Urteil des LG Berlin vom 29.03.2017

LG Berlin: gerichtshof der europäischen gemeinschaften, zustellung, allgemeiner rechtsgrundsatz, abgabe, kündigung, rechtshängigkeit, anfechtbarkeit, abtretung, immobilienfonds, widerrufsrecht

Gericht:

LG Berlin 21.

Zivilkammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

21 O 32/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 495 BGB, § 770 Abs 1 BGB, § 7

VerbrKrG, § 167 ZPO, § 696 Abs

1 S 4 ZPO

Bürgschaft: Verzicht eines Bürgen auf den Einwand der

Anfechtbarkeit des der Hauptforderung zugrunde liegenden

Rechtsgeschäfts; Rechtshängigkeit und Verjährungshemmung

bei einer an das Mahngericht gerichteten Anspruchsbegründung

mit einem anderen Gegenstand als die Anspruchsbezeichnung

im Mahnbescheid

Leitsatz

1) Verzichtet ein Bürge wirksam auf den Einwand der Anfechtbarkeit des der Hauptforderung

zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts (§ 770 Abs. 1 BGB), ist er damit zugleich mit dem

Einwand ausgeschlossen, der zugrunde liegende Kreditvertrag könne nach § 7 VerbrKrG a.F.

bzw. gemäß § 495 BGB widerrufen werden.

2) Wird an das Mahngericht eine Anspruchsbegründung gerichtet, die einen anderen

Gegenstand hat als die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid, wird der neue

Streitgegenstand erst mit Zustellung der Anspruchsbegründung durch das Streitgericht

rechtshängig; insbesondere kann in diesem Fall nicht gemäß § 696 Abs. 1 Satz 4 ZPO auf den

Eingang der Akten beim Streitgericht abgestellt werden.

3) Die allgemeine Rückwirkungsvorschrift des § 167 ZPO ist auch dann anwendbar, wenn an

das Mahngericht eine Anspruchsbegründung gerichtet wird, die einen anderen Gegenstand

hat als die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid.

4) Eine Partei, die an das Mahngericht eine Anspruchsbegründung richtet, die einen anderen

Gegenstand hat als die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid, gefährdet hierdurch die

Rückwirkung nach § 167 ZPO jedenfalls dann nicht, wenn die vor Zustellung notwendige

Abgabe der Sache an das Streitgericht die Zustellung um nicht mehr als 14 Tage

verzögert.Zu Rechtshängigkeit und Verjährungshemmung, wenn die beim Mahngericht

angebrachte Anspruchsbegründung einen anderen Gegenstand hat als die

Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid.

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 25.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 22.01.2007 zu zahlen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden

Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Bürgen auf die Rückführung eines mit ... A.

vereinbarten Kredites in Anspruch.

Die ...bank ... eG kam mit ... A. am 29.12.1999 überein, diesem ein endfälliges Darlehen

über DM 2,5 Mio. zu 7,0% Zins p.a. fest bis zum 30.12.2009 zu gewähren, das zum

Erwerb einer Beteiligung an einem Immobilienfonds verwendet werden und in einer

Summe am 30.12.2011 zurückgeführt werden solle. Der Darlehensvertrag, den die

...bank ... zur Kontonummer 1803068220 führte, ist mit einer Belehrung gemäß § 7

VerbrKrG aF. versehen. ... A. war zu dieser Zeit in der Fußball-Bundesliga als

Berufsfußballer mit entsprechenden Einkünften tätig.

Unter dem 24.10.2000 übernahm der Beklagte zur Sicherung der Forderungen der

...bank ... eG gegen ... A. aus dem genannten Kreditvertrag die selbstschuldnerische

Höchstbetragsbürgschaft bis zum Betrag von DM 2,5 Mio. Auf der Bürgschaftsurkunde

ist die Kontonummer „1803068220/TR“ vermerkt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird

auf deren als Anlage K2 zu den Akten gelangte Ablichtung Bezug genommen.

Mit Ende der Saison 2001/02 beendete ... A. seine Tätigkeit als Berufsfußballer. Mit

Schreiben vom 24.04.2003 kündigte die ...bank ... eG die Geschäftsverbindung zu ... A.

u.a. wegen Zahlungsverzugs und unter Gesamtfälligkeitsstellung von insgesamt € 1,475

Mio. aus verschiedenen Konten. Am 17.09.2003 bewilligte das Amtsgericht Saarbrücken

die öffentliche Zustellung der Kündigung, da der Aufenthalt des ... A. allgemein

unbekannt sei.

Mit Urkunde vom 18.07.2005 erklärte die ...bank ... eG, sie trete die ihr gegen ... A.

zustehenden Forderungen aus bankmäßiger Geschäftsverbindung an die Klägerin ab

(Anlage K4). Ebenso erklärte sie die Abtretung der ihr aus der Bürgschaft vom

24.10.2000 in Höhe von (DM 2,5 Mio. =) € 1,278 Mio. gegen den Beklagten zustehenden

Ansprüche an die Klägerin, welche die Abtretung annahm (Anlage K4, Seite 2).

