Urteil des LG Berlin, Az. 21 O 32/07

LG Berlin: gerichtshof der europäischen gemeinschaften, zustellung, allgemeiner rechtsgrundsatz, abgabe, kündigung, rechtshängigkeit, anfechtbarkeit, abtretung, immobilienfonds, widerrufsrecht
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Gericht:
LG Berlin 21.
Zivilkammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
21 O 32/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 495 BGB, § 770 Abs 1 BGB, § 7
VerbrKrG, § 167 ZPO, § 696 Abs
1 S 4 ZPO
Bürgschaft: Verzicht eines Bürgen auf den Einwand der
Anfechtbarkeit des der Hauptforderung zugrunde liegenden
Rechtsgeschäfts; Rechtshängigkeit und Verjährungshemmung
bei einer an das Mahngericht gerichteten Anspruchsbegründung
mit einem anderen Gegenstand als die Anspruchsbezeichnung
im Mahnbescheid
Leitsatz
1) Verzichtet ein Bürge wirksam auf den Einwand der Anfechtbarkeit des der Hauptforderung
zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts (§ 770 Abs. 1 BGB), ist er damit zugleich mit dem
Einwand ausgeschlossen, der zugrunde liegende Kreditvertrag könne nach § 7 VerbrKrG a.F.
bzw. gemäß § 495 BGB widerrufen werden.
2) Wird an das Mahngericht eine Anspruchsbegründung gerichtet, die einen anderen
Gegenstand hat als die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid, wird der neue
Streitgegenstand erst mit Zustellung der Anspruchsbegründung durch das Streitgericht
rechtshängig; insbesondere kann in diesem Fall nicht gemäß § 696 Abs. 1 Satz 4 ZPO auf den
Eingang der Akten beim Streitgericht abgestellt werden.
3) Die allgemeine Rückwirkungsvorschrift des § 167 ZPO ist auch dann anwendbar, wenn an
das Mahngericht eine Anspruchsbegründung gerichtet wird, die einen anderen Gegenstand
hat als die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid.
4) Eine Partei, die an das Mahngericht eine Anspruchsbegründung richtet, die einen anderen
Gegenstand hat als die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid, gefährdet hierdurch die
Rückwirkung nach § 167 ZPO jedenfalls dann nicht, wenn die vor Zustellung notwendige
Abgabe der Sache an das Streitgericht die Zustellung um nicht mehr als 14 Tage
verzögert.Zu Rechtshängigkeit und Verjährungshemmung, wenn die beim Mahngericht
angebrachte Anspruchsbegründung einen anderen Gegenstand hat als die
Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid.
Tenor
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 25.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 22.01.2007 zu zahlen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden
Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Bürgen auf die Rückführung eines mit ... A.
vereinbarten Kredites in Anspruch.
Die ...bank ... eG kam mit ... A. am 29.12.1999 überein, diesem ein endfälliges Darlehen
über DM 2,5 Mio. zu 7,0% Zins p.a. fest bis zum 30.12.2009 zu gewähren, das zum
Erwerb einer Beteiligung an einem Immobilienfonds verwendet werden und in einer
Summe am 30.12.2011 zurückgeführt werden solle. Der Darlehensvertrag, den die
...bank ... zur Kontonummer 1803068220 führte, ist mit einer Belehrung gemäß § 7
VerbrKrG aF. versehen. ... A. war zu dieser Zeit in der Fußball-Bundesliga als
Berufsfußballer mit entsprechenden Einkünften tätig.
Unter dem 24.10.2000 übernahm der Beklagte zur Sicherung der Forderungen der
...bank ... eG gegen ... A. aus dem genannten Kreditvertrag die selbstschuldnerische
Höchstbetragsbürgschaft bis zum Betrag von DM 2,5 Mio. Auf der Bürgschaftsurkunde
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Höchstbetragsbürgschaft bis zum Betrag von DM 2,5 Mio. Auf der Bürgschaftsurkunde
ist die Kontonummer „1803068220/TR“ vermerkt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird
auf deren als Anlage K2 zu den Akten gelangte Ablichtung Bezug genommen.
Mit Ende der Saison 2001/02 beendete ... A. seine Tätigkeit als Berufsfußballer. Mit
Schreiben vom 24.04.2003 kündigte die ...bank ... eG die Geschäftsverbindung zu ... A.
u.a. wegen Zahlungsverzugs und unter Gesamtfälligkeitsstellung von insgesamt € 1,475
Mio. aus verschiedenen Konten. Am 17.09.2003 bewilligte das Amtsgericht Saarbrücken
die öffentliche Zustellung der Kündigung, da der Aufenthalt des ... A. allgemein
unbekannt sei.
Mit Urkunde vom 18.07.2005 erklärte die ...bank ... eG, sie trete die ihr gegen ... A.
zustehenden Forderungen aus bankmäßiger Geschäftsverbindung an die Klägerin ab
(Anlage K4). Ebenso erklärte sie die Abtretung der ihr aus der Bürgschaft vom
24.10.2000 in Höhe von (DM 2,5 Mio. =) € 1,278 Mio. gegen den Beklagten zustehenden
Ansprüche an die Klägerin, welche die Abtretung annahm (Anlage K4, Seite 2).
