Urteil des LG Berlin vom 29.03.2017, 21 O 32/07

Aktenzeichen: 21 O 32/07

LG Berlin: gerichtshof der europäischen gemeinschaften, zustellung, allgemeiner rechtsgrundsatz, abgabe, kündigung, rechtshängigkeit, anfechtbarkeit, abtretung, immobilienfonds, widerrufsrecht

Quelle: Gericht: LG Berlin 21. Zivilkammer

Entscheidungsdatum: 23.05.2007

Normen: § 495 BGB, § 770 Abs 1 BGB, § 7 VerbrKrG, § 167 ZPO, § 696 Abs 1 S 4 ZPO

Aktenzeichen: 21 O 32/07

Dokumenttyp: Urteil

Bürgschaft: Verzicht eines Bürgen auf den Einwand der Anfechtbarkeit des der Hauptforderung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts; Rechtshängigkeit und Verjährungshemmung bei einer an das Mahngericht gerichteten Anspruchsbegründung mit einem anderen Gegenstand als die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid

Leitsatz

1) Verzichtet ein Bürge wirksam auf den Einwand der Anfechtbarkeit des der Hauptforderung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts 770 Abs. 1 BGB), ist er damit zugleich mit dem Einwand ausgeschlossen, der zugrunde liegende Kreditvertrag könne nach § 7 VerbrKrG a.F. bzw. gemäß § 495 BGB widerrufen werden.

2) Wird an das Mahngericht eine Anspruchsbegründung gerichtet, die einen anderen Gegenstand hat als die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid, wird der neue Streitgegenstand erst mit Zustellung der Anspruchsbegründung durch das Streitgericht rechtshängig; insbesondere kann in diesem Fall nicht gemäß § 696 Abs. 1 Satz 4 ZPO auf den Eingang der Akten beim Streitgericht abgestellt werden.

3) Die allgemeine Rückwirkungsvorschrift des § 167 ZPO ist auch dann anwendbar, wenn an das Mahngericht eine Anspruchsbegründung gerichtet wird, die einen anderen Gegenstand hat als die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid.

4) Eine Partei, die an das Mahngericht eine Anspruchsbegründung richtet, die einen anderen Gegenstand hat als die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid, gefährdet hierdurch die Rückwirkung nach § 167 ZPO jedenfalls dann nicht, wenn die vor Zustellung notwendige Abgabe der Sache an das Streitgericht die Zustellung um nicht mehr als 14 Tage verzögert.Zu Rechtshängigkeit und Verjährungshemmung, wenn die beim Mahngericht angebrachte Anspruchsbegründung einen anderen Gegenstand hat als die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid.

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 25.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 22.01.2007 zu zahlen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1Die Klägerin nimmt den Beklagten als Bürgen auf die Rückführung eines mit ... A. vereinbarten Kredites in Anspruch.

2Die ...bank ... eG kam mit ... A. am 29.12.1999 überein, diesem ein endfälliges Darlehen über DM 2,5 Mio. zu 7,0% Zins p.a. fest bis zum 30.12.2009 zu gewähren, das zum Erwerb einer Beteiligung an einem Immobilienfonds verwendet werden und in einer Summe am 30.12.2011 zurückgeführt werden solle. Der Darlehensvertrag, den die ...bank ... zur Kontonummer 1803068220 führte, ist mit einer Belehrung gemäß § 7 VerbrKrG aF. versehen. ... A. war zu dieser Zeit in der Fußball-Bundesliga als Berufsfußballer mit entsprechenden Einkünften tätig.

3Unter dem 24.10.2000 übernahm der Beklagte zur Sicherung der Forderungen der ...bank ... eG gegen ... A. aus dem genannten Kreditvertrag die selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft bis zum Betrag von DM 2,5 Mio. Auf der Bürgschaftsurkunde

Höchstbetragsbürgschaft bis zum Betrag von DM 2,5 Mio. Auf der Bürgschaftsurkunde ist die Kontonummer „1803068220/TR“ vermerkt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf deren als Anlage K2 zu den Akten gelangte Ablichtung Bezug genommen.

4Mit Ende der Saison 2001/02 beendete ... A. seine Tätigkeit als Berufsfußballer. Mit Schreiben vom 24.04.2003 kündigte die ...bank ... eG die Geschäftsverbindung zu ... A. u.a. wegen Zahlungsverzugs und unter Gesamtfälligkeitsstellung von insgesamt 1,475 Mio. aus verschiedenen Konten. Am 17.09.2003 bewilligte das Amtsgericht Saarbrücken die öffentliche Zustellung der Kündigung, da der Aufenthalt des ... A. allgemein unbekannt sei.