Mit dem am 20.12.2005 bei dem Mahngericht angebrachten Mahnantrag hat die

Klägerin den Beklagten auf Zahlung eines Teilbetrages von € 25.000,00 nebst Zinsen

aus

„Hauptforderung: Bürgschaft gem. Vertrag - 1803068212 vom 24.10.00“

in Anspruch genommen. Auf den am 29.12.2005 eingegangenen Widerspruch des

Beklagten hat Mahngericht am 30.12.2005 die Einzahlung von € 777,50

Kostenvorschuss für das streitige Verfahren mit dem Hinweis angefordert, dass zur

Abgabe des Verfahrens ein Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens

erforderlich sei. Mit am 21.12.2006 bei dem Mahngericht eingegangenem Schriftsatz hat

die Klägerin beantragt, die Sache an das Streitgericht abzugeben und zugleich den

Anspruch dahin gehend begründet, dass der Beklagte wegen der Forderung aus dem

Kreditvertrag zur Kontonummer 1803068220 in Anspruch genommen werde. Die

angeforderten € 777,50 Kostenvorschuss sind am 08.01.2007 bei dem Mahngericht

eingegangen, welches daraufhin die Abgabe an das Streitgericht verfügt hat, bei

welchem die Akten am 13.01.2007 eingegangen sind. Die Anspruchsbegründung ist dem

Beklagten nebst der Verfügung des Vorsitzenden über die Anordnung des schriftlichen

Vorverfahrens am 22.01.2007 zugestellt worden.

Die Klägerin behauptet, die ...bank ... eG habe auf Anweisung des ... A. am 30.12.1999

DM 1,75 Mio., am 19.04.2000 TDM 500 und am 06.06.2000 TDM 250 an die

Fondsgesellschaft überwiesen. ... A. habe der ...bank ... eG nach seinem Karriereende

keine Wohnsitzwechsel mehr mitgeteilt. Die Konten hätten das für die Zahlungen auf das

Darlehen erforderliche Guthaben nicht mehr aufgewiesen, zumal sich die

Fondsbeteiligung nicht positiv entwickelt habe. Aus der Abrechnung Anlage K5, auf die

Bezug genommen wird, ergebe sich ein Forderungsstand aus dem Darlehen Nr.

1803068220 von € 558.206,05 per 18.08.2006. Hiervon mache sie - die Klägerin - im

Wege der Teilklage einen erststelligen Teilbetrag geltend.

Die Klägerin beantragt unter Klagerücknahme wegen des weiter gehenden

Zinsanspruchs,

den Beklagten zu verurteilen, an sie € 25.000,00 nebst Zinsen in

Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er widerspricht der Klageänderung, die darin liege, dass die Klägerin statt der Forderung

aus dem Darlehen Nr. 1803068212 nunmehr eine aus dem Darlehen Nr. 1803068220

geltend mache. Das Verfahren sei auszusetzen, weil die Klägerin vor dem Landgericht

Konstanz gegen ... A. auf Rückzahlung vorgehe und dieser Rechtsstreit vorgreiflich sei.

Jedenfalls sei die Klägerin nicht aktiv legitimiert. Die Abtretung beziehe sich nicht auf die

Forderungen aus dem Kredit Nr. 1803068212. Zudem sei die Bürgschaft gemäß § 492

BGB nichtig. Jedenfalls widerrufe er - der Beklagte - seine Bürgschaftserklärung nach §§

495, 355 BGB, was noch möglich sei, weil ihm die gebotene Belehrung nicht zuteil

gebracht worden sei. Es bestehe keine fällige Hauptschuld. Er bestreite, dass die

Überweisungen der ...bank ... eG bei der Fondsgesellschaft eingegangen seien. Zudem

sei die Kündigung unwirksam, nachdem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der

...bank ... eG nicht Vertragsbestandteil geworden seien. Auch habe ... A. keinen Anlass

zur Kündigung gegeben. Ferner mache er - der Beklagte - gemäß § 770 BGB den

Einwand der Widerrufbarkeit des mit ... A. geschlossenen Darlehensvertrages gemäß §

495 Abs. 1 BGB geltend. Die Abbedingung des § 770 BGB in der Bürgschaftsurkunde sei

unwirksam. Auch sei die Forderungshöhe nicht nachvollziehbar.

Der Beklagte erhebt weiter die Einrede der Verjährung. Die Klägerin habe durch die

Einreichung der Anspruchsbegründung bei dem Mahngericht deren Zustellung

verzögert. Tatsächlich sei es geboten gewesen, den einen anderen Streitgegenstand als

den des Mahnverfahrens bestimmenden Schriftsatz an das Streitgericht zu senden, um

Verzögerungen zu vermeiden. Angesichts dessen habe die Klägerin nicht alles

Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan.