Mit dem am 20.12.2005 bei dem Mahngericht angebrachten Mahnantrag hat die
Klägerin den Beklagten auf Zahlung eines Teilbetrages von € 25.000,00 nebst Zinsen
aus
„Hauptforderung: Bürgschaft gem. Vertrag - 1803068212 vom 24.10.00“
in Anspruch genommen. Auf den am 29.12.2005 eingegangenen Widerspruch des
Beklagten hat Mahngericht am 30.12.2005 die Einzahlung von € 777,50
Kostenvorschuss für das streitige Verfahren mit dem Hinweis angefordert, dass zur
Abgabe des Verfahrens ein Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens
erforderlich sei. Mit am 21.12.2006 bei dem Mahngericht eingegangenem Schriftsatz hat
die Klägerin beantragt, die Sache an das Streitgericht abzugeben und zugleich den
Anspruch dahin gehend begründet, dass der Beklagte wegen der Forderung aus dem
Kreditvertrag zur Kontonummer 1803068220 in Anspruch genommen werde. Die
angeforderten € 777,50 Kostenvorschuss sind am 08.01.2007 bei dem Mahngericht
eingegangen, welches daraufhin die Abgabe an das Streitgericht verfügt hat, bei
welchem die Akten am 13.01.2007 eingegangen sind. Die Anspruchsbegründung ist dem
Beklagten nebst der Verfügung des Vorsitzenden über die Anordnung des schriftlichen
Vorverfahrens am 22.01.2007 zugestellt worden.
Die Klägerin behauptet, die ...bank ... eG habe auf Anweisung des ... A. am 30.12.1999
DM 1,75 Mio., am 19.04.2000 TDM 500 und am 06.06.2000 TDM 250 an die
Fondsgesellschaft überwiesen. ... A. habe der ...bank ... eG nach seinem Karriereende
keine Wohnsitzwechsel mehr mitgeteilt. Die Konten hätten das für die Zahlungen auf das
Darlehen erforderliche Guthaben nicht mehr aufgewiesen, zumal sich die
Fondsbeteiligung nicht positiv entwickelt habe. Aus der Abrechnung Anlage K5, auf die
Bezug genommen wird, ergebe sich ein Forderungsstand aus dem Darlehen Nr.
1803068220 von € 558.206,05 per 18.08.2006. Hiervon mache sie - die Klägerin - im
Wege der Teilklage einen erststelligen Teilbetrag geltend.
Die Klägerin beantragt unter Klagerücknahme wegen des weiter gehenden
Zinsanspruchs,
den Beklagten zu verurteilen, an sie € 25.000,00 nebst Zinsen in
Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er widerspricht der Klageänderung, die darin liege, dass die Klägerin statt der Forderung
aus dem Darlehen Nr. 1803068212 nunmehr eine aus dem Darlehen Nr. 1803068220
geltend mache. Das Verfahren sei auszusetzen, weil die Klägerin vor dem Landgericht
Konstanz gegen ... A. auf Rückzahlung vorgehe und dieser Rechtsstreit vorgreiflich sei.
Jedenfalls sei die Klägerin nicht aktiv legitimiert. Die Abtretung beziehe sich nicht auf die
Forderungen aus dem Kredit Nr. 1803068212. Zudem sei die Bürgschaft gemäß § 492
BGB nichtig. Jedenfalls widerrufe er - der Beklagte - seine Bürgschaftserklärung nach §§
495, 355 BGB, was noch möglich sei, weil ihm die gebotene Belehrung nicht zuteil
gebracht worden sei. Es bestehe keine fällige Hauptschuld. Er bestreite, dass die
Überweisungen der ...bank ... eG bei der Fondsgesellschaft eingegangen seien. Zudem
sei die Kündigung unwirksam, nachdem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
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sei die Kündigung unwirksam, nachdem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
...bank ... eG nicht Vertragsbestandteil geworden seien. Auch habe ... A. keinen Anlass
zur Kündigung gegeben. Ferner mache er - der Beklagte - gemäß § 770 BGB den
Einwand der Widerrufbarkeit des mit ... A. geschlossenen Darlehensvertrages gemäß §
495 Abs. 1 BGB geltend. Die Abbedingung des § 770 BGB in der Bürgschaftsurkunde sei
unwirksam. Auch sei die Forderungshöhe nicht nachvollziehbar.
Der Beklagte erhebt weiter die Einrede der Verjährung. Die Klägerin habe durch die
Einreichung der Anspruchsbegründung bei dem Mahngericht deren Zustellung
verzögert. Tatsächlich sei es geboten gewesen, den einen anderen Streitgegenstand als
den des Mahnverfahrens bestimmenden Schriftsatz an das Streitgericht zu senden, um
Verzögerungen zu vermeiden. Angesichts dessen habe die Klägerin nicht alles
Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan.