5Mit Urkunde vom 18.07.2005 erklärte die ...bank ... eG, sie trete die ihr gegen ... A. zustehenden Forderungen aus bankmäßiger Geschäftsverbindung an die Klägerin ab (Anlage K4). Ebenso erklärte sie die Abtretung der ihr aus der Bürgschaft vom 24.10.2000 in Höhe von (DM 2,5 Mio. =) 1,278 Mio. gegen den Beklagten zustehenden Ansprüche an die Klägerin, welche die Abtretung annahm (Anlage K4, Seite 2).

6Mit dem am 20.12.2005 bei dem Mahngericht angebrachten Mahnantrag hat die Klägerin den Beklagten auf Zahlung eines Teilbetrages von 25.000,00 nebst Zinsen aus

7„Hauptforderung: Bürgschaft gem. Vertrag - 1803068212 vom 24.10.00“

8in Anspruch genommen. Auf den am 29.12.2005 eingegangenen Widerspruch des Beklagten hat Mahngericht am 30.12.2005 die Einzahlung von 777,50 Kostenvorschuss für das streitige Verfahren mit dem Hinweis angefordert, dass zur Abgabe des Verfahrens ein Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens erforderlich sei. Mit am 21.12.2006 bei dem Mahngericht eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin beantragt, die Sache an das Streitgericht abzugeben und zugleich den Anspruch dahin gehend begründet, dass der Beklagte wegen der Forderung aus dem Kreditvertrag zur Kontonummer 1803068220 in Anspruch genommen werde. Die angeforderten 777,50 Kostenvorschuss sind am 08.01.2007 bei dem Mahngericht eingegangen, welches daraufhin die Abgabe an das Streitgericht verfügt hat, bei welchem die Akten am 13.01.2007 eingegangen sind. Die Anspruchsbegründung ist dem Beklagten nebst der Verfügung des Vorsitzenden über die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens am 22.01.2007 zugestellt worden.

9Die Klägerin behauptet, die ...bank ... eG habe auf Anweisung des ... A. am 30.12.1999 DM 1,75 Mio., am 19.04.2000 TDM 500 und am 06.06.2000 TDM 250 an die Fondsgesellschaft überwiesen. ... A. habe der ...bank ... eG nach seinem Karriereende keine Wohnsitzwechsel mehr mitgeteilt. Die Konten hätten das für die Zahlungen auf das Darlehen erforderliche Guthaben nicht mehr aufgewiesen, zumal sich die Fondsbeteiligung nicht positiv entwickelt habe. Aus der Abrechnung Anlage K5, auf die Bezug genommen wird, ergebe sich ein Forderungsstand aus dem Darlehen Nr. 1803068220 von 558.206,05 per 18.08.2006. Hiervon mache sie - die Klägerin - im Wege der Teilklage einen erststelligen Teilbetrag geltend.

10 Die Klägerin beantragt unter Klagerücknahme wegen des weiter gehenden Zinsanspruchs,

11den Beklagten zu verurteilen, an sie 25.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

12 Der Beklagte beantragt,

13die Klage abzuweisen.

14 Er widerspricht der Klageänderung, die darin liege, dass die Klägerin statt der Forderung aus dem Darlehen Nr. 1803068212 nunmehr eine aus dem Darlehen Nr. 1803068220 geltend mache. Das Verfahren sei auszusetzen, weil die Klägerin vor dem Landgericht Konstanz gegen ... A. auf Rückzahlung vorgehe und dieser Rechtsstreit vorgreiflich sei.

15 Jedenfalls sei die Klägerin nicht aktiv legitimiert. Die Abtretung beziehe sich nicht auf die Forderungen aus dem Kredit Nr. 1803068212. Zudem sei die Bürgschaft gemäß § 492 BGB nichtig. Jedenfalls widerrufe er - der Beklagte - seine Bürgschaftserklärung nach §§ 495, 355 BGB, was noch möglich sei, weil ihm die gebotene Belehrung nicht zuteil gebracht worden sei. Es bestehe keine fällige Hauptschuld. Er bestreite, dass die Überweisungen der ...bank ... eG bei der Fondsgesellschaft eingegangen seien. Zudem sei die Kündigung unwirksam, nachdem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der

sei die Kündigung unwirksam, nachdem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der ...bank ... eG nicht Vertragsbestandteil geworden seien. Auch habe ... A. keinen Anlass zur Kündigung gegeben. Ferner mache er - der Beklagte - gemäß § 770 BGB den Einwand der Widerrufbarkeit des mit ... A. geschlossenen Darlehensvertrages gemäß § 495 Abs. 1 BGB geltend. Die Abbedingung des § 770 BGB in der Bürgschaftsurkunde sei unwirksam. Auch sei die Forderungshöhe nicht nachvollziehbar.

16 Der Beklagte erhebt weiter die Einrede der Verjährung. Die Klägerin habe durch die Einreichung der Anspruchsbegründung bei dem Mahngericht deren Zustellung verzögert. Tatsächlich sei es geboten gewesen, den einen anderen Streitgegenstand als den des Mahnverfahrens bestimmenden Schriftsatz an das Streitgericht zu senden, um Verzögerungen zu vermeiden. Angesichts dessen habe die Klägerin nicht alles Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan.