Die Klägerin repliziert, Verjährung sei nicht eingetreten, nachdem sie die Kosten bereits

am 21.12.2006 eingezahlt habe und der bei dem Mahngericht eingereichte Schriftsatz

dem Beklagten durch das Streitgericht demnächst zugestellt worden sei. Die durch die

Anbringung beim Mahngericht bewirkte Verzögerung sei nur geringfügig und daher

unbeachtlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zu den Akten

gelangten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Kammer hat den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet.

Die Klage ist zulässig. Soweit der Beklagte bemängelt, dass der Streitgegenstand

entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht klar erkennbar sei, vermag die Kammer dem

nicht beizutreten. Zwar ist in der Tat der im Mahnverfahren zunächst gegenständliche

Anspruch aus einer Bürgschaft betreffend das Konto Nr. 1803068212 des ... A. nicht

begründet worden und statt dessen mit der Anspruchsbegründung ein neuer Anspruch

betreffend eine Bürgschaft für die Verbindlichkeit aus dem Konto Nr. 1803068220 des ...

A. eingeführt worden. Hierin liegt jedoch schon keine Klageänderung, weil der

Streitgegenstand nicht geändert worden ist. Nachdem nämlich insoweit die

Voraussetzungen des § 696 Abs. 3 ZPO nicht vorliegen, ist der Anspruch betreffend das

Konto Nr. 1803068212 zu keinem Zeitpunkt rechtshängig gewesen. Jedenfalls wäre die

Klageänderung sachdienlich im Sinne des § 263 ZPO. Eine schädliche Unklarheit über

den Streitgegenstand, also den vor dem Streitgericht zu verhandelnden Gegenstand,

besteht in keinem Fall.

II.

Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin kann von dem Beklagten die Rückführung des

Darlehens gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB in der geltend gemachten Höhe unter dem

Gesichtspunkt der Bürgschaft verlangen, nachdem sich der Beklagte verpflichtet hat, für

die Forderung der Klägerin gegen ... A. einzustehen, § 765 Abs. 1 BGB.

1. Der Rückzahlungsanspruch steht der Klägerin zu, nachdem diese sämtliche

Forderungen der ...bank ... eG gegen ... A. und damit gemäß § 401 BGB auch die

zugehörigen Sicherungen abgetreten erhalten hat. Die Abtretung der Forderungen

gegen ... A. folgt aus der Urkunde vom 18./25.07.2005 (Anlage K4). Warum gerade die

hier geltend gemachte Forderung nicht abgetreten worden sein sollte, ist nicht

erkennbar. Zudem hat die ...bank ... eG am 18./25.07.2005 auch die zugehörigen

Sicherungsrechte an die Klägerin abgetreten, welche die Klägerin angenommen hat

(Seite 2 der Anlage K4). Hier wird sogar ausdrücklich eine Bürgschaft des Beklagten vom

24.10.2000 über EUR 1.278.229,70 vom 24.10.2000 erwähnt. Diese Daten stimmen mit

der hier verfahrensgegenständlichen Bürgschaft überein. Welche andere Bürgschaft über

DM 2,5 Mio. vom 24.10.2000 noch bestehen sollte, hat der Beklagte auch nicht

dargetan.

2. Von ... A. kann die Klägerin gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB Rückzahlung des Kredites

zur Konto-Nr. 1803068220 in Höhe von € 25.000,00 verlangen.

Das Darlehen ist wirksam vereinbart und genügt insbesondere der Formvorschrift des §

4 VerbrKrG aF. Ob es von ... A. noch gemäß § 7 VerbrKrG widerrufen werden kann, bedarf

keiner Vertiefung, denn der Beklagte hat auf sein aus § 770 Abs. 1 BGB folgendes Recht,

der Klägerin die Anfechtbarkeit des Kreditvertrages entgegen zu halten, mit Übernahme

der Bürgschaft am 24.10.2000 zu deren Ziffer 3.7 verzichtet. Ein Formularverzicht des

Bürgen auf die Einrede § 770 Abs. 1 BGB ist auch wirksam (vgl. BGH vom 19.09.1985 -III

ZR 214/83- BGHZ 95, 350 ff).

Zu Unrecht meint der Beklagte, aus einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom

16.01.2003 (-IX ZR 171/00- BGHZ 153, 293ff) ergebe sich, dass die Klausel gleichwohl

unwirksam sei. Nach dieser Entscheidung ist der formularmäßigen Ausschluss der

Einrede der Aufrechenbarkeit unwirksam, wenn der Ausschluss auch für den Fall gelte,

dass die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig

festgestellt ist (vgl. BGH aaO.). Was dies mit der Widerrufbarkeit nach dem VerbrKrG zu

tun haben soll, bleibt schon im Dunkeln. Der Einwand der Widerrufbarkeit nach dem

VerbrKrG entspricht nämlich dem der Anfechtbarkeit und ist daher in § 770 Abs. 1 BGB

zu verorten (vgl. Habersack in: MüKo, Rn. 6 zu § 770 BGB; ebenso Rohe in: BeckOK, Rn. 6

zu § 770 BGB; noch offen bei OLG Frankfurt WM 1995, 794, 796), um den es in der

genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes gar nicht geht.