Die Klägerin repliziert, Verjährung sei nicht eingetreten, nachdem sie die Kosten bereits
am 21.12.2006 eingezahlt habe und der bei dem Mahngericht eingereichte Schriftsatz
dem Beklagten durch das Streitgericht demnächst zugestellt worden sei. Die durch die
Anbringung beim Mahngericht bewirkte Verzögerung sei nur geringfügig und daher
unbeachtlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zu den Akten
gelangten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Kammer hat den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist begründet.
I
Die Klage ist zulässig. Soweit der Beklagte bemängelt, dass der Streitgegenstand
entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht klar erkennbar sei, vermag die Kammer dem
nicht beizutreten. Zwar ist in der Tat der im Mahnverfahren zunächst gegenständliche
Anspruch aus einer Bürgschaft betreffend das Konto Nr. 1803068212 des ... A. nicht
begründet worden und statt dessen mit der Anspruchsbegründung ein neuer Anspruch
betreffend eine Bürgschaft für die Verbindlichkeit aus dem Konto Nr. 1803068220 des ...
A. eingeführt worden. Hierin liegt jedoch schon keine Klageänderung, weil der
Streitgegenstand nicht geändert worden ist. Nachdem nämlich insoweit die
Voraussetzungen des § 696 Abs. 3 ZPO nicht vorliegen, ist der Anspruch betreffend das
Konto Nr. 1803068212 zu keinem Zeitpunkt rechtshängig gewesen. Jedenfalls wäre die
Klageänderung sachdienlich im Sinne des § 263 ZPO. Eine schädliche Unklarheit über
den Streitgegenstand, also den vor dem Streitgericht zu verhandelnden Gegenstand,
besteht in keinem Fall.
II.
Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin kann von dem Beklagten die Rückführung des
Darlehens gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB in der geltend gemachten Höhe unter dem
Gesichtspunkt der Bürgschaft verlangen, nachdem sich der Beklagte verpflichtet hat, für
die Forderung der Klägerin gegen ... A. einzustehen, § 765 Abs. 1 BGB.
1. Der Rückzahlungsanspruch steht der Klägerin zu, nachdem diese sämtliche
Forderungen der ...bank ... eG gegen ... A. und damit gemäß § 401 BGB auch die
zugehörigen Sicherungen abgetreten erhalten hat. Die Abtretung der Forderungen
gegen ... A. folgt aus der Urkunde vom 18./25.07.2005 (Anlage K4). Warum gerade die
hier geltend gemachte Forderung nicht abgetreten worden sein sollte, ist nicht
erkennbar. Zudem hat die ...bank ... eG am 18./25.07.2005 auch die zugehörigen
Sicherungsrechte an die Klägerin abgetreten, welche die Klägerin angenommen hat
(Seite 2 der Anlage K4). Hier wird sogar ausdrücklich eine Bürgschaft des Beklagten vom
24.10.2000 über EUR 1.278.229,70 vom 24.10.2000 erwähnt. Diese Daten stimmen mit
der hier verfahrensgegenständlichen Bürgschaft überein. Welche andere Bürgschaft über
DM 2,5 Mio. vom 24.10.2000 noch bestehen sollte, hat der Beklagte auch nicht
dargetan.
2. Von ... A. kann die Klägerin gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB Rückzahlung des Kredites
zur Konto-Nr. 1803068220 in Höhe von € 25.000,00 verlangen.
Das Darlehen ist wirksam vereinbart und genügt insbesondere der Formvorschrift des §
4 VerbrKrG aF. Ob es von ... A. noch gemäß § 7 VerbrKrG widerrufen werden kann, bedarf
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4 VerbrKrG aF. Ob es von ... A. noch gemäß § 7 VerbrKrG widerrufen werden kann, bedarf
keiner Vertiefung, denn der Beklagte hat auf sein aus § 770 Abs. 1 BGB folgendes Recht,
der Klägerin die Anfechtbarkeit des Kreditvertrages entgegen zu halten, mit Übernahme
der Bürgschaft am 24.10.2000 zu deren Ziffer 3.7 verzichtet. Ein Formularverzicht des
Bürgen auf die Einrede § 770 Abs. 1 BGB ist auch wirksam (vgl. BGH vom 19.09.1985 -III
ZR 214/83- BGHZ 95, 350 ff).
Zu Unrecht meint der Beklagte, aus einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom
16.01.2003 (-IX ZR 171/00- BGHZ 153, 293ff) ergebe sich, dass die Klausel gleichwohl
unwirksam sei. Nach dieser Entscheidung ist der formularmäßigen Ausschluss der
Einrede der Aufrechenbarkeit unwirksam, wenn der Ausschluss auch für den Fall gelte,
dass die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig
festgestellt ist (vgl. BGH aaO.). Was dies mit der Widerrufbarkeit nach dem VerbrKrG zu
tun haben soll, bleibt schon im Dunkeln. Der Einwand der Widerrufbarkeit nach dem
VerbrKrG entspricht nämlich dem der Anfechtbarkeit und ist daher in § 770 Abs. 1 BGB
zu verorten (vgl. Habersack in: MüKo, Rn. 6 zu § 770 BGB; ebenso Rohe in: BeckOK, Rn. 6
zu § 770 BGB; noch offen bei OLG Frankfurt WM 1995, 794, 796), um den es in der
genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes gar nicht geht.