17 Die Klägerin repliziert, Verjährung sei nicht eingetreten, nachdem sie die Kosten bereits am 21.12.2006 eingezahlt habe und der bei dem Mahngericht eingereichte Schriftsatz dem Beklagten durch das Streitgericht demnächst zugestellt worden sei. Die durch die Anbringung beim Mahngericht bewirkte Verzögerung sei nur geringfügig und daher unbeachtlich.

18 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gelangten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

19 Die Kammer hat den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.

Entscheidungsgründe

20 Die Klage ist begründet.

I .

21 Die Klage ist zulässig. Soweit der Beklagte bemängelt, dass der Streitgegenstand entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht klar erkennbar sei, vermag die Kammer dem nicht beizutreten. Zwar ist in der Tat der im Mahnverfahren zunächst gegenständliche Anspruch aus einer Bürgschaft betreffend das Konto Nr. 1803068212 des ... A. nicht begründet worden und statt dessen mit der Anspruchsbegründung ein neuer Anspruch betreffend eine Bürgschaft für die Verbindlichkeit aus dem Konto Nr. 1803068220 des ... A. eingeführt worden. Hierin liegt jedoch schon keine Klageänderung, weil der Streitgegenstand nicht geändert worden ist. Nachdem nämlich insoweit die Voraussetzungen des § 696 Abs. 3 ZPO nicht vorliegen, ist der Anspruch betreffend das Konto Nr. 1803068212 zu keinem Zeitpunkt rechtshängig gewesen. Jedenfalls wäre die Klageänderung sachdienlich im Sinne des § 263 ZPO. Eine schädliche Unklarheit über den Streitgegenstand, also den vor dem Streitgericht zu verhandelnden Gegenstand, besteht in keinem Fall.

II.

22 Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin kann von dem Beklagten die Rückführung des Darlehens gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB in der geltend gemachten Höhe unter dem Gesichtspunkt der Bürgschaft verlangen, nachdem sich der Beklagte verpflichtet hat, für die Forderung der Klägerin gegen ... A. einzustehen, § 765 Abs. 1 BGB.

23 1. Der Rückzahlungsanspruch steht der Klägerin zu, nachdem diese sämtliche Forderungen der ...bank ... eG gegen ... A. und damit gemäß § 401 BGB auch die zugehörigen Sicherungen abgetreten erhalten hat. Die Abtretung der Forderungen gegen ... A. folgt aus der Urkunde vom 18./25.07.2005 (Anlage K4). Warum gerade die hier geltend gemachte Forderung nicht abgetreten worden sein sollte, ist nicht erkennbar. Zudem hat die ...bank ... eG am 18./25.07.2005 auch die zugehörigen Sicherungsrechte an die Klägerin abgetreten, welche die Klägerin angenommen hat (Seite 2 der Anlage K4). Hier wird sogar ausdrücklich eine Bürgschaft des Beklagten vom 24.10.2000 über EUR 1.278.229,70 vom 24.10.2000 erwähnt. Diese Daten stimmen mit der hier verfahrensgegenständlichen Bürgschaft überein. Welche andere Bürgschaft über DM 2,5 Mio. vom 24.10.2000 noch bestehen sollte, hat der Beklagte auch nicht dargetan.

24 2. Von ... A. kann die Klägerin gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB Rückzahlung des Kredites zur Konto-Nr. 1803068220 in Höhe von 25.000,00 verlangen.

25 Das Darlehen ist wirksam vereinbart und genügt insbesondere der Formvorschrift des § 4 VerbrKrG aF. Ob es von ... A. noch gemäß § 7 VerbrKrG widerrufen werden kann, bedarf

4 VerbrKrG aF. Ob es von ... A. noch gemäß § 7 VerbrKrG widerrufen werden kann, bedarf keiner Vertiefung, denn der Beklagte hat auf sein aus § 770 Abs. 1 BGB folgendes Recht, der Klägerin die Anfechtbarkeit des Kreditvertrages entgegen zu halten, mit Übernahme der Bürgschaft am 24.10.2000 zu deren Ziffer 3.7 verzichtet. Ein Formularverzicht des Bürgen auf die Einrede § 770 Abs. 1 BGB ist auch wirksam (vgl. BGH vom 19.09.1985 -III ZR 214/83- BGHZ 95, 350 ff).