Im übrigen besteht auch kein Widerrufsrecht in der Sache. ... A. ist - dies folgt aus der

Anlage K1, dort Seite 3 - bei Abschluss des Darlehensvertrages zutreffend gemäß § 7

VerbrKrG belehrt worden. Demgemäß ist das Widerrufsrecht spätestens ein Jahr nach

Ablauf des 29.12.1999 erloschen, § 7 Abs. 2 VerbrKrG aF. aE. Es kann daher nun nicht

mehr geltend gemacht werden. Zu Unrecht meint der Beklagte, die Belehrung sei

fehlerhaft und habe daher die Frist nicht zum Laufen gebracht. Es kann dabei dahin

stehen, ob der Erwerb des Fondsanteils durch ... A. und dessen Finanzierung durch die

...bank ... eG verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 VerbrKrG waren. Jedenfalls war ein

dahin gehender Hinweis seinerzeit nicht in die Belehrung aufzunehmen. Der von dem

Beklagten angeführte § 358 Abs. 5 BGB ist erst am 01.01.2002 in Kraft getreten und gilt

nicht rückwirkend. Vielmehr wird im Gegenteil obergerichtlich die Ansicht vertreten, das

Vorhandensein eines solchen Hinweises in der Belehrung mache diese unter Umständen

unwirksam, weil es sich um einen unzulässigen Zusatz handele, der von dem

wesentlichen Belehrungsinhalt abzulenken geeignet sei (so etwa KG vom 28.06.2006 -24

U 9/06- UA S. 9f zu § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG).

Die ...bank ... eG hat den Kredit auch ausgezahlt. Wird Darlehensvaluta auf wirksame

Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der

Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag empfangen, wenn der von ihm als

Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat (BGHZ

152, 331, 337; BGH WM 1985, 221, 223; BGH WM 1985, 653; BGH WM 1997, 1658,

1659). Die ...bank ... eG hat auf Weisung des ... A. die Auszahlung an den

Immobilienfonds vorgenommen (Anlage K6).

Soweit der Beklagte nunmehr in Abrede stellt, dass die Zahlungen auch bei dem

Immobilienfonds eingegangen seien, kann dies keinen Erfolg haben. Solange Zweifel an

der Richtigkeit der gegnerischen Behauptung bestehen, mag man eine Tatsache zwar

schlicht bestreiten dürfen, deren Kenntnis nur dem Gegner möglich ist (vgl. BGH NJW

1974, 1710; BGH NJW-RR 1987, 754). Die Anforderungen an die Erklärung zur

gegnerischen Behauptung sind aber um so höher, je leichter man sich selbst dazu

äußern kann. Das bedeutet, dass sich die Partei gegenüber der Behauptung von

Tatsachen ihrer eigenen Wahrnehmung nicht schlechthin auf fehlende Kenntnis

zurückziehen darf, sondern alle ihr gegebenen Möglichkeiten nutzen muss, sich die

Kenntnis zu verschaffen oder sich zu vergewissern. Aus § 138 Abs. 4 ZPO folgt, dass die

nicht mit dem Darlegungs- und Beweisrisiko belastete Partei, die keine präsente

Kenntnis mehr von Vorgängen eigener Wahrnehmung hat, verpflichtet ist, sich zu

informieren, bevor sie sich erklärt (vgl. BGH, NJW 1990, 453; Lange, NJW 1990, 3232). Sie

hat sich dabei ggf. auch weiter zu erkundigen (vgl. BGH, NJW 1990, 453; OLG Celle, NJW-

RR 1997, 290).

Bedenkt man, dass die Anweisungen des ... A. an die ...bank ... eG feststehen, der

Verwendungszweck des Darlehensvertrages vom 29.12.1999 die Anlage in dem

Immobilienfonds ausdrücklich benennt und zudem der Beklagte wohl kaum noch ein Jahr

später nachträglich als Sicherungsgeber verhaftet worden wäre, wenn denn gar keine

Auszahlung der Valuta erfolgt und damit kein Sicherungsbedürfnis entstanden sei, so

war dem Beklagten zumutbar, sich hier bei ... A. oder schlicht bei der Fondsgesellschaft

zu erkundigen, ob denn die Valuta eingegangen sei. Jedenfalls gegenüber ... A. hat er

insoweit einen Auskunftsanspruch aus der Sicherungsabrede.

Das Darlehen ist auch wirksam gesamtfällig gestellt worden. Hierzu bedurfte es

entgegen der Auffassung des Beklagten nicht der Einbeziehung der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen oder Darlehensbedingungen der ...bank ... eG. Dass ein

Dauerschuldverhältnis dann gekündigt werden kann, wenn einem Vertragspartner die

Weiterführung desselben unzumutbar ist, ist vielmehr ein allgemeiner Rechtsgrundsatz,

dessen Geltung auch zwischen der ...bank ... eG und ... A. nicht gesondert vereinbart zu

werden brauchte.

Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte auch gegen die tatsächlichen Voraussetzungen

einer Kündigung. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, im Parallelverfahren

gegen ... A. sei unstreitig, dass letzterer zu Beginn des Jahres 2003 die Zahlungen

eingestellt habe. Gleiches folgt aus dem Kündigungsschreiben, ebenso, dass ... A. der

...bank ... eG nicht mehr Mitteilung über seinen Aufenthaltsort gemacht habe. Dass dies

zutrifft, ergibt sich auch daraus, dass das Amtsgericht Saarbrük-ken als Gericht des

letzten bekannten Wohnsitzes des ... A. mit Beschluss vom 17.09.2003 feststellte, dass

dessen Aufenthaltsort allgemein unbekannt sei (Anlage K7). Bei dieser tatsächlichen

Lage mag der Beklagte darlegen, weswegen kein Kündigungsgrund gegeben sein soll,

zumal die klägerischen Angaben mit urkundlichen Belegen untermauert sind, von ...

A.selbst nicht bezweifelt werden und der Beklagte aus dem Sicherungsverhältnis zu ... A.

Anspruch auf entsprechende Auskunft zu diesen Tatsachen hat.

Vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass das Bestreiten der tatsächlichen

Voraussetzungen der Kündigung jedenfalls gemäß §§ 296 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO

unbeachtet zu lassen wäre. Der Beklagte ist mit Zustellung der Anspruchsbegründung

am 22.01.2007 aufgefordert worden, alles, was er zu seiner Verteidigung vorbringen

könne, in der Klageerwiderung mitzuteilen. Zugleich ist er darauf hingewiesen worden,

dass verspätetes Vorbringen zurück gewiesen werden könne. In der nur kursorischen

Klageerwiderung vom 28.02.2007 hat der Beklagte dann aber die tatsächlichen

Voraussetzungen einer Kündigung gar nicht in Abrede gestellt. Dies hat er erst eine

Woche vor dem Termin mit dem sehr ausführlichen Schriftsatz vom 25.04.2007 getan. In

der verbleibenden Zeit war eine Ladung der von der Klägerin mit Schriftsatz vom

27.04.2007 noch benannten Zeugen ... und ... zum Termin nicht mehr möglich, zumal

diese in Berlin weder geschäftsansässig noch wohnhaft sind. Die Anberaumung eines

neuen Termins zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung und zur Beweisaufnahme

hätte das Verfahren verzögert.

Die Kündigungserklärung der ...bank ... eG ist ... A. auch zugegangen. Sie gilt als mit

Ablauf von einem Monat auf den Aushang bei dem Amtsgericht Saarbrücken zugestellt,

vgl. § 188 ZPO iVm. § 132 Abs. 2 BGB. Jedenfalls ist in der zum Geschäftszeichen 3 O

8/07 erhobenen und ... A. zugestellten Klage auf Rückzahlung der Valuta eine

entsprechende Kündigungserklärung zu sehen.

Ohne Erfolg greift der Beklagte die Höhe der Forderung an. ... A. hat mit der ...bank ...

eG ein endfälliges Darlehen vereinbart. Nach dem Zahlungsplan sollte nur Zins geleistet

und der gesamte Valutabetrag am 30.12.2011 in einer Summe zurück gezahlt werden

sollen. Selbst wenn das Darlehen also bis zum heutigen Tage zahlungsplangemäß

bedient worden sein sollte, stünde jedenfalls die Valuta von DM 2,5 Mio. offen.

Demgemäß ist die geltend gemachte, erststellige Teilforderung von € 25.000,00 auch

ohne eine Abrechnung ab Auskehrung schlüssig dargetan und wäre von dem Beklagten

im Einzelnen mit konkreten Tilgungsnachweisen anzugreifen.

Die gegen ... A. gerichtete Rückzahlungsforderung ist auch nicht verjährt, § 214 Abs. 1

BGB. Dabei bedarf die streitige Frage, ob denn der Bürge die Verjährung des gegen den

Hauptschuldner gerichteten Anspruchs überhaupt einredeweise geltend machen kann,

hier keiner Entscheidung. Denn Verjährung ist jedenfalls nicht eingetreten. Die

Hauptforderung aus Darlehen verjährte nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB innert dreier Jahre

ab dem Schluss des Jahres der Gesamtfälligkeitsstellung, vorliegend mit Ablauf des

31.12.2006. Wie sich aus der als Anlage K8 (Bl. 65 ff d.A.) zu den Akten gelangten

Anspruchsbegründung der Klägerin in dem zu dem Geschäftszeichen 3 O 8/07 vor dem

Landgericht Konstanz gegen ... A. geführten Rechtsstreit ergibt, hat die Klägerin

zunächst vor dem Amtsgericht Hagen zum Geschäftszeichen 05-5447213-04 ein

Mahnverfahren geführt und am 20.12.2006 - per Fax vorab - den Anspruch begründet.