Im übrigen besteht auch kein Widerrufsrecht in der Sache. ... A. ist - dies folgt aus der
Anlage K1, dort Seite 3 - bei Abschluss des Darlehensvertrages zutreffend gemäß § 7
VerbrKrG belehrt worden. Demgemäß ist das Widerrufsrecht spätestens ein Jahr nach
Ablauf des 29.12.1999 erloschen, § 7 Abs. 2 VerbrKrG aF. aE. Es kann daher nun nicht
mehr geltend gemacht werden. Zu Unrecht meint der Beklagte, die Belehrung sei
fehlerhaft und habe daher die Frist nicht zum Laufen gebracht. Es kann dabei dahin
stehen, ob der Erwerb des Fondsanteils durch ... A. und dessen Finanzierung durch die
...bank ... eG verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 VerbrKrG waren. Jedenfalls war ein
dahin gehender Hinweis seinerzeit nicht in die Belehrung aufzunehmen. Der von dem
Beklagten angeführte § 358 Abs. 5 BGB ist erst am 01.01.2002 in Kraft getreten und gilt
nicht rückwirkend. Vielmehr wird im Gegenteil obergerichtlich die Ansicht vertreten, das
Vorhandensein eines solchen Hinweises in der Belehrung mache diese unter Umständen
unwirksam, weil es sich um einen unzulässigen Zusatz handele, der von dem
wesentlichen Belehrungsinhalt abzulenken geeignet sei (so etwa KG vom 28.06.2006 -24
U 9/06- UA S. 9f zu § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG).
Die ...bank ... eG hat den Kredit auch ausgezahlt. Wird Darlehensvaluta auf wirksame
Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der
Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag empfangen, wenn der von ihm als
Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat (BGHZ
152, 331, 337; BGH WM 1985, 221, 223; BGH WM 1985, 653; BGH WM 1997, 1658,
1659). Die ...bank ... eG hat auf Weisung des ... A. die Auszahlung an den
Immobilienfonds vorgenommen (Anlage K6).
Soweit der Beklagte nunmehr in Abrede stellt, dass die Zahlungen auch bei dem
Immobilienfonds eingegangen seien, kann dies keinen Erfolg haben. Solange Zweifel an
der Richtigkeit der gegnerischen Behauptung bestehen, mag man eine Tatsache zwar
schlicht bestreiten dürfen, deren Kenntnis nur dem Gegner möglich ist (vgl. BGH NJW
1974, 1710; BGH NJW-RR 1987, 754). Die Anforderungen an die Erklärung zur
gegnerischen Behauptung sind aber um so höher, je leichter man sich selbst dazu
äußern kann. Das bedeutet, dass sich die Partei gegenüber der Behauptung von
Tatsachen ihrer eigenen Wahrnehmung nicht schlechthin auf fehlende Kenntnis
zurückziehen darf, sondern alle ihr gegebenen Möglichkeiten nutzen muss, sich die
Kenntnis zu verschaffen oder sich zu vergewissern. Aus § 138 Abs. 4 ZPO folgt, dass die
nicht mit dem Darlegungs- und Beweisrisiko belastete Partei, die keine präsente
Kenntnis mehr von Vorgängen eigener Wahrnehmung hat, verpflichtet ist, sich zu
informieren, bevor sie sich erklärt (vgl. BGH, NJW 1990, 453; Lange, NJW 1990, 3232). Sie
hat sich dabei ggf. auch weiter zu erkundigen (vgl. BGH, NJW 1990, 453; OLG Celle, NJW-
RR 1997, 290).
Bedenkt man, dass die Anweisungen des ... A. an die ...bank ... eG feststehen, der
Verwendungszweck des Darlehensvertrages vom 29.12.1999 die Anlage in dem
Immobilienfonds ausdrücklich benennt und zudem der Beklagte wohl kaum noch ein Jahr
später nachträglich als Sicherungsgeber verhaftet worden wäre, wenn denn gar keine
Auszahlung der Valuta erfolgt und damit kein Sicherungsbedürfnis entstanden sei, so
war dem Beklagten zumutbar, sich hier bei ... A. oder schlicht bei der Fondsgesellschaft
zu erkundigen, ob denn die Valuta eingegangen sei. Jedenfalls gegenüber ... A. hat er
insoweit einen Auskunftsanspruch aus der Sicherungsabrede.
Das Darlehen ist auch wirksam gesamtfällig gestellt worden. Hierzu bedurfte es
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Das Darlehen ist auch wirksam gesamtfällig gestellt worden. Hierzu bedurfte es
entgegen der Auffassung des Beklagten nicht der Einbeziehung der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen oder Darlehensbedingungen der ...bank ... eG. Dass ein
Dauerschuldverhältnis dann gekündigt werden kann, wenn einem Vertragspartner die
Weiterführung desselben unzumutbar ist, ist vielmehr ein allgemeiner Rechtsgrundsatz,
dessen Geltung auch zwischen der ...bank ... eG und ... A. nicht gesondert vereinbart zu
werden brauchte.
Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte auch gegen die tatsächlichen Voraussetzungen
einer Kündigung. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, im Parallelverfahren
gegen ... A. sei unstreitig, dass letzterer zu Beginn des Jahres 2003 die Zahlungen
eingestellt habe. Gleiches folgt aus dem Kündigungsschreiben, ebenso, dass ... A. der
...bank ... eG nicht mehr Mitteilung über seinen Aufenthaltsort gemacht habe. Dass dies
zutrifft, ergibt sich auch daraus, dass das Amtsgericht Saarbrük-ken als Gericht des
letzten bekannten Wohnsitzes des ... A. mit Beschluss vom 17.09.2003 feststellte, dass
dessen Aufenthaltsort allgemein unbekannt sei (Anlage K7). Bei dieser tatsächlichen
Lage mag der Beklagte darlegen, weswegen kein Kündigungsgrund gegeben sein soll,
zumal die klägerischen Angaben mit urkundlichen Belegen untermauert sind, von ...
A.selbst nicht bezweifelt werden und der Beklagte aus dem Sicherungsverhältnis zu ... A.
Anspruch auf entsprechende Auskunft zu diesen Tatsachen hat.
Vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass das Bestreiten der tatsächlichen
Voraussetzungen der Kündigung jedenfalls gemäß §§ 296 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO
unbeachtet zu lassen wäre. Der Beklagte ist mit Zustellung der Anspruchsbegründung
am 22.01.2007 aufgefordert worden, alles, was er zu seiner Verteidigung vorbringen
könne, in der Klageerwiderung mitzuteilen. Zugleich ist er darauf hingewiesen worden,
dass verspätetes Vorbringen zurück gewiesen werden könne. In der nur kursorischen
Klageerwiderung vom 28.02.2007 hat der Beklagte dann aber die tatsächlichen
Voraussetzungen einer Kündigung gar nicht in Abrede gestellt. Dies hat er erst eine
Woche vor dem Termin mit dem sehr ausführlichen Schriftsatz vom 25.04.2007 getan. In
der verbleibenden Zeit war eine Ladung der von der Klägerin mit Schriftsatz vom
27.04.2007 noch benannten Zeugen ... und ... zum Termin nicht mehr möglich, zumal
diese in Berlin weder geschäftsansässig noch wohnhaft sind. Die Anberaumung eines
neuen Termins zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung und zur Beweisaufnahme
hätte das Verfahren verzögert.
Die Kündigungserklärung der ...bank ... eG ist ... A. auch zugegangen. Sie gilt als mit
Ablauf von einem Monat auf den Aushang bei dem Amtsgericht Saarbrücken zugestellt,
vgl. § 188 ZPO iVm. § 132 Abs. 2 BGB. Jedenfalls ist in der zum Geschäftszeichen 3 O
8/07 erhobenen und ... A. zugestellten Klage auf Rückzahlung der Valuta eine
entsprechende Kündigungserklärung zu sehen.
Ohne Erfolg greift der Beklagte die Höhe der Forderung an. ... A. hat mit der ...bank ...
eG ein endfälliges Darlehen vereinbart. Nach dem Zahlungsplan sollte nur Zins geleistet
und der gesamte Valutabetrag am 30.12.2011 in einer Summe zurück gezahlt werden
sollen. Selbst wenn das Darlehen also bis zum heutigen Tage zahlungsplangemäß
bedient worden sein sollte, stünde jedenfalls die Valuta von DM 2,5 Mio. offen.
Demgemäß ist die geltend gemachte, erststellige Teilforderung von € 25.000,00 auch
ohne eine Abrechnung ab Auskehrung schlüssig dargetan und wäre von dem Beklagten
im Einzelnen mit konkreten Tilgungsnachweisen anzugreifen.
Die gegen ... A. gerichtete Rückzahlungsforderung ist auch nicht verjährt, § 214 Abs. 1
BGB. Dabei bedarf die streitige Frage, ob denn der Bürge die Verjährung des gegen den
Hauptschuldner gerichteten Anspruchs überhaupt einredeweise geltend machen kann,
hier keiner Entscheidung. Denn Verjährung ist jedenfalls nicht eingetreten. Die
Hauptforderung aus Darlehen verjährte nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB innert dreier Jahre
ab dem Schluss des Jahres der Gesamtfälligkeitsstellung, vorliegend mit Ablauf des
31.12.2006. Wie sich aus der als Anlage K8 (Bl. 65 ff d.A.) zu den Akten gelangten
Anspruchsbegründung der Klägerin in dem zu dem Geschäftszeichen 3 O 8/07 vor dem
Landgericht Konstanz gegen ... A. geführten Rechtsstreit ergibt, hat die Klägerin
zunächst vor dem Amtsgericht Hagen zum Geschäftszeichen 05-5447213-04 ein
Mahnverfahren geführt und am 20.12.2006 - per Fax vorab - den Anspruch begründet.