26 Zu Unrecht meint der Beklagte, aus einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 16.01.2003 (-IX ZR 171/00- BGHZ 153, 293ff) ergebe sich, dass die Klausel gleichwohl unwirksam sei. Nach dieser Entscheidung ist der formularmäßigen Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit unwirksam, wenn der Ausschluss auch für den Fall gelte, dass die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist (vgl. BGH aaO.). Was dies mit der Widerrufbarkeit nach dem VerbrKrG zu tun haben soll, bleibt schon im Dunkeln. Der Einwand der Widerrufbarkeit nach dem VerbrKrG entspricht nämlich dem der Anfechtbarkeit und ist daher in § 770 Abs. 1 BGB zu verorten (vgl. Habersack in: MüKo, Rn. 6 zu § 770 BGB; ebenso Rohe in: BeckOK, Rn. 6 zu § 770 BGB; noch offen bei OLG Frankfurt WM 1995, 794, 796), um den es in der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes gar nicht geht.

27 Im übrigen besteht auch kein Widerrufsrecht in der Sache. ... A. ist - dies folgt aus der Anlage K1, dort Seite 3 - bei Abschluss des Darlehensvertrages zutreffend gemäß § 7 VerbrKrG belehrt worden. Demgemäß ist das Widerrufsrecht spätestens ein Jahr nach Ablauf des 29.12.1999 erloschen, § 7 Abs. 2 VerbrKrG aF. aE. Es kann daher nun nicht mehr geltend gemacht werden. Zu Unrecht meint der Beklagte, die Belehrung sei fehlerhaft und habe daher die Frist nicht zum Laufen gebracht. Es kann dabei dahin stehen, ob der Erwerb des Fondsanteils durch ... A. und dessen Finanzierung durch die ...bank ... eG verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 VerbrKrG waren. Jedenfalls war ein dahin gehender Hinweis seinerzeit nicht in die Belehrung aufzunehmen. Der von dem Beklagten angeführte § 358 Abs. 5 BGB ist erst am 01.01.2002 in Kraft getreten und gilt nicht rückwirkend. Vielmehr wird im Gegenteil obergerichtlich die Ansicht vertreten, das Vorhandensein eines solchen Hinweises in der Belehrung mache diese unter Umständen unwirksam, weil es sich um einen unzulässigen Zusatz handele, der von dem wesentlichen Belehrungsinhalt abzulenken geeignet sei (so etwa KG vom 28.06.2006 -24 U 9/06- UA S. 9f zu § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG).

28 Die ...bank ... eG hat den Kredit auch ausgezahlt. Wird Darlehensvaluta auf wirksame Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat (BGHZ 152, 331, 337; BGH WM 1985, 221, 223; BGH WM 1985, 653; BGH WM 1997, 1658, 1659). Die ...bank ... eG hat auf Weisung des ... A. die Auszahlung an den Immobilienfonds vorgenommen (Anlage K6).

29 Soweit der Beklagte nunmehr in Abrede stellt, dass die Zahlungen auch bei dem Immobilienfonds eingegangen seien, kann dies keinen Erfolg haben. Solange Zweifel an der Richtigkeit der gegnerischen Behauptung bestehen, mag man eine Tatsache zwar schlicht bestreiten dürfen, deren Kenntnis nur dem Gegner möglich ist (vgl. BGH NJW 1974, 1710; BGH NJW-RR 1987, 754). Die Anforderungen an die Erklärung zur gegnerischen Behauptung sind aber um so höher, je leichter man sich selbst dazu äußern kann. Das bedeutet, dass sich die Partei gegenüber der Behauptung von Tatsachen ihrer eigenen Wahrnehmung nicht schlechthin auf fehlende Kenntnis zurückziehen darf, sondern alle ihr gegebenen Möglichkeiten nutzen muss, sich die Kenntnis zu verschaffen oder sich zu vergewissern. Aus § 138 Abs. 4 ZPO folgt, dass die nicht mit dem Darlegungs- und Beweisrisiko belastete Partei, die keine präsente Kenntnis mehr von Vorgängen eigener Wahrnehmung hat, verpflichtet ist, sich zu informieren, bevor sie sich erklärt (vgl. BGH, NJW 1990, 453; Lange, NJW 1990, 3232). Sie hat sich dabei ggf. auch weiter zu erkundigen (vgl. BGH, NJW 1990, 453; OLG Celle, NJW- RR 1997, 290).

30 Bedenkt man, dass die Anweisungen des ... A. an die ...bank ... eG feststehen, der Verwendungszweck des Darlehensvertrages vom 29.12.1999 die Anlage in dem Immobilienfonds ausdrücklich benennt und zudem der Beklagte wohl kaum noch ein Jahr später nachträglich als Sicherungsgeber verhaftet worden wäre, wenn denn gar keine Auszahlung der Valuta erfolgt und damit kein Sicherungsbedürfnis entstanden sei, so war dem Beklagten zumutbar, sich hier bei ... A. oder schlicht bei der Fondsgesellschaft zu erkundigen, ob denn die Valuta eingegangen sei. Jedenfalls gegenüber ... A. hat er insoweit einen Auskunftsanspruch aus der Sicherungsabrede.