Demgemäß ist die mit Zustellung des Mahnbescheides gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB

eingetretene Hemmung zumindest ab dem 20.12.2006 durch Weiterbetreiben des

Verfahrens wieder aufgelebt und damit die Verjährungsfrist nicht abgelaufen.

3. Für die Rückführung der gegenüber ... A. bestehenden Forderung haftet der Beklagte

aufgrund der am 24.10.2000 übernommenen Bürgschaft.

Die Bürgschaft ist nicht gemäß § 492 BGB formnichtig übernommen. Diese Vorschrift

war bei Übernahme der Bürgschaft - hierauf kommt es an - noch nicht in Kraft. Aber

auch gegen die seinerzeit geltende Formvorschrift des § 4 VerbrKrG hat die

Bürgschaftsübernahme zugunsten des ... A. nicht verstoßen. Das

Verbraucherkreditgesetz ist auf Bürgschaften eines Verbrauchers für fremde Kredite

nicht anzuwenden (EuGH NJW 2000, 1323, 1324; BGHZ 138, 321, 328 f). Denn eine

Bürgschaft ist kein Verbraucherkredit. Dass sie auch nicht wie ein solcher zu behandeln

ist, folgt bereits aus der Begriffsbestimmung in § 1 VerbrKrG. Diese ist auch nicht im

Lichte des Gemeinschaftsrechts erweiternd auszulegen. Im Gegenteil hat der

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften am 23.03.2000 entschieden, dass ein

Bürgschaftsvertrag, der zur Sicherung der Rückzahlung eines Kredits geschlossen ist,

auch dann nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie 87/102 zur Angleichung der

Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit

falle, wenn weder der Bürge noch der Kreditnehmer im Rahmen ihrer Erwerbstätigkeit

gehandelt haben (vgl. EuGH vom 23.03.2000 -C-208/98- NJW 2000, 1323, 1324). Soweit

sich der Beklagte demgegenüber auf abweichende Einschätzungen vereinzelter

Landgerichte beruft, sind diese Entscheidungen vor der Klärung durch den Gerichtshof

der Europäischen Gemeinschaften ergangen und können diese nicht in Frage stellen.

Der Bürgschaftsvertrag ist auch nicht wegen Widerrufs unwirksam. Eine Bürgschaft kann

nicht ohne weiteres und insbesondere auch nur unter Wahrung angemessener Frist

einseitig zurück genommen werden (vgl. Sprau in Palandt, 65. Aufl., Rn. 16 zu § 756 BGB

mwN.). Alles andere wäre mit dem Zweck eines Sicherungsmittels auch unvereinbar.

Auch ein „Widerrufsrecht nach §§ 495, 355 BGB“ (wohl richtig: § 7 VerbrKrG aF.). stand

dem Beklagten nicht zu. Dies folgt schon daraus, dass - wie dargetan - das

Verbraucherkreditgesetz auf die Bürgschaft nicht anzuwenden ist und sich demgemäß

auch kein Widerrufsrecht ergibt.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB nF. Rechtshängigkeit ist erst

mit Zustellung der Anspruchsbegründung eingetreten, vgl. § 253 Abs. 1 ZPO. Auf den

Eingang der Mahnakten beim Streitgericht kann nicht abgestellt werden, denn das

Mahnverfahren hatte einen anderen Gegenstand als den, um den nunmehr gestritten

wird.

4. Der sich aus der Bürgschaft gegen den Beklagten ergebende Anspruch ist auch nicht

verjährt, § 214 Abs. 1 BGB.

Die frühestens mit Gesamtfälligstellung und anschließender Inanspruchnahme des

Beklagten entstandene Forderung gegen den Beklagten verjährt nach §§ 195, 199 Abs.

1 BGB in drei Jahren, mithin vorliegend frühestens mit Verstreichen des 31.12.2006.

Diese Verjährungsfrist ist nicht abgelaufen. Unerheblich ist dabei, dass das

Mahnverfahren vor dem Amtsgericht Hagen - Mahnabteilung - keine Hemmung dieser

Verjährung zu bewirken vermochte, nachdem der Mahnbescheid eine Bezeichnung

aufwies, die mit dem hiesigen Streitgegenstand - Forderung aus Bürgschaft für Konto Nr.

1803068220 - nichts zu tun hat.

Denn die Klägerin hat jedenfalls mit Anbringung der Anspruchsbegründung am

21.12.2006 und der Einzahlung weiteren Kostenvorschusses bewirkt, dass die

Anspruchsbegründung dem Beklagten am 22.01.2007 zugestellt werden konnte. Ist

damit der hiesige Streitgegenstand erst mit Zustellung rechtshängig geworden, so

wirkte diese Zustellung - und die mit ihr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB verbundene

Hemmung der Verjährung - auf unverjährte Zeit zurück. Soll nämlich durch die

Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204

des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang

des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt, § 167 ZPO.