Demgemäß ist die mit Zustellung des Mahnbescheides gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
eingetretene Hemmung zumindest ab dem 20.12.2006 durch Weiterbetreiben des
Verfahrens wieder aufgelebt und damit die Verjährungsfrist nicht abgelaufen.
3. Für die Rückführung der gegenüber ... A. bestehenden Forderung haftet der Beklagte
aufgrund der am 24.10.2000 übernommenen Bürgschaft.
Die Bürgschaft ist nicht gemäß § 492 BGB formnichtig übernommen. Diese Vorschrift
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Die Bürgschaft ist nicht gemäß § 492 BGB formnichtig übernommen. Diese Vorschrift
war bei Übernahme der Bürgschaft - hierauf kommt es an - noch nicht in Kraft. Aber
auch gegen die seinerzeit geltende Formvorschrift des § 4 VerbrKrG hat die
Bürgschaftsübernahme zugunsten des ... A. nicht verstoßen. Das
Verbraucherkreditgesetz ist auf Bürgschaften eines Verbrauchers für fremde Kredite
nicht anzuwenden (EuGH NJW 2000, 1323, 1324; BGHZ 138, 321, 328 f). Denn eine
Bürgschaft ist kein Verbraucherkredit. Dass sie auch nicht wie ein solcher zu behandeln
ist, folgt bereits aus der Begriffsbestimmung in § 1 VerbrKrG. Diese ist auch nicht im
Lichte des Gemeinschaftsrechts erweiternd auszulegen. Im Gegenteil hat der
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften am 23.03.2000 entschieden, dass ein
Bürgschaftsvertrag, der zur Sicherung der Rückzahlung eines Kredits geschlossen ist,
auch dann nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie 87/102 zur Angleichung der
Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit
falle, wenn weder der Bürge noch der Kreditnehmer im Rahmen ihrer Erwerbstätigkeit
gehandelt haben (vgl. EuGH vom 23.03.2000 -C-208/98- NJW 2000, 1323, 1324). Soweit
sich der Beklagte demgegenüber auf abweichende Einschätzungen vereinzelter
Landgerichte beruft, sind diese Entscheidungen vor der Klärung durch den Gerichtshof
der Europäischen Gemeinschaften ergangen und können diese nicht in Frage stellen.
Der Bürgschaftsvertrag ist auch nicht wegen Widerrufs unwirksam. Eine Bürgschaft kann
nicht ohne weiteres und insbesondere auch nur unter Wahrung angemessener Frist
einseitig zurück genommen werden (vgl. Sprau in Palandt, 65. Aufl., Rn. 16 zu § 756 BGB
mwN.). Alles andere wäre mit dem Zweck eines Sicherungsmittels auch unvereinbar.
Auch ein „Widerrufsrecht nach §§ 495, 355 BGB“ (wohl richtig: § 7 VerbrKrG aF.). stand
dem Beklagten nicht zu. Dies folgt schon daraus, dass - wie dargetan - das
Verbraucherkreditgesetz auf die Bürgschaft nicht anzuwenden ist und sich demgemäß
auch kein Widerrufsrecht ergibt.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB nF. Rechtshängigkeit ist erst
mit Zustellung der Anspruchsbegründung eingetreten, vgl. § 253 Abs. 1 ZPO. Auf den
Eingang der Mahnakten beim Streitgericht kann nicht abgestellt werden, denn das
Mahnverfahren hatte einen anderen Gegenstand als den, um den nunmehr gestritten
wird.
4. Der sich aus der Bürgschaft gegen den Beklagten ergebende Anspruch ist auch nicht
verjährt, § 214 Abs. 1 BGB.
Die frühestens mit Gesamtfälligstellung und anschließender Inanspruchnahme des
Beklagten entstandene Forderung gegen den Beklagten verjährt nach §§ 195, 199 Abs.
1 BGB in drei Jahren, mithin vorliegend frühestens mit Verstreichen des 31.12.2006.
Diese Verjährungsfrist ist nicht abgelaufen. Unerheblich ist dabei, dass das
Mahnverfahren vor dem Amtsgericht Hagen - Mahnabteilung - keine Hemmung dieser
Verjährung zu bewirken vermochte, nachdem der Mahnbescheid eine Bezeichnung
aufwies, die mit dem hiesigen Streitgegenstand - Forderung aus Bürgschaft für Konto Nr.
1803068220 - nichts zu tun hat.
Denn die Klägerin hat jedenfalls mit Anbringung der Anspruchsbegründung am
21.12.2006 und der Einzahlung weiteren Kostenvorschusses bewirkt, dass die
Anspruchsbegründung dem Beklagten am 22.01.2007 zugestellt werden konnte. Ist
damit der hiesige Streitgegenstand erst mit Zustellung rechtshängig geworden, so
wirkte diese Zustellung - und die mit ihr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB verbundene
Hemmung der Verjährung - auf unverjährte Zeit zurück. Soll nämlich durch die
Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204
des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang
des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt, § 167 ZPO.