31 Das Darlehen ist auch wirksam gesamtfällig gestellt worden. Hierzu bedurfte es

31 Das Darlehen ist auch wirksam gesamtfällig gestellt worden. Hierzu bedurfte es entgegen der Auffassung des Beklagten nicht der Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Darlehensbedingungen der ...bank ... eG. Dass ein Dauerschuldverhältnis dann gekündigt werden kann, wenn einem Vertragspartner die Weiterführung desselben unzumutbar ist, ist vielmehr ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dessen Geltung auch zwischen der ...bank ... eG und ... A. nicht gesondert vereinbart zu werden brauchte.

32 Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte auch gegen die tatsächlichen Voraussetzungen einer Kündigung. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, im Parallelverfahren gegen ... A. sei unstreitig, dass letzterer zu Beginn des Jahres 2003 die Zahlungen eingestellt habe. Gleiches folgt aus dem Kündigungsschreiben, ebenso, dass ... A. der ...bank ... eG nicht mehr Mitteilung über seinen Aufenthaltsort gemacht habe. Dass dies zutrifft, ergibt sich auch daraus, dass das Amtsgericht Saarbrük-ken als Gericht des letzten bekannten Wohnsitzes des ... A. mit Beschluss vom 17.09.2003 feststellte, dass dessen Aufenthaltsort allgemein unbekannt sei (Anlage K7). Bei dieser tatsächlichen Lage mag der Beklagte darlegen, weswegen kein Kündigungsgrund gegeben sein soll, zumal die klägerischen Angaben mit urkundlichen Belegen untermauert sind, von ... A.selbst nicht bezweifelt werden und der Beklagte aus dem Sicherungsverhältnis zu ... A. Anspruch auf entsprechende Auskunft zu diesen Tatsachen hat.

33 Vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass das Bestreiten der tatsächlichen Voraussetzungen der Kündigung jedenfalls gemäß §§ 296 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO unbeachtet zu lassen wäre. Der Beklagte ist mit Zustellung der Anspruchsbegründung am 22.01.2007 aufgefordert worden, alles, was er zu seiner Verteidigung vorbringen könne, in der Klageerwiderung mitzuteilen. Zugleich ist er darauf hingewiesen worden, dass verspätetes Vorbringen zurück gewiesen werden könne. In der nur kursorischen Klageerwiderung vom 28.02.2007 hat der Beklagte dann aber die tatsächlichen Voraussetzungen einer Kündigung gar nicht in Abrede gestellt. Dies hat er erst eine Woche vor dem Termin mit dem sehr ausführlichen Schriftsatz vom 25.04.2007 getan. In der verbleibenden Zeit war eine Ladung der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 27.04.2007 noch benannten Zeugen ... und ... zum Termin nicht mehr möglich, zumal diese in Berlin weder geschäftsansässig noch wohnhaft sind. Die Anberaumung eines neuen Termins zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung und zur Beweisaufnahme hätte das Verfahren verzögert.

34 Die Kündigungserklärung der ...bank ... eG ist ... A. auch zugegangen. Sie gilt als mit Ablauf von einem Monat auf den Aushang bei dem Amtsgericht Saarbrücken zugestellt, vgl. § 188 ZPO iVm. § 132 Abs. 2 BGB. Jedenfalls ist in der zum Geschäftszeichen 3 O 8/07 erhobenen und ... A. zugestellten Klage auf Rückzahlung der Valuta eine entsprechende Kündigungserklärung zu sehen.

35 Ohne Erfolg greift der Beklagte die Höhe der Forderung an. ... A. hat mit der ...bank ... eG ein endfälliges Darlehen vereinbart. Nach dem Zahlungsplan sollte nur Zins geleistet und der gesamte Valutabetrag am 30.12.2011 in einer Summe zurück gezahlt werden sollen. Selbst wenn das Darlehen also bis zum heutigen Tage zahlungsplangemäß bedient worden sein sollte, stünde jedenfalls die Valuta von DM 2,5 Mio. offen. Demgemäß ist die geltend gemachte, erststellige Teilforderung von 25.000,00 auch ohne eine Abrechnung ab Auskehrung schlüssig dargetan und wäre von dem Beklagten im Einzelnen mit konkreten Tilgungsnachweisen anzugreifen.

36 Die gegen ... A. gerichtete Rückzahlungsforderung ist auch nicht verjährt, § 214 Abs. 1 BGB. Dabei bedarf die streitige Frage, ob denn der Bürge die Verjährung des gegen den Hauptschuldner gerichteten Anspruchs überhaupt einredeweise geltend machen kann, hier keiner Entscheidung. Denn Verjährung ist jedenfalls nicht eingetreten. Die Hauptforderung aus Darlehen verjährte nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB innert dreier Jahre ab dem Schluss des Jahres der Gesamtfälligkeitsstellung, vorliegend mit Ablauf des 31.12.2006. Wie sich aus der als Anlage K8 (Bl. 65 ff d.A.) zu den Akten gelangten Anspruchsbegründung der Klägerin in dem zu dem Geschäftszeichen 3 O 8/07 vor dem Landgericht Konstanz gegen ... A. geführten Rechtsstreit ergibt, hat die Klägerin zunächst vor dem Amtsgericht Hagen zum Geschäftszeichen 05-5447213-04 ein Mahnverfahren geführt und am 20.12.2006 - per Fax vorab - den Anspruch begründet. Demgemäß ist die mit Zustellung des Mahnbescheides gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB eingetretene Hemmung zumindest ab dem 20.12.2006 durch Weiterbetreiben des Verfahrens wieder aufgelebt und damit die Verjährungsfrist nicht abgelaufen.