Die Rückwirkungsvorschrift des § 167 ZPO erfasst auch die hier maßgebliche

Zielsetzung, durch Zusendung des Anspruchsbegründungsschriftsatzes an das

Mahngericht dessen Zustellung durch das Streitgericht zu erreichen (vgl. Lüke in MüKo,

Rn. 24 zu § 270 ZPO aF. für den Fall der Klageerweiterung gegenüber dem Mahngericht).

Dabei ist zu beachten, dass der Geltungsbereich des § 167 ZPO nicht auf Klageschriften

im ordentlichen Verfahren beschränkt ist, sondern sich - wie sich aus dem offenen

Wortlaut wie auch der Stellung im Ersten Buch der Zivilprozessordnung ergibt - auch auf

das Mahnverfahren bezieht. Die dort vorgehaltenen Vorschriften des § 691 Abs. 2 ZPO

und des § 696 Abs. 3 ZPO dürften zwar im Regelfall spezieller sein. Dies schließt jedoch

den Rückgriff auf § 167 ZPO im hier gegebenen Ausnahmefall nicht aus. Dies gilt umso

mehr, als § 167 ZPO hinsichtlich der Verzögerung sogar strenger auszulegen ist als die

genannten Vorschriften des Rechts des Mahnverfahrens (vgl. BGH vom 24.05.2005 -IX

ZR 135/04- Grundeigentum 2005, 1420).

Zu Unrecht meint der Beklagte, gegen die Anwendbarkeit des § 167 ZPO einen

Beschluss des Bundesgerichtshofes (vom 18.02.1997 -VI ZB 28/96- NJW-RR 1997, 892f)

fruchtbar machen zu können. Die Entscheidung befasst sich bereits nicht mit § 167 ZPO,

sondern mit der Frage, wann die fehlerhafte Adressierung eines bei einer gemeinsamen

Briefannahmestelle auch des richtigen mit anderen Gerichten eingegangenen

Schriftsatzes ein Anwaltsverschulden begründet. Dies hat mit der hier vorliegenden

Fallgestaltung nichts gemein.

Entgegen der Auffassung des Beklagten gibt es auch keinen allgemeinen Rechtssatz des

Inhaltes, dass die Wirkung einer Prozesshandlung erst eintrete, wenn der Antrag bei dem

für diese auch tatsächlich zuständigen Gericht eingehe. Vielmehr ist entspricht es

allgemeiner Meinung, dass jede Klage vor jedem staatlichen Gericht wirksam erhoben

werden kann, und sei dieses auch offensichtlich unzuständig (vgl. nur Greger in: Zöller,

26. Aufl., Rn. 3 zu § 261 ZPO mit umfangreichen Nachweisen). Dies gilt wegen §§ 17a,

17b GVG sogar dann, wenn die Klage im falschen Rechtsweg anhängig gemacht worden

ist (Greger aaO. Rn. 3a mwN.). Gegenteiliges lässt sich auch nicht der

Ausnahmevorschrift des § 129a Abs. 2 ZPO für zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärte

Anträge entnehmen, die schon ihrem Wortlaut nach auf den hier vorliegenden Fall der

Geltendmachung durch bestimmenden Schriftsatz nicht anwendbar ist.

Die Zustellung ist auch „demnächst“ erfolgt. Ein bestimmender Schriftsatz ist

„demnächst" zugestellt, wenn die Partei und ihr Prozessbevollmächtigter unter

Berücksichtigung der Gesamtumstände alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung

getan haben. Das Erfordernis enthält neben dem zeitlichen Moment mithin auch eine

wertende Komponente. Die Vorschrift will die Parteien primär vor Nachteilen durch

Verzögerungen der von Amts wegen zu bewirkenden Zustellung schützen, die im

gerichtlichen Geschäftsbetrieb liegen und von den Parteien nicht beeinflusst werden

können. Daher gibt es keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine

Zustellung nicht mehr als „demnächst" anzusehen wäre, und zwar auch im Hinblick auf

mehrmonatige Verzögerungen (vgl. BGHZ 145, 358, 362 f). Der absolute Abstand

zwischen Anbringung des Schriftsatzes und dessen Zustellung - hier ein Monat - lässt

eine „demnächst“ erfolgte Zustellung daher zu.