Die Rückwirkungsvorschrift des § 167 ZPO erfasst auch die hier maßgebliche
Zielsetzung, durch Zusendung des Anspruchsbegründungsschriftsatzes an das
Mahngericht dessen Zustellung durch das Streitgericht zu erreichen (vgl. Lüke in MüKo,
Rn. 24 zu § 270 ZPO aF. für den Fall der Klageerweiterung gegenüber dem Mahngericht).
Dabei ist zu beachten, dass der Geltungsbereich des § 167 ZPO nicht auf Klageschriften
im ordentlichen Verfahren beschränkt ist, sondern sich - wie sich aus dem offenen
Wortlaut wie auch der Stellung im Ersten Buch der Zivilprozessordnung ergibt - auch auf
das Mahnverfahren bezieht. Die dort vorgehaltenen Vorschriften des § 691 Abs. 2 ZPO
und des § 696 Abs. 3 ZPO dürften zwar im Regelfall spezieller sein. Dies schließt jedoch
den Rückgriff auf § 167 ZPO im hier gegebenen Ausnahmefall nicht aus. Dies gilt umso
mehr, als § 167 ZPO hinsichtlich der Verzögerung sogar strenger auszulegen ist als die
genannten Vorschriften des Rechts des Mahnverfahrens (vgl. BGH vom 24.05.2005 -IX
ZR 135/04- Grundeigentum 2005, 1420).
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Zu Unrecht meint der Beklagte, gegen die Anwendbarkeit des § 167 ZPO einen
Beschluss des Bundesgerichtshofes (vom 18.02.1997 -VI ZB 28/96- NJW-RR 1997, 892f)
fruchtbar machen zu können. Die Entscheidung befasst sich bereits nicht mit § 167 ZPO,
sondern mit der Frage, wann die fehlerhafte Adressierung eines bei einer gemeinsamen
Briefannahmestelle auch des richtigen mit anderen Gerichten eingegangenen
Schriftsatzes ein Anwaltsverschulden begründet. Dies hat mit der hier vorliegenden
Fallgestaltung nichts gemein.
Entgegen der Auffassung des Beklagten gibt es auch keinen allgemeinen Rechtssatz des
Inhaltes, dass die Wirkung einer Prozesshandlung erst eintrete, wenn der Antrag bei dem
für diese auch tatsächlich zuständigen Gericht eingehe. Vielmehr ist entspricht es
allgemeiner Meinung, dass jede Klage vor jedem staatlichen Gericht wirksam erhoben
werden kann, und sei dieses auch offensichtlich unzuständig (vgl. nur Greger in: Zöller,
26. Aufl., Rn. 3 zu § 261 ZPO mit umfangreichen Nachweisen). Dies gilt wegen §§ 17a,
17b GVG sogar dann, wenn die Klage im falschen Rechtsweg anhängig gemacht worden
ist (Greger aaO. Rn. 3a mwN.). Gegenteiliges lässt sich auch nicht der
Ausnahmevorschrift des § 129a Abs. 2 ZPO für zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärte
Anträge entnehmen, die schon ihrem Wortlaut nach auf den hier vorliegenden Fall der
Geltendmachung durch bestimmenden Schriftsatz nicht anwendbar ist.
Die Zustellung ist auch „demnächst“ erfolgt. Ein bestimmender Schriftsatz ist
„demnächst" zugestellt, wenn die Partei und ihr Prozessbevollmächtigter unter
Berücksichtigung der Gesamtumstände alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung
getan haben. Das Erfordernis enthält neben dem zeitlichen Moment mithin auch eine
wertende Komponente. Die Vorschrift will die Parteien primär vor Nachteilen durch
Verzögerungen der von Amts wegen zu bewirkenden Zustellung schützen, die im
gerichtlichen Geschäftsbetrieb liegen und von den Parteien nicht beeinflusst werden
können. Daher gibt es keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine
Zustellung nicht mehr als „demnächst" anzusehen wäre, und zwar auch im Hinblick auf
mehrmonatige Verzögerungen (vgl. BGHZ 145, 358, 362 f). Der absolute Abstand
zwischen Anbringung des Schriftsatzes und dessen Zustellung - hier ein Monat - lässt
eine „demnächst“ erfolgte Zustellung daher zu.