37 3. Für die Rückführung der gegenüber ... A. bestehenden Forderung haftet der Beklagte aufgrund der am 24.10.2000 übernommenen Bürgschaft.

38 Die Bürgschaft ist nicht gemäß § 492 BGB formnichtig übernommen. Diese Vorschrift

38 Die Bürgschaft ist nicht gemäß § 492 BGB formnichtig übernommen. Diese Vorschrift war bei Übernahme der Bürgschaft - hierauf kommt es an - noch nicht in Kraft. Aber auch gegen die seinerzeit geltende Formvorschrift des § 4 VerbrKrG hat die Bürgschaftsübernahme zugunsten des ... A. nicht verstoßen. Das Verbraucherkreditgesetz ist auf Bürgschaften eines Verbrauchers für fremde Kredite nicht anzuwenden (EuGH NJW 2000, 1323, 1324; BGHZ 138, 321, 328 f). Denn eine Bürgschaft ist kein Verbraucherkredit. Dass sie auch nicht wie ein solcher zu behandeln ist, folgt bereits aus der Begriffsbestimmung in § 1 VerbrKrG. Diese ist auch nicht im Lichte des Gemeinschaftsrechts erweiternd auszulegen. Im Gegenteil hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften am 23.03.2000 entschieden, dass ein Bürgschaftsvertrag, der zur Sicherung der Rückzahlung eines Kredits geschlossen ist, auch dann nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie 87/102 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit falle, wenn weder der Bürge noch der Kreditnehmer im Rahmen ihrer Erwerbstätigkeit gehandelt haben (vgl. EuGH vom 23.03.2000 -C-208/98- NJW 2000, 1323, 1324). Soweit sich der Beklagte demgegenüber auf abweichende Einschätzungen vereinzelter Landgerichte beruft, sind diese Entscheidungen vor der Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ergangen und können diese nicht in Frage stellen.

39 Der Bürgschaftsvertrag ist auch nicht wegen Widerrufs unwirksam. Eine Bürgschaft kann nicht ohne weiteres und insbesondere auch nur unter Wahrung angemessener Frist einseitig zurück genommen werden (vgl. Sprau in Palandt, 65. Aufl., Rn. 16 zu § 756 BGB mwN.). Alles andere wäre mit dem Zweck eines Sicherungsmittels auch unvereinbar. Auch ein „Widerrufsrecht nach §§ 495, 355 BGB“ (wohl richtig: § 7 VerbrKrG aF.). stand dem Beklagten nicht zu. Dies folgt schon daraus, dass - wie dargetan - das Verbraucherkreditgesetz auf die Bürgschaft nicht anzuwenden ist und sich demgemäß auch kein Widerrufsrecht ergibt.

40 Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB nF. Rechtshängigkeit ist erst mit Zustellung der Anspruchsbegründung eingetreten, vgl. § 253 Abs. 1 ZPO. Auf den Eingang der Mahnakten beim Streitgericht kann nicht abgestellt werden, denn das Mahnverfahren hatte einen anderen Gegenstand als den, um den nunmehr gestritten wird.

41 4. Der sich aus der Bürgschaft gegen den Beklagten ergebende Anspruch ist auch nicht verjährt, § 214 Abs. 1 BGB.

42 Die frühestens mit Gesamtfälligstellung und anschließender Inanspruchnahme des Beklagten entstandene Forderung gegen den Beklagten verjährt nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB in drei Jahren, mithin vorliegend frühestens mit Verstreichen des 31.12.2006. Diese Verjährungsfrist ist nicht abgelaufen. Unerheblich ist dabei, dass das Mahnverfahren vor dem Amtsgericht Hagen - Mahnabteilung - keine Hemmung dieser Verjährung zu bewirken vermochte, nachdem der Mahnbescheid eine Bezeichnung aufwies, die mit dem hiesigen Streitgegenstand - Forderung aus Bürgschaft für Konto Nr. 1803068220 - nichts zu tun hat.

43 Denn die Klägerin hat jedenfalls mit Anbringung der Anspruchsbegründung am 21.12.2006 und der Einzahlung weiteren Kostenvorschusses bewirkt, dass die Anspruchsbegründung dem Beklagten am 22.01.2007 zugestellt werden konnte. Ist damit der hiesige Streitgegenstand erst mit Zustellung rechtshängig geworden, so wirkte diese Zustellung - und die mit ihr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB verbundene Hemmung der Verjährung - auf unverjährte Zeit zurück. Soll nämlich durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt, § 167 ZPO.