Die Klägerin oder ihr Prozessbevollmächtigter haben auch nicht durch nachlässiges

Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen, was

eine Rückwirkung ausschlösse. Als geringfügig sind in der Regel

Zustellungsverzögerungen bis zu 14 Tagen anzusehen (vgl. BGH vom 09.11.1994 -VIII

ZR 327/93- NJW-RR 1995, 254, sub II.2.a. mwN.; BGH vom 20.04.2000 -VII ZR 116/99-

NJW 2000, 2282 sub II.1. mwN.; BGH vom 24.05.2005 -IX ZR 135/04- Grundeigentum

2005, 1420). Hier hat die Klägerin zwar durch die Wahl der Fortsetzung des einen

anderen Gegenstand betreffenden Mahnverfahrens eine Zustellungsverzögerung

herbeigeführt, weil die Akten nach Eingang des Anspruchsbegründungsschriftsatzes erst

vom Mahn- an das Streitgericht zu versenden waren. Bei gebotener Verfahrensweise,

namentlich der Klageerhebung direkt beim Streitgericht, wäre diese Verzögerung

vermieden worden. Indes hat dieser Fehler lediglich eine Verzögerung von der Dauer der

Versendung der Akten verursacht. Auch bei Einreichung der Klage bei dem Streitgericht

hätte der Kostenvorschuss durchaus erst am 08.01.2007 eingehen dürfen, ohne die

Rückwirkung gemäß § 167 ZPO zu gefährden. Die Verzögerung durch die Versendung als

solche betrug lediglich fünf Tage. Auch liegen zwischen dem Eingang des

Kostenvorschusses und der Zustellung nicht mehr als 14 Tage. Bei dieser Sachlage ist

die Anspruchsbegründung vom 20.12.2006 noch „demnächst“ zugestellt worden, weil

die verursachte Verzögerung geringfügig war.

Ohne Einfluss auf dieses Ergebnis bleibt dabei, dass die Abgabe durch das Mahngericht

so gar nicht hätte erfolgen dürfen. Bei der Frage, ob eine Klagzustellung „demnächst“

im Sinne von §167 ZPO erfolgt ist, können der Partei nämlich nur solche Versäumnisse

zugerechnet werden, die kausal für die Verzögerung der Zustellung geworden sind (vgl.

BGH vom 05.02.2003 -IV ZR 44/02- MDR 2003, 568 zu § 270 Abs. 3 ZPO). Da die Abgabe

an dass Streitgericht gemäß § 12 GKG stets von der Zahlung der Gebühren für das

streitige Verfahren abhängig gemacht wird, hätte hier zwar eine weitere ½ Gebühr

angefordert werden müssen, bevor eine Abgabe erfolgen durfte. Dies hat seine

Grundlage darin, dass die eingezahlte ½ Gebühr auf den nunmehr geänderten

Gegenstand nicht angerechnet werden konnte und damit verbraucht war. Nachdem das

Mahngericht diesen Punkt jedoch schlicht übersehen hatte, hatte er im Streitfall keine

Verzögerung zur Folge.

Gegen diese Wertung spricht nicht, dass der Bundesgerichtshof eine Klageerweiterung

im Mahnverfahren nur dann als rückwirkend hemmend angesehen hat, wenn die

Gerichtsgebühr unverzüglich nach Erhebung des Widerspruchs eingezahlt und die

Abgabe alsbald danach erfolgt sei (vgl. BGH vom 16.12.1987 -VIII ZR 4/87- NJW 1988,

1980 ff = Anlage K11). Beides ist hier zwar nicht der Fall gewesen. In der genannten

Entscheidung hatte sich der Bundesgerichtshof indes mit der Belastbarkeit der

Rückwirkungsfiktion des § 696 Abs. 3 ZPO zu befassen und daher die Voraussetzungen

eng zu halten. An die Zustellung des Mahnbescheids kann vorliegend dagegen nicht

angeknüpft werden, weil der Mahnbescheid nur die Rechtshängigkeit einer Forderung aus

Bürgschaft für das Konto Nr. 1803068212 hätte begründen können. Damit verbleibt es

bei der Wertungsfrage, ob eine Partei, die ein Mahnverfahren mit anderem Gegenstand

weiter betreibt, obwohl die Zustellung beim Streitgericht schneller zu bewirken wäre,

unter Berücksichtigung der Gesamtumstände alles Zumutbare für die alsbaldige

Zustellung getan hat. Diese Frage ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn die Abgabe an

sich keine Verzögerung von mehr als 14 Tagen zur Folge gehabt hat.

III.

Der Rechtsstreit ist nicht gemäß § 148 ZPO auszusetzen. Zwar steht die Anordnung der

Aussetzung im Ermessen des Gerichts. Dies Ermessen ist aber dahin gehend reduziert,

dass eine Aussetzung unstatthaft ist, wenn das auszusetzende Verfahren

entscheidungsreif ist, das andere Verfahren geringe Aussichten bietet, von dem hiesigen

Prozessergebnis abzuweichen und zugleich zu besorgen ist, dass die Aussetzung zur

Verzögerung des Rechtsstreits gebraucht werde (vgl. BGH vom 07.05.1992 -V ZR

192/91- MDR 1992, 1083; KG KGR 1999, 95). So liegt der Fall hier. Findet keine

Aussetzung statt, kann der Antrag auch im Urteil beschieden werden (vgl. Hartmann in:

Baumbach u.a., 63. Aufl., Rn. 36 zu § 148 ZPO mwN.).

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

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