Die Klägerin oder ihr Prozessbevollmächtigter haben auch nicht durch nachlässiges
Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen, was
eine Rückwirkung ausschlösse. Als geringfügig sind in der Regel
Zustellungsverzögerungen bis zu 14 Tagen anzusehen (vgl. BGH vom 09.11.1994 -VIII
ZR 327/93- NJW-RR 1995, 254, sub II.2.a. mwN.; BGH vom 20.04.2000 -VII ZR 116/99-
NJW 2000, 2282 sub II.1. mwN.; BGH vom 24.05.2005 -IX ZR 135/04- Grundeigentum
2005, 1420). Hier hat die Klägerin zwar durch die Wahl der Fortsetzung des einen
anderen Gegenstand betreffenden Mahnverfahrens eine Zustellungsverzögerung
herbeigeführt, weil die Akten nach Eingang des Anspruchsbegründungsschriftsatzes erst
vom Mahn- an das Streitgericht zu versenden waren. Bei gebotener Verfahrensweise,
namentlich der Klageerhebung direkt beim Streitgericht, wäre diese Verzögerung
vermieden worden. Indes hat dieser Fehler lediglich eine Verzögerung von der Dauer der
Versendung der Akten verursacht. Auch bei Einreichung der Klage bei dem Streitgericht
hätte der Kostenvorschuss durchaus erst am 08.01.2007 eingehen dürfen, ohne die
Rückwirkung gemäß § 167 ZPO zu gefährden. Die Verzögerung durch die Versendung als
solche betrug lediglich fünf Tage. Auch liegen zwischen dem Eingang des
Kostenvorschusses und der Zustellung nicht mehr als 14 Tage. Bei dieser Sachlage ist
die Anspruchsbegründung vom 20.12.2006 noch „demnächst“ zugestellt worden, weil
die verursachte Verzögerung geringfügig war.
Ohne Einfluss auf dieses Ergebnis bleibt dabei, dass die Abgabe durch das Mahngericht
so gar nicht hätte erfolgen dürfen. Bei der Frage, ob eine Klagzustellung „demnächst“
im Sinne von §167 ZPO erfolgt ist, können der Partei nämlich nur solche Versäumnisse
zugerechnet werden, die kausal für die Verzögerung der Zustellung geworden sind (vgl.
BGH vom 05.02.2003 -IV ZR 44/02- MDR 2003, 568 zu § 270 Abs. 3 ZPO). Da die Abgabe
an dass Streitgericht gemäß § 12 GKG stets von der Zahlung der Gebühren für das
streitige Verfahren abhängig gemacht wird, hätte hier zwar eine weitere ½ Gebühr
angefordert werden müssen, bevor eine Abgabe erfolgen durfte. Dies hat seine
Grundlage darin, dass die eingezahlte ½ Gebühr auf den nunmehr geänderten
Gegenstand nicht angerechnet werden konnte und damit verbraucht war. Nachdem das
Mahngericht diesen Punkt jedoch schlicht übersehen hatte, hatte er im Streitfall keine
Verzögerung zur Folge.
Gegen diese Wertung spricht nicht, dass der Bundesgerichtshof eine Klageerweiterung
im Mahnverfahren nur dann als rückwirkend hemmend angesehen hat, wenn die
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im Mahnverfahren nur dann als rückwirkend hemmend angesehen hat, wenn die
Gerichtsgebühr unverzüglich nach Erhebung des Widerspruchs eingezahlt und die
Abgabe alsbald danach erfolgt sei (vgl. BGH vom 16.12.1987 -VIII ZR 4/87- NJW 1988,
1980 ff = Anlage K11). Beides ist hier zwar nicht der Fall gewesen. In der genannten
Entscheidung hatte sich der Bundesgerichtshof indes mit der Belastbarkeit der
Rückwirkungsfiktion des § 696 Abs. 3 ZPO zu befassen und daher die Voraussetzungen
eng zu halten. An die Zustellung des Mahnbescheids kann vorliegend dagegen nicht
angeknüpft werden, weil der Mahnbescheid nur die Rechtshängigkeit einer Forderung aus
Bürgschaft für das Konto Nr. 1803068212 hätte begründen können. Damit verbleibt es
bei der Wertungsfrage, ob eine Partei, die ein Mahnverfahren mit anderem Gegenstand
weiter betreibt, obwohl die Zustellung beim Streitgericht schneller zu bewirken wäre,
unter Berücksichtigung der Gesamtumstände alles Zumutbare für die alsbaldige
Zustellung getan hat. Diese Frage ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn die Abgabe an
sich keine Verzögerung von mehr als 14 Tagen zur Folge gehabt hat.
III.
Der Rechtsstreit ist nicht gemäß § 148 ZPO auszusetzen. Zwar steht die Anordnung der
Aussetzung im Ermessen des Gerichts. Dies Ermessen ist aber dahin gehend reduziert,
dass eine Aussetzung unstatthaft ist, wenn das auszusetzende Verfahren
entscheidungsreif ist, das andere Verfahren geringe Aussichten bietet, von dem hiesigen
Prozessergebnis abzuweichen und zugleich zu besorgen ist, dass die Aussetzung zur
Verzögerung des Rechtsstreits gebraucht werde (vgl. BGH vom 07.05.1992 -V ZR
192/91- MDR 1992, 1083; KG KGR 1999, 95). So liegt der Fall hier. Findet keine
Aussetzung statt, kann der Antrag auch im Urteil beschieden werden (vgl. Hartmann in:
Baumbach u.a., 63. Aufl., Rn. 36 zu § 148 ZPO mwN.).
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 Sätze 1 und 2 ZPO.
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