44 Die Rückwirkungsvorschrift des § 167 ZPO erfasst auch die hier maßgebliche Zielsetzung, durch Zusendung des Anspruchsbegründungsschriftsatzes an das Mahngericht dessen Zustellung durch das Streitgericht zu erreichen (vgl. Lüke in MüKo, Rn. 24 zu § 270 ZPO aF. für den Fall der Klageerweiterung gegenüber dem Mahngericht). Dabei ist zu beachten, dass der Geltungsbereich des § 167 ZPO nicht auf Klageschriften im ordentlichen Verfahren beschränkt ist, sondern sich - wie sich aus dem offenen Wortlaut wie auch der Stellung im Ersten Buch der Zivilprozessordnung ergibt - auch auf das Mahnverfahren bezieht. Die dort vorgehaltenen Vorschriften des § 691 Abs. 2 ZPO und des § 696 Abs. 3 ZPO dürften zwar im Regelfall spezieller sein. Dies schließt jedoch den Rückgriff auf § 167 ZPO im hier gegebenen Ausnahmefall nicht aus. Dies gilt umso mehr, als § 167 ZPO hinsichtlich der Verzögerung sogar strenger auszulegen ist als die genannten Vorschriften des Rechts des Mahnverfahrens (vgl. BGH vom 24.05.2005 -IX ZR 135/04- Grundeigentum 2005, 1420).

45 Zu Unrecht meint der Beklagte, gegen die Anwendbarkeit des § 167 ZPO einen Beschluss des Bundesgerichtshofes (vom 18.02.1997 -VI ZB 28/96- NJW-RR 1997, 892f) fruchtbar machen zu können. Die Entscheidung befasst sich bereits nicht mit § 167 ZPO, sondern mit der Frage, wann die fehlerhafte Adressierung eines bei einer gemeinsamen Briefannahmestelle auch des richtigen mit anderen Gerichten eingegangenen Schriftsatzes ein Anwaltsverschulden begründet. Dies hat mit der hier vorliegenden Fallgestaltung nichts gemein.

46 Entgegen der Auffassung des Beklagten gibt es auch keinen allgemeinen Rechtssatz des Inhaltes, dass die Wirkung einer Prozesshandlung erst eintrete, wenn der Antrag bei dem für diese auch tatsächlich zuständigen Gericht eingehe. Vielmehr ist entspricht es allgemeiner Meinung, dass jede Klage vor jedem staatlichen Gericht wirksam erhoben werden kann, und sei dieses auch offensichtlich unzuständig (vgl. nur Greger in: Zöller, 26. Aufl., Rn. 3 zu § 261 ZPO mit umfangreichen Nachweisen). Dies gilt wegen §§ 17a, 17b GVG sogar dann, wenn die Klage im falschen Rechtsweg anhängig gemacht worden ist (Greger aaO. Rn. 3a mwN.). Gegenteiliges lässt sich auch nicht der Ausnahmevorschrift des § 129a Abs. 2 ZPO für zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärte Anträge entnehmen, die schon ihrem Wortlaut nach auf den hier vorliegenden Fall der Geltendmachung durch bestimmenden Schriftsatz nicht anwendbar ist.

47 Die Zustellung ist auch „demnächst“ erfolgt. Ein bestimmender Schriftsatz ist „demnächst" zugestellt, wenn die Partei und ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtumstände alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan haben. Das Erfordernis enthält neben dem zeitlichen Moment mithin auch eine wertende Komponente. Die Vorschrift will die Parteien primär vor Nachteilen durch Verzögerungen der von Amts wegen zu bewirkenden Zustellung schützen, die im gerichtlichen Geschäftsbetrieb liegen und von den Parteien nicht beeinflusst werden können. Daher gibt es keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als „demnächst" anzusehen wäre, und zwar auch im Hinblick auf mehrmonatige Verzögerungen (vgl. BGHZ 145, 358, 362 f). Der absolute Abstand zwischen Anbringung des Schriftsatzes und dessen Zustellung - hier ein Monat - lässt eine „demnächst“ erfolgte Zustellung daher zu.

