht bis zum Ablauf des 31.12.2010 mindestens 6,25 Mio. neue
Stückaktien gezeichnet sind. Allerdings kann eine Kapitalerhöhung nicht in mehreren
Tranchen durchgeführt werden. Soweit danach die Möglichkeit verbleibt, dass die zweite
Hälfte der Stückaktien erst später gezeichnet wird, erachtet der Senat diesen Mangel
jedenfalls nicht als so krass rechtswidrig, dass eine Eintragung und damit eine
Durchführung des Beschlusses für die Rechtsordnung unerträglich wäre (vgl. auch KG,
Beschuss vom 18.5.2010, 14 AktG 1/10). Denn die Antragstellerin läuft nur Gefahr, dass
die Kapitalerhöhung lediglich in dem Umfang wirksam wird, in dem sie bis zum
31.12.2010 durchgeführt wurde. Hierdurch wäre der Hauptversammlungsbeschluss
verbraucht mit der Folge, dass die Antragstellerin eine weitere Kapitalerhöhung aufgrund
desselben Beschlusses nicht mehr vornehmen kann (OLG München NZG 2009, 1274).
Die Mittel aus der beschlossene Kapitalerhöhung stehen auch zur freien Verfügung der
Antragstellerin. Der Umstand, dass mit ihnen im laufenden Geschäftsbetrieb offene
Verbindlichkeiten der Gesellschaft befriedigt und sie damit auch zur Tilgung offener
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Verbindlichkeiten der Gesellschaft befriedigt und sie damit auch zur Tilgung offener
Bankverbindlichkeiten, hier vor allem der Kreditforderungen der C. S. aus deren
Zwischenfinanzierungsdarlehen, eingesetzt werden können, hindert - entgegen der
Ansicht der Antragsgegnerin - die freie Verfügbarkeit i.S.d. § 36 Abs. 2 AktG nicht (vgl.
BGH NJW 1991, 226, 227; BGH NZG 2005, 976, zitiert nach juris Rn. 13; KG, Beschluss
vom 18.5.2010, 14 AktG 1/10). Schuldrechtliche Verwendungsabsprachen - wie z.B. die
hiesige Sanierungsvereinbarung vom 29.8.2009 -, durch die die Geschäftsführung der
Gesellschaft verpflichtet wird, mit den in Vollzug einer Kapitalerhöhung eingezahlten
Mitteln in bestimmter Weise zu verfahren, sind aus Sicht der Kapitalaufbringung
unschädlich, wenn sie weder mittelbar noch unmittelbar dazu bestimmt sind, die
eingezahlten Mittel wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen, sondern allein der
Umsetzung von Investitionsentscheidungen der Gesellschafter oder sonstiger, der
Weisung der Gesellschafter unterliegender geschäftspolitischer Zwecke dienen (BGH NJW
1991, 226, 227; BGH NZG 2005, 976, zitiert nach juris Rn. 13).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert für das Verfahren
beläuft sich auf 55.000 €, hinsichtlich des TOP 5.2 auf 25.000 € und hinsichtlich der
Anträge zu TOP 6.1, 6.2 und 6.3 auf je 10.000 €.
Der Beschluss ist unanfechtbar, § 246 a Abs. 3 Satz 4 AktG. Die Frage der Zulassung
der Rechtsbeschwerde stellt sich daher trotz der Abweichung von den Entscheidungen
des OLG Frankfurt und des OLG Nürnberg nicht.
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