48 Die Klägerin oder ihr Prozessbevollmächtigter haben auch nicht durch nachlässiges Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen, was eine Rückwirkung ausschlösse. Als geringfügig sind in der Regel Zustellungsverzögerungen bis zu 14 Tagen anzusehen (vgl. BGH vom 09.11.1994 -VIII ZR 327/93- NJW-RR 1995, 254, sub II.2.a. mwN.; BGH vom 20.04.2000 -VII ZR 116/99- NJW 2000, 2282 sub II.1. mwN.; BGH vom 24.05.2005 -IX ZR 135/04- Grundeigentum 2005, 1420). Hier hat die Klägerin zwar durch die Wahl der Fortsetzung des einen anderen Gegenstand betreffenden Mahnverfahrens eine Zustellungsverzögerung herbeigeführt, weil die Akten nach Eingang des Anspruchsbegründungsschriftsatzes erst vom Mahn- an das Streitgericht zu versenden waren. Bei gebotener Verfahrensweise, namentlich der Klageerhebung direkt beim Streitgericht, wäre diese Verzögerung vermieden worden. Indes hat dieser Fehler lediglich eine Verzögerung von der Dauer der Versendung der Akten verursacht. Auch bei Einreichung der Klage bei dem Streitgericht hätte der Kostenvorschuss durchaus erst am 08.01.2007 eingehen dürfen, ohne die Rückwirkung gemäß § 167 ZPO zu gefährden. Die Verzögerung durch die Versendung als solche betrug lediglich fünf Tage. Auch liegen zwischen dem Eingang des Kostenvorschusses und der Zustellung nicht mehr als 14 Tage. Bei dieser Sachlage ist die Anspruchsbegründung vom 20.12.2006 noch „demnächst“ zugestellt worden, weil die verursachte Verzögerung geringfügig war.

49 Ohne Einfluss auf dieses Ergebnis bleibt dabei, dass die Abgabe durch das Mahngericht so gar nicht hätte erfolgen dürfen. Bei der Frage, ob eine Klagzustellung „demnächst“ im Sinne von §167 ZPO erfolgt ist, können der Partei nämlich nur solche Versäumnisse zugerechnet werden, die kausal für die Verzögerung der Zustellung geworden sind (vgl. BGH vom 05.02.2003 -IV ZR 44/02- MDR 2003, 568 zu § 270 Abs. 3 ZPO). Da die Abgabe an dass Streitgericht gemäß § 12 GKG stets von der Zahlung der Gebühren für das streitige Verfahren abhängig gemacht wird, hätte hier zwar eine weitere ½ Gebühr angefordert werden müssen, bevor eine Abgabe erfolgen durfte. Dies hat seine Grundlage darin, dass die eingezahlte ½ Gebühr auf den nunmehr geänderten Gegenstand nicht angerechnet werden konnte und damit verbraucht war. Nachdem das Mahngericht diesen Punkt jedoch schlicht übersehen hatte, hatte er im Streitfall keine Verzögerung zur Folge.

50 Gegen diese Wertung spricht nicht, dass der Bundesgerichtshof eine Klageerweiterung im Mahnverfahren nur dann als rückwirkend hemmend angesehen hat, wenn die

im Mahnverfahren nur dann als rückwirkend hemmend angesehen hat, wenn die Gerichtsgebühr unverzüglich nach Erhebung des Widerspruchs eingezahlt und die Abgabe alsbald danach erfolgt sei (vgl. BGH vom 16.12.1987 -VIII ZR 4/87- NJW 1988, 1980 ff = Anlage K11). Beides ist hier zwar nicht der Fall gewesen. In der genannten Entscheidung hatte sich der Bundesgerichtshof indes mit der Belastbarkeit der Rückwirkungsfiktion des § 696 Abs. 3 ZPO zu befassen und daher die Voraussetzungen eng zu halten. An die Zustellung des Mahnbescheids kann vorliegend dagegen nicht angeknüpft werden, weil der Mahnbescheid nur die Rechtshängigkeit einer Forderung aus Bürgschaft für das Konto Nr. 1803068212 hätte begründen können. Damit verbleibt es bei der Wertungsfrage, ob eine Partei, die ein Mahnverfahren mit anderem Gegenstand weiter betreibt, obwohl die Zustellung beim Streitgericht schneller zu bewirken wäre, unter Berücksichtigung der Gesamtumstände alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat. Diese Frage ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn die Abgabe an sich keine Verzögerung von mehr als 14 Tagen zur Folge gehabt hat.

III.

51 Der Rechtsstreit ist nicht gemäß § 148 ZPO auszusetzen. Zwar steht die Anordnung der Aussetzung im Ermessen des Gerichts. Dies Ermessen ist aber dahin gehend reduziert, dass eine Aussetzung unstatthaft ist, wenn das auszusetzende Verfahren entscheidungsreif ist, das andere Verfahren geringe Aussichten bietet, von dem hiesigen Prozessergebnis abzuweichen und zugleich zu besorgen ist, dass die Aussetzung zur Verzögerung des Rechtsstreits gebraucht werde (vgl. BGH vom 07.05.1992 -V ZR 192/91- MDR 1992, 1083; KG KGR 1999, 95). So liegt der Fall hier. Findet keine Aussetzung statt, kann der Antrag auch im Urteil beschieden werden (vgl. Hartmann in: Baumbach u.a., 63. Aufl., Rn. 36 zu § 148 ZPO mwN.).

IV.

52 Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

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